O trabalho da prostituta à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

Realidade e perspectivas

O trabalho da prostituta à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Realidade e perspectivas

Publicado em 12/2009. Elaborado em 06/2009.

Qual o óbice para que, no âmbito das relações privadas, o ordenamento jurídico brasileiro torne plenamente válidos e eficazes os contratos de natureza sexual?

RESUMO

A presente pesquisa objetiva promover uma reflexão acerca do tratamento dispensado pelo ordenamento jurídico brasileiro ao trabalho da prostituta, mediante a análise da validade dos contratos de natureza sexual (contrato de prestação de serviços sexuais e contrato de trabalho prostitucional), ante o fundamento apontado para que ambos sejam nulos: a ilicitude do objeto. Tal análise justifica-se pelo fato da aferição desse fundamento estar pautada, principalmente, nos conceitos de moralidade pública e bons costumes, sendo, portanto, despidos de critérios objetivos, vez que são elementos variáveis no tempo e espaço. Assim, necessita-se de uma abordagem atual, consentânea com os valores consagrados pela sociedade hodierna. Nesse ínterim, emerge a seguinte problemática: qual o óbice para que, no âmbito das relações privadas, o ordenamento jurídico brasileiro torne plenamente válido e eficaz os contratos de natureza sexual? O principal elemento capaz de explicar o presente problema é a questão do preconceito, do estigma da prostituta construído através dos séculos. Ademais, utilizou-se o método hipotético dedutivo, através da realização de pesquisas documentais, utilizando-se obras doutrinárias, consulta a textos legais e à jurisprudência, com o objetivo de ampliar-se o conhecimento acerca do presente tema. Por fim, registre-se que o presente trabalho considerou apenas as profissionais do sexo feminino, maiores e plenamente capazes, ante sua superioridade numérica quando comparadas com outros grupos de profissionais do sexo.

Palavras-chave: prostituição; prestação de serviços sexuais; contrato de trabalho prostitucional; moral; bons costumes; invalidade contratual.

INTRODUÇÃO

O Direito é um fenômeno social, vale dizer, só existe em sociedade. Certo é que os fatos sociais estarão sempre em evolução, de modo que ao Direito cabe o escopo de evoluir em consonância com os mesmos. Institutos como a união estável, a adoção de crianças por casais homossexuais, o divórcio etc. jamais se cogitariam em um passado não muito distante. Nesse ínterim é que se insere a proteção jurídica ao trabalho das prostitutas.

O objetivo deste trabalho é promover uma reflexão acerca do tratamento dispensado pelo ordenamento jurídico brasileiro ao exercício da prostituição, mediante a análise da validade jurídica do contrato de prestação de serviços sexuais e do contrato de trabalho prostitucional (contratos de natureza sexual), diante dos fundamentos utilizados para a alegação de nulidade dos mesmos, ou seja, pretende-se demonstrar a viabilidade da concessão de todos os efeitos jurídicos aos mencionados contratos ante a ausência de critérios objetivos capazes de ocasionar a sua nulidade.

O ordenamento jurídico brasileiro caminha, paulatinamente, no sentido de promover uma efetiva proteção ao trabalho dessas profissionais. O fundamento para a invalidade dos possíveis contratos celebrados entre as prostitutas e seus clientes (contrato de prestação de serviços) e entre àquelas e a casa de prostituição (contrato empregatício) é a contrariedade do objeto à moralidade pública e aos bons costumes. Todavia, sabe-se que tais conceitos são variáveis no tempo e no espaço, logo, inegável reconhecer que a atual sociedade brasileira aceita amplamente o exercício da prostituição.

Ademais, diversos juízes, aplicando principalmente a teoria da adequação social da conduta, já adotam a posição de não considerar ilícito penal (por se tratar de fato jurídico irrelevante – atipicidade material) a conduta descrita no artigo 229 do Código Penal. Diante de tais precedentes, a ilicitude do objeto do contrato de trabalho prostitucional não mais existirá, devendo o mesmo ser plenamente válido e eficaz. Nesse diapasão, alguns julgados de tribunais do trabalho já reconhecem a existência do vínculo empregatício (desde que presentes todos os requisitos caracterizadores de tal relação) entre o apontador e o dono da banca de jogo do bicho ante a aplicação da mesma teoria da adequação social da conduta, não obstante tal atividade também ser considerada ilícita (contravenção penal) pela legislação brasileira.

O Poder Judiciário não pode mais negar a existência de tal atividade, fulminando com a pena de nulidade os contratos que a tenham como objeto. A sociedade brasileira atual já não vislumbra o trabalho das prostitutas como algo imoral ou contrário aos bons costumes.

É preciso, pois, que o ordenamento jurídico brasileiro acompanhe a evolução da sociedade e dos tribunais no sentido de reconhecer e disciplinar tanto o contrato de prestação de serviços sexuais quanto o contrato de trabalho prostitucional, dotando-os de plena eficácia jurídica. Registre-se que já existem projetos de lei com o intuito de regulamentá-los. Por seu turno, o Poder Executivo, através do Ministério do Trabalho e Emprego, já reconhece a profissão das prostitutas inserindo-a na classificação brasileira de ocupações.

Aborda-se o exercício da prostituição ao longo da história no primeiro capítulo, através da análise da origem dessa profissão nas primitivas sociedades matriarcais surgidas no Oriente Médio. Em seguida, estuda-se a situação das prostitutas na Antiguidade Clássica (Grécia e Roma), passando pela Idade Média, Renascimento, Reforma Protestante, séculos XVIII e XIX.

No segundo capítulo, aborda-se o tratamento dispensado ao trabalho das prostitutas no Direito Comparado. Nesse ínterim, verifica-se o modo através do qual os ordenamentos jurídicos da Holanda, Alemanha, Argentina, alguns estados norte-americados, e Portugal, disciplinam o exercício da prostituição, ante os sistemas abolucionista, regulamentarista e proibicionista

Sabe-se que a Constituição da República representa a norma fundamental de qualquer ordenamento jurídico, devendo todo ato normativo e administrativo manter plena consonância com a mesma, sob pena de decretação de sua inconstitucionalidade, e, conseqüentemente, sua ineficácia. Assim é que, o trabalho das prostitutas encontra ampla proteção nas regras e princípios constitucionais brasileiros, conforme se verifica em análise realizada no terceiro capítulo.

Por seu turno, a teoria geral do negócio jurídico é objeto do quarto capítulo, através de análise do conceito, espécies, planos de existência e validade. Neste último, as causas que geram a nulidade do negócio são analisadas, especialmente a ilicitude do objeto contratual. Posteriormente, estuda-se o contrato de prestação de serviços, abordando seus aspectos relevantes.

Por fim, o presente trabalho analisa os contratos de natureza sexual, quais sejam, contrato de prestação de serviços sexuais e contrato de trabalho prostitucional. Assim, faz-se um estudo crítico acerca das supostas causas de invalidade dos mesmos: a contrariedade à moral e aos bons costumes e a configuração dos crimes previstos pelos artigos 228, 229 e 230 do Código Penal.

Ademais, utilizou-se o método hipotético dedutivo, através da realização de pesquisas documentais, utilizando-se obras doutrinárias, consulta a textos legais e à jurisprudência, com o objetivo de ampliar-se o conhecimento acerca do presente tema. Por fim, registre-se que o presente trabalho considerou apenas as profissionais do sexo feminino, maiores e plenamente capazes, ante sua superioridade numérica quando comparadas com outros grupos de profissionais do sexo.

CAPÍTULO I. PANORAMA HISTÓRICO

Os primórdios da evolução humana foram caracterizados pelo matriarcado. Preponderava uma sociedade centrada na figura feminina, a denominada Grande Deusa. A mulher era considerada a criadora da força da vida, porquanto os homens ignoravam a sua participação no ato reprodutivo. Assim é que durante mais de 25.000 anos, a Grande Deusa foi adorada, pois era a criadora, preservadora e destruidora de toda a vida.

A partir da idéia consagrada na época que as mulheres eram as representantes da Deusa na terra, algumas delas eram encarregadas de manter a ligação entre a comunidade e sua divindade, transformando-se, assim, em sacerdotisas xamânicas. E essas ligações desenvolviam-se através de danças, cantos, além de rituais de sexo grupal. O sexo, destarte, era considerado sagrado, e cabia às sacerdotisas a liderança dos rituais sexuais.

Nesse ínterim, aduz Débora Lerrer:

Na Antiguidade, em várias civilizações do Oriente Médio também era comum a prática da prostituição sagrada, pela qual os homens visitavam templos, onde tinham relações sexuais com o objetivo de comungar com uma deusa particular. Por esta concepção a prostituta sagrada encarnava a deusa, tornando-se responsável pela felicidade sexual. [...] Nesse período em que existia a prostituição sagrada, as culturas constituíram-se sobre um sistema matriarcal que, muito mais do que mulheres em cargo de autoridade, significava um foco em valores culturais diferentes. ^[01]

Ocorre que, cerca de 3000 a.C., na região do Oriente Médio, as comunidades fundadas na adoração à Grande Deusa passaram a ser invadidas e dominadas, paulatinamente, por guerreiros nômades, a partir do momento que estes compreenderam a sua real participação no ato da procriação. Logo, o patriarcalismo passou a sobrepor-se ao matriarcalismo característico das antigas comunidades. O culto aos deuses homens foi propagado com o objetivo de enfraquecer o domínio até então matriarcal. Observe-se que foi nesse período da história que a prostituição sagrada começou a ganhar destaque. As sacerdotisas eram, a um só tempo, mulheres sagradas e prostitutas, as primeiras da história.

Insta observar que na civilização babilônica, as prostitutas obedeciam a uma espécie de hierarquia. As entu e as naditu eram consideradas as sacerdotisas de posição mais elevada; logo abaixo se encontravam as qadishtu, denominadas de mulheres sagradas, e, por seu turno, existiam as ishtaritu, cujas vidas e trabalhos eram dedicados primordialmente ao culto pela Deusa. Registre-se que essas classes de prostitutas trabalhavam especialmente nos templos, todavia, existia outra classe, as harimtu, que trabalhavam fora dos templos, sendo, portanto, as primeiras prostitutas de rua da história. Estas laboravam de forma autônoma e cobravam pela prática dos seus serviços, não obstante ainda permanecesse a ligação entre sexo e religião.

Importante ressaltar que foi na Suméria, cerca de 2000 a.C, que surgiram as leis pioneiras na divisão entre mulheres esposas e prostitutas. Observe-se que, nesse período, já começa haver uma forte segregação com o intuito de discriminar as prostitutas. Existiam, assim, as mulheres casadas, que eram boas e obedientes, e as prostitutas, mulheres más e sexualmente autônomas. Seguindo a mesma tendência discriminatória, os assírios estabeleceram em 1100 a.C., leis que obrigavam as prostitutas a vestirem-se de modo diferenciado das demais mulheres, culminando penas caso houvesse desobediência.

Por fim, registre-se que foi com os sacerdotes hebreus o início notável da visualização da prostituição (através da autonomia sexual das mulheres prostitutas) como um pecado, um mal. Desse modo, eles desenvolveram o conceito de moralidade sexual, estabelecendo padrões de conduta sexual supostamente corretos para as mulheres "normais". Através desse conceito, defenderam a tese de que toda mulher deveria ser designada como propriedade particular de algum homem (pai ou marido), criando assim, a idéia da mulher submissa, marca das sociedades patriarcais. Pode-se citar como exemplo dessa tese a figura de Eva, que, por não resistir a sua curiosidade carnal, acabou lançando a ruína por toda a humanidade.

2 Antiguidade Grega

Como se sabe, a Grécia constituía uma sociedade fundamentalmente patriarcal. Uma sociedade onde o domínio do homem era latente, e, em contrapartida, as mulheres amargavam uma profunda supressão de direitos ao longo do tempo. Sabe-se que era característica da sociedade grega a intensa liberdade sexual. Assim é que, os homens possuíam uma variedade de serviços sexuais, proporcionados por prostitutas do templo, cortesãs de classe alta, escravas, dançarinas-prostitutas etc.

Destarte, assevera Arnaldo Moraes Godoy:

Prostitutas havia num bairro chamado cerâmico, onde os amantes de belas moças, dos prazeres fáceis, encontravam satisfação. Atenienses detentores de poder e de cidadania possuíam esposas como guardiães de seus lares e garantidoras de descendência legítima, concubinas para cuidados diários e prostitutas para o prazer. As mulheres caídas na prostituição eram designadas com o termo "pornê", o que, etimologicamente, significa "vendida" ou "à venda". ^[02]

Ressalte-se que a negativa de direitos às mulheres gregas foi medida criada por vários ditadores homens. Todavia, foi somente no governo de Sólon, ditador ateniense, que houve uma verdadeira institucionalização dos papéis das mulheres na sociedade grega. Esse conjunto de leis criado por Sólon foi responsável por disciplinar o comportamento de todas as mulheres na sociedade ateniense, e, conseqüentemente, ajudou a continuar a tradição patriarcal de dividir as mulheres em "boas" (esposas) e "más" (prostitutas).

Não obstante a existência dessa segregação ordenada pelo mencionado ditador, a prostituição começou a ser também organizada pelo próprio Estado, a partir do momento em que Sólon percebeu a existência de lucros grandiosos auferidos pelas prostitutas. Houve, portanto, uma grande difusão de bordéis oficiais por toda Atenas. Interessante salientar que tal empreendimento obteve tanto êxito que a estrutura militar passou a ser por ele financiada.

Em que pese à existência dos bordéis oficiais, diversas prostitutas exerciam o seu trabalho de forma independente nas denominadas zonas de meretrício, ou fora delas. Ressalte-se que, embora em escala reduzida, a prostituição sagrada ainda existia em Atenas, representada pelas hieroduli. Estas mantinham a intermediação entre os seus clientes e a deusa Afrodite.

A prostituição representava para muitas mulheres gregas uma forma de administrar as suas próprias vidas, uma forma de liberdade do tirano regime patriarcal. As mais famosas prostitutas gregas eram as hetairae, prostitutas elitizadas, dotadas de grande desenvolvimento intelectual. Eram mulheres extremamente inteligentes, inclusive destacando-se nas questões negociais, típicas do universo masculino. Sabe-se que, a primeira organização com características sindicais foi fundada por essa classe de prostitutas, visando adquirir uma maior força na defesa contra as leis de Sólon.

Existiam também as auletrides, uma espécie de dançarinas-musicistas-prostitutas que geralmente apresentavam as danças sensuais oriundas do Oriente Médio, vez que, a maioria delas era constituída por escravas capturadas nas cidades da Ásia Menor. Registre-se que diversas prostitutas ficaram famosas por se relacionarem com reis e ditadores, o que era algo bastante comum.

Por fim, após a morte do ditador Sólon, as leis atenienses que tratavam da prostituição foram sendo paulatinamente enfraquecidas, porquanto se começou a perceber o real valor que as prostitutas representavam para o desenvolvimento do Estado, inclusive do ponto de vista financeiro. A partir dessa maior liberdade, as prostitutas independentes e instruídas começaram se proliferar de modo vertiginoso, não obstante a repulsa dos filósofos gregos pela entrega aos prazeres da carne, representando uma espécie de posição pré-cristã

3 Antiguidade Romana

Historicamente, sabe-se que os romanos constituíam uma sociedade famosa por ser desprovida de quaisquer pudores sexuais ou morais. As orgias eram freqüentes, inclusive entre os imperadores; o homossexualismo era algo comum; as práticas sexuais eram realizadas das mais variadas maneiras. Os romanos ficaram famosos ao longo da história por elevarem os seus instintos sexuais ao mais alto patamar, subjugando qualquer tipo de convenção moral. Nesse ínterim, a prostituição era vislumbrada como um trabalho comum, utilizado por qualquer cidadão romano que assim desejasse e pudesse arcar com os dispêndios.

Registre-se que, de modo geral, a prostituição na antiga Roma não possuía nenhum tipo de vinculação com a religião. O ato de prostituir-se estava envolto, destarte, às questões de ordem financeira. Embora as mulheres romanas gozassem de uma grande parcela de liberdade (quando comparadas às gregas, por exemplo) a figura do paterfamilias exercia uma espécie de domínio sobre elas. Dessa forma, a prostituição representava uma forma de aquisição da liberdade e independência financeira, principalmente para as romanas de origem nobre.

O fato de o império Romano ter sido caracterizado por uma intensa política expansionista favoreceu notavelmente o crescimento da prostituição, vez que grande parte dos escravos dominados enxergava na prática da prostituição o único meio de suprir suas necessidades mais comezinhas. Assim, a prostituição era uma profissão natural e aceita, sem nenhum preconceito associado a essas trabalhadoras (e trabalhadores) e aos que utilizavam os seus serviços, desde o mais nobre homem ao mais simples. Anote-se que, inclusive, tais homens preferiam essas profissionais a suas próprias esposas.

Interessante ressaltar que o governo romano foi responsável por instituir o primeiro sistema de registro estatal das prostitutas de classe baixa. Isto implicou a divisão das prostitutas em duas classes: as meretrices, registradas; e as prostibulae (verdadeira fonte da palavra prostituta). Tal registro era atribuição de um funcionário público denominado de aedile. Este também era responsável por manter a "ordem" nos bordéis romanos (denominados lupanar), além de fiscalizar o horário de funcionamento estabelecido em lei e, outrossim, garantir que as prostitutas tivessem respeitados os seus direitos de receber o preço corretamente acordado.

Insta observar que o exercício da prostituição em Roma representava, em grande parte das situações, a escolha pela liberdade, pela vida autônoma, independente. Assim é que surgiram diversas categorias de prostitutas, cada uma com suas especificidades. Como exemplo, pode-se citar as dorides, as lupae, aelicariae, as bustuarie, as blitidae, as gallinae, as diabolares etc. As mais famosas foram as delicatae, mulheres de refinado comportamento e inteligência peculiar, que criaram sua própria cultura, desprezando a posição de subordinação característica das esposas romanas. Representavam, portanto, as verdadeiras mulheres livres romanas, fato que provocava a inveja e o ressentimento de grande parte das "respeitáveis" mulheres casadas de Roma.

Nesse diapasão, analisa Nickie Roberts:

Na antiga Roma, a sexualidade e a prostituição eram fatos aceitos da vida; abertamente demonstradas, exploradas, discutidas e homenageadas. (...) A prostituição em todos os níveis estava profundamente arraigada à economia romana, sem nenhuma vergonha ou estigma associado aos compradores ou aos vendedores dos serviços sexuais. – desde o "divino" imperador até o mais reles escravo, ela era simplesmente mais uma atividade da sociedade. (...) Só após a queda da civilização romana que a nova religião do cristianismo completou seu golpe sobre o dogma oficial. Os homens que estavam no poder começaram a aceitar tacitamente a idéia de que a prostituição era moralmente repreensível e que as próprias prostitutas eram um mal e uma ameaça de corrupção para o resto da sociedade. Estava se iniciando o prelúdio de uma nova era do ódio à mulher. ^[03]

4 Idade Média

Após a derrocada do Império Romano, surge o período histórico denominado de Idade Média (também conhecido como Idade das Trevas). É nesse contexto que a Igreja Católica se consolida promovendo a prática da nova religião: o cristianismo. A Igreja Católica surge como verdadeira manipuladora das mentes humanas, propagando seus ideais cristãos a todo e qualquer preço.

Registre-se que o cristianismo assumiu a desconfiança capitaneada pelos judeus em relação às mulheres, e, particularmente, às prostitutas. A castidade passa a ser idealizada, e, dessa forma, a repulsa pelas práticas sexuais e pelo prazer transforma-se na tônica da doutrina cristã. O sexo era apenas permitido dentro do casamento, e para fins exclusivamente de procriação. Nesse ínterim, o sexo por prazer era considerado como um grande pecado, devendo ser extirpado das mentes humanas.

Dentre os difusores do cristianismo, um dos mais notáveis na construção dessa doutrina de abstenção sexual foi São Paulo. Ele considerava o celibato como o estado ideal para a humanidade. Atribui-se também a Paulo a responsabilidade pelo início da organização da Igreja Católica de forma hierárquica, sendo, preponderantemente, composta por homens. Ademais, esse apóstolo analisava as mulheres em geral como seres naturalmente inferiores aos homens. Como conseqüência, as prostitutas, por razões óbvias, atraíram os ataques cruéis da Igreja Católica, sendo visualizadas como a natureza basicamente sexual da humanidade.

Em que pese à idéia de Paulo ter sido bastante difundida por todo esse período, foi Santo Agostinho a principal autoridade da Igreja Católica sobre sexualidade. Agostinho também foi enfático na luta contra o prazer. Entretanto, ele adotou uma posição interessante no que concerne à prostituição. Para este teórico, a Igreja deveria saber lidar com o mundo natural dos homens, seres essencialmente poligâmicos, e, dessa forma, a prostituição era vista como uma espécie de mal necessário. As prostitutas representavam uma espécie de filtro capaz de eliminar os excessos sexuais dos homens, fato que impedia sua elevação espiritual. Nesse ínterim, anote-se que a Igreja Católica criou a imagem da prostituta arrependida, que, à semelhança de Maria Madalena, consegue receber o perdão divino.

Destarte, assinala Nickie Roberts:

A menos que se arrependesse, a prostituta não teria a mesma sorte. Para os homens de Deus, ela devia suportar toda a carga de seu alvitramento do corpo e dos seus sentidos, e da própria vida. Esta negação iria cobrar seus direitos nos séculos vindouros, até – e incluindo – nossos dias. A proliferação da culpa, aprisionando os seres humanos em um ciclo infinito de pecado-e-arrependimento, foi o legado cultural da Idade das Trevas e do cristianismo. Só agora a sociedade ocidental está começando a sair da sua sombra. ^[04]

O feudalismo, sistema econômico predominante na Europa Medieval, foi responsável por promover a agricultura como meio principal de desenvolvimento. Nesse contexto, através da servidão, os senhores feudais conseguiam manter os camponeses sob seu controle, explorando seu trabalho e, em contrapartida, proporcionando-lhes subsistência e proteção. Inserido na notável quantidade de servos que se deslocavam pelo campo em busca de trabalho, havia um grande número de mulheres que enxergavam na prostituição um meio de sobrevivência.

Era comum a venda de produtos agrícolas nos mercados. Assim é que, o sexo comercial logo se proliferou em torno dos mesmos. Por outro lado, grande era o quantitativo de prostitutas que viajavam com os exércitos pelo campo. Tais mulheres eram conhecidas como "seguidoras do acampamento", e ofereciam não somente seus serviços sexuais, mas também exerciam outras funções, como por exemplo, cozinheiras, faxineiras e, principalmente, enfermeiras. Registre-se que, durante as cruzadas, milhares de prostitutas acompanharam os exércitos cristãos na viagem até a Terra Santa.

Em meados do século XI, com o desenvolvimento dos centros de comércios urbanos, surge uma nova classe de cidadãos poderosos e ricos: a burguesia. Durante esse período, a prostituição tornou-se uma profissão pouco expressiva, vez que ainda buscava se adaptar as novas condições comerciais da época. Em que pese essa pouca expressividade, as prostitutas eram aceitas pela sociedade, apesar das condenações patrocinadas pela Igreja, representando um dos momentos menos opressivos que as prostitutas da Europa Medieval vivenciaram, embora de curta duração.

Anote-se que a Igreja Católica elaborou dois principais projetos com o intuito de conter o crescimento da prostituição. O primeiro foi representado pela promoção da figura da freira obediente, casta, proba, como um ideal a ser seguido por todas as mulheres cristãs. Assim, disseminou-se um movimento com o fito de converter as prostitutas. Nesse diapasão, foram criados e espalhados por toda Europa, os chamados "Lares de Madalena", casas destinadas a "recuperar" prostitutas. O segundo projeto originou-se nas idéias difundidas no início da doutrina cristã. As prostitutas eram novamente vistas como um "mal necessário". Nesse ínterim, os advogados do clero debateram incessantemente como regulamentar a prostituição na lei canônica.

A partir do século XII juristas franceses começaram a elaborar leis com a finalidade de regulamentar o exercício da prostituição, todavia, tais leis não obtiveram o êxito esperado. Por seu turno, a Igreja Católica estimulou vários governantes a criar legislações disciplinando a prostituição, sendo o Código de Alfonso, governante de Castela, o mais notável. Tratava-se, essencialmente, de uma lei que protegia as prostitutas da exploração de terceiros.

No limiar do século XIII, com a efetiva consolidação da sociedade burguesa, o conceito de "ordem pública" torna-se questão relevante. Logo, esses cidadãos "honestos" começaram a promover ataques às prostitutas alegando que as mesmas desrespeitavam a sociedade, vez que provocavam constantes agitações, originando prejuízos para a cidade. Assim, milhares de prostitutas foram banidas dos limites das cidades pelas autoridades. Registre-se, outrossim, a criação de códigos de vestuário por diversos Estados europeus com o intuito de "marcar" e diferenciar das demais as mulheres que se dedicavam ao exercício da prostituição.

Destarte, conclui Richards apud Izaquiel Gomes e Denise Cardoso:

Por volta do século XIII (Concílio de Paris) a Igreja decreta a segregação de tal função. Richards (1990, p. 125) comenta: "Nós proibimos as prostitutas públicas (com quem a coabitação freqüente é mais eficiente do que a peste para trazer danos) de serem permitidas de viver nas cidades ou bourg (...) esta disposição de espírito levou ao surgimento, a partir século XIII, de códigos de vestimenta distintivos e de zonas da ''luz vermelha''", tinha-se a preocupação da criação de centros ordeiros e eficientes para satisfação sexual. Neste período as marcas variavam de lugar para lugar, porém o enfoque em classificar ou, melhor, desclassificar tais mulheres era o grande viés. ^[05]

Em que pese toda a perseguição capitaneada pela Igreja no que pertine ao exercício da prostituição, registros históricos apontam para o fato de que os próprios integrantes da Igreja eram incapazes de conter seus instintos sexuais e utilizavam usualmente dos serviços oferecidos pelas prostitutas. E tal prática estendia-se do alto escalão do clero (incluindo os próprios papas), até os cargos eclesiásticos mais populares.

Sabe-se que, durante a Idade Média, foi a Igreja Católica a maior detentora de terras. Essa situação ajuda a explicar outro registro, no mínimo, instigante. A Igreja medieval representava umas das maiores beneficiárias com o comércio do sexo. Ela era a principal possuidora de milhares de prostíbulos espalhados por suas terras, obtendo rendas cada vez mais volumosas diante do exercício da prostituição. Inclusive, foi com a utilização desses recursos que grande parte das igrejas londrinas foi construída. Esses fatos comprovam a hipocrisia latente impregnada na doutrina canônica propagada pelos eclesiásticos: de um lado condenavam e combatiam o prazer; de outro, auferiam grandes fortunas com a exploração do mesmo, através da prostituição.

Uma profunda crise econômica deu início ao fim do feudalismo, em meados do século XV. Associado a esse fato, a peste negra devastou dois quintos da população européia, ocasionando a escassez de mão-de-obra. Nesse ínterim, mais uma vez, a prostituição representava a única solução para a sobrevivência das mulheres. Registre-se que, no final da Idade Média, as prostitutas gozaram de um período de grande liberdade e uma posição social relativamente elevada, podendo, até mesmo, criar suas próprias associações. Nesse passo, a prostituição estava totalmente secularizada, despida de quaisquer resquícios sagrados, constituindo uma verdadeira profissão.

5 Renascimento e Reforma Protestante

O fim da Idade Média culminou com o retorno da antiga sabedoria greco-romana, através do movimento renascentista, surgido no norte da Itália. Tal período foi caracterizado pela volta da submissão da mulher ao homem, à semelhança do que ocorria na antiga Grécia. A mulher, portanto, deveria restringir-se ao âmbito exclusivamente doméstico. Essa situação propiciou a existência de uma figura comum na antiga sociedade grega: a prostituta da classe alta (cortesã). Eram conhecidas como cortegiane, comuns, inicialmente, nas cidades de Veneza, Florença e Milão.

Essas mulheres prostitutas eram bastante inteligentes, talentosas e influentes, além de independentes e abastadas financeiramente. Diversos filósofos, políticos e artistas da época eram seus clientes. Em contrapartida, existiam as prostitutas das classes baixas, denominadas puttanas. Estas exerciam suas profissões ameaçadas por uma série de proibições e regulamentos, como freqüentar determinados lugares, por exemplo.

No século XVI, iniciou-se o movimento denominado de Reforma Protestante. Liderado, na Alemanha, por Martinho Lutero, a Reforma pregava a instituição de um novo padrão moral e religioso, diverso daquele típico da igreja medieval. E é nessa época que a prostituição enfrenta seus maiores entraves. Os protestantes defendiam uma nova moralidade sexual, muito mais repressiva do que a instaurada pela igreja durante a Idade das Trevas. O sexo extraconjugal e apenas por prazer foram combatidos incessantemente. A idéia da prostituição como um "mal necessário", propagada nos últimos séculos da Idade Média, foi totalmente subjugada.

Nesse quadro, aduz Natália Alves da Silva:

Na Idade Média, foram feitas novas tentativas de extermínio dessas práticas. Durante a Reforma Religiosa do século XVI, houve uma epidemia de doenças sexualmente transmissíveis, e somente dessa vez vimos a Igreja se envolvendo na resolução: enfrentou o problema construindo uma espécie de dogmatismo, a fim de acabar com o que considerava promiscuidade. Com isso, a prostituição foi relegada à clandestinidade, o que configurava também uma forma de preconceito. ^[06]

Assim, as prostitutas foram perseguidas com uma intensidade jamais vislumbrada em tempos pretéritos, por toda Europa. Castigos como banimento, imersão em jaulas, corte da cartilagem das orelhas, marcação do rosto com ferro quente etc., são apenas alguns exemplos do que ocorriam com mulheres que eram vistas no exercício da prostituição. Ademais, milhares de bordéis foram fechados pela Europa.

Anote-se, contudo, que tais práticas persecutórias possuíam um intuito ideológico. A união do clero e da nobreza absolutista fez-se necessária para controlar as mentes e ações das pessoas. Todavia, para que esse controle tivesse êxito, era necessário, preliminarmente, controlar seus corpos. Destarte, a sexualidade tornou-se o principal alvo a ser atacado, e, por razões óbvias, as prostitutas representaram o grande mal da humanidade, devendo ser extirpadas a todo custo.

Durante o século XVII, a prostituição voltou a ser uma prática bastante comum por toda a Europa, em que pese à maciça perseguição capitaneada pela nova classe burguesa da Inglaterra: os puritanos. Assim, o exercício dessa profissão passou por momentos alternados, ora mais liberado, ora mais restringido, a depender do monarca que estivesse no poder.

6 Século XVIII

Na Europa do século XVIII a prostituição se expandiu de forma vertiginosa, não obstante às investidas da burguesia no sentido de reprimi-la. Essa repressão possuía um caráter ideológico, vez que a nova classe média buscava valores que contrastassem com os ideais pregados pela nobreza (uma das grandes usuárias do comércio do sexo, como anteriormente mencionado).

Nesse passo, a nova classe burguesa pretendia afirmar-se como a classe "moral", advogando a tese da noção de família enquanto elemento nuclear. Assim é que essa instituição tornou-se o ponto principal dos valores pregados pelos pesadores do Iluminismo, que representavam a burguesia. Tal movimento defendia o retorno ao universo grego, inclusive no que concernia às mulheres. Estas deveriam restringir-se ao âmbito doméstico, à semelhança do que ocorria na antiga Grécia. Destarte, o ideal familiar foi o sustentáculo utilizado pela burguesia na transição de um modelo aristocrático para um sistema capitalista. Fácil perceber o tratamento degradante dispensado às prostitutas por esses pensadores.

A economia livre de mercado consolidou-se, e, conseqüentemente, a prostituição passa a ser um meio de sustento para milhares de mulheres pobres, assoladas pelo desemprego.

Registre que, nesse período, alguns países tentaram extirpar a prostituição, a exemplo da Áustria e da Prússia, embora sem êxito. Por seu turno, o governo Francês criou espécies de centros de reabilitação com o intuito de tornar determinadas classes, como deficientes mentais e prostitutas, úteis à sociedade. O responsável pela idéia foi o filósofo francês Michael Foucault.

Em contrapartida, nota-se que a Grã-Bretanha começa a tornar-se mais liberal após a monarquia de 1688. Nesse ínterim, a preocupação da época era com a propriedade, e não com a suposta moralidade. Assim, o exercício da prostituição era vislumbrado como um comércio bem-sucedido, de modo que ao Estado coube abster-se de adotar práticas no sentido de combatê-la.

7 Século XIX

Ao final do século XVIII dois grandes movimentos marcaram a Europa e o mundo: a Revolução Industrial e a Revolução Francesa. Como sabido, o primeiro movimento foi responsável por promover um intenso fluxo de camponeses para as grandes cidades, fato que ocasionou uma profunda situação de miséria, principalmente na classe operária. Nesse ínterim, milhares de mulheres encontraram na prostituição um meio de garantir sua sobrevivência. É nesse período que essa profissão floresce de uma forma sem precedentes, em países como a França, Grã-Bretanha e Estados Unidos.

Em 1789, a França vivencia a revolução liderada pelos burgueses, que implantaram uma economia eminentemente liberal, promovendo, definitivamente, a derrocada do absolutismo. Assim, toda a legislação oriunda do antigo regime foi abolida pelos revolucionários, inclusive as leis que tratavam da prostituição. Tal fato fez o comércio do sexo proliferar-se em demasia pelas ruas francesas. Entretanto, ressalte-se que os burgueses pregavam os ideais iluministas, entre eles, a visão da mulher apenas para os cuidados do lar.

Destarte, mais uma vez as mulheres são separadas em boas (donas de casa) e más (prostitutas), revigorando o estigma da mulher prostituta. Nessa época, as cidades européias foram invadidas pelos grandes e luxuosos bordéis, comandados pelas cortesãs, prostitutas de alta classe, não obstante a grande presença de prostitutas de classe inferior, que laboravam pelas ruas.

Nesse sentido, salienta Henrique Marques Samyn:

A realidade da prostituição no século XIX, portanto, era a de uma alternativa profissional; para muitas mulheres, a única que poderia garantir uma sobrevivência decente. E, se havia algo de degradante neste caminho, é preciso notar que trata-se de uma idéia desenvolvida principalmente por mulheres da classe média. Para elas, alimentar a imagem da prostituta como "mulher perdida", indigna e pervertida, representava uma forma de auto-valorização: seu papel de mães dedicadas e dóceis esposas tornava-se mais precioso se posto em contraste com aquela plebe impura que perambulava pelas ruas. E é interessante perceber como uma série de deslocamentos levou a imagem da prostituta para uma posição central no imaginário social. ^[07]

Registre-se que quando a industrialização passou a invadir a França uma enorme quantidade de prostitutas surgiu, à semelhança do que ocorreu na Grã-Bretanha. Tal fato alarmou as autoridades francesas que criaram o denominado esquadrão especial da moral (police des moeurs) para que o respeito à moralidade pública fosse assegurado. Nesse ínterim, a França estabelece uma espécie de regulamentação da prostituição, através de um registro público das profissionais e uma série de leis que restringiam a liberdade das prostitutas. Ademais, essa espécie de regulamentação também foi realizada por outros países europeus, a exemplo da Itália e da Alemanha.

O crescimento da prostituição nos Estados Unidos coincidiu com a expansão do comércio marítimo, no século XVIII, e, no século seguinte esse país já possuía um comércio do sexo à semelhança dos países europeus. As prostitutas mais comuns eram as de classe alta, que trabalhavam em luxuosos bordéis, cassinos, teatros etc. A denominada corrida do ouro da Califórnia, em 1849, atraiu milhares de pessoas do mundo inteiro, nesse passo, essa situação provocou uma intensa proliferação de prostitutas de várias nacionalidades, em busca de ricos clientes.

Com o triunfo da classe burguesa, a ordem patriarcal deveria ser mantida, logo, a liberdade sexual das mulheres precisaria ser plenamente restringida. Assim, a classe média recorreu à ciência, como forma de conter os desejos femininos. Psicólogos, sexólogos, psiquiatras, cientistas, começaram a desenvolver trabalhos no sentido de estudar a anatomia, a mente e outros elementos das prostitutas, buscando o entendimento das razões que levavam a essas mulheres abraçar tal profissão. Diziam que essas profissionais eram anormais, diferentes, tanto anatômica quanto psicologicamente. Assim, esses preconceitos e estereótipos passam a ser difundidos por toda a sociedade, contribuindo para consolidação do estigma da prostituta, que permanece vivo até os dias atuais.

Ademais, anote-se que o fim do século XIX foi marcado pelo movimento da pureza social, liderado por grupos de feministas e cristãos. Pregavam a abolição da prostituição, possuindo como tônica a contenção das doenças venéreas e a promoção da moralidade sexual. Nesse ínterim, as prostitutas eram vistas como as responsáveis por todos os males da sociedade, e, por conta disso, foram amplamente perseguidas durante esse período.

CAPÍTULO II. O EXERCÍCIO DA PROSTITUIÇÃO NO DIREITO COMPARADO

Inicialmente, registre-se que em nível mundial existem três sistemas legais sobre a prostituição, a saber: abolucionista, regulamentarista e proibicionista.

No primeiro deles, a prostituta é considerada uma vítima e exerce tal trabalho por conta da coação de um terceiro (agenciador, explorador). Diante disso, a legislação fundada nesse modelo pune somente o terceiro que obtém lucros explorando a atividade sexual das prostitutas. O Brasil adota tal sistema, assim como a maior parte dos países.

O segundo sistema, o regulamentarista, é adotado por aqueles países que possuem uma legislação onde o trabalho das prostitutas encontra-se reconhecido e disciplinado. Nesse diapasão, o contrato de trabalho da prostituta é plenamente reconhecido e gera todos os efeitos inerentes aos contratos de trabalho convencionais. Países que possuem sociedades menos preconceituosas adotam tal modelo, como, por exemplo, Alemanha e Holanda.

Nesse ínterim, conclui Prado:

[...] o sistema da regulamentação tem por escopo objetivos higiênicos, a fim de prevenir a disseminação de doenças venéreas e também a ordem e a moral públicas. Por esse sistema a prostituição fica restrita a certas áreas da cidade, geralmente distantes do centro, onde as mulheres sujeitam-se a um conjunto de obrigações como a de submeterem-se periodicamente a exames. ^[08]

Por fim, o terceiro sistema, o proibicionista, é o mais radical. As legislações dos países que adotam tal modelo consideram ilegal o ato de prostituir-se. Portanto, todas as pessoas que participam do trabalho da prostituta (o cliente, o agenciador e a própria prostituta, além de outros) estão cometendo um ilícito. Adotam tal modelo alguns estados dos Estados Unidos da América.

2 Direito holandês

A Holanda foi o primeiro país do mundo em que as prostitutas gozaram de todos os direitos comuns aos trabalhadores em geral. Desde o ano 2000 os holandeses regulamentaram a prostituição, apontando dois argumentos fundamentais para isso: o fim da exploração das prostitutas por terceiros e o controle das doenças sexualmente transmissíveis nessa atividade.

Anote-se que tais profissionais não possuem apenas direitos. Assim é que são responsáveis pelo pagamento de tributos e são obrigadas a, regularmente, realizar exames médicos para prevenção e diagnóstico de possíveis patologias. Ademais, existem locais definidos para que essas profissionais exerçam seu labor. Em Amsterdã, trata-se do bairro da luz vermelha, onde as prostitutas se exibem em vitrines com a finalidade de atrair clientes.

3 Direito alemão

A Alemanha constitui um dos países em quem a prostituição é legalizada. Logo, adota-se o sistema regulamentarista. A profissão foi disciplinada em 2002. Dessa forma, as prostitutas possuem assegurados seus direitos trabalhistas, a exemplo de seguro-saúde e férias, além da assinatura de sua carteira de trabalho. Outrossim, essas profissionais participam do sistema de seguridade social.

Assim dispõe a lei alemã que regulamenta a prostituição:

O Parlamento aprovou a seguinte lei:

Artigo 1º Lei que regulamenta as relações jurídicas das prostitutas (Lei da Prostituição – ProstG)

§ 1º Realizada uma relação sexual mediante pagamento previamente acordado, este acordo fundamenta uma obrigação jurídica exigivel. O mesmo vale quando, no âmbito de uma relação negocial, uma pessoa, por determinado tempo e mediante contra-pagamento, se tiver colocado à disposição para a realização de uma relação dessa espécie.

§ 2º A obrigação é intransferível e só pode valer em nome próprio. Contra uma obrigação referida na primeira parte do § 1º só pode ser oposta a objeção de contrato inteiramente descumprido; contra a obrigação referida na segunda parte do § 1º, se pode opor a falta de cumprimento parcial, na medida em que corresponda ao tempo acordado. Exceptuando-se a objeção de descumprimento, nos termos do § 362 do Código Civil e a exceção de prescrição, estão excluídas quaisquer outras objeções ou exceções.

§ 3º Não é oponível às prostitutas, para os termos da previdência social, a instrução normativa que a limita a uma atividade profissional.

Artigo 2º Alteração do Código Penal

O Código Penal, na versão constante do Aviso de 13 de novembro de 1998 (BGBl I, p. 3322) e conforme a última alteração pelo art. 4º da Lei 19 de dezembro de 2001 (BGBl I, p. 3922), fica alterado da seguinte forma:

1. No sumário fica assim redigida a referência ao § 180 a: "§180 a - Exploração de Prostitutas" 2. O § 180 a sofrerá a seguinte alteração: 1 a) As prescrições passam a ter a seguinte redação:§ 180 a Exploração de Prostitutas b) O inciso 1 fica assim alterado: a) A alínea 1 é excluída, b) Após a expressão "sustentadas pessoal ou economicamente" a locução "ou" é substituída por uma virgula. c) A alínea 2 é revogada 3. O § 181 a, inciso segundo, passa a ter a seguinte redação: (2) "Com pena privativa de liberdade de até 3 anos ou multa será punido quem viole a liberdade de locomoção, pessoal ou econômica de uma pessoa, na medida em que, profissionalmente, fomente o exercício da prostituição dessa pessoa por intermédio do comércio sexual e, com vistas a isso, subvencione-lhe as relações para além de um único caso."

Artigo 3º Vigência Esta Lei entra em vigor em 1º de janeiro de 2002. ^[09]

Ressalte-se que as prostitutas alemãs também possuem obrigações, tais como o pagamento de tributos, como a denominada "taxa do prazer", que é arrecadada dos prostíbulos pelo Estado. Desse modo, a prostituição na Alemanha é vislumbrada de forma realista, como uma profissão qualquer, sendo o pagamento pela prestação de serviços sexuais um direito das prostitutas.

4 Direito argentino

À semelhança do que ocorre na maioria dos países, a Argentina adota o sistema abolucionista, destarte, o exercício da prostituição não é considerado fato criminoso. Todavia, a exploração da prostituição de menores representa uma conduta típica, diverso do que ocorre com o agenciamento de prostitutas maiores. Nesta última situação, somente quando o agente faz uso de engano, violência, abuso de autoridade ou outras formas de ameaça é que a conduta passa a ser delituosa.

Nesse sentido, dispõe o Código Penal Argentino:

Art. 125.- El que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos, promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores de edad, sin distinción de sexo, aunque mediare el consentimiento de La víctima, será castigo:

1) con reclusión o prisión de cuatro a quince años, si la víctima fuera menor de doce años;

2) con reclusión o prisión de tres a diez años, si la víctima fuera mayor de doce años y menor de dieciocho;

3) con prisión de dos a seis años, si la víctima fuera mayor de dieciocho años y menor de veintidós. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión, desde diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, marido, hermano, tutor o persona encargada de su educación o guarda o que hiciera con Ella vida marital. ^[10]

Com efeito, somente nos casos que envolvem menores é que a conduta de terceiros pode ser configurada como um ato de exploração da prostituição.

5 Direito norte-americano

Considerando que a legislação americana é elaborada por cada estado de forma independente, o exercício da prostituição pode ou não ser considerado uma conduta delituosa.

Destarte, dispõe o Código Penal do Estado do Texas:

PENAL CODE

CHAPTER 43. PUBLIC INDECENCY

SUBCHAPTER A. PROSTITUTION

[...]

§ 43.02. PROSTITUTION. (a) A person commits an offense if he knowingly:

(1) offers to engage, agrees to engage, or engages in sexual conduct for a fee; or (2) solicits another in a public place to engage with him in sexual conduct for hire. (b) An offense is established under Subsection (a)(1) whether the actor is to receive or pay a fee. An offense is established under Subsection (a)(2) whether the actor solicits a person to hire him or offers to hire the person solicited. (c) An offense under this section is a Class B misdemeanor, unless the actor has previously been convicted one or two times of an offense under this section, in which event it is a Class A misdemeanor. If the actor has previously been convicted three or more times of an offense under this section, the offense is a state jail felony.

[...]

§ 43.03. PROMOTION OF PROSTITUTION. (a) A person commits an offense if, acting other than as a prostitute receiving compensation for personally rendered prostitution services, he or she knowingly: (1) receives money or other property pursuant to an agreement to participate in the proceeds of prostitution; or (2) solicits another to engage in sexual conduct with another person for compensation. (b) An offense under this section is a Class A misdemeanor.

[...]

§ 43.04. AGGRAVATED PROMOTION OF PROSTITUTION. (a) A person commits an offense if he knowingly owns, invests in, finances, controls, supervises, or manages a prostitution enterprise that uses two or more prostitutes. (b) An offense under this section is a felony of the third degree.

[...]

§ 43.05. COMPELLING PROSTITUTION. (a) A person commits an offense if he knowingly: (1) causes another by force, threat, or fraud to commit prostitution;or (2) causes by any means a person younger than 17 years to commit prostitution. (b) An offense under this section is a felony of the second degree. ^[11]

Observa-se, portanto, que no Texas a prostituição é considerada criminosa. Em contrapartida, estados como Nevada não criminalizam o ato de prostituir-se.

6 Direito português

O exercício da prostituição em Portugal é livre. O Direito Português adota o sistema abolucionista, penalizando apenas a pessoa que obtém vantagens explorando a prostituição alheia. Assim, quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão que varia de seis meses a cinco anos. Essa pena pode ser majorada se houver o emprego de violência, ameaça grave, ardil ou manobra fraudulenta, ou o agente se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima.

CAPÍTULO IV. PROTEÇÃO AO TRABALHO DAS PROSTITUTAS EM SEDE CONSTITUCIONAL

A Constituição da República representa a norma fundamental de qualquer ordenamento jurídico, devendo todo ato normativo e administrativo manter plena consonância com a mesma, sob pena de decretação de sua inconstitucionalidade, e, conseqüentemente, sua ineficácia. Assim é que, o trabalho das prostitutas encontra ampla proteção nas regras e princípios constitucionais brasileiros, conforme se verifica em análise realizada adiante.

1 A cidadania

O advento da noção do termo cidadania remonta às cidades-estados (polis) gregas, no período clássico dessa civilização. Inicialmente, a cidadania era um conceito restrito às classes privilegiadas que possuíam participação política na sociedade. Tais pessoas eram denominadas de cidadãos, vez que habitavam a cidade e poderiam emitir opiniões acerca dos direcionamentos da sociedade. Deles excluíam-se os estrangeiros, indivíduos despidos de qualquer participação nas questões políticas.

Posteriormente, já na Idade Média, o conceito de cidadania ganha uma nova dimensão. Nesse ínterim, cidadão é o indivíduo que recebe determinados privilégios por parte do Estado (clero e nobreza, excluindo-se os servos). Nota-se, destarte, que a idéia estritamente política desvincula-se da acepção de cidadania, passando esta a abranger uma gama maior de direitos. Com o advento e fortalecimento da burguesia, há uma reformulação no velho conceito de cidadania retomando a noção de igualdade entre os cidadãos. Assim é que, nesse período, a liberdade e a igualdade representavam os dois pilares da idéia de cidadania.

Atualmente, o conceito de cidadania é bastante diverso daquele construído nos idos da Antiguidade Clássica. Ser cidadão, hoje, significa possuir e exercer todos os direitos humanos reconhecidos e consagrados pelo ordenamento jurídico. Saliente-se que a garantia ao cidadão de tais direitos independe de qualquer posição política, religiosa ou sócio-econômica que ele ostente. O simples fato da existência como ser humano é suficiente para que a sociedade e o Estado garantam formal e materialmente o gozo dos direitos ditos fundamentais e, conseqüentemente, estabeleçam as condições necessárias ao pleno exercício da cidadania.

Destarte, elucidam Cyro de Barros e Isnard Câmara:

Hoje, uma variedade de atitudes caracteriza a prática da cidadania. Assim, entendemos que um cidadão deve atuar em benefício da sociedade, bem como esta última deve garantir-lhe os direitos básicos à vida, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, trabalho, entre outros. Como conseqüência, cidadania passa a significar o relacionamento entre uma sociedade política e seus membros. Os reflexos dessa condição no direito internacional, por outro lado, emulsiona esse conceito ao de nacionalidade. ^[12]

Sensível a importância da promoção da cidadania, o legislador a consagrou na atual Constituição Federal como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Nesse diapasão, insta observar que a idéia de cidadania materializada no artigo 1º, II, é a atual concepção ampla do termo. A cidadania está diretamente jungida ao princípio da dignidade da pessoa humana e a soberania popular, e não somente aos direitos exclusivamente políticos, mas sim a todo o arcabouço dos direitos fundamentais. Ademais, o constituinte, reconhecendo a importância da educação para o saudável desenvolvimento da sociedade brasileira, a concretizou como direito de todos, de modo que, através dela, possa o indivíduo qualificar-se para o pleno exercício da cidadania.

Nesse diapasão, esclarece José Afonso da Silva:

A cidadania está aqui num sentido mais amplo do que o de titular de direitos políticos. Qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento do indivíduo como pessoa integrada na sociedade estatal (art. 5º, LXXVII). Significa aí, também, que o funcionamento do Estado está submetido à vontade popular. E aí o termo conexiona-se com o conceito de soberania popular (parágrafo único do art. 1º), com os direitos políticos (art. 14) e com o conceito de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), com os objetivos da educação (art. 205), como base e meta essencial do regime democrático. ^[13]

Ante o exposto, impossível negar que as prostitutas são titulares do direito à cidadania, como todo e qualquer indivíduo que integre a sociedade brasileira. Possuem o direito de participar e interferir integralmente nas decisões que definem os rumos a serem percorridos pela sociedade e pelo Estado, devendo ter seus direitos fundamentais assegurados contra o arbítrio daqueles que condenam discriminatória e injustificadamente o exercício dessa atividade.

2 A dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho

O Estado Democrático de Direito está fundado no superprincípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, III, da Constituição Federal. Tal consagração é resultado de uma evolução histórica dos ordenamentos jurídicos mundiais, principalmente após as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, grande parte delas legitimadas pelo Direito à época vigente, embora a noção de dignidade da pessoa humana remonte à doutrina canônica, na Idade Média. Passa-se, então, a fase atual, denominada de pós-positivismo jurídico, marcada pela promoção dos denominados princípios jurídicos.

Árdua é a tentativa de estabelecer uma definição precisa para o mencionado princípio. Daí por que a aplicação do mesmo é realizada através de uma análise do caso concreto. Todavia, há consenso na afirmação de que dignidade é um valor inerente a todo e qualquer ser humano, em outras palavras, ostentar a condição humana é requisito bastante e suficiente para que alguém deva ter esse valor respeitado por toda sociedade e pelo Estado, e garantido pelo ordenamento jurídico. É, pois, o ser humano o escopo do Direito, devendo ser considerado um fim em si mesmo, e não apenas um meio, um objeto.

Desse modo, preleciona Rizzatto Nunes apud Chaves de Camargo que toda:

[...] pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca na natureza e se diferencia do ser irracional. Essas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser. Não admite discriminação, quer em razão do nascimento, da raça, inteligência, saúde mental, ou crença religiosa. ^[14]

Não obstante a existência dessa dificuldade na delimitação conceitual, certo é que a acepção de dignidade humana está diretamente vinculada a idéia de liberdade. Somente o ser livre, autônomo, pode ter a sua dignidade assegurada. Tal liberdade deve analisada de maneira abrangente, abarcando a noção de todas as liberdades públicas asseguradas pelo ordenamento jurídico. Logo, todos os direitos ditos fundamentais encontram seu alicerce na noção de dignidade humana. Não há como promover o pleno exercício de quaisquer direitos, mesmo os fundamentais, sem a observância efetiva do mencionado princípio, porquanto são noções complementares.

Nesse diapasão, esclarece André RamosTavares:

Dessa forma, a dignidade do Homem não abarcaria tão somente a questão de o Homem não poder ser instrumento, mas também, em decorrência desse fato, de o Homem ser capaz de escolher seu próprio caminho, efetuar suas próprias decisões, sem que haja interferência direta de terceiros em seu pensar e decidir. ^[15]

O princípio da dignidade da pessoa humana, atualmente, é apontado por parte da doutrina como absoluto, não cabendo quaisquer possibilidades de relativização do mesmo, salvo quando em confronto com a dignidade de terceiros. Daí a razão de ser atribuída a qualidade de superprincípio, porquanto não admite ponderação. Até mesmo o direito à vida é subjugado quando contraposto à dignidade sob o enfoque axiológico. É que o Estado deve garantir não apenas o direito fundamental à vida, mas o direito a uma vida digna. Ora, partindo de tal premissa chegam-se as seguintes indagações: existe vida sem dignidade? É possível ao homem, ser dotado de racionalidade, viver sem dignidade?

Nesse sentido, posiciona-se José Luiz Magalhães:

Acreditamos, no entanto, que o direito à vida vai além da simples existência física. (...) O direito à vida que se busca através dos Direitos Humanos é a vida com dignidade, e não apenas sobrevivência. Por esse motivo, o direito à vida se projeta de um plano individual para ganhar a dimensão maior de direito (...), sendo, portanto, a própria razão de ser dos Direitos Humanos. ^[16]

Daí a doutrina esboçar a idéia de mínimo existencial, como o conjunto de valores e direitos através dos quais se garante o respeito à dignidade da pessoa humana. É, pois, dever do Estado e da sociedade garantir que esse mínimo existencial de todo ser humano seja respeitado, de modo a assegurar uma vida diga ao mesmo. Nesse ínterim, o direito ao trabalho, nas palavras de Francisco Lima, "... faz parte (...) deste mínimo existencial e é complementado pelos demais direitos trabalhistas em espécie (salário digno, férias, repousos, proteção contra acidentes (...) etc.)." ^[17] E não poderia ser diferente, visto que o trabalho constitui o principal meio através do qual a maioria da população promove o seu sustento, representando uma forma de libertação do ser humano, emergindo daí a sua independência.

Ante o exposto, imperioso reconhecer que as prostitutas, assim como todo e qualquer ser humano, devem ter garantidas tanto por parte do Estado, quanto por parte da sociedade, as suas vidas com dignidade, pelo simples fato de serem pessoas. Nesse diapasão, devem ter assegurada a proteção ao seu trabalho como fator integrante do mínimo existencial. Negar-lhes tal direito, como tem sido rotineiramente evidenciado pelos meios de comunicação, constitui uma flagrante violação ao princípio constitucional em comento, e, por via de conseqüência, representa a própria negação do Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento maior a dignidade humana.

3 A garantia do trabalho e da liberdade de ação profissional

Antes da análise do presente tema faz-se necessário definir em que se enquadra a atividade desenvolvida pelas prostitutas: trabalho, ofício ou profissão. Para isso, utilizar-se-á os conceitos elaborados por Manoel Jorge e Silva Neto, em trabalho sobre o tema ^[18]. Assim é que trabalho "...é toda atividade humana lícita, remunerada ou não, que se dirige à obtenção de um resultado.", ao passo que ofício é "...toda atividade humana lícita, remunerada e especializada, cujo aprendizado se transmite entre gerações ou por meio de oficinas ou liceus." Por fim, o mencionado autor conceitua profissão da seguinte maneira: "Profissão é toda atividade humana lícita, remunerada, especializada e regulamentada por lei em sentido material e formal." Diante disso, conclui-se que a atividade realizada pelas prostitutas é trabalho, carecendo de toda a proteção atribuída pelo ordenamento jurídico a este tipo de atividade.

Pela primeira vez na história do constitucionalismo brasileiro uma Constituição elevou o trabalho ao patamar de direito fundamental, como se pode observar pela leitura do artigo 6º da atual Carta Magna, in verbis: "São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição." (destacou-se). Nota-se que o constituinte alçou o trabalho ao seu notável caráter de componente do mínimo existencial, sem o qual a dignidade da pessoa humana é inteiramente negada.

O trabalho, que ao longo da história já ostentou um caráter negativo, sendo considerados indignos àqueles que o praticavam, hoje é visto como uma forma de dignificar o homem, o diferenciando dos demais animais. Tal alteração do ponto de vista axiológico na caracterização do labor humano originou-se com a doutrina propagada pelo Cristianismo, durante a Idade Média. Através do labor é que o ser humano retira os meios necessários ao seu sustento e de sua família, proporcionando as condições mínimas indispensáveis para viver de forma digna, daí ser o direito fundamental ao trabalho integrante dos direitos mínimos, sem os quais não se faz possível a promoção da dignidade da pessoa humana.

Destarte, o trabalho humano deve ser valorizado, visto que representa o modo através do qual a maioria da população garante a sua subsistência. Ressalte-se, que o legislador foi além e, a despeito de ter exaltado o trabalho à categoria de direito fundamental, fundou a ordem econômica na valorização do mesmo, conforme a análise do artigo 170 da Lex Legum.

Assim, ensina Uadi Lammêgo Bulos:

(...) o constituinte prestigiou uma economia de mercado, de cunho capitalista, priorizando o labor humano como valor constitucional supremo em relação aos demais valores integrantes da economia de mercado. ^[19]

Consagrar a valorização do trabalho como um dos fundamentos da ordem econômica significa dizer que o sistema econômico capitalista não pode agir de modo absoluto, ilimitadamente, postergando valores tão caros ao Estado Democrático de Direito. Os direitos e garantias fundamentais devem ser respeitados, devendo prevalecer sempre que os controladores da economia de mercado, cujo lucro é seu maior objetivo, olvidem que a pessoa humana é a própria razão e fim do Direito.

Ademais, o artigo 193 da Lei Fundamental reza que: "A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais." Nota-se, novamente, a intenção do constituinte em assegurar o trabalho como valor prioritário. Assim é que esse valor não pode ser remetido jamais a um plano secundário. A ordem social deve ser configurada de modo a garantir, em primeiro momento, o direito fundamental ao trabalho, buscando atingir os objetivos descritos na mencionada norma.

Por seu turno, o princípio da liberdade de ação profissional, insculpido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XVIII, assegura como direito fundamental de todo ser humano o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, respeitadas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de norma de eficácia contida e aplicabilidade imediata, concernente à classificação proposta por José Afonso da Silva. Analisada sob o prisma da aplicabilidade, a mesma incide de forma imediata, todavia, quanto à eficácia, pode ter seu alcance restringido por parte do legislador ordinário. Insta observar que tais normas devem ter aplicação imediata sempre que não houver lei que realize a sua regulamentação.

Destarte, conclui-se que a prestação de serviços sexuais no território nacional, enquanto verdadeira profissão que representa, é plenamente permitida e deve ser garantida pelo Estado, visto não existir norma que restrinja tal prática.

Coadunando com essa posição lecionam Luiz Alberto Araujo e Vidal Nunes Junior:

Como se vê, cuida-se de um típico direito de liberdade do cidadão. A norma, fixando uma limitação da atividade do Estado, demarca um território impenetrável da vida individual e, dessa forma, fixa o direito à autodeterminação do indivíduo na escolha de sua profissão. ^[20]

Assim, o exercício da prostituição constitui uma opção de escolha do indivíduo, restando inserido no campo do milenar direito de liberdade. E não poderia ser de forma diversa, visto que a prostituição é um trabalho não regulamentado, fato que torna a sua prática livre. Ademais, cabe ao Estado assegurar o pleno exercício dessa atividade e à sociedade respeitá-la, vez que representa a promoção dos direitos fundamentais mínimos, e, por conseguinte, da própria dignidade humana, daqueles que a elegeram como meio de sustento para si e para sua família.

CAPÍTULO V. NEGÓCIO JURÍDICO

O negócio jurídico constitui uma espécie dos denominados fatos jurídicos. Estes, por sua vez, representam as situações fáticas que, do ponto de vista axiológico, repercutem no mundo do Direito provocando a constituição, conservação, modificação ou extinção de direitos e obrigações. Tais fatos são classificados em fatos jurídicos em sentido estrito (ordinários e extraordinários), ato-fato jurídico e ação humana (lícita e ilícita), consoante a classificação proposta por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ^[21]. Insta analisar no presente trabalho, de forma pormenorizada, a última espécie, vez que nela se inserem os contratos de natureza sexual.

A ação humana constitui o ato jurídico lato sensu, podendo ser lícito ou ilícito. Este representa o ato ilícito, contrário ao ordenamento jurídico. Em contrapartida, o ato jurídico lato sensu pode ser classificado em ato jurídico em sentido estrito (não negocial) e negócio jurídico. Na primeira situação, a lei define os efeitos jurídicos do ato, assim, estes não podem ser escolhidos pelas partes. Já nos negócios jurídicos os efeitos estão insertos no âmbito da autonomia das partes.

Diversas foram as teorias elaboradas com o fito de definir o negócio jurídico. Dentre elas, merecem destaque as teorias voluntaristas e as declaracionistas. As primeiras, como sugere a própria denominação, elegeram a vontade real como elemento imprescindível para a formação do negócio jurídico. Em contrapartida, os causídicos das teorias declaracionistas manifestam-se defendendo a declaração da vontade como elemento suficiente capaz de produzir os efeitos jurídicos desejados pelas partes.

Em que pese o atual Código Civil ter adotado a teoria voluntarista, como se pode perceber pela leitura do seu artigo 112, insta registrar que essa divergência doutrinária carece de respaldo jurídico, porquanto se cuida de elementos (a vontade real e a sua declaração) integrantes de um mesmo processo, sendo, portanto, fases complementares.

Nessa ordem, esclarecem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Se o negócio jurídico, enquanto manifestação humana destinada a produzir fins tutelados por lei, é fruto de um processo cognitivo que se inicia com a solicitação do mundo exterior, passando pela fase de deliberação e formação da vontade, culminando, ao final, com a declaração de vontade, parece que não há negar-se o fato de que a vontade interna e a vontade declarada são faces da mesma moeda. ^[22]

No mundo jurídico é o contrato a espécie mais usual e importante dos negócios jurídicos, merecendo, portanto, uma análise específica, embora sucinta, a ser desenvolvida no tópico seguinte.

2 Planos de existência e validade

Seguindo a regra geral inserta no Direito Civil, os negócios jurídicos, mais especificamente os contratos, podem ser analisados sob três planos distintos, a saber: existência, validade e eficácia. Nesse ínterim, são pressupostos de existência os seguintes: manifestação de vontade, presença de agente emissor dessa vontade, objeto e forma. Por seu turno, o plano de validade analisa a adequação dos elementos constitutivos do negócio jurídico ao ordenamento jurídico em vigor. Faz-se necessário, destarte, que a manifestação de vontade seja livre e de boa-fé, bem como que o agente emissor da mesma seja capaz e legitimado para o negócio, o objeto deve ser lícito, possível e determinado (ou determinável), e a forma deve ser adequada, isto é, livre ou legalmente prescrita.

Desse modo, para que o contrato seja válido à luz do ordenamento jurídico brasileiro deve possuir, entre outros requisitos já mencionados, objeto lícito, vez que o artigo 166 do Código Civil, culmina com a pena de nulidade todo negócio jurídico onde se vislumbra ilicitude no objeto. Destarte, necessário definir os limites conceituais de ilicitude.

Sabe-se que o conceito de ilicitude é abrangente. Assim é que, abarca tanto as situações expressamente vedadas pela lei, quanto àquelas que repugnam à moral e aos bons costumes. Portanto, para que determinado objeto contratual seja reputado lícito, faz-se necessário que ele preencha todos os três requisitos mencionados acima.

Em que pese à objetividade presente na definição legal acerca de uma conduta ilícita, a mesma não existe quando o intérprete se depara com a análise dos conceitos de moral e bons costumes. Tais definições possuem elevada carga axiológica, estando plenamente insertas no campo da subjetividade. Trata-se, conseqüentemente, de conceitos variáveis no tempo e no espaço, vale dizer, em cada época e local, a sociedade elege um conjunto de valores que constituem aquilo que se tem por moral e bons costumes. Desse modo, qualquer conduta que extrapolar esse limite estará adentrando no âmbito da ilicitude.

Nesse ínterim, conclui Flávia Leal Vilanova que a moral,

[...] surge da necessidade social dos indivíduos de interagirem em prol do bem comum de uma coletividade, podendo ser entendida também como um conjunto de normas e regras destinadas á regular as relações entre indivíduos de uma mesma comunidade. Mas a moral não é estática. É um fato histórico mutável e dinâmico que acompanha as mudanças políticas, econômicas e sociais e onde a existência de princípios absolutos se torna impossível. ^[23]

Assim, a invalidade do negócio jurídico mediante alegação de violação à moralidade pública e aos bons costumes exige uma análise cuidadosa do magistrado. Este deve, destarte, sopesar os valores eleitos como relevantes pela sociedade em que vive, buscando despir-se de posicionamentos fundamentados em aspectos meramente religiosos ou dotados de preconceito. Embora a plenitude da imparcialidade seja um estado impossível de atingir-se, compete ao julgador a busca incessante pela aplicação do Direito de forma racional, de modo a sempre atingir seu fim: a justiça.

3 Contrato

O contrato constitui o instituto do Direito Civil brasileiro mais importante e usual. Através dele são travadas milhares de relações jurídicas a todo instante. Não se pode fixar com precisão uma data para o surgimento desse notável instrumento jurídico, todavia, sabe-se que foi o Direito Romano o precursor da sua sistematização, definindo os contornos legais. A origem da palavra contrato remonta ao período da Antiguidade Clássica, ao denominado contractus dos romanos, que significava união, junção. Foi nessa época que os limites da idéia de contrato começaram a ser esboçados através da sistematização promovida pelo imperador Justiniano.

Em que pese à vertiginosa evolução vivenciada pelo Direito Privado, os pilares originais da noção de contrato romana permanecem vivos.

Nesse ínterim, assevera Arnold Wald:

[...] poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão diversas quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escala de valores tão distintas quanto às que existiam na Antiguidade, na Idade Média, no mundo capitalista e no próprio regime comunista. ^[24]

Transposta a breve análise acerca do surgimento do contrato, passa-se ao estabelecimento de um conceito para o mesmo. O contrato é, pois, a espécie mais notável dos negócios jurídicos, representado por um ato de vontade entre duas ou mais pessoas visando adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, mediante a autodisciplina desses efeitos.

Destarte, ensina Whashington de Barros Monteiro:

De nossa parte, podemos conceituá-lo como o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito. Por essa definição, percebem-se, para logo, a natureza jurídica e a essência do contrato, que é um negócio jurídico e que por isso reclama, para a sua validade, em consonância com o art. 104 do Código Civil de 2002, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. ^[25]

Ante o exposto, depreende-se que a vontade das partes constitui elemento essencial para a existência do contrato, porquanto sem a identificação desse "querer" livre e consciente inexiste negócio jurídico, e, por via de conseqüência, contrato. Faz-se necessária, portanto, a presença da alteridade, ou seja, de duas ou mais vontades contrapostas.

Corroborando esse entendimento, esclarece Maria Helena Diniz:

[...] contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. Fácil é denotar que a noção de contrato contém dois elementos: a) o estrutural, isto é, a alteridade, pois o contrato, como negócio jurídico bilateral (ou plurilateral – p.ex., sociedade com vários sócios), requer a fusão de duas ou mais vontades contrapostas. [...] b) o funcional, ou seja, a composição de interesses contrapostos, mas harmonizáveis, entre as partes, constituindo, modificando e resolvendo direitos e obrigações na área econômica. ^[26]

Por fim, registre-se que a noção de contrato, atualmente, deve ser analisada de forma a adequar esse secular instituto jurídico aos fenômenos sócio-econômicos, culturais e jurídicos caracterizadores da novel sociedade do século XXI. Assim é que, o velho e tradicional conceito clássico de contrato oriundo do Direito Romano, e alterado paulatinamente ao longo do tempo, deve ser redimensionado diante de fenômenos como a globalização, a publicização do direito privado, a efetivação dos direitos fundamentais, dentre tantos outros, capazes de provocar uma nova visão do fenômeno contratual.

A. Contrato de prestação de serviços

O contrato de prestação de serviços é previsto pelo Código Civil a partir do seu artigo 593, constituindo, portanto, um contrato típico. Tal espécie contratual originou-se no Direito Romano, sob a denominação de locatio conductio operarum, e configurava-se nas situações em que determinado indivíduo colocava à disposição de outrem, por um lapso temporal, seus próprios serviços, percebendo, em contrapartida, uma retribuição.

Nesse diapasão, o presente negócio jurídico é definido por Sílvio de Salvo Venosa:

A prestação de serviços pode ser conceituada como o contrato sinalagmático pelo qual uma das partes, denominada prestador, obriga-se a prestar serviços a outra, denominada dono do serviço, mediante remuneração. ^[27]

Pelo exposto, nota-se que a figura moderna da prestação de serviços pouco discrepa quando comparada àquela da sociedade romana. Trata-se de um contrato bilateral, porquanto gera direitos e obrigações para ambos os contratantes. É, outrossim, um contrato consensual, vez que o simples acordo de vontades o aperfeiçoa. Ademais, a onerosidade é elemento essencial ao mencionado contrato, porquanto a retribuição é uma conseqüência natural do trabalho prestado.

Registre-se que a presente espécie contratual abarca todo tipo de serviço ou trabalho lícito, conforme se depreende da leitura do artigo 594 do Código Civil em vigor. Tal abrangência do objeto contratual torna o liame de distinção entre a prestação de serviços e a relação empregatícia bastante tênue.

Acerca da distinção entre o contrato de prestação de serviços e o contrato empregatício assinala Mauricio Godinho Delgado:

Seu objeto é uma prestação de fazer (do mesmo modo que o objeto do contrato empregatício), porém encarada tal prestação como resultado e não como processo (ao passo que o contrato de emprego, em geral, vislumbra a prestação de fazer como um processo, um vir-a-ser constante e relativamente indeterminado). Não se pactua, na prestação de serviços, uma obra, materialmente, porém trabalho. ^[28]

A subordinação desponta como o elemento essencial utilizado para diferenciar o trabalhador autônomo, com o qual se configura o contrato de prestação de serviços, do empregado, parte da relação empregatícia. Nesse quadro, o labor do trabalhador autônomo é disciplinado pelo Direito Civil ou Direito do Consumidor, a depender da configuração ou não da relação jurídica de consumo, ao passo que a relação empregatícia é regulada pelo Direito do Trabalho.

Ressalte-se que a legislação civil não faz distinção quanto à natureza do serviço que será prestado, logo, a obrigação do prestador, quando não estipulada no contrato, concerne a todo e qualquer serviço compatível com suas condições pessoais. Nesse tipo contratual, o prestador de serviços é quem assume o comando do modo de prestação de seu labor.

No que concerne ao tempo de duração do contrato, a legislação civil aponta para o prazo limite de quatro anos. Dessa forma, a prestação de serviços pode ser pactuada por prazos diversos, podendo ser prorrogado ou não, desde que não ultrapasse o período máximo mencionado. A intenção da norma foi evitar a ligação indefinida do prestador com o tomador de serviços, proporcionando, assim, que após os quatro anos, o contrato possa ser revisto, e, constituindo a vontade das partes, seja renovado.

Por fim, anote-se que o contrato de prestação de serviços extingue-se pela morte de qualquer das partes; pelo decurso do prazo estipulado; pela rescisão do contrato, mediante aviso prévio; por inadimplemento contratual de qualquer das partes; e por impossibilidade de continuidade do contrato, oriunda por motivo de força maior.

CAPÍTULO VI. CONTRATOS DE NATUREZA SEXUAL

O contrato de prestação de serviços sexuais pode ser conceituado como o negócio jurídico em que um indivíduo (profissional do sexo) coloca seus serviços de natureza sexual à disposição de outrem (cliente), por um período estipulado, mediante remuneração igualmente acordada.

Do exposto, conclui-se que o objeto do contrato constitui uma obrigação de fazer, qual seja, a prestação de serviços sexuais. Esta pode ser conceituada utilizando-se as características estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, através da classificação brasileira de ocupações. Assim, a prestação de serviços sexuais possui como elemento principal a execução da relação sexual, embora outras situações possam integrar o conteúdo da presente avença, a saber: realização de streap-tease, massagens etc.

Registre-se que é um contrato essencialmente verbal. Embora plenamente possível, não é situação usual o estabelecimento de contrato de prestação de serviços sexuais na forma escrita, ante as características do objeto contratual. Ademais, tal avença é comumente estipulada por curtos períodos de tempo, fato que obsta a satisfação sexual do cliente como elemento essencial ao adimplemento contratual por parte do prestador de serviços.

No que concerne ao tipo de obrigação característica do mencionado negócio jurídico quanto ao resultado, tem-se que se trata de uma obrigação de meio, vez que, como salientado alhures, incumbe ao prestador de serviços apenas a utilização dos meios necessários capazes de suprir às razoáveis expectativas do cliente, sendo irrelevante o resultado.

Destarte, assinalam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

Incide obrigação de meio quando o próprio conteúdo da prestação nada mais exige do devedor do que o emprego dos meios adequados, sem que se indague sobre o seu resultado. É o exemplo comum do médico, que se obriga a envidar todos os esforços no sentido de aplicar os meios indispensáveis à cura ou sobrevida do paciente, sem que isto implique a obrigação de assegurar a própria cura ou resultado benéfico. ^[29]

No plano processual, saliente-se que compete à Justiça Comum dirimir possíveis controvérsias acerca do presente contrato, vez que se trata de uma relação de consumo.

2 Contrato de trabalho prostitucional

A igualdade material entre os indivíduos só existe quando os mesmos são tratados de forma a considerar suas particularidades. Nesse diapasão, deve-se tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, como já pregava Aristóteles. É nesse contexto, portanto, que surge o Direito do Trabalho, com a finalidade de equilibrar no plano jurídico a relação desigual existente no plano fático entre empregador e empregado. Assim, identificada a hipossuficiência do trabalhador, surge um conjunto de regras e princípios destinados a protegê-lo no âmbito jurídico.

A relação empregatícia é caracterizada nas situações em que o trabalho é prestado mediante a identificação de alguns requisitos, a saber: trabalho prestado por pessoa física; pessoalidade; não-eventualidade; onerosidade e subordinação. Registre-se que para a configuração da relação de emprego faz-se necessária a presença de todos esses elementos.

É, pois, o contrato de trabalho o instrumento jurídico que formaliza essa relação. Tal instituto possui algumas distinções quando comparado ao contrato clássico do Direito Civil, porquanto alguns direitos e obrigações são impostos por lei ante o princípio da proteção do trabalhador que vige no Direito do Trabalho. Existe, portanto, um conjunto mínimo de direitos e obrigações que não estão insertos no âmbito da livre disposição das partes.

Desse modo, conclui Mauricio Godinho Delgado acerca do conceito de contrato de trabalho:

[...] define-se contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços. ^[30]

Embora a ausência de qualquer elemento seja suficiente para descaracterizar a relação empregatícia, a subordinação desponta como o aspecto principal para distinguir àquela das demais relações de trabalho. A subordinação é jurídica, oriunda do contrato de trabalho, em que pese existirem outras formas do trabalhador subordinar-se ao empregador, como, por exemplo, a econômica.

Como negócio jurídico que representa, o contrato de trabalho também deve atender aos requisitos de validade vislumbrados no Código Civil. Assim é que, faz-se necessário que as partes sejam capazes; o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável; e a forma prescrita ou não defesa em lei, consoante artigo 104 do mencionado diploma legal.

À semelhança do que ocorre com o contrato de prestação de serviços sexuais, já analisado em momento oportuno, o contrato de trabalho prostitucional ^[31] encontra na ilicitude do objeto a causa para a decretação de sua invalidade. Todavia, aqui, essa ilicitude ocorre de forma acentuada, vez que o Código Penal criminaliza a conduta de terceiros que "exploram" o trabalho das prostitutas. Assim, a manutenção de casa de prostituição é considerada crime pela legislação penal (art. 229, CP), e, dessa forma, surge a proibição do reconhecimento do vínculo empregatício entre a trabalhadora do sexo e os mencionados estabelecimentos.

3 Supostas causas da invalidade dos contratos de natureza sexual

A. Contrariedade à moralidade e aos bons costumes

Diante da impossibilidade de definir objetivamente quais condutas estão de acordo à moral e aos bons costumes, deve-se sopesar, de forma casuística, a adequação de determinado objeto contratual aos mencionados conceitos. Nesse diapasão, surge a seguinte indagação: a prestação de serviços sexuais transgride a moral e os bons costumes?

Para solucionar essa questão faz-se necessário tecer alguns comentários acerca da evolução da noção de moralidade sexual na sociedade brasileira, em que pese à análise deva ser realizada levando-se em consideração a sociedade brasileira da atualidade.

O desenvolvimento das questões atinentes à sexualidade no Brasil está umbilicalmente atrelado aos ideais perseguidos pela Igreja Católica. Nesse diapasão, insta salientar que a última pesquisa realizada pelo IBGE sobre a quantidade de adeptos das diversas religiões no país, datada de 2000, evidenciou que 73,6% da população brasileira é seguidora da Igreja Católica Apostólica Romana. ^[32]

Assim, desde o período colonial até os dias atuais, o catolicismo desempenhou um papel decisivo na construção da noção de moral, e, especificamente, de moral sexual. Destarte, tal vertente religiosa sempre pregou que o sexo deveria apenas ter uma finalidade: a procriação. O sexo por prazer, as relações extraconjugais, sempre foram taxadas como algo pecaminoso, devendo o cristão afastar-se dessas situações.

Ressalte-se que essa idéia difundida pela Igreja possui uma profunda feição ideológica. A igreja medieval buscava controlar as mentalidades e atitudes dos homens, utilizando-se dessas noções como uma forma de atingir seu objetivo. Nesse ínterim, esclarece Nickie Roberts que como é característico em "todos os sistemas de controle social, a sexualidade era um alvo importante da Igreja e do Estado, o controle dos corpos das pessoas sendo a chave para controlar suas mentes e ações." ^[33]

Infere-se que moral e bons costumes são conceitos que, embora devam representar um consenso da sociedade, em realidade, constituem os valores defendidos pelas esferas de poder dominantes, destacando-se como mais notáveis o Estado e a Igreja.

Nesse diapasão, posiciona-se Paim, apud Maria Luiza Araújo:

O Estado patrimonial chamou a si a responsabilidade de normatizar a moral como se estivesse lidando com sua família. "No Brasil não há de fato moral social de tipo consensual, que é o ingrediente fundante das instituições do sistema representativo", diz Paim (1994, p.19). Na ausência de discussão da moral social de tipo consensual, a Igreja tomou o lugar que deveria caber à sociedade, interferindo na formulação da moral sexual no período estudado. Observa-se que a normatização da moral entre nós sempre foi numa estrutura vertical, não havendo espaço para o consenso. A questão da sexualidade se torna importante pois implica no desenvolvimento de política relacionada à educação e saúde, propiciando meios para que a família brasileira discuta suas necessidades e encontre suas soluções, tendo uma qualidade de vida e realização pessoal compatível com o advento do terceiro milênio. As questões sexuais estão ligadas ao exercício da liberdade e cidadania e a Ética deve pautar os estudos pois os avanços científicos nos levam a grandes encruzilhadas (como no caso da Bioética). Portanto, pensar a sexualidade é mais que formular programas educacionais, clínicos ou sociais, é, antes de tudo pensar humanidade do homem. ^[34]

Ante as considerações formuladas acima é que devem ser analisadas as questões atinentes ao exercício da prostituição no Brasil, e, conseqüentemente, àquelas referentes aos contratos de natureza sexual.

Em que pese à existência de determinados grupos, principalmente ligados à Igreja Católica, contrários à regulamentação legal do exercício da prostituição, é inegável que esta profissão é um fenômeno que sempre fez parte da sociedade, em todos os países do mundo, desde os tempos mais remotos, como demonstrado no primeiro capítulo do presente trabalho.

Nesse ínterim, assevera Rossana Maria Albuquerque:

Tanto a moral quanto as leis expressam determinadas formas de ser social que nunca podem ser mais que a própria sociedade. É por isso que mesmo a moral mais contrária à prostituição, assim como a lei mais severa que proíba a atividade, se mostram incapazes diante do processo real, pois é nele que se encontra a vitalidade da prostituição. ^[35]

No limiar do século XXI é simples perceber que a sociedade brasileira encontra-se amadurecida e aberta às questões de cunho sexual. O exercício da prostituição deixa de ser visto como uma atividade pecaminosa, amoral. Percebe-se que as profissionais desse ramo são trabalhadoras como quaisquer outras. Possuem família, anseios, sonhos, direitos, obrigações, e, acima de tudo, dignidade humana, consoante evidencia Roberts afirmando que "[...] as prostitutas não pensam apenas nelas próprias quando trabalham na indústria do sexo – a maioria delas também é mãe." ^[36]

A moralidade pública e os bons costumes transmutaram-se no sentido de não considerar o exercício da prostituição como uma atividade capaz de violentar os valores reais da sociedade. Senão, como explicar a existência de estabelecimentos comerciais destinados exclusivamente ao encontro para fins libidinosos, como são os motéis (que, inclusive, são sujeitos passivos de obrigações tributárias e recebem, por parte do Estado, alvarás de funcionamento)? E quanto às modelos, atrizes e tantos outros profissionais que utilizam seus corpos para fins essencialmente comerciais, como a publicação de imagens em revistas e filmes eróticos? E o que dizer dos diversos estabelecimentos que possuem como atividade-fim a venda de produtos eróticos, como os sexshops e os serviços de tele-sexo?

Nesse passo, arremata Sérgio Carneiro:

A prestação de serviços de natureza sexual é um fenômeno presente, e muito significativo, não apenas na sociedade brasileira, como também em todas as outras sociedades do mundo. Modernamente, como dissemos, o que corresponde ao interesse social e à ordem pública não é mais a marginalização social nem a manutenção dessa realidade em um limbo jurídico, mas sim que essa atividade não constitua motivo de exploração, violência e degradação para os homens e mulheres que a exercem. ^[37]

As opiniões hipócritas e preconceituosas de alguns setores sociais, que representam a minoria, não podem subjugar o real posicionamento que a maior parte da população brasileira detém sobre a prostituição, encarando-a como uma profissão usual. Sensível a essa nova realidade, o Governo Federal, através do Ministério do Trabalho e Emprego, reconheceu a profissão das profissionais do sexo (registrada sob o número 5198 na classificação brasileira de ocupações). Diante disso, emerge o seguinte questionamento: como é possível o Poder Judiciário negar validade aos contratos de natureza sexual sob a alegação de que tal atividade é ilícita, sendo que, o Poder Executivo reconhece expressamente a existência dessas profissionais através da sua taxação no código brasileiro de ocupações?

Nesse diapasão, assevera Planiol apud Georges Ripert, referindo-se ao Código Civil Francês:

O poder que têm os tribunais pelo art. 6º, de anular os contratos e outros fatos dos particulares como imorais, é um dos mais temíveis que receberam da lei. Supondo-se exercido, por homens facciosos, por moralistas demasiado rígidos, ou por espíritos sectários, a liberdade civil poderia sossobrar. A única coisa que pode contrabalançar é, neste caso, a opinião pública; a corrente geral das idéias que regula o nível normal dum povo [...]. ^[38]

Ademais, anote-se que o Poder Legislativo, através de alguns de seus representantes, caminha no sentido de promover a dignidade humana dessas profissionais, retirando-as da marginalidade legal. Nesse ínterim, em 2003, o deputado Fernando Gabeira apresentou o Projeto de Lei n.º 98/2003, que recomendava a exigibilidade de pagamento por serviço de natureza sexual, além da revogação dos artigos 228, 229 e 231 do Código Penal.

Na justificação, atenta Fernando Gabeira para os benefícios oriundos da disciplina legal dessa profissão, concluindo:

Houve, igualmente, várias estratégias para suprimi-la, e do fato de que nenhuma, por mais violenta que tenha sido, tenha logrado êxito, demonstra que o único caminho digno é o de admitir a realidade e lançar as bases para que se reduzam os malefícios resultantes da marginalização a que a atividade está relegada. Com efeito, não fosse a prostituição uma ocupação relegada à marginalidade – não obstante, sob o ponto de vista legal, não se tenha ousado tipificá-la como crime – seria possível uma série de providências, inclusive de ordem sanitária e de política urbana, que preveniriam os seus efeitos indesejáveis. ^[39]

No mesmo sentido, embora mais abrangente, foi proposto pelo deputado Eduardo Valverde o projeto de lei n.º 2.244/2004, com a finalidade de considerar trabalhador da sexualidade a prostituta, prostituto, dançarino, garçom, garçonete, atriz, ator, acompanhante, massagista que trabalhem expondo o corpo, em caráter profissional, em locais ou condições de provocar apelo sexual e erótico, e o gerente de casa de prostituição. Dessa forma, estariam garantidos aos profissionais do sexo todos os direitos decorrentes da relação empregatícia, desde que a mesma fosse configurada.

Ante o exposto, depreende-se que os contratos de natureza sexual não devem ser invalidados sob a alegação de ilicitude, porquanto não afrontam a moralidade pública, tampouco os bons costumes prevalentes na atual sociedade brasileira. O estigma construído ao longo do tempo acerca da prostituição não condiz com a atual posição da sociedade brasileira, não obstante às tentativas de determinados setores da sociedade no sentido de dissimular uma realidade latente e presente em todo o mundo. Urge, pois, que o Direito acompanhe a evolução cultural enquanto fenômeno essencialmente social que representa. Nesse passo, o magistrado deve ser um homem do seu tempo, interpretando e aplicando a norma consoante os atuais valores, que, de há muito, vislumbram o exercício da prostituição como uma atividade usual.

B. Configuração dos crimes previstos pelos artigos 228, 229 e 230 do Código Penal

Sabe-se que o Direito é uma espécie de controle social caracterizado pela presença da sanção. Nesse ínterim, o Direito Penal representa a ultima ratio do Direito, pois é aplicado apenas quando os demais ramos jurídicos mostram-se ineficazes.

O crime, elemento nuclear do Direito Penal, deve ser considerado por dois prismas: o fato típico e a antijuridicidade ou ilicitude. O primeiro constitui toda ação humana que origina um resultado juridicamente relevante, posto que vislumbrado pela lei penal como infração, consoante o princípio da legalidade. Por seu turno, a antijuridicidade ou ilicitude representa a contrariedade de determinado fato típico ao ordenamento jurídico.

Nesse diapasão, conclui Damásio de Jesus:

[...] sob o ponto de vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Dessa forma, nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido. [...] Sob o aspecto formal, crime é um fato típico e antijurídico. ^[40]

Registre-se que, o Direito, enquanto fenômeno social que representa, deve sempre acompanhar a evolução da sociedade. Assim é que a sociedade atual, no limiar do século XXI, não pode ser disciplinada por um Código Penal que conta com quase oitenta anos. Nesse sentido, evidencia a teoria da adequação social da conduta, elaborada pelo jurista Hans Welzel.

A mencionada teoria defende que não se pode aplicar uma punição a determinado indivíduo se a conduta praticada por ele é aceita ou, ao menos, tolerada pela sociedade à qual está inserido, não obstante tal conduta seja taxada pela lei como delituosa. Assim, as condutas que são aceitas socialmente não são consideradas típicas.

Nesse contexto, assinalam Paulo José Teotônio e Silvio Henrique Teotônio:

O princípio da adequação social, então, exclui, desde logo, a conduta do sujeito como adequada ao modelo legal, retirando sua reprovação do âmbito de incidência do tipo, situando-a entre os comportamentos atípicos, ou seja, como comportamentos normalmente tolerados, que não constituem crimes, apesar de descritos como tal. ^[41]

A lei n.º 12.015, de 07 de agosto de 2009, alterou o Título VI, da parte especial do Código Penal, modificando a antiga nomenclatura (Dos Crimes Contra os Costumes) para a atual "Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual". Nesse título encontram-se os crimes de "Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual" (art. 228), "Casa de prostituição" (art. 229), "Rufianismo" (art. 230). Aplicando-se a teoria supracitada a tais delitos torna-se flagrante a atipicidade material dos mesmos, vez que são condutas amplamente aceitas pela atual sociedade. Registre-se que esse mesmo fundamento foi adotado pelo legislador penal quando revogou os crimes de sedução, rapto, rapto consensual e adultério, através da lei n.º 11.106, de 2005, ante a evidente ineficácia social da tipificação de tais condutas.

Nesse diapasão, acerca do crime de "Casa de prostituição" salienta Guilherme de Souza Nucci:

Consoante se verifica, a conduta denunciada, apesar de estar incriminada no Código Penal, há muito tempo, deixou de ser considerada crime no âmbito da jurisprudência, por ser socialmente aceita. Tanto passou a ser irrelevante para o Direito Penal a manutenção de casa de prostituição, que existem estabelecimentos dessa natureza em praticamente todos os municípios do país, fato que é conhecido da população e das autoridades policiais e administrativas. Ademais, a penalização da conduta em nada contribui para o fortalecimento do estado democrático de direito ou para o combate à prostituição. Ao contrário, se constituiu tratamento hipócrita apenas de casos isolados, normalmente marcado pela participação de pessoas de baixa renda, diante da prostituição institucionalizada, amplamente anunciada com rótulos como "acompanhantes", "massagistas" e outros, inclusive pelos meios de comunicação social. ^[42]

Ademais, não obstante os crimes tipificados pelo Código Penal através dos artigos 228, 229 e 230 representarem uma das supostas causas para invalidade do contrato de trabalho prostitucional, diversos tribunais brasileiros já se manifestam no sentido de não considerar como típicas tais condutas. Os posicionamentos se fundamentam, principalmente, nas teorias da adequação social e secularização do Direito Penal, esta, analisada adiante.

Nesse ínterim, transcrevem-se trechos dos seguintes julgados:

Trata-se da imputação do crime de manter, por conta própria, casa de prostituição. Inviável a condenação dos acusados por esse crime. Pelo entendimento jurisprudencial, da aplicação do princípio da adequação social, torna-se o fato materialmente atípico. Embora estejam presentes a materialidade e autoria do delito, não devem os réus serem condenados, pois esse tipo de fato não ofende mais a moralidade pública, objeto jurídico protegido pelo crime imputado a ré. A conduta é aceita pela sociedade atual, inexistindo justificativa para manter a criminalização nesta situação. ^[43]

Não há falar em crime previsto no art. 229 do CP, quando a própria sociedade tolera a existência de casa de prostituição. O desuso da norma do art. 229 do CP, por ser habitualmente inaplicada, faz letra morta o dispositivo. Precedente desta Corte. Recurso Provido. ^[44]

Não se caracteriza o delito de casa de prostituição quando a boate destinada a encontros amorosos funciona na chamada zona do meretrício com pleno conhecimento e tolerância das autoridades administrativas bem como da sociedade local. ^[45]

Impende manter o entendimento adotado na sentença recorrida, da lavra da digna Juíza de Direito GREICE PRATAVIEIRA GRAZZIOTIN, que concluiu acertadamente ao reconhecer a aplicação do princípio da adequação social ao fato denunciado, pois manter casa de prostituição tornou-se fato socialmente aceito pela comunidade em determinados locais, daí a sua atipicidade material. ^[46]

Por seu turno, a teoria da secularização do Direito Penal, originária no século XVIII, pugna pela desvinculação entre direito e moral. Para os defensores dessa corrente teórica não é função do legislador penal impor uma dada moral aos indivíduos, reprovando moralmente suas ações. A função do Direito Penal é impedir o cometimento de condutas que ocasionem danos a terceiros.

Nesse ínterim, nos denominados "crimes contra os costumes", hoje "crimes contra a dignidade sexual", o suposto bem jurídico tutelado pela lei é a moralidade pública sexual, fato que demonstra a total atipicidade material dessas condutas quando analisadas à luz da mencionada teoria.

Corroborando esse entendimento, leciona Luiz Flávio Gomes:

O risco de se fazer confusão entre o Direito e a Moral é muito grande (sobretudo na esfera dos crimes sexuais). Cada um tem uma visão de mundo. Cada um vê o sexo de uma maneira. Mas a moral de cada um não pode preponderar sobre o bom senso, sobre a razoabilidade. O processo de secularização do Direito penal começou, de forma clara, no século XVIII: Direito e Moral foram separados, delito e pecado foram delimitados. Enquanto de adulto se trate, cada um dá à sua vida sexual o rumo que bem entender. O plano moral não pode ser confundido com o plano jurídico. O Estado não tem o direito de instrumentalizar as pessoas (como dizia Kant) para impor uma determinada orientação moral ou sexual. ^[47]

Ante o exposto, anote-se que a caracterização de determinada conduta como penalmente típica deve estar inserta apenas nos limites jurídicos, e não em questões ligadas à moral. Como se sabe, a moral deve agir no âmbito interno, subjetivo, em contrapartida, o Direito é um fenômeno externo, que visa disciplinar condutas através da aplicação de sanções. Desse modo, deve ser indiferente ao Direito regulamentar, por meio de normas jurídicas, a moral sexual dos cidadãos, como ocorre no delito previsto pelo art. 229 do Código Penal (casa de prostituição).

Nesse sentido, arremata novamente Luiz Flávio Gomes:

No que diz respeito ao delito do art. 229 do CP (casa de prostituição), a melhor interpretação é a restritiva, ou seja, desde que o ato sexual envolva maiores, não há que se vislumbrar qualquer tipo de crime nas casas destinadas aos encontros sexuais. As pessoas maiores freqüentam essas casas se quiserem (e quando quiserem). São livres para isso. Nos parece um absurdo processar o dono de um motel ou de uma casa de prostituição, que é freqüentada exclusivamente por pessoas maiores de idade. O comércio que tem como objeto o sexo privado (entre maiores), que conta com conotação positiva (em razão da segurança, da higiene etc.), não é a mesma coisa que exploração sexual (que tem conotação negativa de aproveitamento, fruição de uma debilidade etc.). As pessoas maiores contam com a liberdade de darem à sua vida sexual a orientação que quiserem. Podem se prostituir, podem vender o prazer sexual ou carnal, podem se exibir de forma privada etc. Só não podem afetar direitos de terceiros (nem muito menos envolver menores). ^[48]

Adotando semelhante posição, conclui Guilherme de Souza Nucci:

Quanto à persistência desse tipo penal, cremos dispensável (ver comentários ao título, tratando dos ‘bons costumes’). E preciso não fechar os olhos à realidade, pois a prostituição, queiram alguns setores da sociedade ou não, está presente e atuante, além de existirem vários locais apropriados para o seu desenvolvimento. Com o nome de motel, casa de massagem, bares ou cafés de encontros, saunas mistas, dentre outros, criam-se subterfúgios variados para burlar a lei penal. Robora-se a permissividade diante do princípio da legalidade, pois os tribunais pátrios não vêm condenando os proprietários desses estabelecimentos sob o pretexto de que não são lugares destinados, exclusivamente, à prostituição, vale dizer, não são casas de prostituição, mas motéis, bares, saunas ou casas de massagens que podem abrigar condutas configuradoras da prostituição. Não se critica a jurisprudência, ao contrário, deve-se censurar a lei, persistindo em impingir um comportamento moralmente elevado - ou eleito como tal - à coletividade através de sanções penais. Os que forem contrários aos locais de prostituição devem buscar sanar o que consideram um problema através de campanhas de esclarecimento ou educação moral, mas jamais valendo-se do direito penal, que há muito tempo mostra-se ineficaz para combater esse comportamento. Por outro lado, já que a prostituição não é, penalmente, proibida, não há razão para o tipo penal do art. 229 subsistir. Se, porventura, o local destinado a encontros libidinosos provocar desrespeito a direito alheio - algazarra com perturbação de sossego, congestionamento no trânsito, exposição ofensiva ao pudor etc. -, merece ser sanada a questão por outros mecanismos, abolindo-se a polícia de costumes, especialmente no atual estágio de liberdade atingido pela sociedade. ^[49]

Pelo exposto, forçoso concluir que os delitos previstos nos artigos 228, 230, e, especificamente, o previsto no art. 229 do Código Penal, casa de prostituição, são, quando analisados à luz das teorias da adequação social da conduta e da secularização do Direito Penal, materialmente atípicos, embora descritos na lei como crimes.

Por fim, registre-se que diversos juízes do trabalho reconhecem o vínculo empregatício existente entre o apostador e o dono da banca do jogo do bicho, embora o objeto do contrato de trabalho seja ilícito (contravenção penal), em que pese à existência dos jogos de loteria explorados pelo poder público, por conta da disposição constante no art. 58 do Decreto-Lei n.º 3.688/41, in verbis:

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração:

Pena – prisão simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de réis.

Parágrafo único. Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, aquele que participa da loteria, visando a obtenção de prêmio, para si ou para terceiro.

As decisões que reconhecem o mencionado vínculo empregatício fundamentam-se, principalmente, na teoria da adequação social da conduta, já analisada em momento oportuno. Dessa forma, diante da ampla aceitação social dessa prática, a mesma deve ser considerada materialmente atípica. Tais julgados representam notáveis precedentes no sentido dos juízes trabalhistas também reconhecerem o vínculo empregatício das prostitutas com as casas de prostituição, ante a autorização do uso da analogia autorizado pelo art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse diapasão, apontam as seguintes decisões:

JOGO DO BICHO. COLETOR DE APOSTAS. VALIDADE DA CONTRATAÇÃO. Em que pese a ilicitude do jogo do bicho, considerar nulo o contrato de trabalho celebrado com o trabalhador que exerce sua atividade na coleta de apostas significaria premiar o contraventor desobrigando este de cumprir as leis trabalhistas em prejuízo daquele. Dessarte, uma vez constatada a presença das condições previstas no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício. ^[50]

Relação de Emprego. Jogo do Bicho. Possibilidade. Presentes os requisitos do artigo 3º, da CLT, é cabível o reconhecimento de relação de emprego, mesmo na hipótese de a empregadora explorar a atividade de jogo de bicho, até porque não se pode admitir que o empregador lucre duplamente com a utilização da força de trabalho de seus empregados sem a devida contraprestação, punindo àqueles que necessitam do trabalho. ^[51]

JOGO DO BICHO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - A ampla aceitação desta modalidade de jogo de prognósticos e a inércia das chamadas "autoridades competentes", na sociedade brasileira, sugerem certa institucionalização desta atividade, sendo que sob a ótica do direito do trabalho, não há como não se reconhecer a produção de efeitos jurídicos indenizatórios na relação base, em face da peculiaridade ínsita ao direito laboral de não se poder restituir o status quo ante à força trabalho despendido pelo obreiro e pela respectiva apropriação econômica pelo empreendedor. Recurso ordinário a que se dá provimento. ^[52]

JOGO DO BICHO - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - RETORNO DOS AUTOS À JCJ DE ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DO MÉRITO SOB ESTE ENFOQUE - Embora considerado o jogo do bicho como uma contravenção penal, admite-se o vínculo empregatício entre o bicheiro e o cambista, entendimento já consolidado em nossa Jurisprudência. Assim, os autos devem retornar à JCJ de origem para apreciação dos demais aspectos da demanda. ^[53]

Ante o exposto, conclui-se que, uma vez presentes os elementos caracterizadores da relação empregatícia, deve o contrato de trabalho entre a prostituta e o dono da casa de prostituição ser válido, reconhecendo-se, por conseguinte, todos os direitos trabalhistas e previdenciários pertinentes a essa classe de trabalhadoras.

CONCLUSÕES

Após as análises realizadas acerca do tema em questão, qual seja, o exercício da prostituição à luz do ordenamento jurídico brasileiro, chegam-se às seguintes conclusões:

Percebeu-se que o estigma da prostituição enquanto um "mal social" foi construído ao longo dos séculos, sendo que, atingiu seu ápice durante a Idade Média, através dos ideais cristãos que visualizavam o ato sexual apenas como forma de procriação, condenando o prazer. Nesse ínterim, as prostitutas representaram o alvo principal da Igreja Católica na promoção desses ideais, que possuíam uma clara essência ideológica. A partir daí, os conceitos de moralidade e bons costumes começaram a ser esboçados mantendo a tônica perseguida pelos cristãos.

Ademais, os contratos de natureza sexual são reputados nulos pelo ordenamento jurídico brasileiro ante a suposta ilicitude de seu objeto. Tal ilicitude abrange os conceitos de moralidade pública e bons costumes. Entretanto, essas idéias são variáveis no tempo e no espaço, logo, representam o conjunto de valores que a sociedade elege como verdadeiros para vigorar em determinado lugar. Dessa forma, constata-se que esse núcleo de valores eleitos pela atual sociedade brasileira não enxerga na prostituição uma atividade ilegítima e imoral, como querem alguns setores da sociedade.

Destarte, o próprio Estado, através do Poder Executivo, reconhecendo a ampla aceitação e presença dessa atividade na sociedade brasileira, a incluiu na classificação brasileira de ocupações sob a denominação de profissionais do sexo. Assim, admitir a nulidade do contrato que tem por objeto a prestação de serviços de natureza sexual sob a alegação de que o mesmo afronta à moralidade pública e aos bons costumes representa a própria negativa do caráter social do Direito, que deve estar em plena consonância com os valores impregnados na sociedade à qual é aplicado.

Por seu turno, o Poder Legislativo já vislumbra iniciativas de regulamentar o exercício da prostituição através da proposta de disciplina legal do contrato de prestação de serviços sexuais e do reconhecimento do vínculo empregatício das prostitutas com os estabelecimentos comerciais destinados à prática dessa atividade, através da descriminalização dos tipos penais previstos nos artigos 228, 229 e 230 do Código Penal.

Faz-se necessária a descriminalização dos tipos penais mencionados acima, ante as teorias da adequação social da conduta e da secularização do Direito Penal. Nesse ínterim, diversos tribunais brasileiros já possuem ampla jurisprudência no sentido de considerar materialmente atípicos tais crimes, vez que os mesmos não são reputados como fatos típicos penais pela atual sociedade brasileira. Assim, diante da inexistência da ilicitude, deve o judiciário trabalhista reconhecer o vínculo empregatício existente entre as prostitutas e os estabelecimentos onde executam seu labor, gerando todos os direitos trabalhistas e previdenciários pertinentes à categoria.

Por fim, conclui-se que o exercício da prostituição representa uma escolha do indivíduo, restando inserido no campo da liberdade civil. E não poderia ser de forma diversa, visto que a prostituição é uma profissão não regulamentada, fato que torna a sua prática livre. Nesse ínterim, cabe ao Estado assegurar o pleno exercício dessa atividade e à sociedade respeitá-la, vez que representa a promoção dos direitos fundamentais mínimos, e, por conseguinte, da própria dignidade humana, daqueles que a elegeram como meio de sustento para si e para sua família.

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ANEXO I

Dispõe sobre a exigibilidade de pagamento por serviço de natureza sexual e suprime os arts. 228, 229 e 231 do Código Penal.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º É exigível o pagamento pela prestação de serviços de natureza sexual.

§ 1º O pagamento pela prestação de serviços de natureza sexual será devido igualmente pelo tempo em que a pessoa permanecer disponível para tais serviços, quer tenha sido solicitada a prestá-los ou não.

§ 2º O pagamento pela prestação de serviços de natureza sexual somente poderá ser exigido pela pessoa que os tiver prestado ou que tiver permanecido disponível para os prestar.

Art. 2º Ficam revogados os artigos 228, 229 e 231 do Código Penal.

Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

Já houve reiteradas tentativas de tornar legalmente lícita a prostituição. Todas estas iniciativas parlamentares compartilham com a presente a mesma inconformidade com a inaceitável hipocrisia com que se considera a questão.

Com efeito, a prostituição é uma atividade contemporânea à própria civilização. Embora tenha sido, e continue sendo, reprimida inclusive com violência e estigmatizada, o fato é que a atividade subsiste porque a própria sociedade que a condena a mantém. Não haveria prostituição se não houvesse quem pagasse por ela.

Houve, igualmente, várias estratégias para suprimi-la, e do fato de que nenhuma, por mais violenta que tenha sido, tenha logrado êxito, demonstra que o único caminho digno é o de admitir a realidade e lançar as bases para que se reduzam os malefícios resultantes da marginalização a que a atividade está relegada. Com efeito, não fosse a prostituição uma ocupação relegada à marginalidade – não obstante, sob o ponto de vista legal, não se tenha ousado tipificá-la como crime – seria possível uma série de providências, inclusive de ordem sanitária e de política urbana, que preveniriam os seus efeitos indesejáveis.

O primeiro passo para isto é admitir que as pessoas que prestam serviços de natureza sexual fazem jus ao pagamento por tais serviços. Esta abordagem inspira-se diretamente no exemplo da Alemanha, que em fins de 2001 aprovou uma lei que torna exigível o pagamento pela prestação de serviços de natureza sexual. Esta lei entrou em vigor em 1º de janeiro de 2002. Como consectário inevitável, a iniciativa germânica também suprimiu do Código Penal Alemão o crime de favorecimento da prostituição – pois se a atividade passa a ser lícita, não há porque penalizar quem a favorece.

No caso brasileiro, torna-se também conseqüente suprimir do Código Penal os tipos de favorecimento da prostituição (art. 228), casa de prostituição (art. 229) e do tráfico de mulheres (art. 231), este último porque somente penaliza o tráfico se a finalidade é o de incorporar mulheres que venham a se dedicar à atividade.

Fazemos profissão de fé que o Legislativo brasileiro possui maturidade suficiente para debater a matéria de forma isenta, livre de falsos moralismos que, aliás, são grandemente responsáveis pela degradação da vida das pessoas que se dedicam profissionalmente à satisfação das necessidades sexuais alheias.

Sala das Sessões, em ___ de ____ de ____ 2003.

Deputado Fernando Gabeira

ANEXO II

(Do Sr. Eduardo Valverde)

Institui a profissão de trabalhadores da sexualidade e dá outras providências.

O Congresso Nacional Decreta:

Art.1º - Consideram-se trabalhadores da sexualidade toda pessoa adulta que com habitualidade e de forma livre, submete o próprio corpo para o sexo com terceiros, mediante remuneração previamente ajustada, podendo ou não laborar em favor de outrem.

Parágrafo Único: Para fins dessa lei, equiparam-se aos trabalhadores da sexualidade, aqueles que expõem o corpo, em caráter profissional, em locais ou em condições de provocar apelos eróticos, com objetivo de estimular a sexualidade de terceiros.

Art.2° - São trabalhadores da sexualidade, dentre outros:

1 – A prostituta e o prostituto;

2 – A dançarina e o dançarino que prestam serviço nus, seminus ou em trajes sumários em boates, dancing’s, cabarés, casas de "strip-tease" prostíbulos e outros estabelecimentos similares onde o apelo explícito à sexualidade é preponderante para chamamento de clientela;

3 – A garçonete e o garçom ou outro profissional que presta serviço, em boates, dancing’s, cabarés, prostíbulos e outros estabelecimentos similares que tenham como atividade secundária ou predominante o apelo a sexualidade, como forma de atrair clientela;

4 – A atriz ou ator de filmes ou peças pornográficas exibidas em estabelecimentos específicos;

5 – A acompanhante ou acompanhante de serviços especiais de acompanhamento intimo e pessoal de clientes;

6 – Massagistas de estabelecimentos que tenham como finalidade principal o erotismo e o sexo;

7 – Gerente de casa de prostituição.

Art.3º- Os trabalhadores da sexualidade podem prestar serviço de forma subordinada em proveito de terceiros, mediante remuneração, devendo as condições de trabalho serem estabelecidas em contrato de trabalho.

Art.4º- São direitos dos trabalhadores da sexualidade, dentre outros:

a – Poder expor o corpo, em local público aberto definido pela autoridade pública competente;

b – Ter acesso gratuito aos programas e ações de saúde pública preventiva de combate às doenças sexualmente transmissíveis;

c – Ter acesso gratuito aos esclarecimentos das autoridades de saúde pública sobre medidas preventivas de evitar as doenças socialmente previsíveis;

Art.5º - Para o exercício da profissão de trabalhador da

sexualidade é obrigatório registro profissional expedido pela Delegacia Regional do Trabalho.

§1º - O registro profissional deverá ser revalidado a cada 12 meses.

§2º - Os trabalhadores da sexualidade que trabalham por conta própria deveram apresentar a inscrição como segurado obrigatório junto ao INSS, no ato de requerimento do registro profissional.

§3º - Para a revalidação do registro profissional será obrigatório a apresentação da inscrição como segurado do INSS e do atestado de saúde sexual, emitido pela autoridade de saúde pública.

Art.6º- É vedado o labor de trabalhadores da sexualidade em estabelecimentos que não tenham a autorização das autoridades públicas em matéria de vigilância sanitária e de segurança pública.

Art.7º - Os trabalhadores da sexualidade poderão se organizar em cooperativas de trabalho ou em empresas, em nome coletivo, para explorar economicamente prostíbulos, casas de massagens, agências de acompanhantes e cabarés, como forma de melhor atender os objetivos econômicos e de segurança da profissão.

Art.8º - O trabalho na prostituição é considerado, para fins previdenciários, trabalho sujeito às condições especiais.

JUSTIFICAÇÃO

As opiniões acerca da prostituição são diversas, tanto na sociedade brasileira como em outros países, do mesmo modo como são variadas as concepções políticas em relação ao tema. Na Holanda, por exemplo, a prostituição é legalizada e ordenada juridicamente afim de adequá-la à realidade atual e de melhor controlá-la, impondo regras para sua pratica e penas aos abusos e transgreções.

Assumindo a premissa de que milhares de pessoas exercem a

prostituição no Brasil, proponho este projeto com intuito de regulamentar a atividade, estabelecer e garantir os direitos destes trabalhadores, inclusive os previdenciários. Fica estabelecido ainda o acesso gratuito aos programas e ações de saúde pública preventiva de combate às doenças sexualmente transmissíveis, bem como à informação sobre medidas preventivas para evitá-las.

A prática da prostituição em território brasileiro passará a ter, entre outras exigências, a necessidade de registro profissional, a ser emitido pela Delegacia Regional do Trabalho e renovado anualmente. Esta e outras medidas previstas neste projeto de lei visam dotar os órgãos competentes de melhores condições para controlar o setor e, assim, conter os abusos.

Sala das Sessões em,

EDUARDO VALVERDE

Deputado Federal

Notas

Disponível em: <http://tlo2.tlc.state.tx.us/statutes/docs/PE/content/htm/pe.009.00.000043.00.htm>.

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Op. Cit. p. 314.
^{23 VILANOVA, Flávia Leal. Nova Perspectiva Moral e Ética para o Direito. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/25513/25076> Acesso em: 23.10.09.}
^{WALD, Arnold. O contrato: passado, presente e futuro. Revista Cidadania e Justiça: 1º semestre de 2000, RJ: Publicação da Associação dos Magistrados Brasileiros, p. 43.}
^{MONTEIRO, Whashington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 05.}
^{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.14.}
^{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 207.}
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^{FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 214.}
^{DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 491.}
^{Registre-se que a expressão "contrato de trabalho prostitucional" é de autoria do jurista português João Leal Amado.}
^{De acordo com pesquisa publicada pelo IBGE. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/tendencia_demografica/analise_populacao/1940_2000/tabela09.pdf>. Acesso em: 24.10.09.}
^{Op. Cit. p. 149.}
^{ARAÚJO, Maria Luiza Macedo de. Algumas reflexões sobre moral sexual no Brasil. Disponível em: <http://www.sbrash.org.br/portal/index.php/Em-destaque/Algumas-reflexoes-sobre-moral-sexual-no-Brasil.html>. Acesso em: 24.10.09.}
^{ALBUQUERQUE, Rossana Maria Marinho. Para além da tensão entre moral e economia: reflexões sobre a regulamentação da prostituição no Brasil. Disponível em: <http://bdtd.ufal.br/>. Acesso em: 24.10.09.}
^{Op. Cit. p. 384.}
^{CARNEIRO, Sérgio. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/518106.pdf>. Acesso em: 25.10.09.}
^{RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Campinas: Bookseller, 2002, p. 86.}
^{GABEIRA, Fernando. Disponível em:<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/114091.pdf>. Acesso em: 25.10.09.}
^{JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 151.}
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^{GOMES, Luiz Flávio. Crimes contra a Dignidade Sexual e outras Reformas Penais. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1872027/crimes-contra-a-dignidade-sexual-e-outras-reformas-penais>. Acesso em: 29.10.09.}
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^{Op. Cit. p. 707/708.}
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^{BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região. Recurso Ordinário n.º 01451-2005-002-21-00-5. Disponível em: <http://www.trt21.jus.br>. Acesso em: 05.11.09.}
^{BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. Recurso Ordinário n.º 00949-2004-191-05-00-4. 5ª Turma. Disponível em:<http://www.trt5.jus.br>. Acesso em: 05.11.09.}
^{BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região. Recurso Ordinário n.º 27-00078/97-7. Disponível em: <http://www.trt21.jus.br>. Acesso em: 05.11.09.}
^{Projeto de Lei n.º 98/2003. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br>. Acesso em: 01/11/09.}
^{Projeto de Lei n.º 4.244/2004. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br>. Acesso em: 01/11/09.}

Autor

Mário Victor Assis Almeida

Graduando em Direito (10º período) pela Universidade Estadual de Santa Cruz - Ilhéus, BA.

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ALMEIDA, Mário Victor Assis. O trabalho da prostituta à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Realidade e perspectivas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2349, 6 dez. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13963. Acesso em: 19 abr. 2024.

O trabalho da prostituta à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

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