Considerações fático-jurídicas sobre o caso Enersul, no Mato Grosso do Sul.

1. Introdução

Foi uma desconfiança sobre a higidez na conformação das tarifas da Enersul, das mais caras do País, que levou à criação da afamada "CPI da Enersul" na Assembléia Legislativa Estadual. Felizmente, ao contrário da maioria, os resultados da CPI foram extremamente positivos, desencadeando em 2007 a revisão, por parte da ANEEL, do processo de composição tarifária da concessionária, que havia se dado no ano de 2003.

Com o recálculo levado a efeito pela ANEEL, descobriu-se que dos bolsos dos usuários foram indevidamente transferidos para a Enersul mais de 150 milhões de reais.

Todavia, ao fim e ao cabo, a ANEEL, mesmo sem deter legitimidade jurídica para transigir sobre o direito patrimonial dos usuários, "possibilitou" à concessionária devolver o dinheiro que indevidamente cobrou em parcelas anuais, tendo sido a primeira, em torno de 18 milhões, diluída no período de abril de 2008 a abril de 2009. As demais, como se verá, dar-se-ão até o ano de 2011, e o saldo não amortizado, como "ajustado", fica corrigido pela taxa SELIC.

Ora, não se pode negar: adquirir 150 milhões de reais para devolvê-los em parcelas, a partir de abril de 2008 até 2011, com a correção da SELIC, é "empréstimo sem igual", para dizer o mínimo.

Ao usuário, aquele que "emprestou" sem saber e sem querer, nem mesmo sabe o quanto lhe é devido. Apenas recebe em sua fatura a informação de que nela há um desconto, ínfimo, referente ao recálculo da 1.ª parcela da Revisão Tarifária de 2003. Nada mais.

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2. Dos aspectos fáticos

Sem delongas, veja-se o que consta do Relatório, elaborado pela própria ANEEL ^[01], relativo ao processo administrativo n.º 48500.00528/2007-11, que tratou do recálculo da Revisão Tarifária de 2003:

"...em 3 de abril de 2007, na 11.ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria, a ANEEL deliberou sobre o processo de reajuste tarifário de 2007 da Empresa Energética do Mato Grosso do Sul – Enersul. A Diretoria Colegiada, ao cotejar o aumento tarifário dela com o de outras concessionárias, identificou a necessidade de uma avaliação mais aprofundada dos números que contribuem para o cálculo das tarifas da Enersul, em especial aqueles relativos à Base de Remuneração".

(...)

"Entre 18 de junho e 10 de agosto de 2007, a SFF Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira conduziu a respectiva ação fiscalizatória sobre a concessionária com equipe própria e, também, com o auxílio de duas empresas de consultoria independentes.

Em 22 de agosto de 2007, como resultado dessa ação fiscalizatória, a Enersul recebeu da SFF o Termo de Notificação (TN) nº 119/2007-SFF, acompanhado do Relatório de Fiscalização (RF) nº 127/2007-SFF (Anexo 00001). O TN apontou como não-conformidade um erro de superestimação no laudo de avaliação preparado por empresa especializada, credenciada pela ANEEL e contratada pela concessionária, e que foi usado para a definição da Base de Remuneração dela para fins da Revisão Tarifária de 2003.

Tal erro consistiu, em síntese, na duplicação do preço unitário dos condutores elétricos para as redes bifásicas de distribuição de eletricidade e na triplicação desse preço para as trifásicas. Uma vez que cada uma dessas redes já considerava, nos quantitativos, o comprimento total de condutores existentes, o resultado foi um valor total para cada um desses dois tipos de rede, respectivamente, duplicado e triplicado" (grifou-se).

Como se depreende do trecho acima, uma empresa de consultoria contratada pela Enersul para realizar um "laudo de avaliação" de seus bens, o qual serviu de base para a Revisão Tarifária Periódica realizada em 2003, cometeu um erro na elaboração desse documento.

Segundo o Relator do processo administrativo de recálculo, tal erro foi denominado "Erro na Base de Remuneração". Pela importância ao esclarecimento dos fatos vale transcrever partes de seu Voto ^[02]:

"Do Erro na Base de Remuneração

2. Foi constatado pela SFF, conforme RF nº 127/2007-SFF, erro na valoração dos cabos (condutores elétricos) nos termos do Laudo elaborado pela empresa avaliadora e apresentado pela Enersul e que serviu de base para a primeira Revisão Tarifária Periódica realizada em abril de 2003.

3. Nesse laudo cada cabo foi valorizado a partir de sua quantidade física, destacada na planilha, a qual foi multiplicada pelo seu valor de fábrica unitário para obter o valor de fábrica total, o qual, por sua vez, foi acrescido dos custos adicionais correspondentes, formando assim os valores novos de reposição.

4. Em determinados cabos constava a informação, em sua descrição técnica, de se tratarem de cabos utilizados em redes com circuitos bifásicos ou em trifásicos e, no caso desses bens, os valores de fábrica unitários foram indevidamente multiplicados por dois, no caso dos circuitos bifásicos, e por três, para os trifásicos, acarretando um erro no processo de avaliação desses bens, no laudo apresentado pela Enersul.

5. Assim, o laudo elaborado pela empresa avaliadora e apresentado pela concessionária induziu a fiscalização econômico-financeira da Agência à validação de uma base de remuneração incorreta, resultando em incremento das tarifas aos consumidores também incorreto e na auferição de um adicional de receita indevido pela concessionária. Destarte, por dever de ofício, a ANEEL deve corrigir o referido erro e sanear seus efeitos tarifários o quanto antes, conquanto o processo de fiscalização ainda possa prosseguir no que tange a outras questões próprias de seu rito.

(...)

Dos efeitos financeiros

18. A partir da alteração dos processos tarifários de 2003 a 2007, constata-se que as tarifas aplicadas pela Enersul no período de abril de 2004 até o momento foram superiores às devidas, o que gera um crédito em favor dos consumidores. O valor desse crédito, uma vez apurado, será devolvido aos consumidores, na forma a ser definida pela ANEEL, por ocasião da segunda revisão tarifária da concessionária, em abril de 2008.

(...)

III – DA DECISÃO

20. Diante do exposto, e do que consta no processo 48500.005028/2007-11, decido:

(i) pela emissão de duas Resoluções Homologatórias: a primeira objetivando a retificação do resultado da 1ª Revisão Tarifária da Empresa Energética do Mato Grosso do Sul – Enersul, que passa de 50,81% para 43,23%; e a segunda retificando os resultados do reajuste anual de 2007 e as respectivas tarifas, com efeito médio a ser percebido pelos consumidores de – 6,66%, estas a serem aplicadas com efeito prospectivo;

(ii) pelo tratamento dos efeitos financeiros dessa retificação quando da 2ª Revisão Tarifária da Enersul, a ser deliberada por esta Agência em abril de 2008" (grifou-se).

Bom, a primeira Resolução Homologatória a que se referiu a parte decisória acima transcrita foi editada sob o n.º 571, e alterou a antiga Resolução Homologatória n.º 72/2005, que homologara o resultado final (incorreto) da Revisão Tarifária de 2003. Já a segunda Resolução Homologatória ali mencionada foi editada sob o n.º 624/2008 ^[03], e homologou o resultado provisório da segunda revisão tarifária periódica, ocorrida em 2007.

Esta última, a Resolução Homologatória 624/2008, detém enorme relevância porque fixou, no seu artigo 7.º (v. rodapé ^[04]), o valor de R$ 151.122,221,68 (cento e cinqüenta e um milhões, cento e vinte e dois mil duzentos e vinte e um reais e sessenta e oito centavos), atualizado até abril de 2008, como o montante devido aos usuários de Mato Grosso do Sul em decorrência do recálculo da Revisão Tarifária de 2003.

Todavia, conforme menciona o parágrafo 1.º desse artigo 7.º, aquele valor total será restituído aos usuários em parcelas, sendo que a primeira delas foi estabelecida no valor de R$18.450.387, 51 (dezoito milhões, quatrocentos e cinqüenta mil trezentos e oitenta e sete reais e cinqüenta e um centavos).

Cumpre ressaltar que a decisão de restituir aos usuários o montante devido em parcelas foi oriunda tanto das considerações traçadas no documento "NOTA TÉCNICA N.º 090 / 2008" ^{[05] e [06]}, emitido pela Superintendência de Regulação Econômica – SRE da ANEEL ^[07], como também do próprio VOTO DO RELATOR ^[08] no processo que culminou na Resolução 624/2008.

Para melhor entendimento do caso é preciso mencionar onde na NT 90/2008 estão as considerações que levaram a ANEEL a concluir qual o valor da devolução, cuja leitura demanda certa dose de paciência, deve-se advertir.

Pois bem. O capítulo VI da Nota Técnica n.º 90/2008, às fls. 52 e seguintes, trata dos "COMPONENTES FINANCEIROS RELATIVOS AO RECÁLCULO DA REVISÃO TARIFÁRIA DE 2003". O item "ii", à fl. 55 trata especificamente do "AJUSTE FINANCEIRO EM FUNÇÃO DO RECÁLCULO DA REVISÃO TARIFÁRIA DE 2003".

A "Tabela 25" constante do item "ii" traz o "RESUMO DAS DIFERENÇAS CALCULADAS DESCONSIDERANDO-SE AS BOLHAS FINANCEIRAS", sintetizando o passivo financeiro derivado do recálculo da Revisão Tarifária de 2003, atualizado até abril de 2008, no valor de R$192.326.105, 44 (cento e noventa e um milhões, trezentos e vinte e seis mil cento e cinco reais e quarenta e quatro centavos).

Todavia, do passivo financeiro informado na Tabela 25 foi subtraído o valor da "ÚLTIMA PARCELA DO DIFERIMENTO DA REVISÃO DE 2003, NÃO REPASSADO NO REAJUSTE DE 2007", matéria essa tratada no item "iii", na página 57 da NT90. Tal montante não repassado foi de R$41.203.883,76 (quarenta e um milhões, duzentos e três mil oitocentos e oitenta e três reais e setenta e seis centavos).

Dessa subtração resultou o valor efetivamente devido pela Enersul aos usuários, de R$ 151.122.221,68. Esse o valor homologado pela ANEEL, conforme o caput do artigo 7.º da Resolução Homologatória 624/2008 acima transcrito.

Enfim, de tudo aqui exposto podem ser extraídas as seguintes conclusões prévias:

a) a lesão aos usuários originou-se de um erro constante do "Laudo de Avaliação" entregue à ANEEL pela Enersul, e que serviu de base para a primeira Revisão Tarifária Periódica realizada em abril de 2003;

b) a cobrança em valores superiores ao devido se deu no período de abril de 2004 a dezembro de 2007;

c) o valor devido aos usuários sul-mato-grossenses é de R$ 151.122.221,68.

2.2. Da forma de restituição do valor devido

Uma vez constatada a origem do erro, a lesão aos usuários e o valor devido até abril de 2008, passa-se então a demonstrar a forma pela qual a ANEEL "decidiu" como se dará a restituição do valor devido.

Foram várias propostas analisadas pela Superintendência de Regulação Econômica da ANEEL, constantes do item "iii", à fl. 57 da NT 90/2008, no subtópico "ANÁLISE DAS POSSIBILIDADES DE REPASSE DO AJUSTE FINANCEIRO EM FUNÇÃO DO RECÁLCULO DA REVISÃO TARIFÁRIA DE 2003", tais como:

a) tratamento do efeito financeiro ao longo de 5 anos;

b) ajuste financeiro à vista e em dobro;

c) tratamento do efeito financeiro ao longo de 12 meses;

d) aprovisionamento do financeiro para amortecer futuros acréscimos tarifários.

A ANEEL optou pela última.

Num resumo, foi proposto pela SRE/ANEEL que o valor devido fosse restituído aos usuários via tarifas e em parcelas.

A primeira parcela a ser restituída corresponde ao valor já informado de R$18.450.387, 51, sendo o saldo remanescente remunerado pela SELIC.

Esses critérios, conforme demonstrado, foram recebidos pelo artigo 7.º da Resolução Homologatória n.º 624/2008 da ANEEL.

Observe-se, neste ponto, que consta da NT 90/2008 a proposta para que o saldo remanescente seja completamente utilizado até o período tarifário que irá de 8 de abril de 2010 a 7 de abril de 2011, inclusive (parágrafos 256 e 257, fl. 61, da NT 90), proposta essa, todavia, que não foi repetida no mencionado artigo 7.º da Resolução Homologatória de n.º 624/2008.

Finalmente, os parágrafos 260 e 261, fl. 61, da NT 90 trazem as seguintes disposições:

"260. A fim de dar a devida transparência ao ajuste procedido, a ANEEL publicará as tarifas do ajuste financeiro, decorrente do recálculo da Revisão Tarifária de 2003, em um anexo distinto nas Resoluções Homologatórias da presente revisão tarifária e dos reajustes anuais subseqüentes, sendo que, para estes últimos, isso será feito enquanto restar saldo não compensado do ajuste financeiro. Esse anexo conterá valores negativos correspondentes aos descontos a serem aplicados em cada classe e subclasse tarifária. Como o recálculo da Revisão Tarifária de 2003 alterou unicamente a Parcela B da Enersul, tais valores de desconto incidirão unicamente sobre as parcelas da TUSD Fio-B ou equivalentes.

261. A Enersul deverá discriminar nas faturas de energia elétrica a tarifa relativa ao ajuste e o valor resultante de sua aplicação sobre os montantes de energia e de demanda faturados. No reajuste tarifário em que for liquidado o saldo remanescente do ajuste financeiro, a Enersul fará constar das faturas, inclusive, a data em que tal parcela deixará de compor as tarifas pagas. Tais preocupações visam dar maior transparência ao ajuste financeiro procedido e facilitar a compreensão quanto ao real custo dos serviços de energia elétrica".

O anexo de que trata parágrafo 260 é o "Anexo III" da Resolução Homologatória n.º 624/2008.

O comando do parágrafo 261 foi tratado pelo parágrafo 2.º do artigo 7.º da Resolução Homologatória 624/2008.

É bom frisar, entretanto, que a informação efetivamente constante das faturas de energia elétrica emitidas pela Enersul tem a diminuta redação, para dizer o mínimo:

"O valor desta conta inclui a redução de "R$ XXX,XX" correspondente a 1.ª parcela do ajuste financeiro decorrente do recálculo da Revisão Tarifária de 2003".

Não há, portanto, quaisquer esclarecimentos ao usuário individual sobre o montante total que lhe deve, por direito, ser restituído.

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3. Dos aspectos jurídicos propriamente ditos

É competente para julgar o caso presente a Justiça Comum Estadual, já que a matéria em litígio refere-se exclusivamente à relação contratual estabelecida entre a parte demandante e a Enersul.

Não se deve confundir, obviamente, a relação estabelecida entre a Enersul e a agência reguladora, que é de direito público, com a relação fixada entre a Enersul e o usuário, que transita apenas pelo direito privado.

Demais disso, a Jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça Sul-Mato-Grossense é assente no sentido de que compete à Justiça Estadual julgar litígio entre o usuário e a concessionária de serviço público ^[09].

3.2. Das informações que serviram de base para a Revisão Tarifária de 2003.

Uma boa compreensão do caso concreto deve passar necessariamente pela análise dos possuidores das informações que acabaram gerando a diferença tarifária na Revisão de 2003.

Foi dito acima que a diferença tarifária na Revisão de 2003 deveu-se à incorreta duplicação e triplicação do preço unitário dos condutores elétricos para as redes bifásicas e trifásicas, respectivamente.

Esse erro, como também já mencionado, foi cometido por uma empresa contratada pela Enersul para elaborar um Laudo de Avaliação, o qual acabou, nas palavras da própria ANEEL, induzindo a fiscalização econômico-financeira da agência à validação de uma base de remuneração incorreta.

O que aqui releva é demonstrar que o erro foi oriundo das informações detidas pela própria Enersul no processo de revisão tarifária, e não pela agência reguladora.

Para tanto, necessita-se mais uma vez recorrer à leitura da Nota Técnica n.º 90/2008, pois a "base de remuneração" incorreta, que foi validada pela ANEEL, é considerada no processo de Revisão Tarifária dentro da denominada "Parcela B", que por sua vez é tratada no item "IV. 2", "DETERMINAÇÃO DO VALOR DA PARCELA B", às fls. 26 e seguintes da NT 90.

A "base de remuneração" é especificamente tratada no subitem IV. 2.3 do item "Determinação do Valor da Parcela B". Informa a NT 90/2008 o seguinte:

"Segundo o contrato de concessão, a receita inicial da concessionária é dividida em duas parcelas. A Parcela A envolve os chamados "custos não gerenciáveis" pela concessionária, relacionados à atividade de distribuição de energia elétrica e explicitamente indicados no contrato. São custos cujo montante e variação escapam à vontade ou influência da concessionária, como a energia elétrica adquirida para atendimento aos clientes, os custos de transmissão e os encargos setoriais. A Parcela B compreende o valor remanescente da receita, envolvendo, portanto, os chamados ‘custos gerenciáveis’. São custos próprios da atividade de distribuição e de gestão comercial dos clientes, que estão sujeitos ao controle ou influência das práticas gerenciais adotadas pela concessionária, ou seja, os custos de operação (pessoal, material e serviços de terceiros). Além destes, a Parcela B inclui a remuneração do capital". (grifou-se)

Nesse quadro destaca-se, portanto, que a origem do erro que gerou a diferença em desfavor dos usuários reside especificamente nos "custos gerenciáveis" da concessionária, que são próprios de sua atividade.

Assim sendo, não se justifica qualquer argumentação no sentido de que a Enersul agiu pautada pela estrita observância das determinações da ANEEL, como se houvesse uma transferência da responsabilidade para a agência reguladora pelo fato de ela não ter percebido o erro ao homologar o processo de Revisão Tarifária de 2003.

O fato é que a própria ANEEL está adstrita às informações repassadas pelas concessionárias, sujeita, assim, ao que ela mesmo denomina de "assimetria de informação".

Por fim, o conceito de "assimetria de informação" é dado também pela NT 90/2008 (fls. 6 em diante). Veja-se:

"18. A determinação dos "custos operacionais eficientes" constitui, efetivamente, um dos grandes desafios da revisão tarifária. A análise dos custos da própria empresa sujeita o regulador aos efeitos da "assimetria de informação". Conceitualmente, a assimetria de informação se refere ao fato de que o prestador do serviço regulado é quem gerencia todas as informações (técnicas, operativas, financeiras, contábeis, etc.) vinculadas à prestação do serviço regulado. O Regulador, por sua vez, tem acesso parcial e limitado às informações que, em geral, são fornecidas pela própria empresa regulada. Embora o Regulador possa realizar auditorias permanentes nas informações recebidas, é evidente que a situação de ambas as partes no que se refere ao acesso e ao manejo dessas informações é totalmente assimétrica.

19. Os enfoques regulatórios baseados unicamente nas análises de informações fornecidas pelas concessionárias potencializam os efeitos negativos dessa situação assimétrica e se desenvolvem, em geral, em condições prejudiciais para o Regulador e, conseqüentemente, para os clientes do serviço cujos direitos devem ser preservados". (grifou-se)

3.3. Da Responsabilidade Civil

Até o presente momento ficou demonstrada a existência de um dano aos usuários da Enersul e também que a origem desse dano partiu do manejo incorreto das informações gerenciadas pela própria concessionária.

Deve-se, por agora, traçar algumas considerações sobre a responsabilidade civil da concessionária sobre o dano causado.

O dever jurídico que fundamenta a responsabilidade da concessionária no caso concreto consiste no de cumprir com absoluta correção as suas obrigações legais e contratuais.

Se houve um erro da concessionária no ato do processo de Revisão Tarifária e esse erro importou em prejuízo para os usuários do serviço prestado, nasce para estes o direito de serem ressarcidos.

No caso, o erro ainda ocasionou uma transferência indevida de patrimônio, em prejuízo dos usuários, mas que favoreceu significativamente a concessionária.

Uma importante pergunta é: o erro que causou a transferência de patrimônio dos usuários para a concessionária deve ser considerado um "engano justificável"?

Se afirmativa a resposta, ou seja, sendo justificável o engano, o dever de reparar o prejuízo ancora-se no princípio que veda o enriquecimento sem causa, hoje regrado pelo artigo 884 do Código Civil.

Entretanto, sendo negativa a resposta e, portanto, considerado o erro como injustificável, é inegável haver infração ao contrato com os usuários. Consequentemente haverá nesse caso um ilícito civil.

Vale de antemão advertir, no entanto, qual será a conclusão: não há como a concessionária sustentar ter sido o erro um "engano justificável".

Independentemente de quem elaborou o laudo constando o cálculo incorreto, o fato é que a apresentação desse documento à ANEEL era dever da Enersul.

Assim sendo, frente aos usuários é essa empresa quem deve assumir os riscos das eventuais incorreções deste documento.

A noção de risco é de suma relevância. É princípio conhecido, se à empresa pertence as benesses de sua atividade econômica, a ela também devem pertencer os riscos dessa mesma atividade.

Esse, inclusive, o princípio que norteia a responsabilização objetiva do fornecedor de serviços pelo Código de Defesa do Consumidor e, igualmente, o que rege o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.

Em verdade – e aqui está o "x" da questão – a existência ou inexistência de um "engano justificável" só pode ser concluída depois de verificado se a empresa que elaborou o laudo detinha as informações corretas para a elaboração de um laudo igualmente correto. Se detinha, o que houve foi uma imperícia.

A resposta a essa questão foi dada pela própria Enersul no bojo das defesas ^[10] apresentadas nos inúmeros processos ajuizados nos Juizados Especiais em todo o Estado. Veja-se:

"1.9

Pela Resolução Homologatória n.º 072, de 06/04/2005, publicada em 08/04/2005, a ANEEL homologa o resultado final da primeira revisão tarifária periódica, já com base no Laudo elaborado pela ADVANCED [a empresa contratada pela ENERSUL] a respeito da BRR [base de remuneração regulatória], fixando o reposicionamento tarifário a ser aplicado sobre as tarifas de fornecimento de energia elétrica da Enersul, ficando o índice de reposicionamento médio em 50,81%.

1.10

Em nova revisão do processo, foi constatado um erro nos cálculos elaborados pela ADVANCED, o que determinou uma completa revisão por parte da ANEEL da Base de Remuneração Regulatória. Tal erro consistiu na multiplicação por três do número de quilômetros de cabos existentes no Sistema da Enersul, tendo a Consultora entendido que número fornecido pela Concessionária era de quilômetros de linha e não de cabos, como havia de fato se verificado.

1.11

Por outras palavras, a Enersul forneceu à ADVANCED os dados corretos, e esta os processou de forma equivocada". (grifou-se).

Ora, nada pode ser mais claro!

A própria Enersul declara que a empresa especializada ADVANCED, contratada para elaborar o laudo avaliando os seus ativos, processou de forma equivocada os dados que lhe foram corretamente fornecidos.

E quais dados foram esses? O número da quilometragem de cabos elétricos, que a consultoria entendeu ser de linhas!!

Ora, se é assim, como de fato o é, então a Enersul tinha total condições de verificar a insubsistência do laudo!!!

Sim, pois se foi a Enersul quem forneceu o número de quilômetros de cabos à consultora ADVANCED, era plenamente possível que a própria Enersul apontasse a discrepância, já que ela obviamente sabe que a quilometragem de seus cabos não pode ser a mesma de suas linhas.

Descabe, portanto, qualquer argumento no sentido de que o erro de avaliação refere-se a questões de tamanha complexidade que fogem da capacidade cognitiva da empresa concessionária. E sob esse ponto de vista, a responsabilidade da Enersul deixa de ser indireta e passa a ser direta!

Em suma, a Enersul é responsável pelos danos não apenas porque a consultora que elaborou o laudo o fez em seu nome (responsabilidade indireta), como também porque, tendo plena capacidade de verificar a incorreção do laudo quanto à quantidade de cabos que possuía, agiu negligentemente ao não fazê-lo (responsabilidade direta).

O fundamento da reparação é, portanto, um ilícito civil, pois cabalmente demonstrado não haver outras justificativas para o "engano" senão a imperícia e a negligência.

Advirta-se: imperícia e negligência não são "enganos justificáveis".

Por tudo isso, são as seguintes regras jurídicas que devem reger o caso: artigos 186, 927, 932, III, 933, do Código Civil. Além dessas, dado que as partes enquadram-se perfeitamente nas disposições dos artigos 2.º e 3.º da Lei 8.078/1990 e não sendo "justificável" o engano, também incide sobre caso a dobra prevista no parágrafo único do seu artigo 42.

Ademais, cumpre-se enfatizar que a devolução em dobro prevista no Código de Defesa do Consumidor prescinde da existência de má-fé, até porque a prova da má-fé é de tamanha dificuldade que sua exigência consistiria em verdadeira incoerência com os princípios que regem o próprio estatuto legal.

Isso pelo fato de que uma análise sistemática da Lei 8.078/1990, considerando especialmente sua intenção de remediar uma situação de hipossuficiência, jamais autorizaria exigir do consumidor que prove a "quase improvável" má-fé do fornecedor de produtos ou serviços para ter direito à dobra do artigo 42.

A teleologia do parágrafo único do artigo 42 do CDC é unicamente no sentido de exigir os fornecedores de produtos ou serviços um maior cuidado na ação de cobrança dos consumidores.

De fato, não há como restringir a expressão "engano justificável" aos casos de má-fé, sob pena de se entender como justificáveis os casos de imprudência, negligência e imperícia, o que contraria frontalmente o artigo 186 do Código Civil. Isso porque se há imperícia, negligência e imprudência, há ato ilícito e, por evidente, o ilícito não pode ser considerado um engano justificável.

Certamente não por outra razão o egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ^[11] recomendou à ANEEL que os valores cobrados indevidamente sejam devolvidos aos consumidores em dobro ^[12].

Finalmente, resta consignar que a repetição do indébito deve vir com juros legais e correção monetária de acordo com o Código de Processo Civil, não havendo razão jurídica para que a dívida seja simplesmente atualizada pela taxa SELIC.

3.4. Do ônus da prova

É fato inegável que a grande maioria dos consumidores-usuários não arquiva suas faturas de energia elétrica, telefone, etc.

Em razão disso, é tese de defesa recorrente das concessionárias a inépcia da inicial por descumprimento do artigo 283 do CPC.

Do outro lado, é comum que os usuários-consumidores, em Juízo, utilizem-se do artigo 6.º, VIII, do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova, a favor daqueles.

Trata-se aqui da modificação legal do ônus da prova.

Existem, contudo, outros fortes fundamentos jurídicos para a inversão do ônus da prova, os quais passam a ser apresentados.

O primeiro deles assenta-se nas disposições contidas tanto no contrato de concessão quanto na Lei 8.987/1995 ^[13], que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

O artigo 7^.o, II, da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões) estatui que:

"ART. 7º SEM PREJUÍZO DO DISPOSTO NA LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990, SÃO DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS ^[14]:

I - RECEBER SERVIÇO ADEQUADO;

II - RECEBER DO PODER CONCEDENTE E DA CONCESSIONÁRIA INFORMAÇÕES PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS OU COLETIVOS". (GRIFOU-SE)

Semelhantemente, preceitua a Décima Quarta Subcláusula da Cláusula Segunda do Contrato de Concessão firmado pela Enersul o seguinte:

"Décima Quarta Subcláusula - Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, na prestação dos serviços objeto deste Contrato a CONCESSIONÁRIA assegurará aos consumidores, dentre outros, os seguintes direitos:

I - ligação de energia elétrica para qualquer instalação que atenda aos padrões da CONCESSIONÁRIA, aprovados pelo PODER CONCEDENTE e aos requisitos de segurança e adequação técnica, segundo as normas específicas;

II - ESCLARECIMENTO SOBRE DÚVIDAS RELACIONADAS COM A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, BEM ASSIM AS INFORMAÇÕES REQUERIDAS E CONSIDERADAS NECESSÁRIAS PARA A DEFESA DOS SEUS DIREITOS;

III - liberdade de escolha na utilização dos serviços, observadas as normas do PODER CONCEDENTE; e IV - receber o ressarcimento dos danos que, porventura, lhe sejam causados em função do serviço concedido;

IV - receber o ressarcimento dos danos que, porventura, lhe sejam causados em função do serviço concedido".

(grifou-se)

Assim sendo, tanto houve uma modificação convencional do ônus da prova, quando a Enersul comprometeu-se a assegurar aos consumidores "as informações requeridas e consideradas necessárias para a defesa dos seus direitos", como há uma indiscutível inversão legal desse ônus em função da norma contida no inciso II do artigo 7.º da Lei 8.987/1995.

Todavia, mesmo se inexistissem tais normas, se num caso concreto uma regra infraconstitucional acaba por impedir a efetividade das normas constitucionais, a interpretação jurisdicional deve pedir cedência à Lei para regular diferente e especificamente o caso concreto. É o que deve ser dar neste caso em questão.

Utilizando-se do que a doutrina chama de "carga dinâmica da prova" ^[15], deve o Juiz impor o ônus da prova à parte que tem maior facilidade em produzi-la, sob pena de inviabilizar, em certos casos – como este em questão –, o acesso à Justiça (art. 5.º, XXXV, CF/88).

Por tudo isso, fica claro o dever jurídico da Enersul em fornecer aos usuários as informações necessárias para a defesa dos seus direitos, no que se incluem os dados relativos às faturas de energia elétrica.

3.5. Da apresentação do "extrato analítico da dívida"

A precariedade da situação fático-jurídica em que se encontra o usuário só pode ser corrigida com a apresentação antecipada das informações necessárias para a defesa de seus direitos.

Sem tais informações nem mesmo terá o usuário condição de avaliar a possibilidade de uma composição com a parte contrária.

Essas informações são especificamente: a) os valores efetivamente cobrados da parte requerente; b) ao lado, os valores que deveriam ter sido cobrados (em razão do recálculo da revisão tarifária); c) a diferença de um pelo outro, d) a atualização monetária da diferença e; e) o detalhamento, de forma simples e inteligível ao usuário, das premissas técnicas que levaram à composição dos valores corretos. Tudo compõe o que pode ser chamado de "extrato analítico da dívida".

É oportuno lembrar que a concessionária já vem devolvendo, embora em afronta ao artigo 314 do Código Civil, os valores cobrados indevidamente, o que mostra já deter plena capacidade de fornecer as informações acima detalhadas.

Além do mais, parece claro que a apresentação do "extrato analítico da dívida" tem caráter instrumental em relação à ação de repetição de indébito, e justamente nesse caráter instrumental reside o chamado perigo na demora ^[16].

O perigo na demora deve ser entendido sob a ótica do direito do usuário de ser ressarcido dos valores dele cobrados indevidamente. Sob tal ponto de vista, como a apresentação do extrato pela Enersul é conditio sine qua non para a efetividade da ação de repetição do indébito, a mora na satisfação dessa obrigação de fazer é fato impeditivo ao acesso à tutela jurisdicional em prazo razoável.

A fumaça do bom direito, a justificar a medida liminar, se extrai do inciso II do artigo 7.º da Lei 8.987/1995, pois o texto normativo traduz uma prestação da concessionária que, por lógica, é anterior e preparatória a uma ação do usuário para defesa de seus direitos.

Por fim, como a apresentação das informações em questão traduz-se em obrigação de fazer, é muito importante, senão imprescindível, que seja culminada multa diária no caso de seu eventual descumprimento.

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4. Conclusões

De tudo quanto foi exposto pode-se concluir que o usuário prejudicado pela Enersul, pessoa natural ou jurídica, não está adstrito ao parcelamento concedido pela ANEEL. Pode perfeitamente ingressar em Juízo para exigir da concessionária a repetição do indébito de uma só vez, acrescidos de juros legais e correção monetária.

No caso do usuário tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor, a repetição do indébito é dobrada pelo parágrafo único do artigo 42 desse estatuto legal.

Além disso, tem direito o usuário, qualquer que seja, por força principalmente do artigo 7.º, II, da Lei de Concessões, o direito de requerer liminar para que se exija da Enersul o aqui denominado extrato analítico da dívida, consistente na relação mês a mês, desde abril de 2004 até dezembro de 2007, os seguintes dados:

a) os valores efetivamente cobrados da parte requerente;

b) ao lado, os valores que deveriam ter sido cobrados (em razão do recálculo da revisão tarifária de 2003);

c) a diferença de um pelo outro;

d) a atualização monetária da diferença;

e) o detalhamento, de forma simples e inteligível ao usuário, das premissas técnicas que levaram à composição dos valores corretos.

Vale lembrar, ainda, que não custa requerer também seja determinada multa diária para o caso de descumprimento da apresentação do extrato analítico da dívida.

Uma última questão, deixada propositalmente para o final: com a apresentação do extrato analítico da dívida pela Enersul, o usuário pode dispensar a perícia técnica, cuja necessidade é hoje a principal razão das tantas ações extintas sem resolução do mérito no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis.

Com efeito, o pedido liminar pode mesmo ser cumulado com a ação de repetição de indébito em sede dos Juizados Especiais, presumindo-se aqui que o Poder Judiciário não se furtará a garantir ao consumidor o direito garantido pelo artigo 7.º, II, da Lei 8.987/1995 ^[17].

É certo, porém, que o usuário não ficará vinculado aos números apresentados pela Enersul. Pode, por óbvio, discordar e exigir seja o extrato sujeito à perícia. Se isso acontecer, consoante vem decidindo a grande maioria dos magistrados dos Juizados Especiais sul-mato-grossenses, será o caso de extinção da ação principal sem resolução do mérito e ingresso com outra, na Justiça Comum.

Na prática isso raramente ocorrerá. Em verdade o que deseja o consumidor é um mínimo de respeito. De posse do extrato analítico informando a totalidade de seu crédito, a tendência é de que o consumidor evite os custos, no mais amplo sentido, de uma prova pericial, para abreviar o efetivo recebimento de seu crédito, ainda que em valor potencialmente menor.

Observa-se, finalmente, que o fornecimento de um extrato analítico da dívida incorreto pode ser também evitado por requerimento de multa cominatória quando da liminar. De certa forma, tanto o não fornecimento quanto o fornecimento incorreto são espécies de desatendimento da ordem judicial. O requerimento, é claro, deve constar do próprio pedido liminar.

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Notas

1. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/cedoc/areh2007571.pdf; acesso em 10/01/2009.
2. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/cedoc/areh2007571_1.pdf, acesso em 10 de janeiro de 2009.
3. Disponível em: https://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?data=08/04/2008&jornal=1&pagina=62&totalArquivos=88, acesso em 10/01/2009.
4. Resolução Homologatória n.º 624/2008:

(..)

"Art. 7º Fixar o valor de - R$151.122.221,68 (menos cento e cinqüenta e um milhões, cento e vinte e dois mil, duzentos e vinte e um reais e sessenta e oito centavos), base abril de 2008, a título de ajuste financeiro decorrente do recálculo da Revisão Tarifária de 2003, a ser utilizado pela ANEEL em parcelas anuais, nesta revisão tarifária e nos reajustes anuais subseqüentes, no sentido de atenuar eventuais aumentos tarifários.

§ 1º As tarifas do Anexo III contemplam a primeira parcela do ajuste financeiro de que trata o "caput", no valor de -R$18.450.387,51 (menos dezoito milhões, quatrocentos e cinqüenta mil, trezentos e oitenta e sete reais e cinqüenta e um centavos).

§ 2º As tarifas de que tratam o § 1º deverão constar da fatura de energia elétrica, em separado, com menção de que tratam da primeira parcela do ajuste financeiro decorrente do recálculo da Revisão Tarifária de 2003.

§ 3º O saldo não amortizado do ajuste financeiro será remunerado mensalmente pela taxa SELIC.

§ 4º Nos reajustes tarifários anuais será calculado o saldo a compensar em função do montante efetivamente considerado nas faturas de energia elétrica ter sido maior ou menor do que o considerado no processo tarifário imediatamente anterior.

5. Para facilitação da leitura, por vezes a Nota Técnica 90/2008 é designada nesta petição simplesmente "NT 90/2008".
6. Disponível em:http://www.aneel.gov.br/cedoc/nreh2008624.pdf, acesso em 10/01/2009.
7. Como consta em nota de rodapé da própria, a NOTA TÉCNICA "é um documento emitido pelas Unidades Organizacionais e destinam-se a subsidiar as decisões da Agência".
8. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/cedoc/areh2008624_1.pdf, acesso em 10/01/2009.
9. TJMS-015572) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO - SERVIÇO DE TELEFONIA - ASSINATURA BÁSICA MENSAL - PARTICIPAÇÃO DA ANATEL - DESNECESSIDADE - DECADÊNCIA DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO - NÃO-OCORRÊNCIA - LEGALIDADE DA COBRANÇA - RECURSO PROVIDO.

A Justiça estadual é competente para processar e julgar as ações de rito ordinário ou cautelar, sob o procedimento comum, nas quais figuram como parte a Brasil Telecom S/A e usuário, envolvendo questão acerca da legalidade de cláusula relativa à ''assinatura básica residencial ou não residencial'' de contrato de prestação dos serviços de telefonia, motivo pelo qual é desnecessária a participação da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. (Apelação Cível nº 2007.001179-8/0000-00, 1ª Turma Cível do TJMS, Rel. Josué de Oliveira. j. 05.06.2007). TJMS-018850)

TJMS-018611) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ANATEL - LITISCONSORTE PASSIVO - DESNECESSIDADE - COBRANÇA DA TARIFA MENSAL DE ASSINATURA BÁSICA DE TELEFONE -ILEGALIDADE - FALTA DE PREVISÃO LEGAL - LEI Nº 9.472/97 E RESOLUÇÃO Nº 85/90 - COBRANÇA ABUSIVA E ILEGAL NOS TERMOS DO CDC - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO QUE PRODUZ EFEITOS EX NUNC SOMENTE APÓS A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO ADMINISTRATIVO QUE PREVIA A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA MENSAL - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A ANATEL não é litisconsorte necessária da ação ajuizada pelo consumidor que visa a discutir a legalidade da cobrança da tarifa básica mensal pela concessionária do serviço público.(...)" (Apelação Cível nº 2007.021352-9/0000-00, 3ª Turma Cível do TJMS, Rel. Rubens Bergonzi Bossay. j. 12.11.2007, maioria).

10. O trecho aqui transcrito foi colhido da Contestação apresentada pela Enersul nos autos do processo 007.08.101078-4, que tramita perante o Juizado Especial da Comarca de Cassilândia.
11. ATA n.º 26, de 29 de julho de 2008, em Sessão Extraordinária da Segunda Câmara, publicada em 31 de julho de 2008. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/sessoes/atas/repositorio_atas/tcu_162304729153.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2009.
12. "1.4. em cumprimento ao disposto no art. 4.º, XVI, Anexo I, do Decreto n.º 2.335/97, observe a legislação de proteção e defesa do consumidor, especificamente no parágrafo único do art. 42 do CDC, haja vista a previsão legal de que os valores cobrados indevidamente deverão ser restituídos aos consumidores em dobro, acrescido de juros e correção monetária". (grifou-se)
13. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987.htm, acesso em 10/01/2009.
14. Note-se que o texto normativo, sem prejuízo dos direitos conferidos aos consumidores pelo CDC, estendeu a todos os usuários, e não somente aos consumidores, os direitos de receber serviço adequado e de obter do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos.
15. "A determinação anterior da distribuição destas cargas não dá conta da riqueza da realidade, permitindo, com maior facilidade, o cometimento de injustiças na aplicação desavisada da conseqüência na desatenção do ônus da prova. Já a distribuição dinâmica deste ônus, a par de dispensar toda a digressão aqui feita, amolda o processo mais perfeitamente à realidade a ser examinada, permitindo resultados mais adequados e aperfeiçoando o processo"(ARENHART, Sérgio Cruz. Ônus da prova e sua modificação no processo civil brasileiro. Revista Juris Plenum, Ano IV, Número 24, Novembro de 2008. São Paulo: Ed. Plenum, 2008, pág. 68.).
16. Por mais de um modo o tempo pode ser nocivo. A primeira hipótese é a do processo que chega ao fim e o provimento de mérito é emitido, quando o mal temido já está consumado e nada mais se pode fazer (...). O segundo grupo de situações é representado pela tutela jurisdicional demorada que chega depois de uma espera além do razoável e muito sofrimento e privações impostos ao titular de direitos (...). O terceiro caso é o do processo que deixa de dispor dos meios externos indispensáveis para sua correta realização ou para o exercício útil da jurisdição (...); as medidas verdadeiramente cautelares, que nenhum bem oferecem desde jogo ao sujeito em sua vida comum, têm, no entanto a virtude de aparelhar o processo e habilitá-lo a cumprir no futuro, adequadamente e segundo os padrões do justo, a sua missão pacificadora" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 2.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, págs. 66-67.
17. A primeira decisão nesse sentido foi da lavra da Juíza de Direito Tatiana Dias de Oliveira Said, no processo n.º 007.09.000226-8, que tramita na 1.ª Vara da Comarca de Cassilândia - MS, em cujo despacho inicial constou: "A fim de assegurar a facilitação dos direitos do consumidor (parte autora), com a inversão do ônus da prova (art 6º, VIII, do CDC), defiro a liminar requerida na inicial, para que a ré, no prazo da contestação, apresente relação, informando mês a mês, desde abril de 2004 até dezembro de 2007,os valores efetivamente cobrados do requerente, assim como os valores que deveriam ter sido cobrados; diferença de um pelo outro; o detalhamento de forma simples e inteligível das premissas técnicas que levaram à composição dos valores corretos. Cite-se, para, querendo, responder no prazo legal. Consigne-se que não sendo contestada a ação, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos articulados pela requerente (CPC, artigos 285 e 319)".