Crimes sexuais.

1. MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM

Assim prevê o CP:

Mediação para servir a lascívia de outrem

Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 1º Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência.

§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

O crime em tela corporifica uma espécie de lenocínio ^[01], sendo que aquele que incorre em tal prática é conhecido como proxeneta (GRECO, 2009, v. III, p. 561). A Lei 12.015 não alterou os termos do art. 227.

O núcleo do tipo básico está no verbo induzir, que significa, conforme Nucci (2006, p. 846), dar a idéia ou inspirar alguém a fazer alguma coisa, que no caso é satisfazer a lascívia de outrem; ou melhor, "O núcleo induzir é utilizado no sentido não somente de incutir a idéia na vítima, como também de convencê-la à prática do comportamento previsto no tipo penal. A vítima, aqui, é convencida pelo proxeneta a satisfazer a lascívia de outrem" (GRECO, v. III, 2009, p. 563). Segundo Capez (2009, v. 3, p. 87): "Não se trata de crime habitual. Consuma-se com a prática de qualquer ato pela vítima destinado a satisfazer à lascívia de outrem. Não se exige efetiva satisfação sexual desse terceiro. A tentativa é perfeitamente possível. Dessa forma, haverá a tentativa se houver o emprego de meios idôneos a induzir a vítima a satisfazer o desejo sexual de terceiro e, quando esta está prestes a praticar qualquer ato de cunho libidinoso, é impedida por terceiros". A satisfação da lascívia deve ser de um número determinado de pessoas e não deve haver a cobrança de um preço correspondente pela vítima, afastando-se assim as hipóteses de prostituição ou de outra forma de exploração sexual, que se presentes levam à caracterização do crime previsto no art. 228 do CP.

Aquele que satisfaz sua lascívia com a vítima induzida não comete o crime do artigo 227 do CP (GRECO, 2009, v.III, p. 568).

Os parágrafos 1º e 2º trazem circunstâncias qualificadoras. Note-se que prevê o parágrafo 1º circunstância qualificadora quando a vítima é maior de catorze e menor de dezoito anos. Diante disso, resta-nos indagar: e se a vítima induzida for menor de catorze anos? A resposta está justamente no art. 218 do CP, que tipifica a conduta de: "Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos".

Importante observar, em outro ângulo, que, no tocante ao parágrafo 2º, quando é dito que o sujeito ativo responde pelo lenocínio e também pela pena do crime correspondente à violência (lesão corporal, por exemplo), a lei está impondo o reconhecimento de um concurso de crimes (as penas devem ser somadas). Em relação a esse dispositivo, deve também ser pontuado que em algumas situações haverá dificuldade de se definir se o agente que agiu com violência ou ameaçando gravemente a vítima que em sequência foi submetida a violência sexual perpetrada por outra pessoa, deve responder pelo crime do art. 227, § 2º, ou como concorrente no crime de estupro. Nesse particular merecem ser transcritos os ensinamentos de Greco (2009, v. III, p. 566):

Interessante notar que, nos casos de violência ou grave ameaça, a conduta do agente estaria muito próxima daquelas previstas pelos arts. 213 e 214 [agora já revogado] do Código Penal, que traduzem os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. A diferença fundamental entre essas figuras típicas é que a vítima, no delito em estudo, é induzida, mesmo que à força, à satisfação da lascívia de outrem. No caso do estupro, por exemplo, a vítima é compelida ao ato sexual, não havendo qualquer consentimento de sua parte. Na figura típica do art. 227, ao contrário, mesmo que induzida à força ao ato que tenha por finalidade satisfazer a lascívia de outrem, ainda há resquício de sua vontade, ou seja, ela o pratica com o seu consentimento.

Sobre o mesmo assunto, assim se manifesta Mirabete (2008, v. 2, p. 458):

Ao participar, de forma secundária ou acessória, em crimes de estupro, atentado violento ao pudor etc., o agente pratica tão-somente o crime do art. 227, em sua forma simples ou qualificada, e não aqueles crimes em co-autoria ou participação. Assim se em decidido: "A participação no crime sexual de outrem, posto que não se trate de auxílio prestado ao próprio ato consumativo do crime, deve ser reconhecida como mediação para satisfazer a lascívia alheia em vez de ser tratada segundo a regra do art. 29 do Código Penal" (RT 449/394). Quando a conduta é de auxílio material ao crime sexual, haverá co-autoria com relação a este.

De nossa parte, pensamos que é de difícil ocorrência as hipóteses do parágrafo 2º nas figuras da violência ou grave ameaça. Ocorrerão, na realidade, somente nas situações em que a violência ou grave ameaça contribuírem apenas para o convencimento da vítima e num contexto fático distinto da satisfação da lascívia. Por exemplo: indivíduo quer que determinada pessoa satisfaça a lascívia de outrem no futuro. Tenta convencê-la, porém sem sucesso. Parte para a agressão por tal razão. Passado algum tempo ^[02], a vítima, voluntariamente (sem grave ameaça ou violência), mas levando em conta a agressão sofrida para seu convencimento, e com o conhecimento do agressor, resolve satisfazer a lascívia de outrem.

Em se tratando do induzimento mediante grave ameaça, o mesmo raciocínio pode ser deduzido: o agente tenta convencer alguém a satisfazer a lascívia de outrem no futuro, porém como a vítima não cede, resolve ameaçá-la. Referida ameaça, contudo, não intimida suficientemente a vítima para praticar o ato. Passado algum tempo, no entanto, a mesma resolve voluntariamente executar o ato ao qual foi induzida; funcionando a ameaça anterior apenas como fator contribuinte no seu processo de induzimento, e não como determinante direto do ato sexual.

Quanto ao induzimento mediante fraude, ressaltamos os ensinamentos de Damásio de Jesus (2009, v. 3, p. 149): "E se o agente faz crer a vítima que, submetendo-se à concupiscência, ficará rica? Não há a qualificadora, porque a hipótese não é de fraude. A fraude é o meio enganoso empregado pelo sujeito para induzir ou manter a vítima em erro. Há fraude, por exemplo, se o agente faz crer a vítima que o terceiro é médico e ela está sob tratamento". Nesse ponto, deve-se deixar claro que, atualmente, o agente que induziu a vítima responde pelo crime do art. 227 do CP, conforme ensina Damásio, enquanto que o sujeito que praticar o ato libidinoso com a vítima (buscando, assim, satisfazer sua lascívia), se estiver agindo com dolo, responde pelo crime previsto no art. 215 do CP.

Vale lembrar que, por força do art. 232 do CP (hoje revogado), antes da vigência da Lei nº 12.015-2009, havia uma modalidade qualificada do crime em estudo, ocorrente quando da violência resultava lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima (art. 223 do CP). Atualmente não há mais essa modalidade.

O parágrafo terceiro vislumbra a possibilidade do crime ser cometido visando lucro. Trata-se, segundo a doutrina (CAPEZ, 2009, v.3, p. 89), do lenocínio questuário; não sendo necessário que o agente efetivamente obtenha a vantagem visada para que haja a incidência do dispositivo, sendo necessário apenas que almeje o lucro.

A ação penal será pública incondicionada em quaisquer das formas do crime de mediação para servir a lascívia de outrem.

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2. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

Está assim tipificado:

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual  (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 228.  Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1º  Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º - Se o crime, é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência.

§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

A Lei nº 12.015-2009 introduziu alterações neste artigo.

O art. 228 visa repelir o fomento à prostituição e a qualquer outra forma de exploração sexual (tanto no tocante ao incentivo do ingresso da vítima na atividade quanto no que concerne a criar barreiras à sua saída). Prostituição é a atividade habitual através da qual alguém é remunerado para que pratique ou permita que se pratique consigo qualquer tipo de ato libidinoso. Ao referir "outra forma de exploração sexual" quis o legislador dar maior amplitude ao conceito de exploração sexual, nele incluindo a prostituição, mas não o limitando apenas a esse aspecto. O problema é que a doutrina ainda não sedimentou um conceito seguro de exploração sexual ^[03]. Parece-nos que exploração sexual equivale a tirar proveito da atividade sexual; e esse proveito pode ser, inclusive, apenas auferido pela vítima ou unicamente pelo agente. Esse proveito, segundo pensamos, pode ser de ordem econômica ou não. Se for de ordem econômica, fala-se em exploração sexual comercial. Resta, ainda, definir se em todo favorecimento à exploração sexual exige-se que haja intenção do agente de submeter a vítima a uma atividade habitual como é a prostituição. A resposta a tal assertiva nos parece que seja negativa, sob de pena de confundirmos o conceito amplo de exploração sexual com o conceito de prostituição. Desse modo, entendemos que, por exemplo, o pai que, almejando ser promovido, induz sua filha maior de idade a satisfazer a lascívia dos seus superiores para que estes lhe concedam uma promoção, incorre no crime do art. 228, § 1º, do CP, por estar submetendo-a a exploração sexual. Do mesmo modo o advogado, também a título de exemplo, que induz sua assistente a prestar favores sexuais a autoridades em troca de posicionamentos favoráveis nas demandas que patrocina, pela linha de raciocínio ora defendida, está submetendo-a a exploração sexual.

Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 708) nos traz o seguinte conceito de exploração sexual, formulado por J. L. De La Cuesta Arzamendi: "utilização de uma pessoa para fins sexuais, com ânimo de lucro, atentando direta ou indiretamente contra sua dignidade e liberdade sexual, e afetando potencialmente seu equilíbrio psicosocial". Referido conceito diferencia-se do posicionamento defendido no item anterior por exigir a finalidade de lucro (vantagem econômica), que, para nós, não é elemento imprescindível para caracterização da exploração sexual, considerando que algumas vezes identificamos o ânimo de obtenção de proveito não diretamente econômico, segundo exemplificado no item anterior.

Registre-se que houve uma malfadada tentativa do legislador, através projeto que culminou com a edição da Lei nº 12.015-2009, de inserir no CP o artigo 234-C, que assim iria dispor: "Art. 234-C. Para os fins deste Título, ocorre exploração sexual sempre que alguém é vítima dos crimes nele tipificados". Referida iniciativa somente iria contribuir para uma maior confusão acerca do conceito de exploração sexual. Tanto é que o Poder Executivo, em boa hora, vetou citado artigo, apresentando para tanto as seguintes razões: "Ao prever que ocorrerá exploração sexual sempre que alguém for vítima dos crimes contra os costumes, o dispositivo confunde os conceitos de ‘violência sexual’ e de ‘exploração sexual’, uma vez que pode haver violência sem a exploração. Diante disso, o dispositivo estabelece modalidade de punição que se aplica independentemente de verificada a efetiva prática de atos de exploração sexual" ^[04].

Segundo Greco (2009, v. III, p. 576), para que haja prostituição é necessário habitualidade na prática de atos sexuais em troca do pagamento de um preço. No mesmo sentido ensina Nucci (2006, p. 849): "Prostituição: é o comércio habitual de atividade sexual. Não se pode considerar uma pessoa prostituta porque uma única vez obteve vantagem econômica em troca de um relacionamento sexual [...]". Vale lembrar, não obstante, que atualmente o art. 228 não se prende apenas ao conceito de prostituição.

Para que o crime do art. 228 venha a se consumar basta que a vítima se coloque, após a ação do agente de induzir ou atrair à exploração sexual, concretamente à disposição para ser explorada (por exemplo: quando já está no prostíbulo à espera dos clientes, mesmo que não chegue a praticar nenhum ato libidinoso já se tem como consumado o crime ^[05]). No tocante à facilitação da exploração sexual, consuma-se o delito apenas com a prática, pelo agente, de ato que colabore para que a vítima passe a ser explorada sexualmente ^[06] (segundo exemplifica Damásio – 2009, v. 3, p. 155: "se o agente, visando facilitar a prostituição da vítima, arranja-lhe um cliente, o crime está consumado com a prática deste ato"). Quanto aos núcleos impedir ou dificultar o abandono da atividade de exploração sexual a que está submetida, o crime se consuma quando a vítima, já decidida a abandonar a atividade, é impossibilitada pelo agente ou o mesmo age no sentido de tornar mais difícil esse abandono.

Induzir significa atuar no sentido de convencer a vítima. Atrair significar seduzir, importando em atividade de menor influência psicológica sobre a vítima do que a indução (CAPEZ, 2009, v. 3, p. 90). Facilitar corresponde a favorecer. Impedir ou dificultar implica na conduta de impossibilitar ou criar obstáculos para que alguém deixe de se prostituir ou de ser, de outra forma, submetida a exploração sexual.

O parágrafo 1º estabelece qualificadora na qual é determinante a relação existente entre a vítima e o sujeito ativo do delito.

O parágrafo 2º antevê a possibilidade do crime ser cometido com o emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Nesse caso, além de responder pelo crime qualificado evidenciado no parágrafo, o agressor deverá responder também pela pena correspondente à violência (somam-se as penas). Nesse aspecto, vide comentários que fizemos quanto ao artigo anterior, que aqui devem ser considerados com as devidas adaptações.

O parágrafo 3º determina a imposição de multa no caso que especifica, visando repelir a cupidez do agressor.

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3. CASA DE PROSTITUIÇÃO

Eis a tipificação:

Casa de prostituição

Art. 229.  Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

A redação do dispositivo em desate também foi determinada pela Lei 12.015.

A antiga tipificação assim dispunha: "Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente".

novo texto prefere fazer referência apenas a estabelecimento em que ocorra exploração sexual. Tem um lado positivo: elimina a ampla expressão "ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso". Agora, fica claro que um motel, local para onde certamente as pessoas se dirigem para encontros libidinosos, não é um estabelecimento ilícito, conforme já aceito pelos costumes, apesar da vetusta legislação penal, agora já atualizada neste aspecto.

Por outro lado, traz o dispositivo a expressão "onde ocorra exploração sexual". E, segundo pensamos, muito esforço ainda será necessário despender para conceituar de forma satisfatória "exploração sexual" na seara penal. Uma casa onde são realizados strip-tease, por exemplo, seria um estabelecimento onde há exploração sexual?

Quanto à manutenção de prostíbulos, parece-nos claro que continua vedada pela novel legislação, visto que a prostituição é, sem dúvida, uma forma de exploração sexual. O problema reside, no entanto, em delimitar suficientemente as outras formas de exploração sexual.

Na realidade, considerando a grande permissividade social em relação à livre atividade sexual de pessoas maiores e capazes (mesmo que em troca de algum proveito), melhor seria a revogação do art. 229, visto que já existem outros artigos que reprimem adequadamente maneiras específicas de exploração ou violência sexual. Na verdade, todos sabem que na grande maioria das cidades brasileiras há, funcionando livremente, prostíbulos e outros estabelecimentos congêneres que disponibilizam serviços voltados à satisfação da libido dos clientes. A nova lei olvidou essa realidade. Preferiu manter a postura pseudomoralista da legislação anterior.

núcleo do tipo ("manter") indica que se trata de crime habitual. Isso não foi modificado com a Lei nº 12.015.

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4. RUFIANISMO

Teve apenas seus parágrafos alterados pelo novel diploma legal, conforme segue:

Rufianismo

Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.       

§ 1º  Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º  Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Conforme explica Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 701): "O rufianismo pode ser descrito como a atividade do agente que explora economicamente uma ou mais pessoas que praticam a prostituição, tirando proveito total ou parcial de tal atividade. Divide-se em ativo e passivo. No primeiro caso, o rufião (ou cáften) se julga sócio da prostituta e, num simulacro de indústria, esta ingressa com a penosa atividade carnal enquanto aquele aufere os lucros, em troca de proteção. No entanto, não é incomum a obtenção de vantagem mediante coação (art. 230, §2º). O rufião passivo, por sua vez, é a figura do gigolô, que recebe vantagem econômica da pessoa prostituída porque lhe cobre de afetos ou lhe faz juras de amor".

Trata-se de crime habitual. "Ocorre a consumação com o efetivo aproveitamento, pelo agente, da prostituição alheia, a exemplo de quando recebe o primeiro pagamento, os primeiros presentes, desde que seja com uma característica duradoura, vale dizer, não eventual" (GRECO, 2009, v. III, p. 589).

Não houve alteração substancial no §1º. A pena permaneceu a mesma para tal forma qualificada. Vê-se que em citado dispositivo faz-se referência a várias categorias de sujeitos ativos que têm relação de parentesco ou de outra natureza com a vítima; fato que leva à qualificação do delito. Com a nova lei foi excluído do rol explícito desses sujeitos ativos o descendente. Incluiu-se expressamente: padrasto, madrasta, enteado, preceptor e empregador. Foram mudados os termos da expressão genérica do final do parágrafo, que continua permitindo interpretação analógica.

O §2º foi ampliado. Agora, além da violência ou grave ameaça, qualificam a infração penal a fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Entendemos que a violência, grave ameaça ou fraude, no presente caso, devem ter sido empregadas pelo agente no desiderato de fazer com que a vítima lhe proporcione o proveito indevido (dentro de um contexto de relação habitual entre eles), visto que o núcleo do tipo básico (ao qual se vincula a qualificadora) fala em tirar proveito da prostituição alheia. A conduta do agente reprimida pelo art. 230 do CP não é de forçar a vítima a se prostituir ou continuar se prostituindo, mas sim de tirar proveito da sua prostituição. Lembre-se que induzir ou atrair alguém à prostituição, ou impedir que deixe de se prostituir é conduta proscrita por outro tipo penal (art. 228 do CP).

A pena descrita no §2º, diferentemente do que ocorria antes da Lei 12.015, não estabelece a cominação de multa.

Há sólida posição doutrinária sustentando que o rufianismo absorve o delito do art. 228 ^[07]. Com a devida vênia, afigura-nos como inadequada tal posição, considerando que o delito de favorecimento da prostituição comina penas mais elevadas do que as estabelecidas no art. 230. Adotar a consunção nesse caso equivale a admitir que um crime menos grave absorve outro de maior impacto. Se assim for, daqui a pouco estaremos admitindo, por exemplo, que crimes com pena máxima de um ano podem absorver delitos com pena máxima de cinco anos.

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5. TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

Possui, atualmente, a seguinte tipificação:

Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 231.  Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1º  Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º  A pena é aumentada da metade se: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3º  Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)        

Todo o artigo em vislumbre teve seu formato moldado pela Lei 12.015.

A redação anterior do caput era a seguinte: "Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa". Foi suprimido, na atual redação, o núcleo "intermediar", que agora é agasalhado, com expressões mais claras, no § 1º (que deve ser interpretado em consonância com o caput). O dispositivo em desate passou a se referir também, além da prostituição, genericamente a outras formas de exploração sexual. Desse modo, aqui cabem também as considerações antes já tecidas sobre a indefinição da exata delimitação para fins penais da expressão "exploração sexual".

Com as poucas modificações operadas no caput, permanecem atuais as colocações insertas na obra de Mirabete (2008, v. 2, p. 469): "Para a consumação do delito basta a entrada ou a saída da pessoa do território nacional, não se exigindo o efetivo exercício da prostituição. Trata-se de crime de perigo que não exige como resultado indispensável o meretrício. A tentativa é perfeitamente possível e ocorre, por exemplo, quando agente prepara os papéis e compra a passagem e a pessoa é detida antes do embarque para o exterior". Referido autor se filia à corrente que considera o delito em evidência como formal, para qual basta incorrer nas figuras típicas nucleares (sempre presente também a elementar caracterizadora da transnacionalidade) com a intenção de submeter a vítima (pode ser uma pessoa ou várias) à prostituição ou a outra forma de exploração sexual para que ocorra a consumação da infração penal. A doutrina, contudo, não é pacífica nesse ponto, conforme bem enfativa Greco (2009, v. III, p. 596): "Existe controvérsia doutrinária quanto ao momento de consumação do delito de tráfico internacional de pessoas, sendo uma corrente inclinada ao reconhecimento da sua natureza formal e a outra entendendo-a como delito material". Para tal autor (GRECO, 2009, v. III, pp. 596-597), o crime é material, consumando-se apenas quando ocorre o efetivo exercício da prostituição por parte da vítima ou outra forma de exploração sexual. De nossa parte, aderimos ao entendimento da doutrina majoritária, esposado por Mirabete, e assim sintetizado por Rogério Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 248): "De acordo com a maioria da doutrina, o momento consumativo se dá com a entrada ou a saída da pessoa do território nacional, dispensando-se que pratique, efetivamente, algum ato de prostituição, que, em ocorrendo, caracterizará mero exaurimento (circunstância a ser considerada pelo juiz na fixação da pena)".

Vale lembrar também, mormente segundo o ponto de vista que pugna pela natureza formal do delito, que a simples passagem pelo território nacional da pessoa traficada (provinda de um outro país e também seguindo para nação estrangeira) para fins de prostituição ou outra forma de exploração sexual, já caracteriza o crime do art. 231 do CP, considerando-se os termos do art. 6º do CP (MIRABETE, 2008, v. 2, pp. 468-469).

No delito em epígrafe é irrelevante o consentimento ou não da vítima para caracterização do crime, visto tratar-se de bem jurídico indisponível (moralidade pública sexual e a própria dignidade sexual) protegido pela norma incriminadora.

Circunstâncias que figuravam como qualificadoras do crime em evidência, agora, adicionadas de outras, passaram a figurar como majorantes especiais descritas no § 2º. Releva ponderar, voltando-se aos termos do § 2º, inciso I, que em se tratando de vítima menor de dezoito anos, se não ficar evidente que a mesma está sendo levada ao exterior para fins de ser explorada sexualmente, ainda assim a conduta reputa-se como criminosa, acaso o fato enquadre-se no que prevê o artigo 239 do ECA (Lei nº 8.069-90): "Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos, e multa". Na hipótese do fato se enquadrar tanto no art. 239 do ECA quanto nos termos do art. 231 do CP, entendemos deva este último prevalecer por ser especial em relação àquele (aplicação do princípio da especialidade em sede de conflito aparente de normas) ^[08].

O § 3º prevê hipótese restrita de aplicação da multa. Vale lembrar que antes da Lei 12.015, havia a previsão da sanção de multa para todas as formas do crime em estudo. Acabou o legislador, atualmente, restringindo a sua aplicação, redundando, nesse aspecto, em uma novatio legis in mellius que poderá ensejar revisão para aqueles que foram condenados ao pagamento de multa e que, por força da inovação legislativa, não estariam mais passíveis de sua aplicação.

No tocante à competência para a ação penal, que será pública incondicionada, assim manifesta-se Capez (2009, v. 3, pp. 111-112): "Tratando-se de crime internacional, a competência é da Justiça Federal (CF-88, art. 109, V). De acordo com a doutrina, com base no art. 5º do CP (teoria da ubiquidade), ainda que a pessoa não tenha como destino o Brasil, se ela passar pelo território nacional para atingir outro Estado (p. ex., lenão que sai do Paraguai com a mulher, passa pelo Brasil, e se dirige para a Guiana Francesa), será competente a Justiça Federal brasileira, pois, de certa forma, ela saiu do nosso território para exercer a prostituição".

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6. TRÁFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

Assim prevê o CP:

Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual  (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 231-A.  Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1º  Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º  A pena é aumentada da metade se: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3º  Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 232 - (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

Consoante se observa supra, a Lei 12.015 deu nova roupagem à integralidade do art. 231-A do CP.

Fazendo uma análise comparativa entre a antiga e a nova redação do caput, observa-se que o legislador, com o novel diploma legal, buscou deixar o tipo básico mais enxuto. Antes era assim redigido: "Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa". Note-se que a pena foi reduzida, eliminando-se, também, a pena de multa, que agora está a depender da incidência do parágrafo 3º. O núcleo do tipo foi reduzido a promover ou facilitar, estabelecendo-se outros núcleos na figura de equiparação insculpida no parágrafo 1º.

A finalidade do tráfico interno proscrito pelo artigo em desate agora não é somente a prostituição, mas sim qualquer forma de exploração sexual.

Promover significa propiciar, fomentar, provocar, executar. Facilitar equivale a colaborar para que ocorra algo. Observe-se que o caput, apesar da redação enxuta, procura abarcar praticamente toda conduta que determine ou ajude a movimentação de pessoa, dentro do território nacional, para fins de exercer a prostituição ou ser submetida a outra forma de exploração sexual. O crime consuma-se, segundo a doutrina majoritária, com a execução de um dos núcleos do tipo dirigida à finalidade de que a vítima venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, mesmo que o exercício da atividade não venha a ocorrer ^[09]. Tal posição, contudo, não é pacífica, havendo quem entenda que a consumação somente ocorre com o efetivo exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual. Nesse aspecto, salienta Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 712): "Consuma-se o delito com o exercício efetivo da prostituição, em regime de habitualidade. Trata-se de delito de resultado e de lesão. A tentativa é admissível".

Deve-se observar que o tráfico interno de pessoa é aquele que se dá entre pontos do território nacional. Diferenciando o tráfico internacional do interno, assim leciona Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 709): "Se o agente leva a vítima de uma região a outra do mesmo país, não se caracteriza o delito em epígrafe [tráfico internacional], que pressupõe tráfico internacional e não interestadual. Nesse caso, configurado estará o crime do art. 231-A (tráfico interno de pessoas)". No mesmo sentido Mirabete (2008, v. 2, p. 471): "Pratica, assim, o crime em estudo […] aquele que por uma das condutas descritas colabora para que prostitutas venham a exercer o meretrício em outro local ou região do território nacional etc.". Desse modo, parece-nos, com a devida vênia, não assistir razão a Fernando Capez quando condiciona a ocorrência do crime do art. 231-A ao fato da vítima ser proveniente do tráfico internacional de pessoa, até mesmo porque nenhuma referência faz o tipo sobre essa circunstância. Eis os ensinamentos do autor citado (CAPEZ, 2009, v. 3, pp. 112-113):

Assim, quando o Código Penal fala em tráfico interno, está se referindo às pessoas que aqui chegaram trazidas pelo tráfico internacional, de maneira que as ações previstas no art. 231-A pressupõem que tenha sido realizada previamente a conduta descrita no art. 231 do Estatuto Penal.

[…]

Nesse aspecto, diferencia-se o art. 228 do Código Penal, onde a lei fala apenas em induzir ou atrair alguém para a prostituição. No tráfico, além das condutas serem distintas, o sujeito passivo, necessariamente, deve ser a pessoa trazida ao Brasil para o comércio carnal. Trata-se de uma continuidade da ação internacional, agora desenvolvida internamente. No favorecimento à prostituição, ocorre ação menos elaborada, onde a vítima, aqui mesmo no Brasil, é atraída ou induzida a prostituir-se. Desse modo, o dono de um bar que, por detrás dessa fachada de comércio lícito, facilita a prostituição de pessoas, transportando-a para outros Estados, comete o delito do art. 228, cuja pena é mais branda: reclusão, de 2 a 5 anos.

No parágrafo 1º, buscando ser mais claro, o legislador tratou de designar outros núcleos para deixar explícitas algumas condutas que também implicam na traficância interna de pessoa para fins de exploração sexual, quais sejam: a) agenciar – intermediar negociação; b) aliciar – seduzir ou atrair; c) vender – trocar por certo preço; d) comprar – adquirir por certo preço; e) transportar – remover de um lugar para o outro; f) transferir – levar de um lugar onde a vítima já exerce a prostituição ou é, de outra forma, explorada sexualmente, para outro onde também exercerá atividade congênere (GRECO, 2009, v. III, p. 601); g) alojar – hospedar. Apesar de considerarmos que o parágrafo 1º traz uma forma equiparada ao caput, é evidente que a interpretação das condutas descritas em tal parágrafo depende de algumas elementares do caput para a cognição da figura delitiva; ou seja, para que seja enquadrado nos termos do parágrafo 1º, o indivíduo deve agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.

Os §§ 2º e 3º consistem em mera repetição do texto contido no art. 231, de tal modo que os mesmos comentários que já fizemos sobre referido dispositivo devem ser aqui considerados.

Deve ser notado que a pena do crime em estudo foi reduzida. Antes era de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa; agora passou a ser de 2 (dois) a 6 (seis) anos, sendo imputada a multa somente se o crime for cometido com o fim de obter vantagem econômica. Estamos diante, portanto, de uma novatio legis in mellius, que deve retroagir para beneficiar os agentes que praticaram o fato proscrito ainda na vigência da antiga norma.

O art. 232 ("Nos crimes de que trata este Capítulo, é aplicável o disposto nos arts. 223 e 224") teve que ser revogado, considerando-se a revogação dos artigos 223 e 224 nele referidos. Lesão corporal grave ou morte eventualmente sobrevindas às vitimas dos crimes previstos nos arts. 227 a 231-A não mais funcionam como qualificadoras de tais delitos, considerando a revogação do art. 223 ^[10], devendo ser apenadas de forma distinta. O texto do art. 224 ^[11] trazia as situações em que se presumia a violência da ação do sujeito ativo. Presentemente, as situações de vulnerabilidade da vítima são previstas como elementares do tipo (art. 217-A e 218-B, por exemplo) ou funcionam como causa de agravamento de pena (art. 231 e 231-A, por exemplo), não havendo mais o raciocínio de presunção de violência.

7. ATO OBSCENO

Não houve alteração em referido delito. Continua com a mesma descrição típica:

Ato obsceno

Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Do magistério de Damásio de Jesus (2009, v. 3, pp. 177-178) colhe-se que:

Ato obsceno é a manifestação corpórea, de cunho sexual, que ofende o pudor público. As palavras obscenas não caracterizam o delito, embora possam configurar a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61).

O ato obsceno pode ser real (servindo ao desafogo da luxúria do agente) ou simulado (praticado com espírito de emulação, por gracejo). Exemplo de ato obsceno real: a cópula praticada em jardim público. Exemplo de ato obsceno simulado: urinar em logradouro público, exibindo aos passantes o órgão sexual.

Segundo Capez (2009, v. 3, p. 118), por lugar público deve-se entender aquele ao qual todas a pessoas têm acesso (ruas, praças etc.); aberto ao público é aquele cujo acesso é livre ou condicionado (metrô, cinema etc.); e exposto ao público é o local privado visível para quem se encontra num lugar público ou aberto ao público. Acrescenta referido autor quanto ao local: "Se for privado, visível de outro local privado (p. ex., quintal de residência que somente é visível para quem se encontra na residência vizinha), não há o crime em tela, podendo caracterizar o delito de perturbação da tranqüilidade (LCP, art. 65)".

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8. ESCRITO OU OBJETO OBSCENO

Também não foi alterado o artigo correspondente a este crime, cujo texto abaixo se transcreve:

Escrito ou objeto obsceno

Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem:

I - vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;

II - realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter;

III - realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.

Exige-se para configuração do crime insculpido no tipo básico (caput) que os comportamentos enquadráveis nos núcleos fixados (fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob guarda), relativos a escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer outro objeto obsceno, dirijam-se a uma finalidade lucrativa (comércio ou distribuição) ou de exposição pública. Há a exigência, portanto, de elemento subjetivo do tipo específico para o crime ocorrer (NUCCI, 2006, p. 866).

A expressão "qualquer objeto obsceno" permite interpretação analógica no sentido de incluir, além do escrito, desenho, pintura e estampa, outros objetos que ofendam o pudor público (escultura obscena, por exemplo). Segundo Prado (2008, v. 2, p. 720): "A norma, ao fazer referência a ‘qualquer objeto obsceno’, admite interpretação analógica, de forma que o material obsceno pode ser ainda exposto através de filmes, discos etc.".

O dispositivo em comento encontra-se, atualmente, em franco desuso, dada certa permissividade com que a sociedade brasileira tem tratado os limites da liberdade de expressão (até mesmo por força de imposição da Constituição Federal de 1998 ^[12]), mesmo que por vias antes tidas como obscenas. Nesse passo, Rogério Cunha Sanches (2008, v. 3, p. 251) afirma que: "A doutrina se atenta para a circunstância de que, em razão da evolução dos costumes, a sociedade tem tolerado cada vez mais a produção, a circulação e a exibição de materiais obscenos, que não mais atingem o bem tutelado e, por isso, o crime vem sendo menos reprimido".

O parágrafo único ostenta figuras equiparadas, que dispensam maiores explicações.

Por fim, cumpre ratificar que o art. 234 está em franco desuso. É claro que os costumes não revogam lei, contudo em um sistema interno de persecução penal que, diante da pouca estrutura estatal, tem-se que eleger crimes prioritários para reprimir, fica evidente que quase nunca haverá qualquer ação voltada a combater a prática das condutas estipuladas na norma em evidência, até mesmo porque já contam com certa adequação social. Em verdade, se fosse revogado o art. 234, ninguém sentira sua falta. Nesse andar explica Rogério Greco (2009, v. III, p. 614):

Como se percebe sem muito esforço, esse é mais um dos artigos constantes no nosso diploma repressivo que precisa, com urgência, ser retirado do nosso ordenamento jurídico-penal, uma vez que a sua existência desprestigia a Justiça Penal, principalmente os órgãos encarregados da repressão direta (polícia), bem como o Ministério Público, que tem a missão de levar a efeito a "persecutio criminis in judicio".

Vale lembrar, outrossim, que ao facilitar ou induzir o acesso de material obsceno a criança (pessoa menor de 12 anos de idade), com o fim de com ela praticar ato libidinoso, o agente comete crime específico, assim previsto no ECA (Lei nº 8.069-90):

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; […]. (Grifos nossos)

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9. DISPOSIÇÕES GERAIS

A Lei 12.015-2009 incluiu no Título VI da Parte Especial do CP disposições gerais que se aplicam a todas as tipificações insertas em tal Título com as quais, por óbvio, houver compatibilidade.

Eis o texto legislado:

Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 234-A.  Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

I – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

III - de metade, se do crime resultar gravidez; e (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 234-B.  Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 

Art. 234-C.  (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

O art. 234-A apresenta duas novas majorantes em se tratando de crimes sexuais. A primeira delas diz respeito à gravidez. Busca-se punir com mais severidade o agente que, em decorrência de seu ato, ainda provocou na vítima uma gravidez certamente indesejada ^[13]. A outra causa de aumento diz respeito à transmissão de DST à vítima.
Quanto a esta, previu o legislador expressamente que deve o agente saber (dolo direto) ou, pelo menos, que deveria saber (dolo eventual) ser portador da patologia transmitida. Nesse caso, segundo vislumbramos, afasta-se a possibilidade de conduta culposa do agente de modo a determinar a incidência da majorante ^[14] (se o agente, por exemplo, é portador de DST, apresenta algum sintoma pouco relevante, mas confia firmemente que não possui a patologia – e também não seria exigível que soubesse, porém vem a transmiti-la para a vítima, não deve incidir a majorante, visto ter agido com culpa em relação ao resultado provocado).

E se o agente sabe ser portador de uma DST e estupra a vítima maior de idade na intenção de, além de satisfazer sua libido, transmitir à mesma a patologia que vem posteriormente nela causar lesão corporal grave? Nesse caso, há dolo tanto no crime sexual quanto no crime contra a integridade corporal. Assim sendo, deve responder o agente pela majorante prevista no art. 234-A, inciso IV; pelo crime qualificado previsto no art. 213, §1º; ou ainda, pelos crimes de estupro comum simples (art. 213, caput) em concurso com o crime de lesão corporal grave (art. 129, §1º)? Parece-nos que a solução tecnicamente mais viável é defender o concurso de crimes, considerando: a) a impossibilidade de uma mesma circunstância ser penalmente utilizada para fins distintos no tocante à fixação da pena (non bis in idem); b) que a utilização de circunstância como elementar de tipo penal deve preceder à avaliação da possibilidade da mesma ser considerada como majorante; e c) que a qualificadora do art. 213, §1º, do CP, dá ao estupro seguido de lesão corporal grave característica de crime preterdoloso ^[15] (ou seja, que exige dolo no antecedente – estupro; e culpa no consequente – lesão corporal).

Segundo o Ministério da Saúde ^[16], doença sexualmente transmissível é uma doença infecciosa adquirida por meio do contato sexual.

A majorante do art. 234-A, inciso IV, não pode ser confundida com o crime previsto no art. 130 do CP ^[17], visto que este é eminentemente de perigo (mesmo em sua forma qualificada ^[18]), enquanto que a majorante em referência exige o dano para se aperfeiçoar. Situação complexa se dará se o agente tentar estuprar uma pessoa, agindo também com a intenção, não concretizada, de transmitir-lhe uma DST. Nesse caso, ele deveria responder por tentativa de estupro com a incidência da majorante do art. 234-A? A resposta óbvia é no sentido negativo, considerando que a majorante exige a transmissão da moléstia. Nesse caso, haveria concurso formal entre os crimes de estupro e de perigo de contágio venéreo qualificado (art. 130, parágrafo 1º, do CP).

O art. 234-B determina que os processos pertinentes aos crimes contra a dignidade sexual devem correr em segredo de justiça. Nesse ponto, ressaltamos as colocações de Plínio Antônio Britto Gentil e Ana Paula Jorge ^[19]:

Por fim, os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça, como verte da redação do novo art. 234-B. A expressão segredo de justiça deve ser compreendida com as dimensões traçadas pelo art. 792, §1º, do CPP, a dispor que o juiz pode restringir a publicidade da audiência ou dos atos processuais quando houver risco de escândalo, grave inconveniência ou perigo. A essa possibilidade deve ser acrescentada, com o aval de Guilherme Nucci, a faculdade de se decretar o sigilo no processo, restringindo o seu acesso somente às partes (Código..., 2008: 1092).

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BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte especial. v. 3; 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte especial. v. III; 6. ed. Niterói: Impetus, 2009.

GOMES, Luiz Flávio (coord.); CUNHA, Rogério Sanches (coord.). Direito penal – parte especial. v. 3. São Paulo: RT, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2006.

JESUS, Damásio de. Direito penal – parte especial. v. 3; 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v. 2; 7. ed. São Paulo: RT, 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal – parte especial. v. II. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

GENTIL, Plínio Antônio Britto; JORGE, Ana Paula. O novo estatuto legal dos crimes sexuais. Do estupro do homem ao "fim das virgens".... Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2243, 22 ago. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13379>. Acesso em: 29 ago. 2009.

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Notas

1. Nucci (2006, p. 846) explica que lenocínio "[...] é a prestação de apoio, assistência e incentivo à vida voluptuosa de outra pessoa, dela tirando proveito. Os agentes do lenocínio são peculiarmente chamados de rufião (ou cafetão) e proxeneta".
2. Considerando-se que a ação de induzir pode se desdobrar no tempo e em vários atos, pois o fato do delito em estudo ser instantâneo é apenas porquê o entendimento dominante é que ele se consuma com a satisfação da lascívia.
3. Quanto à exploração sexual comercial de crianças e adolescentes já existem discussões com um direcionamento bem definido; contudo, quando se fala em exploração sexual de pessoas adultas, segundo pensamos, as coisas começam a se complicar, pois hoje temos uma gama de serviços prestados (e socialmente admitidos em nosso país) que podem ser enquadrados como formas de exploração sexual. É o caso das atividades de disk-sexo, shows eróticos (aí se incluindo o strip-tease), filmes pornográficos, revistas eróticas etc. Será que a partir da vigência da Lei 12.015 teremos que considerar criminosa a atividade de quem favorece a participação nessas atividades de pessoa adulta determinada que se expõe para o deleite de terceiros? Se trilharmos este caminho, chegaremos ao extremo da hipocrisia, pois todos sabemos que tais atividades não serão eliminadas ou, pelo menos, reduzidas por uma simples canetada do legislador. Quanto à exploração sexual de crianças e adolescentes, parece-nos ser justa e tranquila a repulsa social que justifica a atividade legislativa corporificada nos arts. 218-B do CP, e 244-A do ECA (Lei 8.069-90). Quanto a este tipo de exploração sexual, assim disserta Luana Domingues Campos: "Exploração sexual consiste na utilização de crianças e adolescentes em atividades sexuais remuneradas, como a exploração no comércio do sexo, a pornografia infantil ou a exibição em espetáculos sexuais públicos ou privados. Não é somente quando ocorre o ato sexual propriamente que se caracteriza a exploração sexual, inclui também qualquer outra forma de relação sexual ou atividade erótica que implique proximidade físico-sexual entre a vítima e o explorador. No I Congresso Mundial Contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças e Adolescentes realizado em Estocolmo em 1996, foi definido que exploração é o abuso sexual cometido por adulto com remuneração à criança e ao adolescente, onde estes são tratados como objeto sexual, uma mercadoria. O Congresso classificou a exploração sexual comercial em quatro modalidades: tráfico para fins sexuais, prostituição, turismo sexual e pornografia." (artigo publicado em: http://www.webartigos.com/articles/23289/1/exploracao-sexual-de-criancas-e-adolescentes/pagina1.html. Acesso em 01-09-2009).
4. Mensagem nº 640, de 7 de agosto de 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Msg/VEP-640-09.htm. Acesso em 02-09-2009.
5. DAMÁSIO DE JESUS, 2009, v. 3, p. 155.
6. GRECO, 2009, v. III, p. 573.
7. Nucci (2006, p. 857) afirma que: "[…] o rufianismo, por haver nítido intuito de lucro e de ser mantido graças à prostituição alheia, absorve o favorecimento (art. 228)". No mesmo sentido é a posição de Rogério Greco (2009, v. III, pp. 591-592).
8. Entendemos que, apesar do ECA ser uma lei especial e o CP uma lei geral, a especialidade de um determinado tipo penal deve ser analisada com base em seus elementos intrínsecos, sendo perfeitamente possível que uma determinada tipificação, posicionada em uma lei geral, por conter elementares especializantes, deva ser considerada especial em relação a um tipo posicionado em lei especial.
9. "O crime consuma-se com o ato de promover, intermediar ou facilitar o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento, em território nacional, de pessoa que venha a exercer a prostituição. Não se exige que a vítima exerça efetivamente a prostituição; é suficiente que a conduta do agente dirija-se a tal finalidade (crime formal)" (DAMÁSIO DE JESUS, 2009, v. 3, p. 170).
10. "Art. 223. Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Parágrafo único – Se do fato resulta a morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos".
11. "Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência".
12. Afirma Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 722) que: "Convém observar que, com o advento da Constituição de 1988, que elenca entre os direitos fundamentais a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, aliado à evolução dos costumes, as vedações constantes do artigo 234, parágrafo único, II e III, tendem a não ser mais passíveis de punição, em decorrência da aplicação do princípio da adequação social".
13. Aqui deve ser considerado o artigo 19 do CP, in verbis: "Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente".
14. Vindo a vítima a contrair a patologia transmitida culposamente, admitimos que o agente deva responder por lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, do CP). Se esta patologia (transmitida culposamente) constituir-se lesão grave ou gravíssima, ou ainda, provocar a morte da vítima, poderá qualificar o estupro (arts. 213, §§ 1º e 2º; e 217-A, §§ 3º e 4º).
15. Nesse sentido: GRECO, 2009, v. III, pp. 546-547.
16. http://bvsms.saude.gov.br/cgi-bin/wxis.exe/iah/glossario/. Acesso em 27-08-2009.
17. "Art. 130. Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado. Pena – reclusão, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. §1º Se é intenção do agente transmitir a moléstia: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2º Somente se procede mediante representação."
18. "Havendo ou não o contágio, responderá o agente pela figura do art. 130, §1º. Entretanto, justamente porque a sua vontade é transmitir a doença, caso obtenha sucesso, atingindo formas mais graves de lesão, deverá responder por lesão grave ou gravíssima e até por lesão corporal seguida de morte, conforme o caso. Se ocorrer lesão corporal leve, fica absorvida pelo delito mais grave, que é a forma descrita no art. 130, §1º." (NUCCI, 2009, p. 575).
19. GENTIL, Plínio Antônio Britto; JORGE, Ana Paula. O novo estatuto legal dos crimes sexuais. Do estupro do homem ao "fim das virgens".... Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2243, 22 ago. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13379>. Acesso em: 29 ago. 2009.