Direitos prestacionais: reserva do possível, mínimo existencial e ponderação jurisdicional

Sumário: 1. NTRODUÇÃO – 2. APLICABILIDADE E EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – 3. DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS EM FACE DO § 1º DO ART. 5º AD CONSTITUIÇÃO FEDERAL – 4. O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E A GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL – 5. INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO – 6. PONDERAÇÕES SOBRE A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS – 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1. Introdução

A interpretação e aplicação das normas definidoras dos direitos fundamentais têm produzido acalorados debates doutrinários e jurisprudenciais, mormente no que diz respeito à efetividade das normas constitucionais que asseguram direitos fundamentais no plano prestacional.

Atentos à limitação e à capacidade do poder público em prover as mais diversas necessidades do corpo social estão aqueles que defendem a tese do limite do possível como forma limitadora de atuação jurisdicional em concretizar normas cuja eficácia seria mediata.

A contrário senso há aqueles que pugnam por uma maior efetividade das normas constitucionais, exortando o judiciário a conferir aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais já inseridos no texto constitucional eis que esses são plenamente dotados de imediata eficácia, nos termos do art.5º, §1º, CF/88 ^[01]. Igualmente, trazem em combate ao princípio da reserva do possível a garantia do mínimo existencial.

A par de tais dicotomias será abordada a questão dos direitos sociais prestacionais, as manifestações de parte da doutrina especialidade assim como será observada a postura jurisprudencial dos nossos Tribunais acerca da presente questão.

Desde logo, alerta-se que a sucinta exposição das questões a serem aqui abordadas não tem o condão de esgotar o tema, eis que foge ao escopo do presente trabalho. Ao contrário, visa apenas a sugerir discussões acadêmicas acerca do tema.

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2. Aplicabilidade e efetividade das normas constitucionais

Acerca da aplicabilidade das normas constitucionais há várias classificações. Conforme exposto por Paulo Bonavides ^[02], foi o professor José Afonso da Silva, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, um dos primeiros juristas no Brasil a efetuar uma classificação própria e autônoma das normas constitucionais. Tradicionalmente, José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em normas de eficácia plena, contida e limitada.

As normas de eficácia plena são aquelas que, entrando em vigor a constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos que lhes são inerentes, pertinentes a todos os interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte pretendeu regular. ^[03] Neste caso as normas já possuem os mecanismos necessários a sua exeqüibilidade, não necessitando de ulteriores regulamentações normativas. São plenamente exigíveis à Administração e em via de ação. Já em relação às normas de eficácia contida, José Afonso da Silva, conceituando tais normas, leciona em sua literal acepção que:

São aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciadas. ^[04]

Por fim, no que tange às normas de eficácia limitada, ficaram aquelas que têm aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, eis que necessitam de uma normatividade ulterior para que os fins objetivados pelo legislador sejam exeqüíveis.

Ínsita à aplicabilidade das normas constitucionais insere-se a efetividade. Esta consiste na sua concretização que extrapola o mundo do dever-ser para o mundo do ser. Assim, a efetividade é a real produção dos efeitos previstos pela norma, tornando factíveis os atos e/ou condutas por ela determinados. Importante consignar a contribuição da doutrina da efetividade. Como bem ressalta Luis Roberto Barroso "a essência da doutrina da efetividade é tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa". ^[05]

Dada a importância da efetividade, mormente dos direitos assegurados no próprio texto constitucional, traz-se o exato conceito proposto por Barroso:

Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ele tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. O intérprete constitucional deve ter o compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, no limite do possível, sobre questões que refugiem no argumento da não-auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador. ^[06]

A despeito de caber ao Estado, no exercício da jurisdição, dizer a quem pertence o direito, temos por oportuno consignar em apertada síntese o exposto por Walber de Moura Agra acerca de jurisdição constitucional que seria uma função estatal de efetivar os mandamentos inseridos na Constituição, cuidando para que haja concretude das previsões inseridas no plano abstrato. Outrossim, para o mencionado jurista o conceito de jurisdição constitucional sofreu um avanço no sentido de que a definição tradicional, fundada na jurisdição meramente positivada, ganhou uma nova ótica, qual seja, as demandas requerem cada vez mais uma base principiológica, abrindo um maior espaço para decisões judiciais que realmente realizem uma integração sistemática das normas e princípios constitucionais. ^[07] É essa integração entre princípios que busca a materialização, no plano fático, dos preceitos legais, fazendo com que se aproxime, tanto quanto possível, o dever normativo com o ser da realidade social, fazendo com haja efetividade da norma constitucional. ^[08]

A compreensão da eficácia das normas constitucionais e sua efetividade estão intimamente interligadas ao objeto da presente exposição: direitos sociais prestacionais, partindo do questionamento da necessidade ou não de prévia produção de normas legislativas para o reconhecimento das prestações sociais pelo Estado bem como a plausibilidade de atuação do Judiciário, mesmo em não havendo disponibilidade ou escassez de recursos.

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3. Direitos Sociais Prestacionais em face do §1º do art. 5º da Constituição Federal

Os direitos sociais, previstos no corpo constitucional de nossa Carta Maior, referem-se aos direitos fundamentais de segunda geração, ou melhor, de segunda dimensão ^[09]. Fazendo-se uma rápida explanação acerca das dimensões dos direitos fundamentais, tem-se que os de primeira dimensão são direitos subjetivos dos cidadãos que exigem uma postura negativa, não interventiva por parte do Estado (vide direitos e garantias individuais e coletivos na Constituição). Os direitos de segunda dimensão, também conhecidos como direitos sociais, surgiram como forma de impelir o Estado a programar políticas públicas que visam o bem-estar social, exigindo uma postura mais ativa, isso para se combater a igualdade meramente formal arraigada pelo Estado Liberal (direito ao trabalho, à educação, à saúde, à assistência e previdência social, etc). ^[10] Os direitos fundamentais de terceira dimensão, tidos como direito de solidariedade ou fraternidade, surgem da perspectiva de observar-se também o todo social sob um enfoque global. Os direitos fundamentais não se limitam apenas àqueles dos indivíduos ou dos grupos e sociedades específicas. Ao contrário, haveria uma categoria de direitos fundamentais, imanentes ao próprio ser humano, como o direito à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à comunicação, ao meio ambiente saudável. ^[11] Por fim, Paulo Bonavides elenca uma quarta dimensão dos direitos fundamentais (direito à democracia, à informação e à pluralidade), necessários à concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. ^[12]

Retornando à aplicabilidade imediata dos direitos, a termos do disposto no §1º do art. 5º da Constituição da República, vê-se que os direitos que exigem do Estado prestações materiais, das mais diversas, por vezes como forma de exclusão de responsabilidade, são remetidos à categoria do âmbito programático.

Para José Afonso da Silva a eficácia jurídica de uma norma está na possibilidade dela atingir seus fins, ao passo que a eficácia social ou efetividade refere-se a sua concretização no mundo dos fatos. ^[13] Assim, se a norma jurídica tem possibilidade de alcançar todos os objetivos almejados pelo legislador, sendo exigível e executável, tem ela eficácia jurídica. Por seu turno a eficácia social remete à efetividade, ao alcance no mundo dos fatos dos objetivos nela pretendido.

No Brasil inexiste um regime jurídico diverso para os direitos sociais (de defesa ou de direito a prestações) e os direitos fundamentais (que exigem um não fazer do Estado), como há em Portugal e na Espanha, consoante se depreende do disposto no §1º do art. 5º da nossa Carta. O que ocorre em Portugal é a existência de regimes jurídicos com duplo aspecto. Em relação aos ‘direitos, liberdades e garantias’ a eficácia é plena e a aplicabilidade imediata. Já no que concerne aos direitos sociais não há imediatividade, não se inserindo, inclusive, entre as cláusulas pétreas. ^[14]

Discorrendo acerca da questão suscitada o ilustre Juiz Federal Giovani Bigolim expõe que:

No caso brasileiro, em primeiro lugar, a inexistência de regime jurídico diverso para os direitos de defesa e os prestacionais pode ser demonstrada pelo fato dos direitos sociais terem sido incluídos no Capítulo II do Título II, rompendo-se com a tradição inaugurada com a Constituição de 1934 que os albergava no título concernente à ordem econômica. Aliás, essa formulação está afinada com o compromisso de nossos constituintes com o Estado Social materializado particularmente nos artigos 1º e 3º do Texto Fundamental. Ademais, o §1º do art. 5º dispõe que: ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata’, não tendo sido efetuada diferenciação entre direitos fundamentais clássicos e os direitos sociais. A inexistência de diferenciação no regime jurídico não simplifica a questão da eficácia dos direitos prestacionais. Pelo contrário, problematiza-a de maneira positiva, na medida em que desafia os operadores do direito a arregaçarem as mangas e a empreenderem um esforço hermenêutico inovador na tarefa de tornar esses direitos fundamentais efetivos elementos de um Estado Social no Brasil. ^[15]

De forma específica, o Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, em recente decisão enfoca a questão assegurando que os direitos sociais integram os direitos fundamentais, conforme transcrição infra:

A Constituição brasileira não só prevê expressamente a existência de direitos fundamentais sociais (artigo 6º), especificando seu conteúdo e forma de prestação (artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como não faz distinção entre os direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I do Título II) e os direitos sociais (capítulo II do Título II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5º, § 1º, CF/88). Vê-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos fundamentais. Não há dúvida – deixe-se claro – que as demandas que buscam a efetivação de prestações de saúde devem ser resolvidas a partir da análise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades. ^[16]

A intenção do legislador constituinte foi a de estabelecer plena eficácia aos direitos fundamentais, aqui se inserindo os direitos sociais. Essa perspectiva de Estado assistencial foi utilizada como forma de buscar atenuar o desequilíbrio social existente, disponibilizando prestações materiais para que os indivíduos menos favorecidos possam ter melhor acesso à educação, à saúde, à assistencial social, etc.

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4. O Princípio da Reserva do Possível e a Garantia do Mínimo Existencial

É sabido que os direitos sociais, regra geral, exigem uma prestação positiva por parte do Estado. A par dos escassos recursos, dada a crescente demanda por esses direitos (saúde, educação, etc) cabe à administração pública o gerenciamento desses recursos. ^[17] Assim, a efetivação dos direitos sociais estaria limitada por parâmetros de ordem financeira, ou seja, a chamada reserva do possível, que seria um limitador fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais.

Acerca desse conceito limitador Flávia Daniellle S. Lima expõe que:

Trata-se de um conceito oriundo da Alemanha, baseado em paradigmática decisão da Corte Constitucional Federal, no julgamento do famoso caso numerus clasusus (BverfGE nº 33, S. 333), em que havia a pretensão de ingresso no ensino superior público, embora não existissem vagas suficientes, com espeque na garantia da Lei Federal alemã de liberdade de escolha de profissão. No julgamento da lide ora em análise, firmou-se o posicionamento naquele tribunal de que o indivíduo só pode requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, a qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição. ^[18]

Prosseguindo, fala na existência do direito ao mínimo existencial, extraído na Alemanha do princípio da dignidade humana, pelo qual cabe ao Estado garantir ao cidadão uma parcela mínima imprescindível à existência do indivíduo. Outrossim, acresce que o conceito do mínimo existencial ou de limites do razoável, existente na Alemanha, abrange um rol de prestações bem mais amplo do que no Brasil, onde a desigualdade social e a distribuição de renda são uma das maiores do mundo. ^[19] A par disto, em se tratando de países com realidades econômico-sociais diferentes, a assimilação pela doutrina de conceitos jurídicos, sem as devidas restrições a nossa realidade, torna-se bastante temerário. ^[20]

Não se pode importar conceitos ou teorias sem que haja um ajustamento mínimo a nossa realidade. Os Estados que possuem uma efetiva concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, a exemplo dos países desenvolvidos, é que podem, com maior legitimidade, suscitar limitações. Neste sentido:

A teoria da "reserva do possível" – muitas vezes utilizada para justificar a escassez de recursos financeiros – é aplicável e aceita nos países europeus já amparados pela política social do Welfare State, que bem asseguram o mínimo existencial compatível com a dignidade humana. Não é o caso do Brasil, onde, há poucos mais de cem anos, ainda dominava o regime da escravidão, institucionalmente garantido. ^[21]

O fato de deixar que as prestações materiais objetivamente asseguradas no plano constitucional sejam consideradas apenas no plano formal consiste, na verdade, em negar efetividades às normas de direitos fundamentais. Acerca da eficácia das normas constitucionais expõe o ilustre Luis Roberto Barroso:

Cabe, por fim, destacar uma peculiaridade que envolve a Constituição. O legislador constitucional é invariavelmente mais progressista que o legislador ordinário. Daí que, em uma perspectiva de avanço social, devem-se esgotar todas as potencialidades interpretativas do texto constitucional, o que inclui a aplicação direta das normas constitucionais no máximo possível, sem condicioná-la ao legislador infraconstitucional. ^[22]

A reserva do possível é uma contingência de ordem econômica que não se pode ignorar. Como tal deve ser devidamente apreciada pelo aplicador da lei ao dizer se o Estado pode ou não ser compelido a fornecer determinada prestação. Por outro lado, é sabido que o Estado explora com eficiência os instrumentos hábeis à arrecadação de tributos. Assim, não pode fugir da contrapartida que lhe impõe a Lei Maior que é disponibilizar condições materiais imprescindíveis à dignidade da pessoa humana e assegurar que seja prestado ao cidadão o mínimo existencial.

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5. Interesse público primário e secundário

Imiscuída à reserva do possível é comum, quando da discussão dos direitos prestacionais, trazer-se à baila a acepção genérica de que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado. Nesta perspectiva, a supremacia do interesse público sempre prevalecerá sobre o interesse privado e tal argumento produz uma adesão quase que imediata, eis que se pondera o todo sobre a parte.

Contudo, tal assertativa deve ser analisada sob um prisma diverso: o da diferença entre interesse público e interesse estatal. Como bem assevera Marçal Justen Filho é engano pensar que todo interesse público é estatal, bem como todo interesse estatal seja público.

Nas exatas palavras do ilustre professor Justen:

Não é possível definir interesse público a partir da identidade do seu titular, sob pena de inversão lógica e axiológica. O equívoco está em que o Estado existe para satisfazer as necessidades coletivas. O Estado Democrático é instrumento de realização dos interesses públicos. Ou seja, o interesse público existe antes do Estado. ^[23]

Nesse diapasão importa ressaltar a distinção entre interesse público primário e secundário, eis que o Estado pode atuar em prol de um e/ou outro. De forma sucinta, já que não constitui objeto da presente exposição, pode-se afirmar que na defesa do direito público primário, que é o verdadeiro escopo do Estado, a este cabe promover/defender os interesses de toda a sociedade, como a justiça, saúde, segurança, o bem estar de forma ampla. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, o interesse primário refere-se "àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos". ^[24] Por seu turno o interesse secundário seria aquele "que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade". ^[25]

A despeito desta perspectiva entre interesse público primário e secundário e ratificando os já abalizados conceitos supramencionados trazemos a lição de Luis Roberto Barroso:

O interesse público primário é a razão de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou de suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas. (...) O interesse público secundário não é, obviamente, desimportante. Observe-se o exemplo do erário. Os recursos financeiros provêem os meios para realização do interesse primário, e não é possível prescindir deles. Sem recursos adequados, o Estado não tem capacidade de promover investimentos sociais nem de prestar de maneira adequada os serviços públicos que lhe tocam. Mas, naturalmente, em nenhuma hipótese será legítimo sacrificar o interesse público primário com o objetivo de satisfazer o secundário. ^[26]

Veja-se que por tratar-se de um conceito jurídico aberto a noção de interesse público, quando se tratar de direitos prestacionais deve ser sopesada, mormente se ponderando a efetividade dos direitos fundamentais. Na presente discussão parece mais adequado se afirmar que um particular que busque a efetivação de um direito prestacional, postula em verdade um direito público primário, direito este que tem o Estado obrigação de assegurar-lhe. Ao revés, se o Estado opõe-se a tal pretensão, estaria defendendo um interesse meramente estatal, secundário, portanto.

Não se está a intransigir que o interesse público secundário não seja importante. A limitação orçamentária, por exemplo, há de ser considerada, já que é através dos aportes financeiros que se obtém meios para concretização dos interesses primários. Contudo, não parece razoável postergar-se um interesse primário em prol de um secundário, isto, como já consignado antes, através de uma ponderação responsável entre os valores.

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6. Ponderações sobre a atuação do Poder Judiciário

Eventual inércia no processo de produção legislativa não poderia servir como óbice à concretização dos preceitos constitucionais. Quanto à discussão em torno dos direitos às prestações sociais expõe Ingo Wolfgang Sarlet:

Se há uma questão que merece ocupar lugar de destaque no âmbito da problemática da eficácia dos direitos fundamentais, esta é, sem dúvida, a indagação em torno da possibilidade de se reconhecer, diretamente com base na norma constitucional definidora de um direito fundamental social, e independentemente de qualquer interposição legislativa, um direito subjetivo individual (ou coletivo) a uma prestação concreta por parte do Estado, isto é, se há como compelir judicialmente os órgãos estatais, na qualidade de destinatários de determinado direito fundamental, à prestação que constitui seu objeto. Em suma, cuida-se de averiguar até que ponto os direitos sociais prestacionais efetivamente carecem de uma plena justicialidade, razão pela qual, segundo alguns, são merecedores do qualificativo leges imperfectae, devendo, de acordo com outros, ser considerados como direitos relativos, porquanto geram direito subjetivo apenas com base e nos termos da legislação concretizadora. ^[27]

Outrossim, no que tange a problemática específica da eficácia dos direitos sociais enquanto direitos subjetivos a prestações sociais indaga até que ponto e em que condições seria possível, com supedâneo em uma norma programática de direito fundamental social, exigir do Estado, através do Poder Judiciário, determinada prestação material (direito à educação, saúde, etc). ^[28]

Sobre a possibilidade de tal exigência, Luis Roberto Barroso faz críticas à excessiva judicialização da implementação de direitos prestacionais. ^[29] Inicia apontando o caráter programático da norma de direito à saúde que, conforme expresso na Constituição Federal, será oferecido através de políticas sociais e econômicas e não por decisões judiciais. Por conseguinte, é o Executivo que tem a melhor visão não só dos recursos, mas também das necessidades para otimizar os gastos com a saúde pública. Ademais, se a própria Carta Maior assegurou aos eleitos pelo voto popular (legitimidade democrática) a prerrogativa de gerir os recursos públicos seria impropriedade proceder-se de forma diversa. Suscita, ainda, a mais comum das críticas, a financeira, revestida da já referida reserva do possível. Dentre outras questões aponta também que decisões judiciais que impliquem em fornecimento de medicamento provocam a desorganização da Administração Pública e, por fim, se o Judiciário assume tal postura termina por privilegiar tão somente aqueles que têm acesso qualificado à Justiça em detrimento dos demais. ^[30]

Em que pese a renomada posição, discordamos, com a devida vênia. Por certo não cabe institucionalmente ao Poder Judiciário a atribuição de implementar políticas públicas, eis que tal função é própria do Legislativo e Executivo. Contudo, concretamente, de forma ponderada, deve o Judiciário refutar o descumprimento das obrigações da Administração Pública, mormente quando qualquer ação/omissão implicar na ineficácia de direitos constitucionalmente assegurados, mesmo que tais direitos sejam inerentes às normas ditas programáticas. O próprio STF já se posicionou acerca da plausibilidade de "intervenção" do Judiciário, sem que isto implique na alegada violação à separação dos poderes. Destacamos a ementa da ADPF onde restou consignada a referida possibilidade:

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do Legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da Argüição de Descumprimento no processo de concretização das liberdades positivadas (Direitos Constitucionais de Segunda Geração). ^[31]

Nesse diapasão, o Colendo Supremo Tribunal Federal enfrentando a problemática aqui abordada decidiu pela aplicabilidade dos direitos sociais, conforme precedente a seguir transcrito:

Ementa: Recurso Extraordinário. Criança de até seis anos de idade. Atendimento em creche e pré-escola. Educação Infantil. Direito Assegurado pelo próprio texto constitucional (CF, ART. 208, IV). Compreensão global do direito constitucional à educação. Dever jurídico cuja execução se impõe ao poder público, notadamente ao município (CF, ART. 211, § 2º). Recurso improvido.

(...) A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. (...) Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". ^[32]

A despeito da possibilidade de concretização de direitos prestacionais o Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, assegurou que "as demandas que buscam a efetivação da prestação de saúde devem ser resolvidas a partir da análise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades", lembrou, ainda, que tais decisões têm significado "um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se vêem compelidos a garantir prestações de direitos sociais", mas ressaltou que o Judiciário não está criando políticas públicas, mas tão-somente determinando o seu cumprimento. ^[33]

Em decisão referente à efetividade dos direitos prestacionais a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de embargos de divergência, entendeu cabível o bloqueio de verbas públicas em situações excepcionais, tais como a necessidade imediata da preservação da saúde da pessoa humana (no caso, fornecimento de remédios pelo Estado do Rio Grande do Sul), eis que na ponderação das normas constitucionais deve prevalecer aquele que privilegiar a proteção do bem maior que é a vida ^[34]. Por fim, cabe acrescer decisão do Tribunal de Justiça de Pernambuco que em acórdão decidiu que:

(...) é obrigação do Estado, ente político-administrativo, em todos os âmbitos zelar pela proteção da saúde dos cidadãos, fornecendo os meios necessários para o combate de patologias graves. O art. 196 da Carta Magna possui elevado alcance social, dispondo sobre direitos fundamentais dos cidadãos, devendo sempre ser prestigiado pelo Poder Judiciário. Não se faz necessário o aguardo do processo licitatório para situações de fornecimento de medicamentos, eis que a própria lei dispensa a concorrência. Enquadramento da hipótese do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. ^[35]

A despeito da efetivação já assinalamos o juízo de ponderação dos interesses em jogo, bem como o devido critério proporcional e a adoção de parâmetros plausíveis. ^[36] Assim, nos reiterados exemplos de fornecimentos de medicamentos temos por cabível a preferência por medicamentos genéricos de eficácia comprovada, a preferência por tratamentos acessíveis no Brasil e, quanto a medicamentos ainda em fase de experimentação é preciso uma análise mais criteriosa. ^[37]

Malgrado o exposto, nossa opinião é que a atuação do Judiciário deve balizar-se pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade exigíveis na apreciação do caso concreto. Assim, não é por que está previsto no art. 6º da Carta Maior que o trabalho e a moradia são direitos sociais do cidadão que este poderá requerer que o Judiciário imponha ao Executivo tal incumbência.

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7. Considerações Finais

A par das exposições acerca do questionamento sobre a reserva do possível e sua função limitadora à concretização dos valores constitucionais, dado que os direitos sociais não teriam eficácia imediata, mostrou-se a posição de alguns doutrinadores e manifestações dos nossos Tribunais sobre o tema abordado.

Importante manifestação acerca do presente assunto é manifestada por Andréas Joachim Krell para quem a Carta Maior confere ao legislador uma margem considerável de autonomia no modo de efetivação de um direito social, cabendo originalmente aos governos e aos parlamentos a definição das possibilidades e meios de efetivação, considerando-se os fatores econômicos de efetivação dos direitos sociais. ^[38] A priori, o Poder Judiciário, em sendo um poder diverso, não deve intervir na conveniência e oportunidade da Administração Pública na gestão dos recursos, a não ser quando exista uma violação evidente da incumbência constitucional. Expõe que parece cada vez mais necessária revisão do "velho" dogma da separação dos Poderes, mormente em relação ao controle dos gastos do erário com a prestação de serviços básicos no Estado Social, dado que o Legislativo e Executivo não se têm mostrado capazes no cumprimento dos direitos prestacionais. Que muitos juízes e doutrinadores não aceitam que o Estado tenha a obrigação de prover diretamente uma prestação a cada pessoa. Contudo, a negação de qualquer tipo de obrigação a ser efetivada em relação aos Direitos Fundamentais tem como conseqüência o seu não reconhecimento como verdadeiro direito. Destarte, vem crescendo o grupo dos que consideram os direitos princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações, admitindo a intervenção do Judiciário quando devidamente provocado pelo jurisdicionado via de ação.

Assim, cabe ao Poder Judiciário, em um Estado democrático, atentar-se para o modelo de Estado, de sociedade e de conflitos em que está inserido, evadindo-se da ideologia liberal mais simples de que sua missão se reduziria à proteção da propriedade privada e que as reformas sociais ocorrerão por si mesmas, sem sua participação. ^[39]

Destarte, entendemos que a cláusula da reserva do possível, não pode servir de critério global de justificativa do Poder Público para servir de óbice à efetivação e concretização dos direitos fundamentais de segunda dimensão. Não obstante, como já exposto, eventuais manifestações do Estado-juiz, quando rompida sua inércia pelo direito de ação assegurado pela Constituição, devem pautar-se nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que eventuais desvirtuamentos de tais princípios tornariam inexeqüíveis as prestações jurisdicionais.

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Notas

1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata.
2. BONAVIDES, Paulo.Curso de direito constitucional. 12. ed.São Paulo: Malheiros, 2002.p.217.
3. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 101.
4. Idem. Ibidem, p. 116.
5. BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamente e parâmetros para atuação judicial. Revista Interesse Público, Belo Horizonte, n. 46, p. 34, nov./dez. 2007.
6. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 374.
7. AGRA, Walber de Moura. A reconstituição da legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro. Forense, 2005. p. 19.
8. BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 5. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 85.
9. Bruno Galindo, citando Paulo Bonavides, chama a atenção para a impressão terminológica da denominação "gerações" de direitos fundamentais, destacando que o vocábulo ‘dimensão’ substitui com vantagem lógica e qualitativa o termo ‘geração’, já que este último induz que existe uma sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações anteriores, o que não é verdade (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.525. apud BRUNO, Galindo. Direitos fundamentais. Análise de sua concretização constitucional. 1ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 67. apud ).
10. Surge assim a discussão acerca da executoriedade desses direitos, eis que apresentam elevadas cargas programáticas, destituídos de exeqüibilidade (CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 474-475).
11. BRUNO, Galindo. Direitos fundamentais. Análise de sua concretização constitucional. 1. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 66.
12. Op. cit. p.525, nota 2.
13. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 66.
14. BIGOLIM, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade do direito social. Disponível em: <http:/www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/constitucional/giovani_bigolin.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2007.
15. Idem. Ibidem.
16. STF, STA 238, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE n. 204: 28/10/2008.
17. AMARAL, Gustavo. Interpretação dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. Celso de Albuquerque Melo [et al]; org.: Ricardo Lobo Torres. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 114
18. LIMA, Flávia Daniella Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo existencial. Disponível em: http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?d=2177. Acesso: 27 abril 2007.
19. Idem. Ibdem.
20. DANTAS, Ivo. O valor da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 67-69.
21. GOMES, DinauraGodinho Pimentel. Direitos Fundamentais Sociais: uma visão crítica da realidade brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 13, n. 53, out.-dez./2005, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 53.
22. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 260.
23. JUSTEN FILHO. Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 37.
24. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 69.
25. Idem. Ibidem.p. 69.
26. Apud BORGES, Alice Gonzales. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? Revista Diálogo Jurídico, n. 15, jan./fev./mar./2007. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf/supremacia_interesse_publico.pdf. Acesso em: 16.09.2008.
27. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 7ª ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. p. 325.
28. Idem. Ibidem. p. 317.
29. A crítica à judicialização excessiva refere-se concretamente ao fornecimento gratuito de medicamento, por determinação judicial. Observe-se que tal divergência aplica-se ao tema aqui abordado como um todo (direitos prestacionais).
30. BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamente e parâmetros para atuação judicial. Revista Interesse Público, Belo Horizonte, n. 46, nov./dez. 2007, p. 49-54.
31. STF, ADPF – MC 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Dj: 29/04/2004.
32. STF, RE – AgR 410715/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Celso Mello, Dp: 03.02.2006. p. 076.
33. In: Notícias do STF: STF garante tratamento odontológico pago pelo município de Palmas (TO) a menor deficiente mental. Disponível em: <http:/www.stf.gov.br>. Acesso em: 24 de outubro de 2008. (vide novo sítio do STF: www.stf.jus.br).
34. STJ, EResp – Embargos de Divergência em Recurso Especial 770969/RS, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ: 21.08.2006, p. 224.
35. Tribunal de Justiça de Pernambuco, Mandado de Segurança nº 113161-5, 2º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Eloy D’Almeida Lins, Dj.: 12.04.2006.
36. A despeito de parâmetros sugeridos para atuação judicial vide Luis Roberto Barroso, obra citada, nota 5.
37. TRF- 4ª Região, Agravo de Instrumento, Processo 200704000287680/RS, 3ª Turma, Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E: 07.05.2008.
38. KRELL, Andréas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (dês)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2002. p. 22-23.
39. LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. in: FARIA, José Eduardo. (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça.1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 143.