Da ausência dos requisitos da prisão preventiva como fundamento para a não lavratura de prisão em flagrante

Pode o Delegado de Polícia deixar de lavrar auto de prisão em flagrante fundamentando sua decisão na ausência dos requisitos da prisão preventiva?

A questão acima adveio de caso concreto, consoante relato a seguir.

Certa feita a Brigada Militar apresentou, no plantão da delegacia de polícia, indivíduo preso em flagrante pela prática de furto descuido. Apurou-se que o conduzido subtraiu a carteira da vítima do interior de sua bolsa, que estava em local acessível ao público e não supervisionado.

Presentes os requisitos da prisão em flagrante, consubstanciados no artigo 302 do Código de Processo Penal, e cumpridas as formalidades legais, o acusado foi autuado e conduzido ao presídio.

No dia seguinte o Juiz de Direito homologou a prisão, mas concedeu liberdade provisória, com fundamento na ausência dos requisitos da prisão preventiva.

Irretocável a decisão do magistrado, uma vez que, de fato, o acusado praticou crime sem violência contra a pessoa e não representava risco à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da instrução criminal, ou à aplicação da lei penal.

No entanto, verifica-se que o moroso procedimento da lavratura de auto de prisão em flagrante, bem como a prisão in limine do autuado até a apreciação do flagrante pelo Juiz, poderiam ter sido evitados caso o próprio Delegado de Polícia analisasse os requisitos da prisão preventiva quando da apresentação do conduzido.

Tal providência evitaria o encarceramento desnecessário de indivíduos que não representem risco à sociedade ou à elucidação do fato, atendendo, assim, ao que preceitua o princípio da não culpabilidade, que é excepcionado, de forma restritiva, pela Constituição Federal, no caso das prisões cautelares que ostentem os requisitos dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal.

Admitindo-se que o Delegado de Polícia deixe de lavrar auto de prisão em flagrante quando ausente os requisitos da prisão preventiva, o procedimento adotado será o registro de ocorrência policial, com a imediata oitiva do condutor, de eventuais testemunhas, da vítima e do acusado, seguido da instauração de procedimento policial.

Vislumbramos os seguintes argumentos favoráveis:

A Constituição Federal é pródiga em previsões limitadoras da atividade estatal no que tange o cerceamento da liberdade individual.

O artigo 5º, em inúmeros incisos, evidencia que a regra é a liberdade, a exceção é sua privação.

O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, positivado no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, prescreve que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Dessa forma, todas as medidas restritivas que sejam necessárias no curso da persecução criminal só podem ser aplicadas ao acusado na exata medida de sua necessidade. Havendo mais de uma forma de conduzir a investigação, deve-se adotar a que traga menor constrangimento ao acusado e que enseje a menor restrição a seus direitos.

A presunção de inocência não impede as prisões provisórias, mas exige a demonstração do periculum libertatis para sua decretação, de tal sorte que não mais se admitem as prisões processuais obrigatórias, tais como as decorrentes de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível. O periculum libertatis é demonstrado pela presença dos requisitos da prisão preventiva.

O entendimento consolidado nas cortes superiores é de que o flagrante não prende por si só, sendo indispensável fundamentar a prisão nos requisitos do artigo 312 do CPP.

A maior garantia ao direito à liberdade é obtida pela verificação do periculum libertatis ainda na fase policial.

O Delegado de Polícia, mediante a análise dos requisitos da prisão preventiva, deve decidir pela necessidade do recolhimento do conduzido à prisão, sob pena de se considerar a prisão em flagrante uma modalidade de prisão obrigatória, o que não é mais aceito no atual sistema. Ou seja, também nos casos de flagrante o periculum libertatis é requisito para a segregação do conduzido.

Outro argumento relevante advém do cotejo entre o inciso LXVI do artigo 5º da Constituição Federal e o parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal.

O inciso LXVI do artigo 5º da Constituição Federal prescreve que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".

O Código de Processo Penal, quando trata da prisão em flagrante, informa no parágrafo único do artigo 310 que o Juiz concederá liberdade provisória ao agente quando inocorrerem quaisquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

Da conjugação dos dispositivos depreende-se que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando ausentes os requisitos da prisão preventiva.

Não se vislumbra, na lei maior, a obrigatoriedade de que esta análise seja procedida pelo Juiz.

Ao contrário, quando se afirma que "ninguém será levado à prisão quando a lei admitir a liberdade provisória" denota-se ordem dirigida à autoridade policial. Afinal, o Delegado de Polícia é o responsável por "levar" à prisão o indivíduo na hipótese de flagrante delito.

Não se está dizendo, obviamente, que o Delegado tem competência concorrente à do Juiz para a concessão de liberdade provisória. O que se pretende não é a concessão de liberdade provisória ao autuado e sim a sua liberação, independente de lavratura de auto de prisão em flagrante, quando verificada a inexistência dos requisitos da prisão preventiva.

Quando o Juiz concede a liberdade provisória está cumprindo a segunda parte da previsão Constitucional referida, qual seja, "ninguém será mantido na prisão quando a lei admitir a liberdade provisória".

Não reconhecer a atribuição do Delegado de Polícia de analisar os requisitos da prisão preventiva para deixar de efetuar a prisão em flagrante, implicaria tornar letra morta a primeira previsão do inciso LXVI do artigo 5º da Constituição Federal para a modalidade de prisão em comento.

O Delegado de Polícia tem atribuição para representar pela prisão preventiva, devendo fazê-lo de forma fundamentada perante o Magistrado. Neste caso, a autoridade perquire a privação da liberdade.

Já na hipótese defendida, o Delegado age como garante do direito fundamental à liberdade, deixando de "levar" o conduzido à prisão por ausentes os requisitos da prisão preventiva.

Estender a reserva de jurisdição para a análise dos requisitos da prisão preventiva aos casos de prisão em flagrante representa analogia in malan partem, por exigir que o conduzido seja recolhido ao cárcere para só depois ser beneficiado pela liberdade provisória.

Não se pode admitir a burocratização do direito à liberdade.

O recolhimento à prisão para aguardar pela análise judicial do cabimento da liberdade provisória é sobremaneira paradoxal e, ousa-se dizer, contrário aos direitos e garantias fundamentais.

A atuação estatal torna-se um teatro, em que a polícia interpreta o papel repressor, mas é logo desautorizada pelo judiciário benevolente. Este prende-solta resulta no descrédito da atividade policial e no destemor dos meliantes.

Hodiernamente não se admite a prisão em flagrante de um "ladrão de galinhas". De maneira incipiente todos consideram descabido o encarceramento nesse caso.

É pacífico que o Delegado de Policia, ao verificar que a lesão ao bem jurídico é irrelevante, pode deixar de lavrar o flagrante com base no princípio da insignificância ou bagatela.

Porque teria de ser diferente quanto à análise dos requisitos da prisão preventiva?

A situação é equivalente. Em ambos os casos não é necessário o recolhimento do acusado ao cárcere.

Ademais, a efetivação indiscriminada da prisão em flagrante acarreta prejuízo às atividades das polícias civil e militar.

A lavratura de auto de prisão em flagrante é procedimento extremamente formal e demorado, desviando o policial civil da investigação criminal e retirando policiais militares do policiamento ostensivo.

O flagrante exige a imediata comunicação ao Juiz, ao membro do Ministério Público e à família do conduzido. Somente a comunicação à família, pode consumir muito tempo, pois demanda diligência externa para a coleta de assinatura de parente.

A Lei 11.113 de 13 de maio de 2005 alterou a redação do artigo 304 do Código de Processo Penal, modificando o procedimento da prisão em flagrante com o objetivo de devolver mais rapidamente o policial militar às ruas. Inobstante, o procedimento permanece mais demorado para o condutor que o simples registro de ocorrência.

A preocupação do legislador em alterar o referido dispositivo legal comprova a validade do argumento.

É certo dizer que em razão da lavratura da prisão em flagrante outros crimes deixarão de ser investigados e evitados.

Em síntese, o encarceramento do indivíduo quando ausentes os requisitos da prisão preventiva ofende o direito fundamental à liberdade. A concessão da liberdade provisória pelo Juiz logo após o flagrante desmerece a atuação policial, revelando assimetria no sistema criminal. Não bastasse, o tempo gasto nesse procedimento inócuo prejudica as atividades policiais.

Se o flagrante não prende por si só, a análise dos requisitos da prisão preventiva é pressuposto para sua lavratura.