Aposentadoria do servidor público

Minha participação no fórum de debates de Jus Navigandi, desde meus tempos de acadêmico de Direito, certamente ensejou a que, no passado, eu discutisse matérias de diversas áreas (não descarto já haver até me imiscuído em material penal que, definitivamente, não é especialidade que me atraia).

Contudo, estou mais presente nos debates sobre Direito Previdenciário e Processual Civil, sem afastar algumas intervenções em Direito Administrativo e mesmo Constitucional. Em menor escala, nos de Direito de Família ou do Trabalho.

Não sei dizer se é a maior vantagem, porém é com certeza uma delas aprender errando. Houve vezes em que, açodadamente, dei uma opinião e vi, em seguida, que dissera bobagem, porque estava desatualizado na legislação ou na jurisprudência, para não dizer nas vezes em que me arrisquei em assuntos que não domino. Sempre que me dei conta disso, procurei (às vezes, tardia ou frustradamente) emendar-me, retificar, editar ou, simplesmente, admitir que errara.

E, principalmente, aprendo todo dia lendo discussões das quais nem sempre participo.

A meu ver, busco manter coerência e raciocínio lógico, o que nem sempre está consoante a jurisprudência prevalecente. De outra parte, perdi muito o gosto de discutir, debater, argumentar incansavelmente na defesa de minhas teses. Quem acompanha minhas "respostas" deve notar a freqüência com que as encerro com um "sub censura" que, longe de pretender demonstrar uma falsa modéstia, deve ser recebida como meu modo de pensar e interpretar a lei e a jurisprudência, ou a doutrina. Interpretação essa que pode, evidentemente, estar equivocada. Faz tempo que não replico, deixando in albis as contestações às minhas posições. Misto de respeito com não achar que valha a pena alimentar polêmicas. Não sou um idoso à-toa, preciso preservar minha paz interior.

Aliás, já escrevi, creio que mais de uma vez, sobre a situação de quem entra nesses debates com sua dúvida, recebe respostas divergentes e tem que se virar sozinho ou aceitar como melhor a voz da maioria. Procuro não contribuir para aumentar o nó na cabeça de quem muitas vezes está "desesperado". Afinal, nós que respondemos, por mais que tenhamos a melhor intenção de esclarecer, além de podemos estar errados, corremos o risco de nos filiarmos a uma corrente desfavorável ao consulente ou contrária à jurisprudência que ele iria encontrar nas Varas e Tribunais onde tramitassem seus feitos. Sempre procurei evitar dizer que nem tentasse.

Esse introito que já se faz longo é para entrar no tema deste artigo: a aposentadoria no serviço público, suas formas, e, notadamente, algo tantas vezes argüido – a acumulação de aposentadorias e, ainda, de proventos da inatividade com os vencimentos do exercício de cargo público na ativa.

Historicamente, tivemos o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, Lei nº 1.711, de 1952, de onde eternizou-se a expressão "estatutário". Não faz muito, comentei que a palavra "funcionário" passou a ser usada também para celetistas, em vez da (a meu ver) escorreita "empregado".

Como sabido, a partir dos anos sessenta principalmente, tornou-se coisa comum existirem, na mesma repartição, estatutários e celetistas ou extranumerários, até que a Constituição Federal de 1988 definiu que somente poderia existir um regime, o dito RJU – regime jurídico único – em cada esfera de competência.

Na administração pública federal direta (autarquias aí incluídas), aquele vigente desde dezembro de 1990, a Lei nº. 8.112. Quanto a isso, não resta mais qualquer dúvida ou divergência, pois já pacificada a questão.

O Decreto-lei 200, de 1967, definiu, dentre as entidades da administração pública indireta as autarquias ("o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada") e as fundações públicas ("entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes" - incluído pela Lei nº 7.596, de 1987), ao lado das empresas públicas e das sociedade de economia mista. Estas duas últimas são entidades dotadas de personalidade de direito privado, o que lhes permite contratar empregados pela CLT, tal como as fundações públicas.

Entretanto, a CF/88, em seu artigo 37, trouxe certa confusão, talvez, ao se referir genericamente a "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". Em seus 22 incisos e 12 parágrafos –alguns com incisos próprios – (até a EC 42), dá a entender que aqueles que trabalham para o governo (ainda que nas sociedades de economia mista ou empresas públicas) são todos "servidores públicos" – e assim são expressamente chamados em alguns dispositivos. Porém não se discute que as sociedades de economia mista e as empresa públicas têm personalidade de direito privado, enquanto as autarquias têm a de direito público. Com isso, estas têm servidores públicos regidos pelo dito RJU e aquelas duas anteriores têm empregados celetistas.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

(redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, embora, no essencial, pouco alterou da redação original: "A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:")

Cada UF e cada Município tem a liberdade de estabelecer seu regime jurídico, desde que seja único. A União adotou a Lei nº 8.112/90. Todos s Estados e o Distrito Federal têm seu RJU. E uns poucos Municípios também adotaram um RJU, conquanto a maioria deles haja estabelecido que teriam empregados públicos, celetistas.

Qual a grande e significativa diferença ou importância? Os celetistas contribuem para o INSS, para o Regime Geral da Previdência Social, enquanto os que adotam RJU têm Regime Próprio de Previdência Social, sendo seus servidores contribuintes para a entidade específica (os institutos de previdência estaduais ou municipais). No caso da União, é o Tesouro Nacional que cumpre o papel.

Assim, há "servidores públicos" – os das sociedades de economia mista e das empresas públicas – que se aposentam pelo INSS (RGPS) e "servidores públicos" – os da administração direta e das autarquias – que se aposentam pelo erário ou pelos IPs (Iperj, Ipesp, Ipemg, etc.).

Contudo, a confusão potencial não para aí. Enquanto uns têm sua situação previdenciária regida pelo artigo 201 da CF/88 (os celetistas) os outros (os dos RJUs) têm sua situação conforme dispõe o artigo 40 da Carta Magna.

Alguns requisitos e critérios são comuns ou bem semelhantes, mas há diferenças que dão o que pensar. O celetista não se submete a exigências de idade mínima ou de tempo mínimo no serviço público, na carreira ou no cargo. E, por exemplo, desde 1964 (pelo menos), têm direito a um benefício chamado "aposentadoria especial" ainda não tendo sido criado nada similar para os "estatutários" (a CF/88 exige uma lei complementar que tarda a sair. E que, ao definir "requisitos e critérios diferenciados", eles podem ser iguais ou diferentes do que se requer e exige dos celetistas, na Lei nº 8.213/91)

Outra diferença conhecida é que os servidores públicos (RJU) inativos continuam contribuindo para previdência, o que não acontece com os celetistas aposentados pelo INSS, que contribuíram para o RGPS.

Mais outra diferença fundamental: o celetista, ao se aposentar voluntariamente, pode manter seu vínculo trabalhista anterior, enquanto a aposentadoria dos regidos pelo RJU abre vaga. Ou seja, quem se aposenta no serviço público propriamente dito não pode continuar na ativa, salvo se para ocupar cargo em comissão de livre nomeação e exoneração.

Porém o aspecto mais interessante é mesmo no tocante à cumulação de proventos com vencimentos. Os doutrinadores mais renomados têm posições antagônicas em vários pontos. Há os que sustentam que receber proventos por haver exercido cargo público (uma vez aposentado) não impede que venha a exercer cargo público remunerado fazendo jus aos respectivos vencimentos. Outros afirmam que a CF (artigo 37, XVI e XVII) proíbe expressamente a possibilidade de um aposentado por um dos regimes de previdência (RGPS ou RPPS) voltar à ativa pelo mesmo ou por outro dos regimes de previdência social.

"XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor; (incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas"; (redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001).

"XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;" (redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o ponto, e decidiu (Pleno, em 09/11/1994) por 9 a 1 que, em suma, é ilícita a cumulação de cargos públicos que não fosse permitida na atividade – aquelas três exceções: dois cargos de professor ou na área da saúde ou um de professor e outro de natureza técnico-científica – ainda que um fosse pelo RGPS e outro por um RPPS.

E, deduz-se mais da decisão (RE 163.204-6/SP), a vedação também se estenderia a vínculos de esferas diferentes. Em rigor, o servidor público aposentado na esfera estadual, por exemplo, não poderia voltar à ativa no serviço público federal, ou vice-versa. A menos que opte pela remuneração de um deles. Isto é, a vedação é principalmente quanto a acumular os proventos com os vencimentos ou salários. Inclusive (art. 37, XVII) na administração indireta (sociedades de economia mista e ou empresas públicas).

Votaram nesse sentido os Ministros Carlos Velloso (Relator), Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira, Moreira Alves e o então Presidente Octávio Gallotti. Divergiu o Ministro Marco Aurélio. Na época, o STF estava com apenas 10 ministros, pois o Ministro Mauricio Corrêa ainda não tomara posse, apesar de já nomeado.

Sou capaz de apostar que pouca gente observa e obedece essas vedações que o STF disse serem constitucionais.