A influência da doutrina italiana no direito empresarial brasileiro

Resumo: O artigo procura dispor acerca da relevância do direito empresarial no contexto do ensino superior do curso de direito. Para tanto, trata da evolução histórica e dogmática do direito comercial ao direito empresarial, expondo os elementos constitutivos deste último, como o empresário, o estabelecimento empresarial e a própria empresa, seja na sua concepção econômica como também na acepção jurídica. Por demais, demonstra a influência do direito e da doutrina italiana no direito empresarial brasileiro e procura erigir um conceito atual a respeito da matéria.

Palavras-chave: Direito Empresarial; Direito Comercial; Teoria da Empresa; Empresário; Estabelecimento Empresarial.

Sumário: Introdução. 1. Objetivos da Disciplina. 2. Direito Comercial e a Teoria da Empresa. 2.1 A Doutrina de Asquini: Os Perfis da Empresa. 3. Legislação Pertinente. 4. Direito Empresarial: Conceito. Conclusão. Referencias Bibliográficas.

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Introdução

O presente artigo tem por função estabelecer as principais diretrizes acerca da atual revolução dogmática e sistemática por que passa a disciplina outrora denominada Direito Comercial. Reflete, assim, um assunto de vital importância às faculdades e universidades que pretendem enquadrar-se na vanguarda do direito ensinado em suas cátedras, demonstrando atualização e respeito às instituições que compõem os diversos ramos do conhecimento científico do direito, em especial do Direito Empresarial.

Para se conseguir esse desiderato, procuramos desnudar os principais acontecimentos do século passado e deste século que importaram na modificação estrutural do então vigente direito comercial, sem, no entanto, esquecer-nos do arcabouço jurídico e doutrinário que precedera ao atual sistema, indiscutivelmente escorado na teoria da empresa. Procuramos, portanto, além de explorar as novas ideias florescentes do direito empresarial visto no mundo, em especial na Itália, prestar ao leitor alguma informação sobre as origens da disciplina em comento, suas divisões doutrinárias básicas e o modo pelo qual a mesma foi recebida pela ordem vigente.

A par disso, visamos igualmente ao destaque que a teoria da empresa confere ao direito comercial, agora sob novo epíteto de direito empresarial, a adoção legislativa da referida doutrina, seus aspectos espaciais e temporais e a influência da doutrina peninsular no estudo do direito empresarial a ser ministrado nas faculdades e universidades do Brasil.

Nesse compasso, procuramos dispor, num primeiro momento, os objetivos gerais da disciplina, colocando e especificando a importância do direito empresarial no contexto de estudo das universidades. Empresta-se, também, singular relevância ao destaque que a disciplina desperta nos alunos, pessoas humanas hoje inteiramente imersas na realidade econômico-social baseada na economia neoliberal de mercado, marcantemente mercantilista e capitalista, cujo conteúdo pode, se não for controlado por profissionais conscientes, desmerecer ou relegar ao esquecimento valores sociais que demandam resguardo especial do Direito.

A seguir, o destaque é feito à teoria da empresa no contexto do direito comercial, às influências que esta provocou e provoca no estudo da matéria, às novas terminologias que serão vistas e adotadas e às figuras intervenientes no direito empresarial moderno. Neste momento, é feito breve comentário a respeito do direito empresarial inaugurado e desenvolvido pelo Codice Civile italiano, bem como da doutrina mais aceita daquele país, o que nos remete, necessariamente, ao estudo das lições de Alberto Asquini.

Com a expressa alteração por que passou o direito pátrio a partir de 2002, procuramos, num momento mais à frente do estudo doutrinário, identificar as raízes legais do direito empresarial brasileiro, perfilhando as reformas legais pelas quais passamos e identificando as principais normas jurídicas legais que interessam ao direito empresarial.

Finalmente, buscamos na doutrina a elaboração de um conceito de direito empresarial, reconhecendo nele o direito das empresas e procurando traçar de forma sóbria e destituída de maneirismos ou de preferências pessoais, os reais limites dessa disciplina tão relevante aos cursos de direito do Brasil.

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1.Objetivos da disciplina

É impossível imaginar que o profissional, bacharel em ciências jurídicas, possa exercer seu título com qualidade, competitividade e profissionalismo sem os devidos conhecimentos dos lindes científicos, administrativos e legais que envolvem o cotidiano das pessoas físicas e jurídicas exercentes da atividade econômica empresarial. A empresa, cerne da economia globalizada e altamente competitiva do séc. XXI, é também o epicentro do outrora denominado Direito Comercial, modernamente intitulado Direito Empresarial, de maneira que o operador do direito não pode de seu estudo se furtar, sob pena de se tornar pouco competitivo e anacrônico.

O regular constituir do estudante nesta dinâmica e interessante matéria deve, pois, passar pela hodierna conceituação de Direito Empresarial, da teoria da empresa, da constituição do empresário individual e suas características, assim como, no campo das pessoas jurídicas de natureza societária, de sua criação, condução, extinção, fusão, cisão, incorporação, dentre outras tantas operações que merecem ser reconhecidas.

Esse estudo faz paragens, ainda, no conhecimento e diferenciação das diversas espécies societárias, no regramento e diferenciação entre as empresas do primeiro (empresas públicas), segundo (empresas privadas) e terceiro setor (empresas filantrópicas), suas bases de atuação, forma de constituição e regime tributário. Outro exemplo vital da relevância do estudo das normas societárias empresariais é a ciência das regras de responsabilidade que giram em torno de cada tipo societário e, principalmente, da pessoal responsabilidade dos administradores. Não se pode olvidar, igualmente, a disciplina dos títulos de créditos, do direito falencial, da propriedade industrial e das normas sobre a proteção à livre concorrência e, com igual importância, o direito obrigacional unificado e a disciplina dos contratos mercantis.

Temos, em conclusão, no cerne da disciplina em enfoque, a distinção do núcleo da atividade do empresário, motivo pelo qual o preciso delineamento das pessoas jurídicas, das sociedades, associações e demais elementos integrativos do universo que circunda a administração empresarial se faz inequivocamente necessário à precisa delimitação do Direito Empresarial moderno.

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2.Direito Comercial e a Teoria da Empresa

Nos nossos dias, o direito comercial encontra-se cada vez mais ligado ao estudo da teoria da empresa, mormente com a edição da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em vigor a partir de 12 de janeiro de 2003 ^[01], que formalizou legalmente a adoção da referida teoria. De fato, a empresa e seu conceito estão presentes no Código Civil brasileiro apenas de forma transversa, isto é, pela soma das definições de empresário e estabelecimento empresarial ^[02].

O próprio vocábulo empresa remete-nos a elementos tais que, sem atrair para si nenhuma verdade irrefragável, nos coloca diante de uma série de indagações as quais necessitamos responder para ponderarmos corretamente os limites da disciplina em questão. Gerenciar empresas é organizar uma atividade? Ou é organizar uma sociedade? Ou mesmo a conjugação de ambos? As respostas a esses questionamentos teremos dentro do estudo da teoria da empresa e da conseqüente legislação empresarial moderna, tudo muito necessário ao gerenciamento e administração de uma empresa, aqui compreendida como uma atividade econômica.

Realmente, ao estudarmos o Direito Comercial moderno é sumamente necessário que saibamos reconhecer que a pessoa física – empresário individual – e a pessoa jurídica – sociedade empresária – são os verdadeiros sujeitos do direito e não a empresa, que é a atividade desenvolvida. Vê-se, portanto, que o Direito Comercial é justamente a disciplina que tem por fim o estudo da atividade empresarial, atualmente desenvolvida por pessoas físicas ou jurídicas.

Em verdade, não podemos confundir a empresa como atividade, que é a matéria de nosso interesse, com aquele que a exerce, o sujeito de direito. É comum que as pessoas remetam à palavra empresa para designar uma sociedade empresária, o que, a nosso ver, não é a remissão mais correta. A mesma coisa acontece quando se ouve dizer, por exemplo, que ocorrera um sinistro na empresa de determinada pessoa, quando há evidente confusão entre a atividade e o estabelecimento onde a mesma é desenvolvida. Essa confusão não pode mais ocorrer, pois empresa é uma definição que parte de princípios econômicos, é uma atividade que não se confunde com o seu titular – pessoa física ou jurídica – ou com o conjunto de bens organizado para o seu exercício – o estabelecimento empresarial.

Daí dizer-se que é possível haver sociedade sem que nela se apresente o elemento empresa, bastando que seja uma sociedade que não explore a atividade empresarial (sociedade simples), ou que seja uma cooperativa, ou uma associação, enfim, podemos até lecionar que ^[03]

Poderá existir sociedade sem empresa, ainda que seu objeto compreenda atividade própria de empresário, bastando, para isso, que seus atos constitutivos sejam inscritos na Junta Comercial sem, de fato, entrar em atividade, deixando de exercer a exploração do objeto. Teremos, desse modo, uma sociedade, mas não a empresa, que só surgirá com o fim da inatividade.

Vivemos em um sistema capitalista neoliberal de cunho altamente globalizado onde a empresa é o cerne das relações econômicas que envolvem os diversos povos. No campo do direito societário, aprendemos a coexistir em um verdadeiro governo das empresas ^[04], que significa o amplo conhecimento e a estruturação desta mediante a sistematização da matéria que a cerca e regulamentação exata de sua estrutura administrativa.

Há de ser ressaltado, no entanto, que, embora a atividade empresarial seja a maior engrenagem dos sistemas econômicos ao redor do mundo, nem a economia, nem a atividade que a circundam se filiam somente a esse tipo de negócio. Por isso, a visão do bacharel deve ser a mais ampla possível, de modo a reconhecer as condições para a criação das mais diversas pessoas jurídicas, explorem atividade econômica empresarial ou não, visem lucros ou apenas fins filantrópicos, porque é nesse fecundo solo que o operador do direito do novo milênio deve fincar seus conhecimentos e trazer para si a responsabilidade de dar continuidade àquilo que lhe foi confiado na sua condição de administrador da justiça, implementada pela atividade empresarial.

2.1.A Doutrina de Asquini: Os Perfis da Empresa

O desenvolvimento do direito empresarial, desde os seus primórdios quando ainda era apenas o direito mercantil, passando pela sua fase comercialista e agora na moderna fase das empresas, sempre esteve jungido da necessidade de análise de seus elementos estruturais objetivos e subjetivos. Queremos, com isso, asseverar que o direito empresarial, como qualquer outro ramo do direito, está e sempre esteve intimamente ligado àquilo que se pretende tutelar, seu objeto, bem como à pessoa a que é dirigido, o seu sujeito. No direito mercantil seu objeto era a mercancia e seu sujeito os mercadores corporativistas; no direito comercial passa a ser o comércio e o comerciante caracterizado por laços objetivistas; finalmente na fase atual precisa-se o direito empresarial como ramo que rege as relações do empresário no âmbito de sua empresa, regrando sujeito e objeto respectivamente.

Há de ser ressaltado, no entanto, que várias são as acepções do vocábulo "empresa" e nem todas podem ser utilizadas com incisiva precisão para definir a nova extensão do direito empresarial. Realmente, a empresa a que se ocupa o direito empresarial vai buscar seus contornos na doutrina da economia, revelando que o seu conceito jurídico se faz por esse caminho transverso.

Essa ligação se dá pois, sendo o direito a ciência que se ocupa de atos e fatos relevantes ao ser humano, deve, portanto, interagir com os diversos problemas sociais e econômicos a que estamos expostos. É exatamente por isso que ^[05]

A determinação do conceito de emprêsa, no campo do Direito, deve ser precedida da definição da empresa econômica. O Direito é tradução da vida social nos seus múltiplos aspectos, inclusive o econômico, e, por isso, o fenômeno jurídico não pode ser fixado senão à luz de seus pressupostos, donde a utilidade de examinar o conceito econômico de empresa, tal como se formou no tempo e é hoje dominante.

A empresa é, portanto, uma atividade econômica desenvolvida com profissionalismo, finalidade lucrativa e tendo por fim a circulação ou produção de bens ou serviços entre o empresário e seu mercado consumidor. Como instituto jurídico, seu desenvolvimento se deu por intermédio do direito italiano, ao longo do séc. XX, onde floresceram ideias e autores interpretando as novíssimas concepções do Códice Civile de 1942, entre as quais merecem especial destaque as perfilhadas por Alberto Asquini.

De fato, vislumbrou o autor em destaque que a empresa, na definição aposta no Código Civil italiano, assumia contornos nitidamente econômicos, mas isto não significava que juridicamente este era o único sentido que se lhe poderia atribuir. De fato, a empresa se revela como verdadeiro fenômeno poliédrico, de modo que seu estudo deve passar por todas as facetas que a lei e a doutrina podem lhe conferir. Somente assim poderemos entendê-la com a profundidade que se requer.

Eis, em suma, os perfis atribuídos à empresa por Asquini ^[06]:

a)Perfil subjetivo: a empresa como empresário (profilo soggetivo: l’impresa come impreditore): trata-se da consideração da empresa por meio de seu condutor ou de seu sujeito. Essa acepção é muitas vezes usada no cotidiano e mesmo nos textos legais e doutrinários e coloca em evidência o elemento subjetivo que se encontra por detrás da empresa. Embora compreensível, seu uso deve ser evitado por não representar a melhor técnica hermenêutica a fusão entre empresa e empresário que, na verdade, são coisas diversas;

b)Perfil Funcional: a empresa como atividade econômica (Profilo funzionale: l’impresa come ativitá imprenditrice): observa-se aqui o sentido de unidade produtiva econômica organizada que representa a empresa, isto é, a empresa compreendida como uma atividade econômica desenvolvida para determinado fim. É o sentido que mais se coaduna ao que se espera do conceito de empresa, como hodiernamente se apresenta nas leis comerciais;

c)Perfil Patrimonial e Objetivo: a empresa como patrimônio empresarial e estabelecimento empresarial (Profilo patrimoniale e oggetivo: l’impresa come patrimonio aziendale e como azienda): descobre-se, por ora, o complexo patrimonial, material e imaterial, reunido pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade empresarial. É, sob esse prisma, a empresa um conjunto de bens especialmente destacado pelo empresário e afetado como instrumento de sua especial atividade;

d) Perfil corporativo: a empresa como instituição (Profilo corporativo: l’impresa come istituzione): percebe-se a empresa, agora, de maneira desvinculada do interesse individualista do empresário, mas como agrupamento humano que atua em coordenação organizada para os seus fins institucionais. É composta do empresário ou da sociedade empresária, seus funcionários, administradores, prepostos, e demais colabores, titularizando verdadeiro núcleo subjetivo reunido em prol de um resultado econômico. Resume-se, como ensina Sylvio Marcondes, ^[07] no reconhecimento do trabalho como sujeito e não objeto da economia, assimilando a titularidade da empresa em conjunto, como bem de interesse e propriedade não só do empresário, mas também de seus agentes colaboradores.

Analisando-se as diversas facetas elaboradas para conceber a empresa, percebemos que o Códice Civile italiano de 1942 optou, como também o faz a maioria da doutrina contemporânea, pelo uso do perfil funcional da empresa, entendendo-a como uma atividade econômica organizada para a produção ou a troca de bens ou serviços. A mesma coisa se observa, atualmente, no Brasil por meio do art. 966 do Código Civil de 2002.

Desta concepção, poderemos destacar, no entanto, que tais perfis representam o fenômeno empresa sob os mais diversificados campos, isto é, uma concepção que varia conforme o enfoque que se confere à matéria. Deste modo, não nos é difícil perceber que o conceito jurídico de empresa se apossa do conceito letrado pela ciência econômica, já que o aspecto mais relevante a apreciar tal fenômeno e a distingui-lo dos demais que se enquadrariam na esfera cível, não na empresarial, é justamente o seu perfil funcional. A empresa é, pois, a atividade econômica desenvolvida pelo empresário.

E mais, seus perfis subjetivo e objetivo representam, na moderna teoria esposada pelo direito italiano e brasileiro, justamente os elementos que a caracterizam e completam seu valor ontológico, vale repisar o empresário, sujeito da empresa, e o estabelecimento empresarial, complexo de bens organizados pelo sujeito de forma a se adaptar ao implemento da empresa. São elementos que interagem entre si e, hodiernamente, compõem a teoria da empresa. Precisamente por isso que dizemos ser a empresa uma atividade ^[08], não uma pessoa ou uma coisa, mas uma atividade profissional, de cunho econômico, direcionada à produção ou circulação de bens ou de serviços.

Consolidando essa ideia, Fábio Ulhoa Coelho preleciona ser a empresa ^[09]

atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).

Constrói, o autor, fundada crítica aos perfis identificados por Asquini que, à exceção do conceito funcional, não possuem o condão de fundar um conceito jurídico próprio à empresa, mas são na verdade novas denominações a institutos conhecidos do direito empresarial (perfis subjetivo e objetivo) ou não representam sequer uma concepção que se possa dizer real, decerto que o perfil corporativo, na pretensão de unir a classe proletária e a capitalista, apenas subsiste na ideologia de regimes populistas de direita, tendentes ao totalitarismo, como ocorria na Itália com o regime facista em 1942. ^[10]

Não nos parece, por fim, adequado ao estado atual do direito comercial o uso do vocábulo empresa com o sentido generalizado indicando ora o sujeito, ora o objeto do direito empresarial. Nem tampouco o entendimento de que empresa revela algo composto, isto é, uma amalgama daquele fenômeno poliédrico descrito por Asquini, indicando um pouco de tudo e, a um só tempo, tudo, variando de acordo com o contexto em que é utilizada a palavra, noção que nos parece, data máxima venia, ser construída na obra de Sebastião José Roque. ^[11] Tais ilações tendem à destruição e não à construção de um sistema lógico legal e doutrinário acerca da doutrina da empresa.

Ficamos, portanto, com a maioria da doutrina que a entende como um fenômeno funcional, vale mais uma vez repetir, uma atividade e não o sujeito ou patrimônio ou, indo mais além ainda, na corporificação dos interesses de classe supostamente presentes na atividade em comento. Representa, em suma, a empresa, uma organização de fatores de produção exercida pelo empresário ou pela sociedade empresária, de onde se percebe seu caráter abstrato (é uma atividade exercitável) porque só terá existência enquanto e no momento em que tal atividade for efetivamente praticada pelo seu sujeito. Desaparecendo a atividade igualmente desaparecerá a empresa. ^[12]

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3.Legislação Pertinente

Em termos legislativos, podemos asseverar que a teoria da empresa, calcada na definição de seu sujeito e, via conexa, da atividade que este desenvolve, ancorou-se no art. 2082 do Código Civil italiano, que possui a seguinte redação: "Art. 2082. (Empresário). É empresário quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada para o fim da produção ou troca de bens ou de serviços". ^[13] Nosso direito, por sua vez, determina seu pleno apego ao direito peninsular ao consagrar a teoria da empresa e definir o empresário em seu art. 966, cuja redação é conveniente reproduzir: "Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". ^[14]

Dos dispositivos mencionados salta aos olhos a semelhança que chega aos extremos da exatidão de conceitos. Realmente, o que acontece é que não há diferenças entre um e outro preceito, fixando, vez por todas, a adoção da teoria italiana pelo Código Civil brasileiro, por conseguinte o direito comercial torna-se hoje o direito das empresas exercidas pelos empresários em estabelecimentos empresariais.

Em termos didáticos, visando traçar o perfil legal da matéria a ser apresentado aos alunos em geral, é correto mencionar que o Direito empresarial moderno encontra-se quase inteiramente regido pela Lei 10.406/02, novo Código Civil, que destina o Livro II da Parte Especial inteiramente ao Direito de Empresa (arts. 966 a 1.195). Há de ser ressaltado, no entanto, que o Código Comercial de 1850 ainda continua em vigor, decerto que o art. 2.045 do Cód. Civil apenas revogou expressamente a sua primeira parte, mantendo a vigência da segunda, destinada ao Comércio Marítimo.

Temos, ainda no Código Civil, a regulação genérica dos títulos de crédito, através do Título VIII, do Livro I, da Parte Especial (arts. 887 a 926), que deve ser estudada juntamente às leis especiais que regem cada título de crédito em particular (Decreto 57.663/66 – Letra de Câmbio/Nota Promissória; Lei 5.474/68 – Duplicatas; Lei 7.357/85 – Cheques etc.).

Quanto aos demais temas, teremos suas bases igualmente lastreadas no Código Civil, que trata das pessoas naturais e jurídicas (arts. 1.º a 69), direito das obrigações (arts. 233 a 420), contratos (arts. 421 a 886), da responsabilização civil (arts. 927 a 954), bem como da disciplina do empresário individual, da sociedade simples e empresária, assim como seus tipos e particularidades. A respeito destas últimas, sociedades empresárias, é mister ainda o conhecimento da Lei 6.404/76 que rege as sociedades do tipo anônima, maior e mais complexa forma societária a ser estudada.

Vemos, desta feita, o predomínio das normas do Código Civil no que se refere à disciplina societária e comercial, diploma esse que será a espinha dorsal a fundamentar a matéria em apreço.

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4.Direito Empresarial: conceito

Conforme já visto, o Direito Comercial e logicamente todo o aparato legislativo que o circunda, vem hoje lastreado pela teoria da empresa. Buscar, pois, o conceito de Direito Comercial, melhor especificando, de direito empresarial, prescindindo do seu conhecimento é caminhar em sentido contrário à doutrina e legislação predominantes no Brasil. Outro equívoco pode advir da singela invocação do sentido econômico de comércio – atividade de circulação riquezas – para arrazoar seu conceito, pois muito embora seja importante elemento constitutivo do direito empresarial, certamente é o comerciante um empresário, não mais é o seu único componente de construção, de vez que a empresa engloba atos e sujeitos situados fora da atividade mercantil e que, entretanto, são regidos pelo Direito Empresarial.

Para se chegar a um conceito condigno, é preciso antes uma breve argumentação histórica acerca do direito empresarial, dividindo-o em períodos de tempo. Dentro deste intento, podemos classificá-lo em três períodos distintos, cada um com um sujeito diverso e com uma nomenclatura própria ^[15]:

a)Período Subjetivista: o direito se desenvolve com base escrita na obra de Benevenuto Stracca, de 1553, intitulada "Tratactus de Mercatura seo Mercatore" (Tratado sobre a Mercatura e o Mercador), inaugurando a fase primeira em que o sujeito é o mercador e a disciplina o Direito Mercantil;

b)Período Objetivista: inaugurada pelo Código Comercial francês de 1807, também denominado de Código Napoleônico. Tem por cerne o comércio e por sujeito o comerciante, assim considerado, objetivamente, aquele que praticasse com habitualidade e profissionalismo certos atos denominados atos de comércio. É o regime adotado pelo Código Comercial brasileiro de 1850 e apenas revogado em 2002 pelo novo Código Civil. Daí a denominação clássica, Direito Comercial;

c)Período Subjetivista Moderno: retrata a terceira fase do Direito em questão, inaugurada pelo Código Civil italiano de 1942 e centrada na figura do empresário, daí seu caráter subjetivista. O direito comercial clássico tem sua abrangência estendida para agasalhar também, além dos comerciantes, outras atividades desde que compreendidas no conceito econômico e jurídico de empresa. É o direito das empresas exercidas pelos empresários, resultando na nova denominação: direito empresarial.

É, assim, o direito empresarial, o ramo do direito privado que rege as diversificadas relações entre empresários e sociedades empresárias com o objetivo de atender a uma demanda imposta por uma sociedade consumista. Essa nova conceituação, de natureza subjetiva, contrapõe-se à anterior teoria objetivista dos atos de comércio, inspirada no direito gaulês e corporificada no Código Comercial de 1807 (Código Napoleônico). Tal teoria não vingou uma vez que tinha por foco os atos praticados pelo suposto comerciante, não colocando importância alguma na própria figura do comerciante. Na sua concepção objetivista, não pôde estabelecer com precisão todos os atos que realmente são mercantis, olvidando alguns manifestamente comerciais, bem como inserindo outros certamente não mercantis, mas incluídos nessa categoria por força de lei. A situação é bem representada pelo Prof. Otávio Mendes, citado por Rubens Requião, que ^[16]

...ao passar revista sobre as insatisfatórias definições dos mais eminentes autores, melancolicamente assevera: "(...) resta-nos concluir, reconhecendo francamente a falência do Direito Comercial diante do problema da definição e classificação dos atos de comércio. Todos os escritores reconhecem esse fato".

Em verdade, a teoria dos atos de comércio restou superada pela teoria da empresa, que teve seu momento exponencial com a edição do Código Civil italiano de 1942, instrumento de unificação formal do direito civil e comercial e que serviu como modelo ao nosso atual Código Civil.

Destarte, a teoria da empresa, hoje totalmente habilitada pelo novo Código Civil, levou Rubens Requião a professar que "O direito comercial tem um âmbito preciso e definido, que se identifica modernamente como o direito das empresas mercantis". ^[17]

O mesmo caminho é percorrido por Fábio Ulhoa Coelho ^[18] ao lecionar que

O Direito Comercial cuida do exercício dessa atividade econômica organizada de fornecimento de bens ou serviços, denominada empresa. Seu objeto é o estudo dos meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesses envolvendo empresários ou relacionados às empresas que exploram. As leis e a forma pela qual são interpretadas pela jurisprudência e doutrina, os valores prestigiados pela sociedade, bem assim o funcionamento dos aparatos estatal e parestatal, na superação desses conflitos de interesses, formam o objeto da disciplina.

O tema é discutido também por Sylvio Marcondes, emérito jurista encarregado de sistematizar o Direito de Empresa no Código Civil de 2002, que embora professe em favor da inexistência de um conceito jurídico de empresa ^[19], alerta que esta tem seu elemento marcante no seu conteúdo econômico vislumbrado por Waldemar Ferreira ^[20], razão pela qual o Direito Comercial, por silogismo lógico, é o ramo do direito que cuida do empresário e da atividade empresarial.

Marcelo M. Bertoldi, reflete o conceito de empresa como algo intimamente ligado aos fundamentos do direito comercial moderno, asseverando que ^[21]

O Direito brasileiro filia-se ao sistema subjetivo italiano – teoria da empresa – voltando a doutrina suas preocupações para a conceituação jurídica da empresa como atividade econômica a gerar direitos e obrigações, na medida em que este conceito é que determina e delimita o conteúdo do Direito Comercial moderno.

A superação da teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa como fonte do Direito Comercial é também retratada por Sérgio Campinho, para quem ^[22]

Classicamente tem-se definido o Direito Comercial como sendo o direito dos comerciantes e dos atos de comércio. Seria o ramo do direito privado que regularia as relações resultantes da atividade do comerciante no exercício direto ou indireto da sua profissão, além daqueles atos reputados pela lei como comerciais, mesmo que praticados por não comerciantes. Não se restringiu o Direito Comercial a disciplinar mera intermediação de produtos entre produtor e consumidor. Ele contemplou outras atividades conexas, para impor seu campo de incidência a alcançar atividades industriais, de transportes, securitárias, de banco, dentre outras relações de cunho econômico que viessem a integrar a intitulada matéria de comércio, isto é, definidas como comerciais pela lei. (...)O modelo do novo Código Civil brasileiro inspira-se no perfil do Código Civil italiano de 1942, reunindo numa única lei as regras de direito privado (regras civis e mercantis), como reforço à superação da idéia do Direito Comercial como direito dos comerciantes e dos atos de comércio, passando o seu núcleo ser a empresa.

Verdadeiramente, o que percebemos é que o direito não é um ramo da ciência de conteúdo estático, muito pelo contrário, está em constante formação e transmutação, residindo nessa sua interessante característica, seu dinamismo, a necessidade de se adequar a denominação da disciplina "Direito Comercial" para "Direito Empresarial". Idêntica reflexão se faz acerca de seu conceito que se alastrou do âmbito comercial para o empresarial, maior, mais moderno e certamente integrado com a economia de mercado liberal e globalizada que ora se impõe nos quatro cantos do planeta.

E assim, finalmente, visando conferir um fecho ao conceito de direito empresarial que, como visto, é para todos os autores citados o direito do empresário e da empresa, convém a lembrança das palavras de Waldo Fazzio Júnior que salienta: ^[23]

De nossa parte, embora atentos à advertência aristotélica de que definir é sempre perigoso, e tendo em conta as peculiaridades da matéria, devemos concluir que o Direito Comercial, ao menos no Brasil, como complexo normativo positivo, focaliza as relações jurídicas derivadas do exercício da atividade empresarial. Disciplina a solução de pendências entre empresários, bem como os institutos conexos à atividade econômica organizada de produção e circulação de bens (contratos, títulos de crédito, insolvência etc.). Tem por objeto a empresa, como unidade serviçal do mercado cuja existência está amarrada ao intuito de lucro.

Fica, pois, clarificado que o Direito Comercial é hoje o direito das empresas, a disciplina jurídica do direito privado que rege o empresário e a sociedade empresária dentro de suas relações mais heterogêneas, relações estas que estão, contudo, sempre correlacionadas com a natureza econômica de sua atividade.

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Conclusão

Por intermédio das considerações ora expostas, percebemos que o direito comercial sofreu intensas modificações com a sistematização da denominada teoria da empresa que ampliou o seu objeto e com isso trouxe para sua proteção outros sujeitos além do comerciante. Destacamos que o Direito Empresarial é atualmente o direito das empresas e dos empresários, designações que inferem no reconhecimento da atividade e no sujeito deste especial ramo do direito.

Realmente, podemos relembrar que outrora definia Vivante o direito comercial da seguinte forma: ^[24]

O direito comercial é o ramo do direito privado que tem por principal objeto regular as relações jurídicas que surgem do exercício do comércio. Ocupa-se das normas administrativas, processuais, penais que, em prol interesse público, governam a atividade comercial, apenas enquanto se dispõem a regular os interesses privados.

No entanto, hodiernamente, para utilizarmos da mesma estrutura conceitual do autor para adaptar o conceito para o direito empresarial, podemos invocá-lo como sendo o ramo do direito privado que tem por principal objeto regular as relações jurídicas que surgem do exercício do comércio. Ocupa-se das normas administrativas, processuais, penais, que, em prol do interesse público, governam a atividade empresarial, apenas enquanto se dispõem a regular interesses privados.

Teremos, dessarte, um entrelaçamento do conceito econômico de empresa, que envolve a perspectiva funcional desta como uma atividade a ser praticada, com o conceito jurídico que não pode se sustentar sozinho, sem as bases desta última. É a empresa uma criação do mundo econômico, mais precisamente do sistema capitalista moderno, de onde se extrai uma importante advertência: o direito empresarial na sua atual fase de desenvolvimento, ao apresentar-se como um movimento de fundo econômico capitalista, poderá refletir interesses das classes dominantes, revelando-se um relevante instrumento de manutenção da ordem "desarmônica" atual, de opressão das classes sociais menos favorecidas e de perpetuação da ideologia econômico-social dominante. O profissional ou estudioso do direito deve, portanto, ficar atento a esse caráter regulador do direito, que pode ser manipulado tanto para a boa como para a má formação social de um povo, mormente no caso do direito empresarial, calcado em aspectos práticos e relativos ao regime econômico predominante.

De fato, o direito das empresas precisa ser interpretado como meio de integração social, pois ^[25]

A disciplina jurídica do mundo econômico, ou do mundo dos negócios, como querem outros, orienta-se sempre de encontro a uma tendência política e possui, seja qual fôr o rumo, uma clara influência de castas econômicas ou de ideologias interessadas. A realidade social, que o Direito vem adaptar às finalidades do homem, nem sempre pressupõe uma realidade plástica, que o jurista conformará ao ideal romântico da moral e da liberdade. A função adaptante do Direito poderá transformar-se em instrumento potente de sustentação de rumos políticos ou de opressão, especialmente quando, como no caso do Direito Comercial, movimenta-se o Direito na estrutura da economia, que é condicionante das liberdades.

Por outro lado, lembremos que o direito comercial, sustentado na falha teoria dos atos de comércio, não mais atendia aos anseios da economia moderna e à vida dos próprios comerciantes e dos empresários que passaram a exercer forte influencia sobre os rumos da política econômica do séc. XX e XXI. A teoria da empresa veio a redefinir e modernizar conceitos que não mais atendiam à realidade social do homem, demonstrando ser, assim, importante instrumento de integração social e de produção de riquezas. Isto não retira, no entanto, os cuidados que o operador do direito deve ter por sua proximidade às ciências econômicas e aos rumos políticos que pode ditar a um povo.

Em conclusão, vimos na teoria da empresa um marco para o estudo do direito comercial nas faculdades e universidades do Brasil. Embora tenha seus aspectos negativos, é inegável que o direito comercial, hoje Direito Empresarial, necessitava dessa reforma que teve por principal vitória a construção de um sistema jurídico mais sólido e compreensível do que o anterior sistema gaulês, inspirados nos atos de comércio. E é por isso que o estudante de direito das instituições de ensino de vanguarda, atentas às inovações históricas, ^[26] deverá cursar com profundidade e comprometimento essa relevante disciplina das empresas e dos empresários, hoje denominada Direito Empresarial.

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Referências Bibliográficas

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Notas

1. NERY JUNIOR; Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. São Paulo: RT, 2003, p. 853.
2. LIPPERT, Márcia Mallmann. A empresa no código civil: elemento de unificação no direito privado. São Paulo: RT, 2003, p. 122.
3. CAMPINHO, Sergio. O direito de empresa à luz do novo código civil. 5. ed. amp. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 11.
4. WALD. Arnoldo. O governo das empresas. Revista de direito bancário, do mercado de capitais e da arbitragem, São Paulo: RT, n. 15, ano 5, jan/mar, 2002, p. 53-78.
5. MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970, p. 1.
6. Apud MARCONDES. Op. cit.. p. 23-24.
7. Ibid., p. 25.
8. Cf. WAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 49.
9. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial.. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.19. V. 1
10. Ibid.
11. ROQUE, Sebastião José. Curso de direito empresarial. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ícone, 2006, p. 67. Em que pese o brilhantismo de suas ideias, apega-se o autor muito à concepção multifuncional de empresa, revelada em diversos trechos de sua obra como, por exemplo, na seguinte construção vista na p. 67: "Por isso, dizemos que o Direito Empresarial é o conjunto de normas e princípios que disciplinam o trabalho realizado sob o regime de empresa. A empresa é quem exerce a tarefa a que estamos nos referindo. Seu conceito mais recomendado é encontrado, desde 1942, no Código Civil Italiano". E segue o autor citando o conceito italiano de empresário como se conceito de empresa fosse revelando considerar empresa e empresário a mesma coisa.
12. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 26. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 60. V. 1.
13. Art. 2082 (Imprenditore). E'' imprenditore chi esercita professionalmente un''attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
14. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil. São Paulo: saraiva, 2007, p. 357.
15. ROQUE, op. cit., p. 43-51.
16. Apud REQUIÃO, op. cit., p. 13.
17. Ibidem, p. 08.
18. Manual de direito comercial. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 04.
19. Op. cit., p. 40.
20. Id., p. 39.
21. BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. reform. Atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006, p. 50
22. Op. cit. p. 4-5.
23. Op. cit, p. 36.
24. VIVANTE, Cesare. Istituzioni di diritto commerciale. 12. ed. Milão: Libraio della Real Casa, 1912, p. 01. Tradução livre da seguinte passagem: "Il diritto commerciale é quella parte del diritto privato che ha principalmente per oggeto di regolare i rapporti giuridici che sorgono dall’esercizio del commercio. Esso si ocupa delle norme amministrative, processuali, penali, che nell’interesse pubblico governano l’attivitá commerciale, solo in quanto servono a regolare gli interessi privati".
25. SOUZA, Ruy. O direito das emprêsas. Belo Horizonte: Livraria Bernardo Álvares, 1959, p. 168.
26. Inovações estas que, considerando-se a adoção em 1942 da Teoria da Empresa na Itália e sua rápida propagação pelo mundo todo, ainda se fizeram tardiamente no Brasil.