O aumento do índice transacional hodierno nas audiências judiciais conciliatórias e a não-aplicação da função punitiva da responsabilidade civil

A questão a respeito do aumento do índice de composição nas audiências conciliatórias, instaladas inclusive nos mais diversos órgãos e instâncias do Poder Judiciário, para patamares mais elevados do que os correntes, ^[01] requer uma abordagem mais abrangente (aprofundada) – por pontual (casuística) –, como a que desta feita se procede, no sentido de avaliar a forma como o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ), em especial, tem confundido os danos punitivos (i) (que devem reverter para a sociedade, pois são danos coletivos) com a compensação da vítima (ii) (do evento danoso causado pelo agente), eis que, segundo o entendimento iterativo desse Sodalício, os parâmetros para condenações a título de dano moral, tanto em um (i) como em outro caso (ii), se restringem a considerar: (a) as capacidades econômicas da vítima (para evitar o enriquecimento sem causa desta) e do agente (para averiguar a sua possibilidade); (b) a extensão do dano; e (c) as funções compensatória e punitiva, como balizas para o arbitramento do quantum condenatório. ^[02]

Logo, o STJ confere caráter punitivo ao dano moral, criando o dano moral punitivo, cujo fulcro é o desestímulo (teoria do desestímulo) à reiteração de condutas similares pelo agente. Não obstante, o problema é que a pena, no Direito Civil (que é um sistema aberto, à diferença do Direito Penal, que é fechado – pautado em tipos legais), se relaciona à violação de um dever de conduta (social – valores sociais, boa-fé objetiva ou moral/ético – valores morais/éticos, etc.), conduz a uma sanção dúplice: (a) a punição do agente (em danos punitivos, punitive damages da doutrina anglo-saxã, reversíveis para a sociedade); e (b) a compensação dos danos (reversível para a indenização da vítima).

Assim, tem-se que a responsabilidade civil, de acordo com a ótica da dogmática moderna, está relacionada à violação de um dever geral de conduta – o qual se refere a uma norma jurídica (em sentido estrito), norma ética/moral (valor social) ou à boa-fé objetiva, etc., como salientado –, não a dano (CC 187), como quer a doutrina clássica.

Nessa perspectiva, a responsabilidade civil clássica não entende o dano como conseqüência de um dever geral de conduta violado, como a responsabilidade civil moderna o faz, adotando, inclusive, funções da responsabilidade civil que independem do dano (como a função sócio-preventiva/inibitória, por exemplo, que encontra esteio no princípio da prevenção do Direito Ambiental, do qual emana um dever de segurança no tráfego jurídico que impõe um dever de conduta mais elevado a todos os agentes sociais, e não apenas aos que desenvolvem atividade de risco; assim, quem cria situação ou fonte de perigo deve tomar todas as providências necessárias para que tal não se concretize, eis que, do contrário – com a violação de dito dever –, configura-se o abuso, porquanto esse dever gera a todos a obrigação de atuar de molde a não causar danos a outrem e a todos onera com o dever de solidariedade).

No vetor do que se argumenta, portanto, a teoria da função punitiva da responsabilidade civil preconiza que, à vista dos danos punitivos (punitive damages), reparar é um aspecto, punir é outro diferente! Donde, defende a existência de três categorias de dano: danos materiais/patrimoniais, danos morais/extrapatrimoniais e danos punitivos; sendo que os primeiros são revertidos para a vítima, com o fim de ressarcir/reparar ou compensar o dano sofrido (conforme se trate de danos materiais ou morais), e os últimos são reversíveis para a sociedade.

Essa função punitiva possui duas teorias que lhe dão sustentação: (a) a teoria da pena privada (Escola Italiana – Boris Starck e Paolo Gallo), que nasce pela insuficiência das respostas ofertadas pelas funções ressarcitória e compensatória à hipótese fática, em virtude da limitação da indenização ao dano efetivamente suportado, alegando que há uma pena – a ser arbitrada pelo magistrado – que a sociedade pode impor ao agente devido à sua violação de deveres de conduta no caso concreto; e (b) a teoria do desestímulo (Escola Francesa – adotada majoritariamente pela doutrina e jurisprudência pátrias), que entende que a sanção (quantum indenizatório arbitrado pela autoridade judicial) deve fixar uma quantia considerável o suficiente para inibir a reiteração de condutas semelhantes pelo agente.

Vertida função foi aparentemente contemplada no PL n. 6.960/2002, através de uma genérica autorização ao juiz para acréscimo de parcela punitiva (ao dano moral), prevendo-se que a reparação do dano moral deve consistir igualmente em "adequado desestímulo ao lesante". No entanto, o CC em nenhuma de suas numerosas disposições sobre a responsabilidade civil alberga essa função. Já do CDC, por sua vez, ela fora excluída por intermédio de veto presidencial (art. 16).

Malgrado o aduzido, a função punitiva, aos poucos, recebe adeptos tanto na doutrina quanto na jurisprudência, e a tendência hodierna permanece sendo no rumo de se aumentar o valor das indenizações a esse título. A função punitiva é um mecanismo acessório e, assim, deve ser esposada em casos peculiares. No Brasil, por enquanto, deve ser aplicada aos agentes que praticam condutas danosas iterativas.

A reiteração caracterizar-se-á quando uma mesma conduta for executada em desfavor de mais de uma vítima massificadamente. Conquanto o aduzido, um dos principais óbices para a adoção da função punitiva no País é a que pertine à determinação do beneficiário dos valores fixados. Alguns autores sustentam que os importes arbitrados são devidos à própria vítima. Contudo, tal orientação recebe severas críticas, eis que o resultado pecuniário arbitrado a título punitivo encerra uma forma de enriquecimento indevido da vítima, nos termos do CC 884.

A direção jurisprudencial predominante tem indicado que os valores a título punitivo devem ser destinados ao próprio Estado e não à vítima, a exemplo do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, consignado no caput (em especial) do art. 13, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, ^[03] in verbis:

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. ^[04]

Entretanto, essa exegese, de igual sorte, não é isenta de análises. Muitos indagam a maneira de controle e gestão dessas quantias, as quais poderiam ser desviadas para outros fins. A dogmática civilista ainda apresenta outra saída para a remessa dos numerários oriundos da aplicação da função punitiva. Cuida-se de uma interpretação extensiva do parágrafo único do art. 883 do CC, que permite a reversão de verbas para um estabelecimento de beneficência, a critério do juiz. Com isso, exclui-se a probabilidade de ocorrência futura de ganho injusto da vítima. Na prática, obviamente, essa alternativa dependeria de expressa determinação judicial na sentença (em capítulo próprio, na fundamentação e no dispostivo) dos montantes a essa rubrica e a indicação da instituição favorecida.

Com isso, por via de conseqüência, os danos punitivos realmente encampariam a sua verdadeira natureza sancionatória, eis que destinar-se-iam, em capítulo próprio na sentença (fundamentação e dispositivo), a favorecer à sociedade como um todo, e não à vítima individual do evento danoso verificado no caso concreto.

Vale dizer, no arbitramento indenizatório sob tal rubrica (cuja soma, repita-se, é reversível à sociedade) não entraria aquele a título de dano moral (eis que este, a exemplo do dano material, é de ordem individual, casuística). Nessa toada, em suma, já que o dano punitivo (oriundo da doutrina anglo-saxã) busca coibir a repercussão social de atos ilícitos, desestimulando a reiteração de condutas lesivas, a quem reverteria o quantum indenizatório a essa categoria?

Como visto, os autores rechaçam as idéias de destinação do dinheiro à própria vítima – sob o argumento do enriquecimento sem causa desta –, ou a fundos estatais – via essa defendida pela orientação jurisprudencial predominante, mas, que, todavia, também é alvo de críticas, porquanto muitos questionam a forma de fiscalização e gestão do valor do dano punitivo nessa hipótese, o qual poderia ser desviado para outras finalidades.

Logo, a doutrina pátria indica outra solução para dito impasse – o destino das quantias oriundas da aplicação da função punitiva da responsabilidade civil –, qual seja, a reversão do importe referente ao dano punitivo a um terceiro, a saber: instituição beneficente sugerida pela vítima ou pelo Estado-Juiz, que já possui rol de entidades desse jaez para envio de cestas básicas etc., diga-se, de passagem. Essa construção é resultado de uma exegese extensiva do parágrafo único do art. 883 do CC vigente, que, saliente-se, faculta a remessa de valores para um estabelecimento de beneficência, a critério do juiz.

Dessarte, afasta-se o risco de vir a ocorrer o locupletamento indevido da vítima. Na prática, essa alternativa dependeria de uma explícita determinação na sentença dos valores a essa ordem e a indicação judicial da entidade favorecida.

Não obstante, há que se ressaltar, por relevante, que, ex vi do princípio da inércia da jurisdição/princípio dispositivo (CPC, art. 2º c/c o art. 128), o juiz não pode julgar nada ex officio – isto é, o juiz decidirá a controvérsia nos (estritos) lindes em que proposta, lhe sendo vedado conhecer de questões, não-suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa/requerimento da parte interessada –; logo, cabe aos advogados a formulação expressa, na exordial, do pedido de condenação do(a)(s) autor(es)(as) a título de dano punitivo, não somente em dinheiro, mas, se for o caso, em penas alternativas também (cestas básicas etc.).

Basta, portanto, aos advogados pedirem explicitamente que o juiz destaque na sentença a condenação do(s) agente(s) por dano punitivo e que proceda à reversão do respectivo importe à entidade local de beneficência que melhor lhe aprouver, vale dizer, que escolher – escolhida a seu critério.

Finalmente, como pano de fundo do ora aduzido, há que se desenvolver, de igual forma – e com a mesma ênfase –, a prevenção em responsabilidade civil; ou seja, não somente a punição, mas, sobretudo, a prevenção (função sócio-preventiva da responsabilidade civil, a que se fez referência supra).

O nível de acordos em audiências judiciais conciliatórias aumentaria significativamente, em relação ao hodierna e ordinariamente verificado, caso fosse sufragada e aplicada de modo escorreito pelos magistrados a ora aduzida tese da função punitiva da responsabilidade civil (não do dano moral, como sói pensar, equivocadamente – à luz do suscitado entendimento esposado pela dogmática moderna da responsabilidade civil –, data maxima venia, o E. STJ). Isso porque, se as condenações a título de dano punitivo vierem a se verificar – de maneira sucessiva e majoritária – na Justiça, resulta ululante que os agentes praticantes de condutas danosas reiteradas ^[05] tomarão maiores cuidados (vale dizer, serão mais precavidos) nas relações consumeristas/comerciais que venham a travar com os particulares, oferecendo, assim, maior segurança no tráfego jurídico.

Em outros termos, o efeito dessas condenações à ventilada rubrica, do dano punitivo, será o de estimular/orientar os lesantes massivos a cumprirem com o seu dever de segurança no tráfego jurídico, forte no princípio (ambiental) da precaução, cuja ideologia irradiante garante a sua aplicação a todo sistema jurídico, conforme realçado.

Nessa tocada, pois, resta asseverar, em linha de conclusão, que tal dever de segurança de tráfego é a projeção substancial mais sensível da dimensão preventiva da responsabilidade civil – cujo sustentáculo é o aludido princípio (ambiental) da precaução –, que impõe esse dever de conduta (mais exaltado a todos os atores sociais, e não apenas aos que exercem atividade de risco), vale dizer, um dever de segurança no tráfego jurídico, a que desta feita se alude, que é perfeitamente alinhado à função sócio-preventiva de dita espécie de responsabilidade, como visto.

Donde, se infere, consoante invocado alhures, que quem cria situação ou fonte de risco deve tomar todas as cautelas necessárias para que o dano não se concretize. do contrário, com a violação de citado dever, tem-se configurado o abuso de direito, vez que esse dever impõe a todos a obrigação de agir de molde a não causar danos a outrem, e a todos onera com o dever de solidariedade. em sede processual, a dimensão preventiva da responsabilidade civil se apresenta através das tutelas inibitórias (positiva e negativa – CPC, arts. 461/461-a) e da remoção de ilícito.

Do brevemente exposto neste ensaio, exsurge de clareza solar a necessidade do sufrágio e aplicação incontinenti e escorreita pela doutrina e jurisprudência – do STJ, em particular –, pátrias (em caráter predominante, por ambas, diga-se, de passagem) da função punitiva da responsabilidade civil, em atenção aos postulados vindicados pela tese da moderna responsabilidade civil, ora trazida à baila, ^[06] como meio de contribuir para o sensível (espera-se) incremento do índice conciliatório em todos os órgãos e instâncias do Poder Judiciário nacional.

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REFERÊNCIAS

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GRIVOT, Débora Cristina Holenbach. A função punitiva da responsabilidade civil. Breves apontamentos para contribuir com o desenvolvimento do instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1881, 25 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11623>. Acesso em: 16 jun. 2009. Material da 1ª aula da disciplina Responsabilidade Civil: Recentes Inovações, ministrada no Curso de Pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-UNIDERP/REDE LFG.

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______. REsp 808.688 – ES. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2880628&sReg=200600059319&sData=20070312&sTipo=51&formato=HTML>. Acesso em: 28 nov. 2008.

______. REsp 303.888 – RS. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=902944&sReg=200100184367&sData=20040628&sTipo=51&formato=HTML>. Acesso em: 28 nov. 2008.

______. REsp 1.066.287 – PB. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4223698&sReg=200801264751&sData=20080930&sTipo=91&formato=HTML>. Acesso em: 28 nov. 2008.

______. REsp 680.207 – PA. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4317397&sReg=200401126950&sData=20081103&sTipo=91&formato=HTML>. Acesso em: 28 nov. 2008.

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NOTAS

A esse particular, para fundamentar tal asserção, é de relevo que ora se traga a lume os seguintes dados estatísticos oficiais disponibilizados, por sinal, pelas hodiernas 08 (oito) secretarias dos Juizados Especiais Cíveis do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Estado do Paraná, concernentes ao ano inteiro de 2008, relativas ao total de audiências realizadas por todos os conciliadores e juízes leigos nesse período, com a indicação do número completo (de todos) os acordos realizados, a partir do que se chega ao percentual de conciliações efetuadas. Dessarte, em 2008 foram realizadas 17.879 audiências de conciliação, sendo que em 24,53% delas foram celebrados acordos. Quantos às instruções, por sua vez, foram instaladas no mesmo período 6.597 audiências, com 24,41% destas resultando em transações. É possível também, forte em tais elementos, se calcular o nível do desempenho compositivo de cada secretaria; assim, por exemplo, na 1ª, o índice de conciliações é de 28,08%, nas audiências de conciliação, e de 24,90%, nas audiências de instrução. A guisa de exemplos, a propósito do quanto se aduz, é mister se reportar, dentro da jurisprudência predominante, aos principais critérios para aplicação da função compensatória do dano moral, pelo STJ. Ex vi dos precedentes colacionados infra, hauridos dessa C. Corte, eventual condenação a título de danos morais, quando da aplicação de sua função compensatória, em particular, haverá de se sufragar nos critérios informadores da razoabilidade e proporcionalidade, bem como na extensão do dano e na capacidade econômica de ambas as partes envolvidas no litígio – tudo isso com o escopo de se evitar o enriquecimento ilícito (sem causa) da vítima. Portanto, essa é a posição pacífica dessa Corte – em específico –, pela qual, aliás, a indenização por danos morais tem por desígnio principal compensar a vítima (função compensatória), mas, pode ter, ainda, como escopo secundário (finalidade acessória) a punição (função punitiva; punitive damages – USA/exemplary damages – England) do causador do dano, como uma forma de desestímulo (teoria do desestímulo) para este e para os demais membros da coletividade; senão, ora veja-se, a respeito, os acórdãos neste ato trazidos à baila (inclusive com os votos-condutores de seus respectivos relatores) – aos quais apenas se faz referência a seguir, por motivo de limites editoriais: REsp nº 678.224 – RS, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI; REsp nº 432.177 – SC, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR; REsp nº 651.203 – PR, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA; AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 691.223 – RJ , Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA; REsp nº 708.645 – RO, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI; Resp nº 808.688 – ES, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI; Resp nº 303.888 – RS, Rel. Min. CASTRO FILHO; Resp nº 1.066.287 – PB, Rel. Min. MASSAMI UYEDA; e Resp nº 680.207 – PA, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS. Ex positis, pois, exsurge de tais julgados, com clareza solar, a remansosa jurisprudência assente junto ao C. Superior Tribunal de Justiça, quanto aos critérios por este esposados para o fim de uniformizar as balizas atinentes às condenações a título de dano moral – no que tange, em particular, à função compensatória deste –, em sede, mormente, de Recurso Especial. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 1° set. 2009. Aqueles que praticam condutas danosas em face de mais de uma vítima de forma massificada, consoante ressaltado – como sói ocorrer, por sinal, com as grandes sociedades empresárias (reconhecidos litigantes habituais no Judiciário) em face de seus clientes. Essa teorização toda encontra lastro na doutrina: v., v. g., GIANCOLI, Brunno Pandori. Funções da responsabilidade civil. Texto elaborado para a 1ª aula da disciplina de Responsabilidade Civil: Recentes Inovações, ministrada no Curso de Pós-Graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-UNIDERP/REDE LFG; e Dimensões da responsabilidade civil. Texto elaborado para a 1ª aula da disciplina de Responsabilidade Civil: Recentes Inovações, ministrada no Curso de Pós-Graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-UNIDERP/REDE LFG; GRIVOT, Débora Cristina Holenbach. A função punitiva da responsabilidade civil. Breves apontamentos para contribuir com o desenvolvimento do instituto. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1881, 25 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11623>. Acesso em: 16 jun. 2009. Material da 1ª aula da disciplina Responsabilidade Civil: Recentes Inovações, ministrada no Curso de Pós-graduação lato sensu televirtual em Inovações do Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela – Anhanguera-UNIDERP/REDE LFG. STARCK, Boris. Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée em sa double fonction de garantie et de peine privée. 1947; MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. RTJE, ano 15, out. 1991, vol. 93, p. 37; MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana. Usos e abusos da função punitiva ("Punitive Damages" e o Direito Brasileiro). Revista AJURIS, n. 100, dez. 2005, v. 32, p. 247; e MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gérson. Diretrizes teóricas do novo código civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 131-133.