A competência investigatória do Ministério Público.

Resumo: Este artigo trata do porquê o Ministério Público transformou a ampliação de sua competência, tão desejada pela sociedade e obtida através do constituinte, em um imbroglio jurídico quase inextrincável por pura ânsia – esta absolutamente indesejada – de se auto constituir como um quarto Poder, dando um passo à frente, dois para trás. Um crime horrendo ilumina como um relâmpago o caminho institucional, que o intérprete do Direito autêntico busca encontrar logo, para que não retornem soturnamente práticas do estado de exceção.

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1. Um julgamento histórico – O Supremo Tribunal Federal mantém em seu endereço eletrônico um registro muito interessante, embora bastante incompleto, dos seus julgamentos históricos.

Nos dias que correm, está em vias de pronunciar-se em mais um deles, que certamente irá para aquele arquivo.

A questão apresentada ao Supremo é uma só, mas tem seu fundamento em três razões que, sendo obviamente muito relevantes no âmbito jurídico, o ultrapassam e alcançam os interesses mais legítimos da cidadania, quando reapresentam aos Poderes da República o tema que resultou na teoria americana dos freios e contrapesos.

2.A primeira razão está resumida no HC 84549, Relator Ministro Marco Aurélio, interposto por Sérgio Gomes da Silva, vulgo "Sombra", que foi denunciado (e a denúncia recebida) pelo Ministério Público do Estado de São Paulo como mandante e participante de homicídio triplamente qualificado, no arrebatamento, cárcere privado, tortura e assassinato do Prefeito de Santo André, Celso Daniel, em janeiro de 2002.

A polícia estadual realizou dois inquéritos, concluindo pelo indiciamento de seis pessoas, e pelo enquadramento de um menor no Estatuto da Criança e do Adolescente. Este último foi apontado e confirmou ter sido autor dos disparos fatais.

Para a autoridade policial, o crime ocorreu por uma escolha aleatória da vítima, pois os delinquentes (moradores de uma favela ao sul de São Paulo, capital) pretendiam praticar extorsão mediante sequestro de um empresário. Teriam executado o prefeito quando souberam de sua notoriedade.

O Ministério Público realizou investigações complementares, incluindo a coleta de depoimento de um médico legista que atuou no caso e do menor. O primeiro confirmou que tinha havido tortura na forma de tiros que deixaram vergões nas costas da vítima, mas que fora impedido de dar a público sua constatação por autoridades superiores. Pouco tempo depois o legista morreu. Já o menor não reconheceu Celso Daniel em foto que lhe foi mostrada.

Havendo um novo enfoque do crime, a Promotoria de Justiça denunciou mais pessoas, num total de treze, incluindo o impetrante do habeas corpus, que acompanhava a vítima em uma camionete blindada quando houve o arrebatamento. O móvel do crime foi apontado como tentativa de acobertamento de irregularidades na Prefeitura de Santo André, incluindo cobrança de propinas de concessionários dos serviços públicos e desvio de verbas, até mesmo para fins partidários. A Procuradoria concluiu que o prefeito havia rompido com o esquema e o tinha documentado em um dossier, sendo a recuperação deste o alvo do crime.

O trabalho da polícia não respondia inteiramente à relação de causa e efeito, deixando sem nexo detalhes importantes: por que a camionete blindada (dirigida por "Sombra") havia parado e suas portas desbloqueadas, se a perícia revelou que não apresentava nenhum defeito ? Por que a vítima teria sido maltratada se nenhum resgate fora pedido ? Por que foram assassinadas algumas pessoas (entre elas um acusado, na cadeia, um policial que atuou no caso, o garçon que serviu à vítima sua última refeição e o agente funerário que primeiro reconheceu o corpo) ? Por que familiares de Celso Daniel foram intensamente ameaçados, o que levou um irmão a obter asilo político na França ?

O "Sombra" (que o bom Direito não releve esse cognome) sustentou que não podia ser indiciado e denunciado fora do inquérito policial, pois o Ministério Público não está autorizado a investigar (em causa penal) e substituir-se como Delegado de Polícia.

Esta é a suma do caso judicial mais conhecido que trata da matéria da competência investigatória do Ministério Público.

O Ministro Relator concedeu a liminar suspensiva da ação penal e votou pela concessão da ordem de Habeas Corpus. Já o Ministro Sepúlveda Pertence deixou seu voto discordante, no mérito, baseado em que a investigação da Promotoria de Justiça foi complementar, isto é, um plus ao inquérito policial, não havendo porque falar que uma substituiu o outro.

Desde a data do crime transcorreram já 7 anos.

3.A segunda razão está formulada como tese, teoricamente, embora expressa em julgamento de caso, pela 2ª. Turma do STF:

"Relativamente à possibilidade de o Ministério Público promover procedimento administrativo de cunho investigatório, asseverou-se, não obstante a inexistência de um posicionamento do Pleno do STF a esse respeito, ser perfeitamente possível que o órgão ministerial promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Entendeu-se que tal conduta não significaria retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (artigos 129 e 1440), de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos, mas também a formação da opinio delicti. Ressaltou-se que o art. 129, I, da CF atribuiu ao parquet a privatividade na apuração da ação penal pública, bem como, a seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação em peças que concretizem justa causa para a denúncia. Aduziu-se que é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Destarte, se a atividade-fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, é inconcebível não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia. Considerou-se, ainda, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que também justificaria a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. Observou-se, outrossim, que, pelo que consta nos autos, a denúncia também fora lastreada em documentos (termos circunstanciados) e em depoimentos prestados por ocasião das diligências preliminares realizadas no juizado especial criminal de origem. Por fim, concluiu-se não haver óbice legal para que o mesmo membro do parquet que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos – ainda que por meio de oitiva de testemunhas – ofereça denúncia em relação a eles." (HC 91.661, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 10.03.2009, 2ª Turma, Informativo 538)

A transcrição longa e de leitura fastidiosa (em razão dos "outrossim" – advérbio que Graciliano Ramos considerava absolutamente destituído de sentido – "destarte", "oportunizar" e repetidos "asseverou-se", "concluiu-se", "aduziu-se", etc, que retiram qualquer traço de personalidade ao texto) embaralhou a matéria enfocada, o que exige a sua crítica.

Que o Ministério Público possa oferecer denúncia com base no relato e documentos contidos em queixas e representações (inclusive no caso de crimes de grande relevância e repercussão social, como o abuso de autoridade) não se discute; isto está previsto no CPP e em leis especiais (são os casos de inquérito despiciendo). Simplesmente não se trata disso; tais hipóteses não formam precedentes nem casos comparativos.

A questão posta diz respeito a saber se o art. 129 da Constituição atribui competência ao Ministério Público para exercer funções institucionais além daquelas que estão ali arroladas em nove incisos. Mais precisamente: se é competente, em investigação criminal, para proceder conforme os mesmos amplos poderes previstos para agir em inquérito civil e ação civil pública (nesta última, de modo não privativo, mas concorrente).

Assim, dizer que "harmonizar normas constitucionais" para "compatibilizá-las" pode corresponder a uma operação psicológica para captar sua episteme; no entanto, em Direito, por uma questão de dogmática jurídica, os preceitos constitucionais são sistemáticos de per si, e apenas as emendas a eles pode ser submetida ao crivo da constitucionalidade, por exame do STF.

Dizer que existem poderes ínsitos tão somente com base no jargão de que dados os fins, concede-se os meios é muito pouco. De fato, essa não é uma interpretação constitucional, tanto mais a respeito de competência, mas apenas uma tradução livre e um pouco deturpada do provérbio latino ubi emolumentum ibi onus (no lugar em que se cobra pelo trabalho, aí atribui-se o ônus).

Porém, o acórdão é muito relevante em dois pontos, que precisam ser melhor elaborados, como corolários – (A) detendo o Ministério Público poder concorrente para mover ação civil pública, e privativa para ação penal, não deve sofrer cerceamento de suas funções em virtude de parâmetro cognoscitivo mais restrito dos fatos, estabelecidos em qualquer outra instituição fora dele; (B) se o Promotor de Justiça forma seu convencimento, a opinio delicti, e tem de fundamentá-lo, não se admite a partir dessa premissa que abdique da ampla liberdade para formá-lo.

Autorização legal para isso existe, e está na Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados (Lei nº. 8.625/1993, art. 26, inciso V, compete ao MP "praticar atos administrativos preparatórios, de caráter executório"). Preparatórios de que ? Da ação penal, por exemplo. Foi exatamente o que se viu no exame do "caso Celso Daniel".

4.A terceira razão do caso apresentado ao julgamento do Supremo está expressa em várias Adins.

Por exemplo, as de nºs. 3806, 3836, 3309 e 2943 têm como relator o Min. Ricardo Lewandowski, e estão prontas para julgamento.

Os enfoques são um pouco distintos, mas convergem quanto à matéria, e o argumento melhor posto o foi pelo Conselho Federal da OAB, visando a invalidar a Resolução nº. 13/2006 do Conselho Nacional do MP, que estabeleceu regras para o procedimento investigatório.

Associações de Delegados de Polícia também reivindicam o reconhecimento de sua competência exclusiva para realizar inquéritos policiais preparatórios de ação penal, pois é isso que define a ação da polícia judiciária.

Um colaborador desta revista eletrônica listou mais de mil artigos sobre a matéria, na internet. Logo, imensa é a divergência.

Talvez não tenha ficado bem claro, em algumas abordagens, que se debate um tema de competência. Discute-se muito se há poderes investigatórios da polícia e do MP (exclusivos ou concorrentes, explícitos ou implícitos), se é dada a iniciativa privativa disso ou daquilo (a uma ou a outro), mas sem enquadrar as teses na temática específica da competência. Assentado que isso é necessário, com ajuste no foco, as convergências serão por certo maiores.

Nos termos da Constituição, art. 144, § 1º, incisos I e IV e § 4º, compete às polícias civis e federal exercer o papel de polícia judiciária (exclusivamente) e proceder à investigação de infrações penais [aqui já não de modo privativo, pois podem estar adstritas a diligências específicas requisitadas e predeterminadas pela autoridade judicial (sponte sua ou a pedido do Ministério Público); podem ser coadjuvadas pelo trabalho pericial, nos Estados onde ele é independente da polícia; podem, por fim, tomar por base informativa a apuração paralela de detetives particulares, de ONGs, da vítima e até de suspeitos ou indiciados].

Assim, a atividade de polícia judiciária não pode é prescindir da investigação ou apuração de delitos, expressos pelas fórmulas legais da portaria e da requisição, da tomada de providências e das diligências (busca e apreensão; avaliação, escuta telefônica com autorização judicial, etc), da sindicância e do inquérito. Nem essa atividade-fim lhe pode ser tomada. Os casos de queixas, representações e de crimes específicos (como o abuso de autoridade), em que o Ministério Público pode interpor ação de imediato, são exceções previstas em lei, em numerus clausus, não a regra.

A proposição da OAB, a par disso, é de uma clareza luminar: o Ministério Público não tem competência para estabelecer em resolução (nº. 13/2006, do CNMP) regras processuais penais, matéria de reserva legal, para aplicá-las privativamente, excluindo a investigação policial.

A respeito dessa reserva, está claro no art. 5º, § 2º, da Lei Complementar nº. 75/1993, verbis: "Somente a lei poderá especificar as funções atribuídas pela Constituição Federal e por esta Lei Complementar ao Ministério Público da União, observados os princípios e normas nelas estabelecidos."

Havendo tido a iniciativa de encaminhar o projeto que veio a resultar na Lei Complementar nº. 75/1993 (Estatuto do MP da União), o Procurador-Geral da República não cuidou de nele inserir preceitos reguladores das investigações administrativas do MP. Logo, a elas deve ser aplicado o que já está exposto minuciosamente na legislação federal, máxime na Lei 9.784/1999, que "Regula o processo administrativo na Administração Pública Federal".

O mesmo se dá no âmbito das unidades federadas, a partir da Lei nº. 8.625/1993, que institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados, bem como da legislação local que estabeleça os ritos procedimentais.

Cabe lembrar que emendas parlamentares, quando do processo legislativo da última lei referida, estabeleceram que o controle do inquérito passaria ao MP, mas tais dispositivos foram vetados, sob o exato fundamento de que tal controle é jurisdicional, no sistema normativo brasileiro.

Entender que o MP estabeleça administrativamente seu modus faciendi é outorgar-lhe um auto regime sine lege.

Conquanto o país tenha hoje a vigência normativa constitucional, não convém esquecer Manuel Scorza, o grande escritor peruano, quando disse "na América Latina as constituições são livros de má ficção, são livros de anedotas." Também Albert Camus, em "A Peste", lançou a advertência de que essa praga (eufemismo do nazi-fascismo) pode voltar num dia feliz e sitiar-nos desprevenidos novamente.

Se não houvesse um regime legal de garantias procedimentais (estabelecido na lei, em sentido estrito) não seria por certo através de resoluções que as obteríamos (de outro modo, é completamente inútil estabelecer em uma resolução que as garantias legais devem ser respeitadas).

5. Não é conveniente, e soa pretensioso, extrair conclusões terminativas sobe esse tema multifacetado. A conclusão completa será extraída pelo Supremo, unicamente.

Todavia, há verdades que se impõem antes, como se imporão depois do julgamento. De sua descoberta depende a estruturação do ordenamento jurídico, seguido do compromisso de sustentá-lo como o melhor que pudemos eleger.

- O "caso Celso Daniel" é emblemático, verdadeiro divisor de águas do mundo anterior e posterior à Constituição de 1988, quanto às principais divisas com que ela construiu um novo horizonte de legalidade para os cidadãos brasileiros.

As investigações complementares do Ministério Publico decorreram (e não substituíram) os dois inquéritos policiais que foram feitos. Embora vigente ainda a Resolução nº. 13/2006 do CNMP, independente dela, o plus cognitivo acrescido pelo Ministério Público de São Paulo não invadiu a atividade exclusiva da polícia judiciária, antes conferiu-lhe uma dimensão de nexo e consequência que a elevaram ao limite maior da sua atividade-fim.

As providências do MP paulista se enquadram na noção de "atos preparatórios administrativos" da ação penal e contemplam o "caráter executório" previstos na LOMPE – Lei nº. 8.625/1993, art. 26, inciso V.

Não é o nome ou o futuro dos acusados que deve ser guardado, nos seus apelidos bizarros, mas a memória de Celso Daniel, como um legado e como um resgate. O fato político teve uma dimensão tão grande que, em nome dessa grandeza, o Supremo não pode encolher-se num julgamento formal. A moralidade na atividade pública é um bem igualmente político, que está na formulação de todas as delegações que os cidadãos fazem em um regime representativo. Não se trata de um senso moral comum, que imerge nos costumes mutantes dos povos e, tantas vezes, na sua hipocrisia.

- Criou-se entre nós o cacoete de achar que os doutrinadores resolvem processos.

A doutrina, na sua formulação teórica, é indispensável à estruturação do Direito. Porém, no processo, ela deve ser aplicada segundo os princípios que elegeu, na efetiva análise circunstancial do caso posto.

O acórdão da 2ª Turma do STF, transcrito em boa parte, abre a possibilidade do Ministério Publico investigar a tudo e todos, sem regras legais de rito, confundindo a competência civil com a penal, esquecendo que uma é ampla e a outra estrita. Levado ao grau superlativo, o reconhecimento ali havido conduz à constituição de um quarto Poder, que o constituinte não quis e não estabeleceu.

Questões históricas fundamentais (como os casos selecionados no STF – pena de morte de Motta Coqueiro, Revolta da Chibata, cassação do Partido Comunista, deposição de presidentes da República) não podem ser resolvidas em linguagem pobre, com uma impessoalidade que comprometa a autoria, em dilações com provérbios que estão apenas no nível do senso comum.

Em suma, o caso posto não admite ser objeto de apreciação formatada como se fora análise doutrinária, no éter.

Remissões à legislação estrangeira seguidamente são feitas. Na França, a investigação cabe à polícia, mas o inquérito ao Juiz de Instrução (que não é inamovível). Na Itália, é o Ministério Público que coordena a investigação e o inquérito, cabendo à polícia as funções executórias.

O sistema francês está abjurado pela Corte de Estrasburgo, da União Européia, mas a legislação interna persiste.

Esses procedimentos são estranhos ao Direito Brasileiro. São temas para estudos comparados, nada mais. A formação de juízos inquisitórios e instrutórios é matéria importante, com certo fascínio acadêmico, mas totalmente estranha aos problemas aqui tratados.

- O Ministério Público não poderá promover o arquivamento de representações, queixas, pedidos de providência e notícias-crime que lhe cheguem, sem requisitar diligência ou inquérito policial, salvo nos estritos casos em que sua própria denúncia possa ser rejeitada (artigo 395 do CPP: quando forem manifestamente ineptos; faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, ou carecerem de justa causa para a persecutio criminis).

- O Ministério Publico também não pode proceder a investigações complementares sem seguir estritamente o rito legal (das leis, em sentido formal), estabelecido no âmbito do Direito Administrativo, nas órbitas estaduais e federal, conforme o caso, como se ficasse sob a espada de Dâmocles, na dependência de uma convalidação ou não pelo Poder Judiciário e sob o risco de ver reconhecido contra si o abuso de autoridade. No caso de ser constatada em inquérito civil a possibilidade de crime, tendo em conta que a iniciativa penal de processamento tem amplitude restrita (medida pelas autorizações legais expressas, jamais por competências ínsitas, que não existem), o Ministério Público tem de requisitar diligências ou inquérito policial, sem o que estaria se assenhoreando do aludido quarto Poder.

Não é tão difícil decifrar problemas jurídicos, mesmo verdadeiros imbroglios, quando - segundo o poeta Drummond - ao modo de uma formiga, perseguirmos a "procura do caminho após o terremoto". É preciso que se chegue à verdade para que o convencimento jurídico se produza. A ponto de alcançar a todos. Afinal, de te fabula narratur (a história é a teu respeito).