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Relativização da violência sexual presumida e a tutela do menor

Relativização da violência sexual presumida e a tutela do menor

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A aplicação da violência ficta somente é cabível quando se tratar de menores de doze anos e, ainda sim, a presunção será relativa, tendo em vista a possibilidade de ocorrência de erro de tipo quanto à idade da vítima.

RESUMO: Diante da atual realidade social do país, resolveu-se fazer o presente estudo sobre o tema "presunção de violência sexual infantil", cujos objetivos foram demonstrar a necessidade de redução do limite etário previsto no art. 224, "a", do CP, e confirmar a relatividade da presunção de violência sexual prevista no referido artigo. Chegou-se à conclusão de que é necessária a interpretação do dispositivo legal de acordo com o ordenamento infraconstitucional vigente e com a sociedade em que está inserido, o que leva à aplicação da violência ficta somente quando se tratar de menores de doze anos e, ainda sim, a presunção será relativa, tendo em vista a possibilidade de ocorrência de erro de tipo quanto à idade da vítima..

Palavras-chave: Penal. Constitucional. Crimes sexuais. Presunção de violência. Menor.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. ANÁLISE HISTÓRICA DO TEMA; 3. ASPECTOS POLÊMICOS; 3.1. A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA PREVISTA NO ART. 224, "A", CP, FACE À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PREVISTA NO ART. 5º, LVII, CF/88; 3.2. CRIMES SEXUAIS PRATICADOS MEDIANTE VIOLÊNCIA FICTA E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS; 3.2.1. A aplicação do art. 9º, da lei 8.072/90; 4. A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O DISPOSTO NO ECA E NO ART. 224, "a", CP; 5. A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA SEXUAL INFANTIL NA LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA; 5.1. A DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO PENAL MILITAR; 5.2. A POSIÇÃO DOUTRINÁRIA ACERCA DO TEMA; 5.3. O HISTÓRICO VOTO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO; 5.4. É PRESUNÇÃO ABSOLUTA OU RELATIVA? POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS; 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.


1 INTRODUÇÃO

O direito à liberdade sexual, por ser um dos mais íntimos bens jurídicos do ser humano, é, desde as épocas mais remotas, objeto de atenção especial dos Estados. E o tema "crimes sexuais", justamente por afrontar esta liberdade que, lato sensu, é constitucionalmente garantida no art. 5º, caput, mereceu atenção especial do legislador pátrio, que previu, no Título VI – Dos Crimes Contra os Costumes –, Capítulo I - Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual –, do Código Penal, uma tutela específica à violação à liberdade sexual.

Como não poderia deixar de ser, previu o legislador, ainda, proteção penal especial em caso de afronta à liberdade sexual dos menores, que, por serem incapazes de consentir (nos termos da exposição de motivos nº 70 do Código Penal), não podem "querer" ter qualquer tipo de relação sexual. Surge, assim, o instituto da presunção de violência sexual infantil, prevista no art. 224, "a", CP, que será detidamente analisada no presente trabalho.

Em um primeiro momento, faz-se uma análise histórica do tema "crimes sexuais" e, como conseqüência, da violência sexual ficta, demonstrando que o tema é objeto de discussões doutrinárias e jurisprudenciais desde Código Penal de 1890.

Posteriormente, é feita uma abordagem dos aspectos polêmicos que envolvem o tema, quais sejam a constitucionalidade da violência ficta diante do princípio da presunção de inocência previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal; a natureza hedionda dos crimes sexuais praticados sem violência real; e a possível aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 9º, da Lei de Crimes Hediondos, que determina o aumento de pena em caso de lesão corporal grave ou morte se a vítima estiver em qualquer das situações previstas no art. 224, CP.

Após dissertar sobre os aspectos polêmicos que envolvem a presunção de violência sexual, discute-se, no quarto capítulo, a necessidade de atualização e interpretação do art. 224, "a", do Código Repressivo, de acordo com os costumes e legislação vigente, em especial o Estatuto da Criança e do Adolescente, que faz nítida diferenciação entre criança e adolescente ao estabelecer limite etário para cada fase. Diante disto, propõe-se a aplicação da presunção de violência somente quando se tratar de vítima menor de 12 anos.

No quinto capítulo, é feita uma análise sobre a natureza jurídica da violência sexual ficta – se absoluta ou relativa – na legislação, doutrina e jurisprudência brasileiras. Confronta-se o silêncio do legislador de 1940 com a disposição do Código Penal Militar, que, expressamente, previu a relativização da violência sexual praticada contra menores. Ademais, analisa-se o histórico voto do Ministro do STF, Marco Aurélio de Melo, que se posicionou, já em 1996, sobre a relatividade da presunção; e, finalmente, faz-se um apanhado sobre a posição doutrinária e jurisprudencial acerca da presunção de violência sexual perpetrada contra menores.

Por fim, são feitas as considerações finais acerca do tema, demonstrando-se a necessidade de atualização do Código Penal, a conseqüente aplicação de presunção de violência somente quando se tratar de vítima menor de doze anos de idade, e, ainda sim, a relatividade da presunção de violência sexual prevista no art. 224, "a", do Código penal, quando ocorrer erro de tipo, que é objetivo maior do presente trabalho.


2 ANÁLISE HISTÓRICA DO TEMA

O tema "crimes sexuais" é objeto de preocupação dos diversos povos desde as épocas mais remotas, onde não só puniam-se estes crimes, como tal punição era feita de maneira bastante severa. Conforme pontuado por Magalhães Noronha [01], "Na legislação hebraica, aplicava-se a pena de morte ao homem que violasse mulher desposada, isto é, prometida em casamento". Também era punido da mesma maneira quem praticava "violência carnal" contra mulheres na Grécia, em Roma (com a Lex Julia de vi publica), na Espanha (com a Fuero Viejo) e na Inglaterra [02].

No Brasil, o crime de estupro era severamente punido pelas Ordenações; a pena era a morte natural. Ressalta o Eminente Magalhães Noronha [03] que a pena de morte era mantida, inclusive, se o agressor se casasse com a vítima. O Código de 1930, contudo, abrandou a punição e previu a pena de prisão de 03 a 12 anos para quem mantivesse cópula carnal por meio de violência ou ameaça com mulher honesta.

É de se salientar, ainda, que, não obstante os Códigos anteriores preverem punição para os casos de "violência carnal", a denominação estupro somente fora consagrada pelo Código Penal de 1890 (art. 268).

A violência presumida, ficta ou indutiva, nos crimes sexuais, na forma como se apresenta no Direito Penal brasileiro, remonta ao Direito Romano. Carpzovio, um prático da Idade Média, foi o primeiro a estabelecer a violência presumida baseado no Digesto: "aquele que não pode querer, logo não quer (qui velle non potuit, ergo noluit)" [04] Tal princípio foi adotado por diversas legislações, contudo com critérios variados quanto à idade mínima para a validade do consentimento do menor para a prática sexual [05].

No contexto brasileiro, foi o Código de 1890 que, pela primeira vez, abordou a presunção de violência (art. 272); a inocentia consilii dos menores prevista neste ordenamento já ensejava posições doutrinárias diversas e a ampla maioria dos doutrinadores inclinava-se a reconhecer, neste caso, a presunção juris et de jure ou absoluta [06].

É de se ressaltar, no entanto, que, diversamente do atual Código Penal, a incapacidade de consentir prevista no Código de 1890 era atribuída aos menores de 16 anos. Afirmava-se, à época, que a presunção de violência em matéria sexual era indiscutível, "houvesse ou não consentimento da vítima, conhecesse, ou não, o agente a idade da vítima na data do fato" [07]. A afirmação era justificada porque

[...] a lei considerava o menor até a idade de dezesseis anos como incapaz de consentir livremente, inadmissível sendo qualquer indagação de sua honestidade ou bons costumes, pois estes pressupunham o conhecimento do mal, coisa que não se podia esperar em uma pessoa menor daquela idade. [08]

Contudo, apesar de a maioria da doutrina pender para o absolutismo da presunção, havia quem considerasse [09] ser tal presunção relativa, verbis:

Aceitamos o princípio do limite fixo que tem sido adotado na generalidade das legislações, dados os sérios e graves motivos que militam em seu favor, motivos inquestionáveis e manifestos sobre que já discorremos, mas entendemos que não é justo, jurídico, nem tampouco lógico, que essa presunção seja juris et de jure [...]

Finalmente, o atual Código Penal, datado de 1940, dispõe que a violência é presumida se a vítima "não é maior de 14 (quatorze) anos"; "é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância"; e "não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência". E o legislador da época, na exposição de motivos [10] (nº70), justificou a presunção sob o seguinte argumento:

[...] Com a redução do limite de idade, o projeto atende à evidencia de um fato social contemporâneo, qual seja a precocidade no conhecimento dos fatos sexuais. O fundamento da ficção legal de violência, no caso dos adolescentes, é a innocentia consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento. Ora, na época atual, seria abstrair hipocritamente a realidade o negar-se que uma pessoa de 14 (quatorze) anos completos já tem uma noção teórica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lascívia de outrem.

Estendendo a presunção de violência aos casos em que o sujeito passivo é alienado ou débil mental, o projeto obedece ao raciocínio que, também aqui, há ausência de consentimento válido, e ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. Por outro lado, se a incapacidade de consentimento faz presumir a violência, com maioria razão deve ter o mesmo efeito o estado de inconsciência da vítima ou a incapacidade de resistência, seja esta resultante de causas mórbidas (enfermidade, grande debilidade orgânica, paralisia etc.), ou de especiais condições físicas (como quando o sujeito passivo é um indefeso aleijado, ou se encontra acidentalmente tolhido de movimentos).

Assim, verifica-se que o Código Penal vigente, ao não deixar claro a natureza da presunção de violência no caso dos menores de 14 anos – absoluta ou relativa –, manteve acesas as discussões sobre a questão, já instaladas desde o Código Penal de 1890.

Agora, como antes, não faltam juristas que defendam ambas as presunções – relativa e absoluta –, assim como há quem defenda a inconstitucionalidade do art. 224, "a", do Código Penal, a exemplo de Luiz Flávio Gomes [11] e Adelina Carvalho [12]. Da mesma forma, na jurisprudência a diversidade de tratamento da matéria é manifesta.


3 ASPECTOS POLÊMICOS

A violência sexual perpetrada contra menores, além de ser um tema de constante preocupação da Doutrina e Jurisprudência pátrias, tem gerado muitas polêmicas; e mais, diante das "obscuridades" constantes da atual legislação, é foco de interpretações diversas e, muitas vezes, antagônicas.

Diante deste quadro, serão abordados neste tópico temas correlatos com o objetivo central do presente trabalho, a exemplo da constitucionalidade da violência sexual presumida face à presunção inocência prevista na Constituição Federal [13], art. 5º, LVII; a hediondez ou não dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor praticados mediante violência ficta, bem como a possível ocorrência de bis in idem com a aplicação do disposto o art. 9º da Lei de Crimes Hediondos [14].

3.1 A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA PREVISTA NO ART. 224, "A", CP, FACE À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PREVISTA NO ART. 5º, LVII, CF/88.

O princípio da presunção de inocência, tal qual já previsto em diversas cartas alienígenas, bem como na Declaração Universal de Direitos Humanos [15] e no Pacto de San José da Costa Rica, somente passou a ter assento constitucional no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988, que expressamente dispôs, em seu art. 5º, LVII: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Inicialmente, cabe fazer uma abordagem, ainda que sucinta, sobre a redação adotada pelo Constituinte de 1988, que preferiu a expressão "ninguém será considerado culpado" a utilizar expressamente a presunção de inocência. Ao preferir a não culpabilidade, o legislador pátrio distanciou-se dos seus modelos preferidos, quais sejam a Constituição Portuguesa [16] de 1976, art. 32.2, e a Constituição Espanhola [17] de 1978, art. 24.2, que fizeram menção expressa à presunção de inocência. Optou o legislador por alinhar-se ao Direito Constitucional italiano [18], que, em seu art. 27.2, dispõe: "O imputado não é considerado culpado senão depois de condenação definitiva".

Segundo pontua Luiz Flávio Gomes [19], a Constituição italiana (art. 27) (ao menos neste aspecto, fonte da inspiração constitucional brasileira), ao não referir expressamente a presunção de inocência, fez nascer a doutrina dos que entendem haver no dispositivo mera "presunção de não culpabilidade"; o imputado fica em situação "neutra", pois "nem é culpado nem é inocente".

Para Gomes [20], no entanto, não há sentido considerar que no art. 5º, LVII, CF/88, não "está inscrito, com todas as letras, o princípio da presunção de inocência", pois:

A aparente neutralidade do texto constitucional ora analisado (art. 5º, inc. LVII) não consegue esconder (muito menos impedir) o manancial limitador e garantista que emerge do princípio citado. Uma Constituição que tem como fundamento "a dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III), que afirma a inviolabilidade da liberdade (art. 5º), que exige prisão fundamentada etc., evidentemente, parte do pressuposto de que a liberdade individual, no processo penal, vem em primeiro lugar. Só em casos excepcionais, respeitado o devido processo legal (due processo of law), pode haver, portanto, privação ou restrição dessa liberdade.

Superado o aspecto terminológico da norma, é de se salientar, ainda, a questão da presunção de inocência como regra probatória. É dizer, no sistema jurídico brasileiro, todo acusado é presumido inocente até que se comprove legalmente sua culpa; e, nas palavras de Gomes [21], comprovar a culpabilidade "é comprovar o fato típico assim como vínculo, o elo, do acusado com tal fato". Assim, para o referido autor [22], a presunção de inocência comporta uma dupla exigência: a) "que ninguém pode ser considerado culpado até que assim estabeleça uma sentença condenatória"; e b) "que as conseqüências da incerteza sobre a existência dos fatos e sua atribuição culpável ao acusado beneficiam este, impondo uma carga material da prova às partes acusadoras".

E, diante da necessidade de comprovação da culpabilidade, para Gomes [23] e Carvalho [24], o art. 224, "a", CP, conflita com a presunção de inocência, visto que "a presunção legal (de violência) desobriga o acusador de comprová-la" [25]. E mais [26]:

A preocupação do órgão acusador, nos casos em que a lei presume a violência, seria tão-somente comprovar a situação fática embasadora da presunção (que a vítima seja menor de catorze anos, débil mental etc.). Caber-lhe-ia exclusivamente provar uma parte dos fatos (que é a base da presunção). A outra parte dos fatos (a violência) é dada pelo legislador.

[...]

E essa desobrigação (advinda de determinação infraconstitucional) confronta de cheio com o princípio (constitucional) da presunção de inocência, como regra probatória, que exige do acusador a prova dos fatos (em sua integralidade).

Como conseqüência da presunção de violência insculpida no ordenamento infraconstitucional, tem-se, conforme Carvalho [27], violação do princípio do Direito Penal da culpa, pois a violência inexiste no plano fático e, portanto, não possui vinculo material com o acusado, restando configurada a hipótese de responsabilidade penal objetiva; há violação, também, do Direito Penal do ato, visto que a punição do acusado decorre de um fato não praticado por ele, mas presumido por lei; e tampouco há que se falar em Direito Penal da lesão, já que a afetação do bem jurídico não decorre de conduta do acusado, mas de presunção legal.

Doutro lado, no entanto, a posição consolidada no E. STF é no sentido de que a presunção de violência prevista no art. 224, "a", CP, não é inconstitucional [28], pois não se trata de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade de consentir do menor. Para Sepúlveda Pertence [29], a presunção, no art. 224, "a", é um modo de legislar:

A menoridade da vítima e sua, aí sim, incapacidade absoluta de consentir, substitui, no caso, um elemento típico do art. 213 e similares, que é a violência real. Nada mais. E isso, a meu ver, não é inconstitucional: a personalidade de responsabilidade penal – que é o princípio constitucional a considerar – não veda ao legislador equiparar, na tipificação dos delitos contra a liberdade sexual, à violência ou à ameaça a irrelevância de eventual consentimento de vítima, que se reputa absolutamente incapaz e consentir.

Discordando da posição que prevalece no E. STF, a opinião mais acertada é no sentido de que o disposto no art. 224, "a", do Código Penal, é inconstitucional, tendo em vista que presumir a prática de violência quando o agente mantém relação sexual consentida com menor de quatorze anos, remonta à responsabilidade objetiva; é dizer, admitir a constitucionalidade do dispositivo leva à caracterização do direito penal sem culpa, pois inexiste violência real. Ademais, estar-se-ia diante de uma inversão do ônus da prova, passando ao acusado a obrigação de provar que é inocente, e não o contrário, o que afronta diretamente a presunção de inocência constitucionalmente prevista.

3.2 CRIMES SEXUAIS PRATICADOS MEDIANTE VIOLÊNCIA FICTA E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS

Apesar de considerar ser inconstitucional a norma contida no art. 224, do Código Penal, qual seja a presunção de violência em crimes sexuais, fato é que tal dispositivo já foi considerado constitucional pela Suprema Corte e integra o ordenamento jurídico pátrio, pelo que não pode ser ignorado. Assim, por ser o ordenamento jurídico um sistema integrado, a violência sexual ficta irradia em outras disposições legais, a exemplo da Lei de Crimes Hediondos, conforme se verá.

A Lei 8.072/90 [30], que trata dos Crimes Hediondos, acrescida das devidas alterações imprimidas pelas leis 8.930/94 [31] e 11.464/07 [32], prevê, em seu artigo 1º, V e VI, que são considerados hediondos os crimes de "estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único)" e "atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único)". E o art. 223, do Código Penal, trata das formas qualificadas, quais sejam o resultado morte e lesão corporal de natureza grave resultantes da violência.

Como ocorre em quase toda a matéria que envolve a presunção de violência, também há posições divergentes quanto à hediondez dos delitos sexuais praticados mediante violência ficta. É dizer, há quem sustente não serem hediondos os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados com violência ficta, porque não foram expressamente descritos na Lei 8.072/90; e há quem sustente que tais delitos são hediondos, pois o art. 1º, V e VI, menciona os artigos 213 e 214 e suas combinações com o art. 223, bem como o art. 224, CP, não cria novas figuras típicas incriminadoras, mas tão somente elementos para a tipificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor.

Como exemplo de posições que sustentam a não hediondez dos referidos delitos, pode-se colacionar posição jurisprudencial já superada do E. STJ e E. STF e recente decisão do TJSP, verbis:

[...] Da interpretação sistemática da Lei 8.072/90, resulta que os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor somente se classificam como hediondos nas suas formas qualificadas, isto é, quando deles resultam lesões corporais de natureza grave ou morte (artigo 223 do Código Penal) [...] [33]

[...]Para que o atentado violento ao pudor possa ser classificado como crime hediondo, nos termos da Lei nº 8072/1990, art. 1º, inciso VI, é necessário que do fato resulte lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 214 combinado com o art. 223, caput e parágrafo único). [34]

Apelação Criminal. Atentado violento ao pudor mediante violência ficta (presumida pela pouca idade da vítima). [...] Hediondez afastada. Predicado que deve ser reservado às figuras qualificadas. No caso, houve tão-sô violência ficta. [35]

Contudo, esta não é a posição doutrinária e jurisprudencial dominante. Autores como Guilherme de Souza Nucci [36], Rogério Greco [37] e Fernando Capez [38] entendem que o estupro e o atentado violento ao pudor, quando praticados mediante violência ficta, são crimes hediondos. E a jurisprudência já pacificada nos Tribunais Superiores também é nesse sentido.

Nucci [39], ao justificar a hediondez de tais delitos, assim se manifesta:

O tipo penal que enumera os delitos hediondos (art. 1º da referida Lei) menciona estupro (art. 213, caput) e sua combinação com o art. 223, parágrafo único (estupro seguido de morte), bem como o atentado violento ao pudor (art. 214, caput) e sua combinação com o art. 223, parágrafo único (atentado seguido de morte), isto é, quatro delitos diversos (dois dolosos diferentes um do outro e dois qualificados pelo resultado diferentes um do outro). É lógico que não necessitaria ter descrito a combinação dos arts. 213 e 214 com o art. 224, pois este não cria novas figuras típicas incriminadoras, mas unicamente dá elementos para a tipificação desses crimes, quando cometidos contra pessoa incapaz de consentir, levando em conta os tipos penais existentes (que são hediondos). [40]

Em outra obra, o mesmo Autor [41] informa:

Por que os referidos incisos V e VI do art. 1º, não inseriram a combinação com ao art. 224, mas somente a associação com o art. 223, caput e parágrafo único? Pelo fato de não ser o art. 224 norma autônoma, nem tampouco fixadora de qualquer qualificadora ou resultado qualificador; cuida-se de dispositivo explicativo, demonstrando que há outras formas de violência, sujeitas à mesma consideração penal, além da real. Não é um tipo penal incriminador novo, trazendo resultado diverso do pretendido, nem impõe outra quantidade de pena. Apenas – e tão-somente – esclarece que a violência pode ser presumida pelo estado precário de entendimento em que se encontra a vítima.

E também o Supremo Tribunal Federal, se manifestando sobre o tema, unificou entendimento – que prevalece nos Tribunais Superiores – no sentido de que o estupro e atentado violento ao pudor, ainda que praticados na sua forma simples, são crimes hediondos, verbis:

EMENTA: PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CÓDIGO PENAL, arts. 213 e 214. Lei 8.072/90; redação da Lei 8.930/94, art. 1º, V e VI. I. – Os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples – Código Penal, arts. 213 e 214 – como nas formas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos. [42]

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR SIMPLES. CRIMES HEDIONDOS. CONCURSO MATERIAL. I – Constituem-se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que perpetrados em suas formas simples ou com violência presumida, crimes hediondos [...] [43]

Verifica-se, portanto, que os Tribunais Superiores já consolidaram entendimento no sentido de serem os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, tanto na forma qualificada quanto na simples, ainda que praticados mediante violência ficta, crimes hediondos.

E este parece ser o entendimento mais arrazoado, visto que a Lei de Crimes Hediondos, ao indicar quais delitos são enquadrados como hediondos, apenas fez questão de frisar – com a inclusão do art. 223, CP – que os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, também são hediondos quando combinados com o art. 223; é dizer, não quis deixar qualquer margem de dúvida para os interpretes do direito. E mais, quanto à não inclusão do disposto no art. 224, CP, acertada é a opinião de Nucci [44] quando afirma que este artigo não cria novo tipo penal, mas apenas indica novos elementos para a tipificação do delito. Não haveria necessidade, portanto, de indicar expressamente a combinação dos artigos 213 e 214 com o art. 224, CP.

3.2.1 A aplicação do art. 9º, da lei 8.072/90

Questão que também é foco de posições antagônicas na Lei de Crimes Hediondos [45] diz respeito à ocorrência de bis in idem quando da aplicação do disposto no art. 9º da referida Lei, verbis:

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal. (grifo nosso)

É dizer, questiona-se, na doutrina e jurisprudência pátrias, se o agente seria punido duas vezes quando houvesse a prática de estupro ou atentado violento ao pudor mediante violência ficta, pois o artigo 224, CP, seria considerado tanto para tipificar o delito, quanto para ser aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei 8072/90.

Em julgados anteriores ao ano de 1999, bem como nas decisões do E. Supremo Tribunal Federal, prevalece a posição de que mesmo em caso de não ocorrência de lesão corporal ou morte, aplica-se a causa de aumento de pena; e esta não implicaria, portanto, bis in idem.

Nesta linha, para o E. STF,

A particular situação da vítima, de não ser maior de 14 anos, é utilizada tanto para presumir a violência como para aumentar a pena de metade: no primeiro caso é circunstância elementar do tipo penal codificado (art. 214) e no segundo é causa de aumento da pena prevista na lei extravagante (art. 9º da LCH). [46]

NucciI [47], ao dissertar sobre o tema, é partidário da opinião comungada pelo STF; é dizer, para o referido autor, é "perfeitamente possível a consideração da idade tanto para tipificar o delito sexual violento (arts. 213 e 214, CP), como para aumentar a pena".

Contudo, o E. Superior Tribunal de Justiça entende que a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos só é cabível caso haja violência real (lesão corporal grave ou morte) ou grave ameaça perpetrada contra a criança, pois, do contrário, se estaria diante de afronta direta ao princípio do non bis in idem. E assim também entende Mirabete [48], que afirma:

Em nosso entendimento, essa causa de aumento de pena só pode incidir nas hipóteses em que ocorreu violência real ou ameaça, e não nos casos em que se presumiu a violência. Haveria bis in idem em considerar a presunção de violência, que é ‘elemento’ do crime na ausência de violência real ou ameaça, conjuntamente como ‘causa de aumento de pena’; um mesmo fato não pode ser, ao mesmo tempo, elemento e circunstancia do crime.

Ora, inteira razão assiste ao E. STJ e a Mirabete, pois considerar o mesmo fato – presunção de violência – como elemento do tipo e circunstância do crime, afronta, diretamente, o princípio do non bis in idem; contudo, havendo lesão corporal grave ou morte, se impõe a causa de aumento de pena, pois, nestes casos, a violência perpetrada contra a criança é real.


4 A INCOMPATIBILIDADE ENTRE O DISPOSTO NO ECA E NO ART. 224, "a", CP

No Brasil, o primeiro diploma legislativo a tratar especificamente do tema presunção de violência sexual foi o Código Penal de 1890, que, em seu artigo 272, "presumiu, em relação ao crime de natureza sexual, o cometimento com violência ‘sempre que a pessoa ofendida fosse menor de dezesseis anos’." [49]. Cinqüenta anos depois, com a edição do Código Penal [50] de 1940, esse limite etário foi reduzido, passando a estatuir que a presunção de violência só teria cabimento, nos crimes sexuais, se a vítima tivesse menos de 14 anos.

Nesse diapasão, é de se indagar, como o fez Márcio Bertoli [51], o que teria considerado o legislador de 1940 para efetivar a redução do limite etário da ofendida, passando a fixá-lo em catorze anos de idade, para, a partir daí, considerar que ela poderia dispor livremente de seu corpo para exercer sua capacidade sexual. E o mesmo autor [52] conclui que a resposta é encontrada na Exposição de Motivos ao Projeto de 1940, item 70:

‘Com a redução do limite de idade, o projeto atende à evidencia de um fato sexual contemporâneo, qual seja a precocidade no conhecimento dos fatos sexuais. O fundamento da ficção legal de violência, no caso dos adolescentes, é a inocentia consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento. Ora, na época atual, seria abstrair hipocritamente a realidade negar-se que uma pessoa de catorze anos completos já tem uma noção teórica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lascívia de outrem’.

Diante deste quadro, e passados mais de 60 anos da edição do Código Penal vigente, não seria o caso de rever as posições acerca da matéria e, ao interpretar o art. 224, "a", atualizar o Código de acordo com os costumes da época e com a legislação vigente? Nesse sentido já há, inclusive, posicionamento da Justiça baiana, que entende ter havido, com a edição do Estatuto da criança e do adolescente, revogação do disposto no art. 224, "a", verbis:

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. AFASTAMENTO DO ART. 224 DO CÓDIGO PENAL. Com a edição do Estatuto da Criança e Adolescente, o disposto no art. 224, "a" do CP, passou a ser interpretado em consonância com aquelas disposições, não mais se admitindo, face às inovações introduzidas, a aplicação automática da referida norma penal. Expurgo, in casu, do disposto no art. 224 do CP. Recurso provido para se reduzir a pena ao mínimo legal. Decisão unânime.

O Estatuto da Criança e do Adolescente [53], já em 1990, ao traçar a diferenciação entre criança e adolescente, dispôs, em seu artigo 2º, que "Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade". Observa-se, portanto, que o referido diploma, ao diferenciar criança e adolescente, considerou a sociedade atual, o conhecimento adquirível pelos menores e as informações que os jovens têm acesso nos tempos modernos.

E assim também, no campo internacional, observa-se que os Códigos Penais de alguns países (especialmente os latinos), ao preverem a ficção jurídica da presunção de violência, observaram a sociedade moderna e estipularam o marco da capacidade de consentir no ato sexual abaixo dos 14 anos. Assim o fez o Código Penal espanhol [54] e o argentino [55] ao estipularem a presunção de violência quando o menor não seja maior de 13 anos; e os Códigos paraguaio [56], mexicano [57], chileno [58] e costarriquenho [59], que estipularam a idade de 12 anos como limite.

Refletindo sobre o tema, Márcio Bártoli [60], ao analisar o conhecimento sobre o sexo que os menores possuem atualmente, com muita propriedade afirmou:

É mais do que evidente que nos dias atuais não se pode mais afirmar que uma pessoa,no período de vida correspondente à adolescência, continue, como em 1940, a ser uma insciente das coisas do sexo. [...] sexo, na atualidade, deixou de ser tema preconceituoso e até ‘imoral’ de antigamente, para situar-se numa posição de grande destaque: na família, onde é discutido livremente, até por questão de sobrevivência, em virtude do surgimento e disseminação de moléstia letal; nas escolas, onde adquiriu o status de matéria curricular, e nos meios de comunicação de massa, onde se tornou assunto quase que corriqueiro. A quantidade de informações, de esclarecimentos, de ensinamentos sobre o tema ‘sexo’ flui rapidamente e sem fronteiras, dando às pessoas até com menos de 14 anos de idade uma visão teórica da vida sexual, possibilitando-a a ‘rechaçar’ as propostas e agressões que nessa área se produzem e uma consciência bem clara e nítida da disponibilidade do próprio corpo.

Não parece coerente, portanto, se fazer uma análise sistemática do ordenamento jurídico vigente e se admitir a revogação tácita do disposto no art. 224, "a", do Código Penal, no que se refere à idade, e admitir-se a violência sexual ficta apenas quando se tratar de vítima menor de 12 anos de idade? Certamente, diante da "falta legislativa", esta seria a solução mais justa.


5 A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA SEXUAL INFANTIL NA LEGISLAÇÃO, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRAS

A natureza jurídica da presunção de violência sexual infantil está longe de ser pacificada, pois, diante da característica dúbia da redação constante do art. 224, "a", CP, bem como das mudanças comportamentais ocorridas ao longo de mais de 60 anos do Estatuto Repressivo, autores e juristas não chegaram a um consenso; e assim, também, o legislador pátrio em épocas diversas.

Em 1940, ao redigir o Código Penal vigente, o legislador silenciou quanto à natureza da presunção de violência constante do art. 224, "a". Diversamente, contudo, agiu com relação ao Código Penal Militar [61] ao dispor, de forma explícita, que a violência sexual ficta perpetrada contra menores é relativa.

No campo doutrinário, também há divergências – apesar de já haver um entendimento majoritário acerca da relativização da presunção de violência sexual infantil; e há dissenso, também, na jurisprudência – é certo que o STF e o STJ confirmaram a natureza absoluta da presunção prevista no art. 224, "a", CP (apesar de admitir a possibilidade de ocorrência de erro de tipo quanto à idade da vítima), mas, nas instâncias inferiores, ainda há muita divergência, inclusive entre turmas e câmaras de um mesmo Tribunal.

Marco importantíssimo na jurisprudência brasileira, no que diz respeito à presunção de violência sexual perpetrada conta menores, é o voto do Eminente Ministro do STF Marco Aurélio, relator de um pedido de habeas corpus no qual, por maioria, acordou-se pela relativização da violência sexual ficta.

No entanto, apesar deste pequeno avanço no campo jurisprudencial, a realidade é que, após o citado Acórdão de lavra do Ministro Marco Aurélio, houve novo retrocesso e os Tribunais Superiores mantiveram o entendimento anterior acerca do absolutismo da presunção de violência sexual perpetrada contra menores.

De mais a mais, a Doutrina continua evoluindo e caminhando no sentido de aceitar quase que unanimemente a natureza relativa da presunção, o que já é um grande avanço após a edição do Código Penal de 1940.

5.1 A DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO PENAL MILITAR

O Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969 – Código Penal Militar [62] –, talvez o Estatuto brasileiro mais repressivo da atualidade, prevê, em seu artigo 236, a presunção de violência em matéria sexual. Este Código reproduziu, no referido artigo, ipsis litteris, as alíneas "b" e "c" do Código Penal. E, não fosse a ressalva constante do inciso I, a presunção de violência sexual infantil prevista no Estatuto Militar também daria margem a interpretações divergentes quanto à natureza da presunção – se juris tantum ou juris et de jure.

É dizer, o Código Repressivo Militar [63], após presumir a violência sexual dos menores de quatorze anos, relativizou o instituto inserindo na norma a possibilidade de ocorrência de erro de tipo quanto à idade da vítima, verbis:

Art. 236. Presume-se a violência, se a vítima:

I - não é maior de quatorze anos, salvo fundada suposição contrária do agente; (grifo nosso)

II - é doente ou deficiente mental, e o agente conhecia esta circunstância;

III - não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Verifica-se, assim, que o Diploma Militar, apesar de criado no período da ditadura, foi mais flexível e coerente que o Código Penal civil, pois admitiu, expressamente, a possibilidade de erro de tipo. E mais, manteve a mesma linha dos incisos posteriores, qual seja relativizar o instituto ao admitir prova em contrário.

Receberam o mesmo tratamento, portanto, os incapazes de consentir; se o deficiente mental pode igualmente apresentar vício de consentimento, e o agente não é obrigado a conhecer tal circunstância, da mesma forma pode supor que a vítima seja maior de 14 anos (o que é comum na atualidade, já que muitas menores de quatorze anos não são mais meninas, mas moças desenvolvidas).

Pode-se afirmar, desta forma, que o Código Penal Militar, que passou a viger quase 30 anos após o Estatuto Penal civil, observou a possibilidade de ocorrência de erro de tipo e manteve coerência com a realidade social da época.

5.2 POSIÇÃO DOUTRINÁRIA ACERCA DO TEMA

Não obstante algumas discussões ainda existentes acerca da violência sexual ficta, atualmente tem sido predominante, no âmbito doutrinário, entendimento no sentido da "inexorabilidade da presunção, nos casos de erro justificado quanto à idade da vítima e prostituta de porta aberta" [64]. Acrescente-se, ainda, a essas duas situações, os casos de vítima com comportamento reprovável e inúmeros contatos sexuais (conhecimento sobre sexo), também apontados por alguns autores.

Noronha [65], ao justificar o porquê de a presunção de violência prevista no art. 224, "a", ser relativa, apresenta três argumentos.

De primeiro, critica a corrente que afirma ser a violência ficta absoluta sob o argumento de que o legislador, na alínea "b", exigiu que o agente conhecesse a enfermidade mental da vítima e, na alínea "a", silenciou sobre a ciência do delinqüente. Para o autor [66], "o argumento não tem valor e carece de fundamento", pois

[...] só a muito custo poderíamos aceitar que a lei, punindo o réu por ato libidinoso com um débil mental, somente no caso em que ele conhecesse esse estado da vítima, fosse, entretanto, puni-lo quando praticasse o ato com um menor de quatorze anos, embora demonstrasse cabalmente estar convicto, ter plena certeza de que ele tinha idade superior à apurada.

Segundo, se o indivíduo sempre fosse punido quando tivesse contato carnal com um menor, estar-se-ia diante de responsabilidade objetiva, o que, nas palavras de Noronha [67], "nossa lei repudia, conforme se verifica da Exposição de Motivos".

Por fim, acrescenta o elemento histórico [68], no qual confronta o disposto no atual Código Repressivo e nos projetos anteriores à sua edição:

[...] o legislador de 1940, ao elaborar o Código, estava perfeitamente a par da controvérsia reinante acerca da interpretação do art. 272 da lei ab-rogada (Código Penal de 1890). Se fosse seu intuito estabelecer uma presunção absoluta, não o teria dito de maneira positiva, de modo claro para evitar qualquer dúvida?

Mas ele fez mais: abandonou o Projeto Alcântara Machada e a "Nova redação", que consideravam como absoluta a presunção de violência, embora admitissem duas exceções. Lê-se naqueles projetos: "Presumir-se-á a violência, não se admitindo prova em contrário, quando a vítima de qualquer dos crimes definidos nos dois capítulos precedentes: I – for menor de dezesseis anos...; III – encontra-se em estado de alienação mental, ou de inconsciência, ou de inferioridade física ou psíquica, provocado ao não pelo agente, que lhe impossibilite ou enfraqueça a resistência. Parágrafo único – não haverá, presunção absoluta de violência: I – nos casos do número I...., se a vítima for mulher pública; II – no caso do nº III, se o agente não conhecer, nem tiver motivo para conhecer o estado da vítima".

Verifica-se, assim, após confronto com o Código Penal vigente, que o legislador, nos anteprojetos, apenas adotou a exceção prevista na alínea "b", do art. 224, descartando as demais disposições, inclusive a relativa à fórmula não se admitindo prova em contrário [69].

Também admitindo a relativização prevista no art. 224, "a", Mirabete [70], fundamenta sua posição sob o argumento de que as alíneas "b" e "c" tratam de presunção relativa e, portanto, não seria coerente se excluir a alínea "a" [71]; e mais, o prevalecimento de opinião oposta levaria à maior proteção do menor em face, inclusive, do "insano mental, que não tem nenhuma possibilidade de consciência" [72].

Apesar de autores como Regis Prado [73], Luiz Flávio Gomes [74], Nucci [75], Mirabete [76], Noronha [77], Delmanto [78], Rogério Greco [79] e Costa Jr [80]. admitirem a natureza relativa da presunção, há pequenas divergências quanto aos casos em que tal presunção se operaria.

Magalhães Noronha [81], autor conservador que é, além de aceitar, assim como a maioria da doutrina, a relativização da presunção quando se tratar de vítima que aparenta ter mais idade, de comportamento reprovável ou meretriz [82], ao justificar sua posição, acaba por julgar o comportamento da vítima de forma bastante severa e retrógrada, além de esquecer que a vítima, é, em verdade, um menor:

Mas não pode o magistrado [...] perder o senso da realidade, máxime nos dias de hoje. É que, a nosso ver, deve admitir exceção a esse princípio: quando se tratar de mulher pública ou de menor que, embora não o seja, apresenta corrupção notória.

Em tais casos, é mais que problemático o dolo do sujeito ativo e ao juiz faltará a convicção necessária para se pronunciar sobre qual a verdadeira vítima: se a menor ou se o adulto, que pode estar sendo vítima de chantagem.

A regra, portanto, que propomos na interpretação do texto é esta: presunção relativa, comportando a exceção de ser a menor pessoa de vida dissoluta, meretriz ou a que, não sendo profissional declarada, não passa de aliciadora de homens, pois ambas se equivalem.

Paulo José da Costa Jr. [83], também conservador, aceita a presunção relativa quando o menor apresentar-se experiente na prática sexual [84], já houver praticado relações com outros indivíduos [85], for "despudora e sem moral", corrompida [86], ou apresentar péssimo comportamento. Entende, no entanto, que o fato de a ofendida não ser mais virgem, ser leviana, fácil e namoradeira, ou ter liberdade de costumes, não invalida o crime. Questiona-se, no entanto, o que seria, para o autor, uma menor despudora e sem moral, corrompida e de péssimo comportamento.

Contudo, em que pese a posição adotada por Ilustres Juristas, considerar aspectos subjetivos do menor – a exemplo do fato de ser experiente em prática sexual, meretriz, já ter tido relações sexuais e apresentar comportamento corrompido – não é a posição mais acertada. Isto porque, como bem frisado por Gomes [87], entender que a presunção de violência é afastada nos referidos casos, é patentemente inconstitucional, pois viola o princípio da reserva legal na medida em que há criação de requisito (honestidade) pelo Juiz, ao julgar cada caso; ademais, "funda-se numa concepção moralista do Direito (confunde o Direito com a Moral)" [88]; e, sobretudo, "despreza por completo o verdadeiro bem jurídico tutelado nos crimes sexuais aqui enfocados, que é a liberdade sexual, com total independência da vida anteacta da vítima. Até as prostitutas [...] merecem proteção da lei penal".

Corroborando, ainda, as críticas feitas, acentua Gomes [89]:

Nem o Poder Executivo nem o Judiciário podem, legitimamente, "criar" a lei penal. Essa tarefa é exclusiva do Legislativo, que, para tanto, deve seguir estritamente o processo legislativo constitucional. A exigência de honestidade da vítima menor para a configuração do crime sexual afronta o princípio aqui enfocado (reserva legal), assim como a Constituição brasileira (art. 5º, inc. XXXIX). Estabelece, de outra parte, o paradoxo seguinte: a vítima maior do crime de estupro, por exemplo, pode ser honesta ou desonesta; já a menor teria se (sempre) ser honesta.

Situação diversa, no entanto, diz respeito ao erro de tipo quanto à idade do menor, que é aceito, quase unanimemente, pela doutrina [90], à exceção do já falecido Nelson Hungria [91], que admitia apenas a relativização da presunção de violência quando se tratasse de "meretriz de porta aberta"; o referido jurista não aceitava a possibilidade de erro de tipo e afirmava que não se pode aceitar como causa de exclusão da culpabilidade a errônea suposição do agente de que o menor, por seu desenvolvimento físico, possui mais de quatorze anos.

Gomes [92], mesmo partidário da posição de que o disposto no art. 224, do Código Penal, é inconstitucional, admite a possibilidade de erro sobre a idade da vítima, verbis:

O denominado error aetatis, quando invencível, obrigatoriamente relativiza a presunção legal fundada na idade da vítima, porque, na verdade, constitui erro de tipo, excludente do dolo e, em conseqüência, do crime [...]. Negar que o erro de tipo aqui considerado não possui valor jurídico algum, significaria negar a vigência ao art. 20 do CP, e admitir, de outro lado, a responsabilidade penal objetiva.

E o mesmo é aceito por Noronha [93], que acrescenta não haver crime quando o agente está convicto de que a vítima é maior de quatorze anos, pois age de boa-fé: "Se o dolo comporta um elemento normativo, que é o conhecimento da antijuridicidade da ação, quem age de boa-fé está isento de culpa (em sentido amplo)".

Ademais, importante também é a posição de Greco [94], que aceita a possibilidade de erro de tipo sob o argumento de que "há pessoas que demonstram ter idade muito superior àquela que efetivamente possuem, e isso não deixa de acontecer também com as pessoas que ainda não atingiram a plena capacidade".

Observa-se, portanto, que o erro quanto à idade da vítima, diversamente dos critérios que envolvem aspectos subjetivos da personalidade e comportamento da vítima (que são inconstitucionais!), possui amparo legal, qual seja o art. 20 do Estatuto repressivo.

5.3 O HISTÓRICO VOTO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO

Em 1996, quando a questão sobre a relatividade da presunção de violência já se encontrava solidificada nos Tribunais – no sentido de ser esta absoluta –, o Ministro do STF, Marco Aurélio (relator do Habeas Corpus), proferiu seu famoso voto, absolvendo um rapaz que mantivera relação sexual com uma menor de quatorze anos (possuía, à época, doze anos), que, ademais, aparentava ter mais idade.

O caso foi decidido, por maioria (3 votos a 2), pela concessão da ordem de habeas corpus, no qual acompanharam o Eminente Relator os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa, e divergiram os Ministros Carlos Velloso e Néri da Silveira (Presidente da 2ª Turma). Eis a ementa do Acórdão [95]:

ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal.

Contudo, o conservadorismo do STF é tamanho, que, inclusive, o Min. Néri da Silveira [96], na qualidade de Presidente da Turma, em Questão de Ordem, opinou, após terem sido proferidos três votos favoráveis à relativização da presunção e um contra (da lavra do Min. Carlos Velloso), pela remessa dos autos ao Plenário, demonstrando, destarte, seu temor em ver concedida a Ordem. Para tanto, utilizou o seguinte argumento:

O presente julgamento não está concluído, o que é bastante ao cabimento da proposta ora feita, diante da significação da ‘quaestio juris’. [...] há risco de a Turma divergir de posição anterior adotada por esta Turma e a Primeira Turma. Dessa maneira, penso que a matéria de tal natureza deva ser apreciada amplamente pelo Tribunal, hoje com posição diferente da que possuía ao serem tomadas as precedentes decisões.

Contudo, ademais da proposta suscitada pelo Ministro-Presidente da Turma, também por maioria, esta foi rejeitada (apenas o Min. Carlos Velloso acompanhou o Presidente), o que fez prevalecer os votos favoráveis já proferidos.

Para o Ilustre Relator Marco Aurélio [97], o que, por certo, é coerente, "a presunção de violência prevista no artigo 224 do Código Penal cede à realidade" e, nos dias atuais, "não há crianças, mas moças de doze anos". E justifica:

[...] não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra. Os meios de comunicação de um modo geral e, particularmente, a televisão, são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pelas dessemelhanças. Assim é que, sendo irrestrito o acesso à mídia, não se mostra incomum reparar-se a precocidade com que as crianças de hoje lidam, sem embaraços quaisquer, com assuntos concernentes à sexualidade, tudo de uma forma espontânea, quase natural. Tanto não se diria nos idos anos 40, época em que exsurgia [...] o nosso vetusto e ainda vigente Código Penal. Àquela altura, uma pessoa que contasse com doze anos de idade era de fato considerada criança e, como tal, indefesa e despreparada para os sustos da vida.

Outrossim, entende o referido autor que os rigores de um Código, em suas palavras "ultrapassado, anacrônico e, em algumas passagens, até descabido", já não socorre à sociedade, pois, por tudo, não acompanhou a verdadeira revolução comportamental da atualidade. E questiona: "a sociedade envelhece; as leis, não?".

Para o Ministro, uma legislação enrijecida, ao invés de acompanhar a evolução dos costumes, termina por obscurecê-la. E, diante desta situação, cabe ao intérprete da lei o papel de flexibilizar o texto normativo, tornando-o, destarte, "adequado e oportuno", o que atente a uma sociedade global, ágil e avançada – tecnológica, social e espiritualmente.

Na mesma linha, impende destacar a oportuna observação feita pelo Min. Francisco Rezek [98], que, acompanhando o voto do Relator, afirmou:

O que me leva [...] a acompanhar o voto do Ministro relator [...] é a convicção de que não concedê-la (a ordem de habeas corpus) significa proferir, no Supremo Tribunal Federal, uma tese jurídica de risco: a de que a máquina judiciária está dispensada de raciocinar quando a pura e simples consideração da idade das partes transforma o sexo consentido em estupro.

E assim, diante de tantos argumentos, Marco Aurélio, finalizando seu voto, afirmou que a presunção não é absoluta, devendo ceder às particularidades do caso, quais sejam o fato de a vítima levar vida dissoluta e aparentar ter mais idade (erro de tipo, portanto!), o que, conforme o mesmo, é corroborado por Magalhães Noronha [99], que afirma: "Se o agente está convicto, se crê sinceramente que a vítima é maior de quatorze anos, não ocorre a presunção. Não existe crime, porque age de boa-fé".

5.4 É PRESUNÇÃO ABSOLUTA OU RELATIVA? POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS.

Atualmente, apesar de a doutrina, de forma maciça, se posicionar no sentido de a presunção de violência prevista no art. 224, "a", ser relativa, tanto no que diz respeito ao erro de tipo, quanto a aspectos subjetivos da vítima, os Tribunais Superiores – STF e STJ – consolidaram entendimento em posição contrária. É dizer, apesar do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, e o conseqüente Acórdão do HC 73.662/MG, que aceitou a relativização da presunção com base no erro quanto à idade e comportamento da vítima, o STF solidificou novo entendimento no sentido de ser absoluta a presunção de violência prevista no art. 224, "a", CP, salvo quando ocorrer erro de tipo quanto à idade da vítima. Observa-se, desta forma, que o STF, ao tempo em que informa ser a presunção absoluta, admite a possibilidade de erro quanto à idade da vítima, conforme se infere das ementas ora colacionadas:

[...] ALEGAÇÃO DE QUE A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NO ESTUPRO DE MENOR DE QUATORZE ANOS SERIA RELATIVA EM RAZÃO DO CONSENTIMENTO DA OFENDIDA: IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO QUANDO A VÍTIMA É MENOR DE QUATORZE ANOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro. Precedentes. [100]

[...] ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA DA OFENDIDA. CONCUBINATO. [...] 2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrina chama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos elementos integrantes do erro do tipo. A jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade do fato somente quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 (quatorze) anos. Precedentes. No caso, era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12 (doze) anos de idade. 3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violência, como elemento do tipo, é presumida. Eventual experiência anterior da ofendida não tem força para descaracterizar essa presunção legal. Precedentes. Ademais, a demonstração de comportamento desregrado de uma menina de 12 (doze) anos implica em revolver o contexto probatório. Inviável em Habeas. [101]

No mesmo sentido é a posição consolidada no E. STJ, que entende ser a presunção absoluta, admitindo, contudo, o erro quanto à idade da vítima, a saber:

[...] ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO DE CARÁTER ABSOLUTO. CONSENTIMENTO DA MENOR. COMPORTAMENTO SOCIAL. IRRELEVÂNCIA. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de que a presunção de violência prevista no artigo 224, alínea "a", do Código Penal, é de caráter absoluto, desimportando, por conseguinte, o comportamento social da menor, ou o seu próprio consentimento. [102]

[...] ESTUPRO FICTO. PRESUNÇÃO. QUESTÃO FÁTICA PREJUDICIAL. ERROR AETATIS. I - Na denominada violência presumida, em verdade, a proibição contida na norma é a de que não se pratique a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, conforme o caso, com pessoas que se encontrem nas situações previstas no art. 224 do Código Penal. II - O error aetatis, afetando o dolo do tipo, é relevante, afastando a adequação típica (art. 20, caput do C. Penal) e prejudicando, assim, a quaestio acerca da natureza da presunção. [103]

No entanto, o mesmo não ocorre nos Tribunais Regionais, que ainda não se posicionaram de forma uniforme sobre a natureza da presunção de violência ora analisada. E mais, as próprias turmas e câmaras de um mesmo Tribunal divergem, conforme se observa em julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e São Paulo:

ESTUPRO - MENOR DE QUATORZE ANOS - CONSENTIMENTO DA VÍTIMA - VIOLÊNCIA - PRESUNÇÃO RELATIVA. A presunção de violência mencionada no artigo 224 do Código Penal é relativa, e, havendo comprovação de que a vítima, embora menor de quatorze anos, consentiu nas relações sexuais mantidas com o acusado, sem que tenha havido qualquer ameaça ou violência, desconfigurado está o crime de estupro. Desprovimento do recurso que se impõe. [104]

[...] VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE - AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL OU GRAVE AMEAÇA - IRRELEVÂNCIA - PRESUNÇÃO ABSOLUTA - APARÊNCIA DE IDADE MUITO SUPERIOR - ''ERROR AETATIS'' COMPROVADO - ERRO DE TIPO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA [...]. ''Malgrado súmula deste egrégio Tribunal no sentido de que a presunção de violência pela idade da vítima, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, é relativa, podendo ser elidida caso se demonstre que esta possuía pleno discernimento em matéria de relacionamento sexual e para este consentiu, o critério cronológico deve prevalecer''. ''Assim, se a vítima não é maior de 14 anos (Código Penal, art. 224, ''a''), aludida presunção tem caráter absoluto, que, na esteira do entendimento do colendo Pretório Excelso, não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual''. ''Todavia, tal orientação jurisprudencial não elide a exigência do dolo do sujeito ativo, que pode ser excluído por erro justificado quanto à idade da vítima (''error aetatis''), como ocorrido no caso dos autos, afastando-se a adequação típica (art. 20, ''caput'', do CP)''. [105]

Apelação Criminal. Estupro mediante violência presumida (vítima menor de catorze anos de idade). Sentença absolutória. ''Parquet'' busca condenação. Inadmissibilidade. Embora demonstrada a relação sexual, não se há falar em estupro. A ficção legal de violência é de caráter relativo e cede espaço às circunstâncias concretas do caso. Examinado o acervo probatório, não se infere que o ato tenha se dado contra a vontade da vítima ou lhe tenha sido extorquido de forma abusiva. Embora contasse menos de catorze anos de idade, a ofendida consentiu com o ocorrido nos encontros anteriores, a ponto de manifestar o desejo de novamente ficar'' com o réu, o que lança sérias dúvidas sobre o grau de sua inocência, ingenuidade e desinformação sobre o verdadeiro caráter dos atos ali praticados. Optar cegamente pela presunção de violência, nestas condições, seria por demais severo. Absolvição mantida. Apelo Ministerial não provido. [106]

[...] é absolutamente irrelevante que a vítima tivesse plena consciência do ato praticado, tendo feito a opção por vontade própria. A lei estabelece o limite de idade justamente para que se abstraia a vontade da vítima, se não maior de quatorze anos. Abaixo dessa idade, a lei desconsidera que essa vontade tenha algum efeito jurídico. Abaixo dessa idade, seu consentimento, ainda que existente, é inválido, ineficaz, irrelevante e ineficiente, não tendo o condão de contribuir para a absolvição do agente. [107]

Verifica-se, diante dos julgados apresentados, que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, de forma bastante coerente, unificaram o posicionamento e, ademais de entenderem que a presunção é absoluta – quando, em verdade é relativa, já que aceitam prova em contrário –, admitem a possibilidade de ocorrência de erro de tipo (art. 20, CP) quando o menor aparentar ter idade superior à biológica. O mesmo, contudo, não ocorre nos Tribunais Estaduais, que apresentam posições divergentes e, muitas vezes, antagônicas; ao tempo em que algumas Turmas – de um mesmo Tribunal – aceitam a presunção relativa, outras negam tal presunção, afirmando seu caráter absoluto.

Contudo, apesar de os diversos Tribunais Regionais do país não apresentam uniformidade entre si, pode-se afirmar que a maioria dos acórdãos apresentam a mesma tendência já solidificada na doutrina: a de admitir a relatividade da presunção de violência prevista no art. 224, "a", CP. E assim já se posiciona, inclusive, o Tribunal de Justiça Baiano [108], que desde 1996 unificou seu entendimento sobre a natureza relativa da presunção de violência sexual perpetrada contra menores.


6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A disposição contida no art. 224, "a", do Código Penal, relativa à presunção de violência sexual contra menores de 14 (quatorze) anos, afasta-se da realidade jurídica e social do país, merecendo urgente reformulação legislativa e, na sua falta, interpretativa.

Não se questiona, aqui, a necessidade de proteção penal especial que deve ser dispensada aos menores de idade (leia-se, "crianças", nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente), que, por certo, é indispensável, especialmente no que concerne ao desenvolvimento de sua sexualidade. Cogita-se, de primeiro, a constitucionalidade da previsão legal da presunção de violência; segundo, diante da declaração de constitucionalidade do dispositivo pelo E. STF, bem como da falta de iniciativa legislativa sobre o assunto, questiona-se o marco etário para a aplicação da violência ficta; e, por último, critica-se o absolutismo atribuído à presunção legal de violência sexual.

O ordenamento jurídico deve ser interpretado como um sistema integrado, não podendo haver conflitos entre as normas e, em especial, entre a Constituição Federal e as disposições infraconstitucionais. A Constituição é a norma maior de qualquer ordenamento jurídico e, portanto, o fundamento de todas as disciplinas infraconstitucionais. Assim, em caso de dúvidas quanto à aplicação da lei, esta deve, primeiro, ser interpretada conforme a Carta Maior e, segundo, conforme o ordenamento jurídico vigente, inclusive quanto ao tempo e especialidade das normas.

Por isso há dúvidas quanto à constitucionalidade da violência sexual ficta, que afronta, em cheio, a presunção de inocência prevista no art. 5º, LVII, CF/88. É dizer, se todo acusado é presumido inocente até que se comprove legalmente a sua culpa, imputar-lhe a atribuição de uma culpa sem comprovação é inverter o ônus da prova, desobrigando, por conseguinte, o acusador de comprová-la. Assim, com tal inversão, surge, para a Órgão acusador, tão-somente, a obrigação de comprovar a situação fática embasadora da acusação, qual seja a idade da vítima, o que remonta, ainda, à responsabilidade penal objetiva.

Contudo, mesmo diante da patente inconstitucionalidade do disposto no art. 224, CP, o STF, a Corte Constitucional do país, já firmou entendimento sobre a constitucionalidade do dispositivo. Para a Egrégia Corte, o legislador considerou a menoridade da vítima e a conseqüente incapacidade de consentir, substituindo, assim, um elemento típico do art. 213 e similares. Este, data venia, não é o melhor entendimento, mas, diante da posição do STF, que buscou uma interpretação conforme a Constituição, o dispositivo, ao menos por enquanto e para resolver questões concretas, deve ser considerado constitucional e interpretado conforme o ordenamento jurídico infraconstitucional e a sociedade atual.

Entender que a violência ficta é constitucional reflete, ademais do Código Penal, em outros diplomas legais, a exemplo da Lei de Crimes Hediondos.

O estupro e o atentado violento ao pudor, conforme a Lei 8.072/90, são crimes hediondos e, com relação a isto não há dúvidas. Controvérsias surgiram, no entanto, sobre a redação da Lei. Para alguns, houve a indicação de que o estupro e o atentado violento ao pudor somente seriam considerados hediondos quando praticados nas suas formas qualificadas (ou seja, a combinação dos arts. 213 e 214 com o art. 223, todos do CP). Ora, essa não parece ser a posição mais arrazoada, pois a Lei 8.072/90, em seu art. 1º, V e VI, menciona os artigos 213 e 214 e suas combinações com o artigo 223, CP, demonstrando a existência de um conectivo que expressa adição. Assim, verifica-se que o legislador apenas quis frisar, de forma a não deixar qualquer dúvida, que os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, também quando praticados em sua forma qualificada, são crimes hediondos.

Ademais, deixando claro que os delitos previstos nos art. 213 e 214 são hediondos, consectário lógico é se concluir que estes delitos também são hediondos quando praticados mediante violência ficta. E isto porque o art. 224, do Código Penal, não cria novo tipo penal, mas apenas indica novos elementos para a tipificação do delito, não havendo necessidade, portanto, de indicar expressamente a combinação dos arts. 213 e 214 com o art. 224, CP.

Outra questão que envolve a ficção da violência em crimes sexuais, ainda com base na Lei de Crimes Hediondos, é a possível ocorrência de bis in idem quando da aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da referida Lei. Em não havendo violência real contra o menor, a aplicação do dispositivo violaria o princípio do non bis in idem, pois se estaria considerando o mesmo fato – presunção de violência – como elemento do tipo e circunstância do crime. Situação diversa, no entanto, é a ocorrência de lesão corporal grave ou morte. Nestes casos, incide a mandamento legal do art. 9º, da Lei 8.072/90, pois há violência real.

Conseqüência outra da constitucionalidade do art. 224, CP, é a importantíssima questão da natureza da presunção de violência sexual infantil, que deve ser observada sob dois aspectos, quais sejam o legal e o social.

Sob o prisma social, não há como sustentar a presunção de violência no caso de vítima menor de 14(quatorze) anos e maior de 12 (doze), pois, nos dias atuais, não se pode conceber que um adolescente que conte com mais de 12 (doze) anos tenha absoluta insciência sobre as coisas do sexo, como ocorria em 1940. Atualmente, sexo deixou de ser tabu e passou a ser discutido livremente nas famílias, nas escolas e nos meios de comunicação, em virtude, inclusive, da enorme disseminação de doenças sexualmente transmissíveis e da grande quantidade de gestações precoces.

Ademais, do ponto de vista legal, o fato de o Código Penal vigente ainda "pensar" como o legislador de 1940, não obsta a sua interpretação conforme o ordenamento jurídico moderno. É dizer, com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (1990), que soube acompanhar a evolução social, houve atribuição de certa capacidade aos menores a partir dos 12 anos ao diferenciar, de forma clara, criança ("pessoa de até doze anos incompletos) e adolescente (pessoa "entre doze e dezoito anos de idade").

Diante dessa patente mudança na postura do legislador acerca do momento de alcance da maturidade mental do menor, surge uma incompatibilidade entre o disposto no Código Penal, art. 224, "a", e no ECA. Este antagonismo, enquanto não sanado pelo Legislativo, reclama uma interpretação do Código Repressivo – que é considerado norma geral – de acordo com o Estatuto dos menores –, que é lei específica. Assim, admitindo-se a revogação tácita do disposto no art. 224, no que se refere à idade, o marco etário para a aplicação da presunção de violência deve ser doze anos incompletos.

A natureza desta presunção, quando se tratar de menor com idade inferior a doze anos, ainda sim, deve ser considerada relativa. Explique-se, a ocorrência de erro de tipo quanto à idade da vítima é plenamente justificável quando se tratar de menor com desenvolvimento físico e mental incompatíveis com sua idade real, e, ademais, além de aceito pelas Cortes Superiores, o erro de tipo é previsto no art. 20, CP. Não admitir a ocorrência de idade quanto à idade da vítima é afrontar mandamento legal.

Enfim, em se considerando o disposto no art. 224, "a", CP, constitucional, e a fim de se resolver justamente as questões práticas que são postas todos os dias nas varas criminais, necessária é a interpretação do dispositivo legal de acordo com o ordenamento infraconstitucional vigente, bem como com a sociedade em que está inserido. Ademais, a presunção, ainda sim, deve ser relativa, pois a admissão de erro de tipo quanto à idade da vítima é perfeitamente aceitável.


REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Otília Maria da Cruz. Presunção ou menoridade presumida. Advogado. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br>. Acesso em: 12 fev. 2008.

ARGENTINA. Ley 11.179, Código Penal de la Nacion Argentina. Infoleg. Disponível em: <http://www.infoleg.gov.ar/ >. Acesso em: 29 maio 2008.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 05 out. 1988.

BRASIL. Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. Estatui o Código Penal Militar. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 21 out. 1969

BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Estatui o Código Penal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 31 dez. 1940

BRASIL. Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007. Dá nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 29 mar. 2007.

BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 26 jul. 1990.

BRASIL. Lei nº 8.930, de 06 de setembro de 1994. Dá nova redação ao art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 06 set. 1994.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 16.838/SP, Brasília, DF, 25 de fevereiro de 2002. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj. gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 76013/SP, Brasília, DF, 15 de outubro de 2007. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj. gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 79.422/RJ, Brasília, DF, 19 de novembro de 2007. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www. stj.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 450318/GO, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 23 de junho de 2003. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 649638/GO, da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 06 de fevereiro de 2006. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 73.662/MG, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 20 de setembro de 1996. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 74.780/RJ, Brasília, DF, 06 de fevereiro de 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf. gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 76.004/RJ, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 21 de agosto de 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 78.305/MG, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 08 de junho de 1999. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 79788/MG, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 17 de agosto de 2001. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.268, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 16 de novembro de 2002. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.288/SC, Brasília, DF, 25 de abril de 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov. br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 93263/RS, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 19 de fevereiro de 2008. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008.

BRASIL. Tribunal de Justiça da Bahia. Apelação Criminal nº 2.389-3/00, da 2ª Câmara Criminal, Salvador, BA, 24 de maio de 2001. Tribunal de Justiça da Bahia. <http://www.tj.ba.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.

BRASIL. Tribunal de Justiça da Bahia. Apelação Criminal nº 62886, da 2ª Câmara Criminal, Camacã, BA, 22 de abril de 1996. Tribunal de Justiça da Bahia. <http:// www.tj.ba.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.

BRASIL. Tribunal de Justiça da Bahia. Apelação Criminal nº 7680, da 1ª Câmara Criminal, Vitória da Conquista, BA, 22 de abril de 1996. Tribunal de Justiça da Bahia. <http://www.tj.ba.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo: 1.0313.03.110225-1/001(1), Minas Gerais, MG, 04 de dezembro de 2007. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo: 1.0418.06.001652-8/001(1), Minas Gerais, MG, 26 de março de 2008. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Criminal nº 1.165.699.3/6-00, São Paulo, SP. Tribunal de Justiça de São Paulo. Disponível em: <http://www.tj. sp.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Criminal nº 10837303100, da 13ª Câmara Criminal, São Paulo, SP, 18 de abril de 2008. Tribunal de Justiça de São Paulo. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2

CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência sexual presumida: uma análise em face do principio constitucional da presunção de inocência e da capacidade de autodeterminação sexual do menor. Curitiba: Juruá, 2006.

CHILE. Codigo Penal de la Republica De Chile. Université de Fribourg. Disponível em: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/cl/cpchi7.html>. Acesso em: 20 abr. 2008.

CIRANDA LEGISLATIVA. Revista âmbito jurídico. Disponível em: <http://www. ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 12 fev. 2008.

COSTA JR., Paulo José da. Direito penal: curso completo. 6.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999.

COSTA RICA. Ley Nº 4573, Código Penal De Costa Rica, del 4 De Marzo de 1970. Université de Fribourg . Disponível em: <http://www.unifr.ch>. Acesso em: 20 abr. 2008.

COUTINHO, Luiz Augusto. STF modifica interpretação dos crimes hediondos. Avanço ou retrocesso? Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3587>. Acesso em: 17 abr. 2008.

DANTAS, Bruno Macedo. Apontamentos acerca da presunção de violência elencada no art. 224, alínea "a", do Código Penal. O neófito. Disponível em: <http://www. neofito.com.br/artigos/art01/penal111.htm>. Acesso em: 13 fev. 2008.

DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

ESPANHA. Constitución Española (1978). 060.es. Disponível em: <http://www.060. es/te_ayudamos_a/legislacion/disposiciones/25441-ides-idweb.html>. Acesso em: 20 abr. 2008.

ESPANHA. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 060.es. Disponível em: <http://www.060.es/te_ayudamos_a/legislacion/disposiciones/7734_3 -ides-idweb.html#cap3tit8>. Acesso em: 20 abr. 2008.

GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, v. 3.

MARCOCHI, Marcelo Amaral Colpaert. Violência real e ficta nos crimes contra os costumes . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3404>. Acesso em: 17 abr. 2008.

MERETRIZ. In. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1121.

MEXICO. Código Penal Federal, de 14 de agosto de 1931. Cámara de Diputados – H. Congreso de la Unión. Disponível em: <http://www.diputados.gob.mx>. Acesso em: 20 abr. 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito pena: parte especial – arts. 121 a 234 do CP. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003, v. 2..

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, v. 3.

NOTO, Marcelo Jones de Souza. Violência presumida em crimes contra os costumes – juízo de valor ou de realidade? EMES – Escola da Magistratura do Espírito Santo. Disponível em <http://www.emes.org.br/conteudo.cfm?cont=146>. Acesso em: 12 fev. 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 2.ed. ver. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa (1976). Portal do governo. Disponível em: <http://www.portugal.gov.pt>. Acesso em: 20 abr. 2008.

PRADO, Luiz Régis. Comentários ao código penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial – arts. 184 a 288. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 3.

SILVA, Haroldo Caetano da. Estupro e atentado violento ao pudor cometidos mediante violência presumida: inocorrência de crime hediondo . Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, nov. 1997. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1039>. Acesso em: 17 abr. 2008.

VERONESE, Josiane Rose Petry (Org.). Violência e exploração sexual infanto-juvenil: crimes contra a humanidade. Florianópolis: OAB/SC, 2005.

VERONESE, Josiane Rose Petry; COSTA, Marli Marlene Moraes da. Violência doméstica: quando a vítima é criança ou adolescente – uma leitura interdisciplinar. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006.


Notas

  1. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 3, p. 100.
  2. NORONHA, 1992, loc. cit
  3. NORONHA, 1992, loc. cit
  4. COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal: curso completo. 6. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 518.
  5. COSTA JR., 1999, loc. cit.
  6. CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência sexual presumida: uma análise em face do principio constitucional da presunção de inocência e da capacidade de autodeterminação sexual do menor. Curitiba: Juruá, 2006, p. 23.
  7. PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial – arts. 184 a 288. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 3, p. 245.
  8. CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência sexual presumida: uma análise em face do principio constitucional da presunção de inocência e da capacidade de autodeterminação sexual do menor. Curitiba: Juruá, 2006, p. 27.
  9. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 3, p. 219-220
  10. CRISÓLITO DE GUSMÃO apud NORONHA, op. cit., p. 220.
  11. Exposição de Motivos apud GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4, p. 37.
  12. GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4.
  13. CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência sexual presumida: uma análise em face do principio constitucional da presunção de inocência e da capacidade de autodeterminação sexual do menor. Curitiba: Juruá, 2006.
  14. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 05 out. 1988.
  15. BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 26 jul. 1990.
  16. A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia da Organização das Nações Unidas (ONU) em 10/12/1948, dispõe, em seu art. 11.1: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a Lei em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa". (grifo nosso)
  17. A também chamada Convenção Americana sobre Direitos Humanos, subscrita pelo Brasil, assim proclama o Princípio da Presunção de Inocência: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa". (grifo nosso)
  18. "Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa". PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa (1976). Portal do governo. Disponível em: <http://www.portugal.gov.pt>. Acesso em: 20 abr. 2008. (grifo nosso).
  19. "Artículo 24.1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia". ESPANHA. Constitución Española (1978). 060.es. Disponível em: <http://www.060.es/te_ayudamos_a/legislacion/disposiciones/25441-ides-idweb.html>. Acesso em: 20 abr. 2008. (grifo nosso).
  20. GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4, p. 108.
  21. Ibid., p. 111.
  22. Ibid., p. 112-113.
  23. GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4, p. 117.
  24. Ibid., p. 118.
  25. Ibid., p. 111-118.
  26. CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência sexual presumida: uma análise em face do principio constitucional da presunção de inocência e da capacidade de autodeterminação sexual do menor. Curitiba: Juruá, 2006, p. 161-163.
  27. GOMES, op. cit., p. 121.
  28. GOMES, 2001, loc. cit.
  29. CARVALHO, op. cit., p. 163.
  30. EMENTA: Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213 e 214): presunção de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual: análise da jurisprudência do STF - após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário - conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1ª T., 22.10.96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode excluir. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.268, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 16 de novembro de 2002. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008. (grifo nosso).
  31. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.268, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 16 de novembro de 2002. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008.
  32. BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 26 jul. 1990.
  33. BRASIL. Lei nº 8.930, de 06 de setembro de 1994. Dá nova redação ao art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 06 set. 1994.
  34. BRASIL. Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007. Dá nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 29 mar. 2007.
  35. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 16.838/SP, Brasília, DF, 25 de fevereiro de 2002. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.
  36. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 78.305/MG, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 08 de junho de 1999. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008.
  37. BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Criminal nº 1.165.699.3/6-00, São Paulo, SP. Tribunal de Justiça de São Paulo. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008. (grifo nosso).
  38. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2.ed. São Paulo: RT, 2007.
  39. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, v. 3.
  40. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2.
  41. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 2.ed. São Paulo: RT, 2006, p. 770.
  42. Apesar de o Autor somente fazer referência à forma qualificada pelo resultado morte, a Lei 8072/90 faz referencia, também, ao caput do art. 223, que diz respeito à lesão corporal de natureza grave resultante da violência.
  43. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2.ed. São Paulo: RT, 2007, p. 599.
  44. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.288/SC, Brasília, DF, 25 de abril de 2003. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.
  45. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº HC 76013/SP, Brasília, DF, 15 de outubro de 2007. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.
  46. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2.ed. São Paulo: RT, 2007, p. 599.
  47. BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 26 jul. 1990.
  48. EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. ACRÉSCIMO DA PENA EM FACE DA INCIDÊNCIA DO ART. 9º DA LEI Nº 8.072/90. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REDUÇÃO CONCERNENTE À SEMI-IMPUTABILIDADE DO PACIENTE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consideram a não-ocorrência de bis in idem no reconhecimento da causa de aumento do art. 9º da Lei nº 8.072/90, em face de ser a vítima menor de quatorze anos, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor tipificado pela violência presumida (art. 224, alínea a, do Código Penal). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 76.004/RJ, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 21 de agosto de 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008. (grifo nosso).
  49. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 74.780/RJ, Brasília, DF, 06 de fevereiro de 1998. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008.
  50. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2.ed. São Paulo: RT, 2007, p. 612.
  51. PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. AUMENTO PREVISTO NO ART. 9º DA LEI Nº 8.072/90. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF. I - Se a violência é presumida, inadequado falar-se de lesão grave ou morte. Contudo, pode haver violência real ou grave ameaça contra vítima que esteja entre as indicadas no art. 224 do Código Penal, como ocorreu na espécie. II - Esta Corte tem entendido que o reconhecimento da majorante do art. 9º da Lei 8.072/90, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, tem-se como aplicável a referida causa de aumento. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº HC HC 79.422/RJ, Brasília, DF, 19 de novembro de 2007. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008. (grifo nosso).
  52. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte especial – arts. 121 q 234 do CP. 21.ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 2, p 449.
  53. GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4, p. 36.
  54. BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Estatui o Código Penal. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 31 dez. 1940
  55. BERTOLI apud GOMES, op. cit., p. 35.
  56. BERTOLI apud GOMES, 2001, loc. cit.
  57. BRASIL. Tribunal de Justiça da Bahia. Apelação Criminal nº 2.389-3/00, da 2ª Câmara Criminal, Salvador, BA, 24 de maio de 2001. Tribunal de Justiça da Bahia. <http://www.tj.ba.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008. (grifo nosso).
  58. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, 16 jul. 1990.
  59. "Artículo 181. 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare". ESPANHA. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 060.es. Disponível em: <http://www.060.es/te_ayudamos_a/legislacion/disposiciones/7734_3-ides-idweb.html#cap3tit8>. Acesso em: 20 abr. 2008. (grifo nosso).
  60. "ARTICULO 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción". ARGENTINA. Ley 11.179, Código Penal de la Nacion Argentina. Infoleg. Disponível em: <http://www.infoleg.gov.ar>. Acesso em: 29 maio 2008. (grifo nosso).
  61. CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência sexual presumida: uma análise em face do principio constitucional da presunção de inocência e da capacidade de autodeterminação sexual do menor. Curitiba: Juruá, 2006, p. 26.
  62. "Artículo 266.- Se equipara a la violación y se sancionará con la misma pena: I.- Al que sin violencia realice cópula con persona menor de doce años de edad; [...]".MEXICO. Código Penal Federal, de 14 de agosto de 1931. Cámara de Diputados – H. Congreso de la Unión. Disponível em: <http://www.diputados.gob.mx>. Acesso em: 20 abr. 2008. (grifo nosso).
  63. "Art. 361 La violación de una mujer será castigada con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio. Se comete violación yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes: [...] 3 Cuando sea menor de doce años cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores. En el caso del número 3.° del inciso anterior, la pena será de presidio mayor en su grado medio a máximo.3". CHILE. Codigo Penal de la Republica De Chile. Université de Fribourg . Disponível em: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/cl/cpchi7.html>. Acesso em: 20 abr. 2008. (grifo nosso).
  64. "ARTÍCULO 156.- Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal, por vía oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: 1) Cuando la víctima sea menor de doce años. [...]".COSTA RICA. Ley Nº 4573, Código Penal De Costa Rica, del 4 De Marzo de 1970. Université de Fribourg Disponível em: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/ legislacion/cr/cpcr5.htm>. Acesso em: 20 abr. 2008. (grifo nosso).
  65. BÁRTOLI apud GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4, p. 35.
  66. BRASIL. Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. Estatui o Código Penal Militar. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 21 out. 1969.
  67. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 73.662/MG, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 20 de setembro de 1996. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.
  68. BRASIL. Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. Estatui o Código Penal Militar. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 21 out. 1969. (grifo nosso)
  69. Ibid.
  70. CARVALHO, Adelina de Cássia Bastos Oliveira. Violência sexual presumida: uma análise em face do principio constitucional da presunção de inocência e da capacidade de autodeterminação sexual do menor. Curitiba: Juruá, 2006, p. 34.
  71. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 3, p.222.
  72. NORONHA, 1992, loc. cit.
  73. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 3, p. 222.
  74. Ibid., p. 222. (itálico do autor).
  75. Ibid., p. 223. Também nesse sentido, Mirabete (Manual de direito penal: parte especial – arts. 121 q 234 do CP. 21.ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 2, p 450): "não há na lei menção expressa sobre a natureza da presunção, dando Hungria seu testemunho de que foi eliminada do anteprojeto a expressão ‘não se admitindo prova em contrário’, que caracterizaria a presunção absoluta".
  76. MIRABETE, op. cit., p. 450.
  77. Assim também entende Régis Prado (Curso de direito penal brasileiro: parte especial – arts. 184 a 288. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 3, p. 223): "A presunção da norma em epígrafe é relativa (juris tantum), pois, se o legislador adotou a presunção relativa nas alíneas b e c, não seria de boa técnica não admitir esse entendimento também em relação à alínea a".
  78. MIRABETE, op. cit., p. 450.
  79. PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial – arts. 184 a 288. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 3, p. 245.
  80. GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4, p. 53.
  81. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2.ed. São Paulo: RT, 2007, p. 771-772.
  82. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte especial – arts. 121 q 234 do CP. 21.ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 2, p. 450.
  83. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 3, p. 225-226.
  84. DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 481.
  85. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, vol. 3, p. 603-604.
  86. COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal: curso completo. 6. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 518.
  87. NORONHA, op. cit., p. 225. (itálico do autor).
  88. Conforme o Dicioário Aurélio (MERETRIZ. In. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1121 ): "mulher que pratica ato sexual por dinheiro; mulher pública". Ademais, para Nucci, (2007, p. 771-772), uma menor com 13 anos prostituída, que já tenha tido inúmeros contatos sexuais, "não poderia ser considerada incapaz de dar o seu consentimento".
  89. COSTA JR., op. cit., p. 518.
  90. Para Rogério Greco (Curso de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, vol. 3, p. 603-604), a vida sexual ativa da menor afasta a presunção. E entende Prado (Curso de direito penal brasileiro: parte especial – arts. 184 a 288. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 3, p. 245) que o conhecimento sobre sexo não faz operar a presunção de violência sexual.
  91. Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas. 2.ed. São Paulo: RT, 2007, p. 771-772) também aponta os inúmeros contatos sexuais para afastar a presunção.
  92. Também para Delmanto (Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 481), o fato de a menor ser corrompida afasta a presunção de violência sexual.
  93. GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4, p. 65.
  94. GOMES, op. cit., p. 65.
  95. GOMES, op. cit., p. 66.
  96. Aceitam o erro de tipo (erro quanto à idade da vítima), os autores Heleno Fragoso, Damásio de Jesus, Magalhães Noronha, Luiz Flávio Gomes, Celso Delmanto e Rogério Greco, entre outros.
  97. HUNGRIA apud GOMES, op. cit., p. 225-226.
  98. GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. Série as ciências criminais no século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4, p. 57.
  99. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 3, p. 225-226.
  100. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, vol. 3, p. 604.
  101. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 73.662/MG, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 20 de setembro de 1996. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf. gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.
  102. Ibid.
  103. Ibid.
  104. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 73.662/MG, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 20 de setembro de 1996. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.
  105. Ibid.
  106. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 3, p. 226. (itálico do autor)
  107. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 93263/RS, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 11 de abril de 2008. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008. (grifo nosso).
  108. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 79788/MG, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 17 de agosto de 2001. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008. (grifo nosso).
  109. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 649638/GO, da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 06 de fevereiro de 2006. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008. (grifo nosso)
  110. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 450318/GO, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 23 de junho de 2003. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008. (grifo nosso)
  111. BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo: 1.0418.06.001652-8/001(1), Minas Gerais, MG, 26 de março de 2008. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008. (grifo nosso)
  112. BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo: 1.0313.03.110225-1/001(1), Minas Gerais, MG, 04 de dezembro de 2007. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008. (grifo nosso)
  113. BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo: 1.0313.03.110225-1/001(1), Minas Gerais, MG, 04 de dezembro de 2007. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008. (grifo nosso)
  114. BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Criminal nº 10837303100, da 13ª Câmara Criminal, São Paulo, SP, 18 de abril de 2008. Tribunal de Justiça de São Paulo. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2008. (grifo nosso)
  115. EMENTA: VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS, EXPERIENTE, SEM BOA CONDUTA SOCIAL E NAMORADEIRA. DECLAROU TER 15 ANOS PARA O APELADO. A presunção de violência derivada de idade é relativa, segundo entendimento jurisprudencial, e como tal, deve ser considerada a cada caso, de per si. O apelado induzido em erro, não agiu como "animus delicti". a responsabilidade penal é subjetiva. Não há presunção de fato. Decisão confirmada. improvimento do recurso ministerial. BRASIL. Tribunal de Justiça da Bahia. Apelação Criminal nº 7680, da 1ª Câmara Criminal, Vitória da Conquista, BA, 22 de abril de 1996. Tribunal de Justiça da Bahia. <http://www.tj.ba.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.

APELAÇÃO. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. a presunção de violência não é absoluta. inaplicável o artigo 224, alinea "a", do CP, se a vítima ofendida, com 13 anos de idade à época do fato, confessa, em juízo, que permitiu a conjunção carnal, além de demonstrar que possuia aparência física e mental de pessoa com idade superior aos 14 anos. impõe-se o reconhecimento do erro de tipo quanto a idade da vítima, excluindo à tipicidade do ato. recurso provido para decretar a absolvição do réu. BRASIL. Tribunal de Justiça da Bahia. Apelação Criminal nº 62886, da 2ª Câmara Criminal, Camacã, BA, 22 de abril de 1996. Tribunal de Justiça da Bahia. <http://www.tj.ba.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.



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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BORGES, Julia Melo Saldanha. Relativização da violência sexual presumida e a tutela do menor. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2160, 31 maio 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12815. Acesso em: 28 mar. 2024.