Da incompatibilidade entre as cláusulas exorbitantes do contrato administrativo e os paradigmas do Estado Democrático de Direito.

Sumário:1. Introdução; 2. Contratos. Uma noção introdutória; 3. Contratos administrativos; 3.1. Linhas iniciais; 3.2. Origem histórica dos contratos administrativos; 3.3. Conceito moderno de contratos administrativos; 4. Cláusulas exorbitantes; 4.1. Linhas iniciais; 4.2. O fundamento moderno de validade das cláusulas exorbitantes. O "princípio" da supremacia do interesse público; 5. A incompatibilidade do instituto das cláusulas exorbitantes com os paradigmas do estado democrático de direito; 5.1. Linhas iniciais; 5.2. Da supremacia do interesse público à supremacia dos direitos fundamentais. A valorização do indivíduo como caminho para a efetiva constitucionalização do direito administrativo; 5.3. As cláusulas exorbitantes diante de uma hermenêutica crítica do "princípio" da supremacia do interesse público; 5.4. As cláusulas exorbitantes e o princípio da confiança legítima;. 5.4.1. Linhas introdutórias; 5.4.2. O princípio da confiança legítima. Origem e conceito; 5.4.3. A submissão dos contratos administrativos ao princípio da confiança legítima. Incompatibilidade entre o instituto das cláusulas exorbitantes e a tutela da confiança; 6. Conclusão.

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RESUMO

O presente trabalho tem por escopo demonstrar que as cláusulas exorbitantes do contrato administrativo, concebidas como uma prerrogativa estatal que permite a instabilização da relação contratual travada com o particular, não se compatibilizam com os contornos do atual Estado Democrático de Direito. Seja porque o princípio do Estado Democrático de Direito encontra como pedra base a supremacia da constituição e a supremacia dos direitos fundamentais, de modo a não comportar mais a ideia moderna de supremacia do interesse público e, por conseguinte, prerrogativas que nela encontram seu fundamento de validade; seja ainda pelo fato de o instituto das cláusulas exorbitantes constituírem elemento de clara afronta a um dos mais básicos princípios do Estado Democrático de Direito, qual seja o Princípio da Confiança Legítima.

Palavras-chave: Contrato Administrativo. Cláusulas Exorbitantes. Supremacia do Interesse Público. Princípio da Confiança Legítima. Direito Administrativo.

RESUMEN

Este trabajo tiene como objetivo demostrar que las cláusulas exorbitantes del contrato administrativo, concebidas como una prerrogativa estatal que permite la inestabilidad de la relación contractual establecida con el particular, no son compatibles con el actual Estado de Derecho. Ya sea porque el principio del Estado Democrático de Derecho encuentra como piedra angular la supremacía de la constitución y la supremacía de los derechos fundamentales, de modo que no determina más la idea moderna de la supremacía del interés público y, por consiguiente, las prerrogativas que encuentren en esta supremacía su fundamento; o por el hecho de que la instauración de las cláusulas exorbitantes constituyen un elemento de contraposición a una de los más elementales principios del Estado Democrático de Derecho, con independencia del Principio de Confianza Legítima.

Palabras clave: Contrato Administrativo. Cláusulas Exorbitantes. Supremacía del Interés Público. Principio de Confianza Legítima. Derecho Administrativo.

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1.INTRODUÇÃO

Tributário da doutrina francesa, o Direito Administrativo brasileiro, como não poderia deixar de ser, foi concebido sobre dois pilares fundamentais, quais sejam: a supremacia do interesse público sobre os interesses privados e a indisponibilidade do interesse público ^[01].

Desde a sua oficial concepção, ao fim do ancien régime e nascimento do próprio Estado de Direito, por volta de 1800, até poucas décadas atrás, o Direito Administrativo – também o brasileiro - jamais precisou questionar a solidez de tais bases.

Tal fato decorreu da curiosa – ou assombrosa - capacidade de "adaptação" e a conveniência no manuseio dos conceitos de supremacia do interesse público e de sua indisponibilidade, ao ponto de, nas épocas mais sombrias da história brasileira, serem utilizados pelos detentores do Poder para justificar os seus mais espúrios anseios autoritários.

As prerrogativas de potestade mais diversas também sempre encontraram amparo final no aberto conceito de supremacia do interesse público sobre os interesses privados.

No campo das relações contratuais travadas pelo Estado, aprendeu-se a repetir, sem ao menos questionar, que para a consecução de objetivos de interesse público, impunha-se que a Administração atuasse sempre com supremacia de poder, figurando, assim, numa clara situação de verticalidade em relação aos contratantes privados.

O Estado encontrou desse modo, no chamado princípio da supremacia do interesse público, o fundamento de validade para a quebra da isonomia, também, e mais acentuadamente até, nas relações contratuais.

O que se pretende demonstrar, no bojo do presente trabalho, é que, embora tenha a doutrina administrativista tardado a perceber, as alterações sociais e políticas, especialmente afloradas em razão do que se acostumou a chamar de pós-modernidade, já impõem seus reflexos também sobre o Direito Administrativo e, de um modo mais amplo, sobre as relações – inclusive as contratuais – travadas entre o Estado e seus administrados.

Almeja-se, assim, esclarecer que a mudança de paradigmas imposta pela pós-modernidade clama pela revisão, e até mesmo abolição, de prerrogativas que se amparavam exclusivamente no dogma da supremacia do interesse público sobre os interesses privados, cujo exemplo mais expressivo é, muito provavelmente, o instituto das cláusulas exorbitantes ou derrogatórias do direito privado.

Como a didática sugere que se vá do gênero à espécie, considerou-se oportuno fazer um breve apanhado acerca do conceito de contratos, conforme concebido no direito privado, passando, somente então, à análise do conceito de contrato administrativo e de sua característica primacial: a presença de cláusulas exorbitantes.

Concedidos os elementos de pré-compreensão do tema, entendeu-se já ser oportuno partir para a análise e discussão do problema específico.

Nessas linhas, buscou-se demonstrar que a ideia de existência de uma prerrogativa estatal que permitisse a instabilização da relação contratual travada com o particular, por meio da alteração inopinada das condições previamente pactuadas, não se compatibiliza com os contornos do atual Estado Democrático de Direito.

Esse ponto de vista é defendido por duas razões básicas, quais sejam:

1. O princípio do Estado Democrático de Direito encontra como pedra base a supremacia da constituição e a supremacia dos direitos fundamentais, de modo a não comportar mais a ideia moderna de supremacia do interesse público e, por conseguinte, prerrogativas que nela encontram seu fundamento de validade.

2. O Estado Democrático de Direito possui como um dos seus princípios básicos a segurança jurídica, em grande parte protegida por meio da promoção da tutela da confiança, conceitos que claramente não se alinham à concepção de uma prerrogativa que permite que o Estado unilateralmente promova alterações em condições previamente pactuadas num contrato.

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2.CONTRATOS. UMA NOÇÃO INTRODUTÓRIA.

A complexa tarefa de definição do conceito jurídico de contrato, felizmente, foi executada de modo exaustivo e satisfatório pelos grandes tratadistas do Direito Civil, o que não nos impede de, despretensiosamente, tecer alguns breves comentários acerca do instituto, ainda que sirvam eles, na prática, mais como introdução ao tema a ser abordado nas linhas subsequentes que como verdadeiro acréscimo doutrinário.

O termo contractus, no direito romano ^[02], designa a relação que se forma em virtude de um acordo de vontades. O acordo em si mesmo, considerado como elemento subjetivo dos consentimentos que se encontram, era, naquele sistema jurídico, definido por meio das expressões conventio, conventum, pactum. ^[03]

O clássico Messineo, citado pelo Mestre Silvio Rodrigues, em uma brilhante definição de cunho muito mais teleológico e social do que estritamente jurídico, considera o contrato como "(...) o instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes. Ele é o veículo da circulação da riqueza e, por conseguinte, só se pode concebê-lo, como instituição pura de direito privado, em regimes que admitem a propriedade individual." ^[04]

Na visão ainda atual do insuperável civilista Eduardo Espínola, o contrato "(...) se define como uma convenção que se manifesta pelo encontro de duas declarações de vontade que se destinam a constituir uma obrigação" ^[05].

Não obstante o brilhantismo do conceito, peca por não abranger as hipóteses de contratos que envolvem mais de duas declarações de vontade, e.g., os contratos de sociedade, não considerando, ainda, que de um único pacto possa decorrer mais de uma obrigação.

Já o saudoso mestre baiano, Orlando Gomes, não incide na mesma falha, ao esclarecer que:

A escala na genealogia do conceito de contrato sobe ao negócio jurídico, denominado entre nós ato jurídico, e daí sobe para o fato jurídico.

Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral. ^[06]

Essa definição não destoa da propagada por Caio Mário, segundo o qual:

[...] contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos à noção que demos de negócio jurídico (nº. 82, supra, vol.I), podemos definir contrato como o "acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos". ^[07]

Como visto, o contrato possui como elemento fundamental a vontade humana. "Ao analisá-la, dois momentos distintos podem ser apreciados: um momento subjetivo, psicológico, interno, representado pela própria formação do querer, e um momento objetivo, em que a vontade se reflete através da declaração." ^[08]

Para o Direito, a priori, somente a vontade manifestada é vinculativa e, portanto, é geradora de consequências jurídicas.

A relevância da manifestação das vontades por meio da declaração é evidenciada no conceito do atemporal mestre latino Alfredo Orgaz, para quem somente há contrato "cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre uma declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos" ^[09].

O Mestre Italiano Roberto de Ruggiero, em brilhante ponderação, destaca que a ideia básica do contrato reside no conceito de consenso, entendido como "o encontro de duas declarações de vontade, que partindo de dois sujeitos diversos se dirigem a um fim comum, fundindo-se." ^[10]

Nessa linha, conclui Ruggiero que, ao "fundirem-se", as declarações de vontade:

[...] dão origem a uma nova e única vontade, a chamada vontade contratual, que é o resultado e não a soma das vontades singulares e constitui por isso uma entidade nova, capaz de produzir o efeito jurídico desejado e subtraída para sempre à livre disponibilidade de uma só das partes [...] ^[11]

Em síntese, o contrato pode ser definido como o acordo de duas ou mais vontades, qualificadas de modo a gerarem efeitos jurídicos.

Não se pode perder de vistas que é a lei que empresta eficácia à manifestação volitiva em questão, funcionando assim como fonte mediata das obrigações decorrentes do acordo, em que a vontade das partes aparece como fonte imediata.

É isso que prega Caio Mário ao, sobre o contrato, apontar que "seu habitat é a ordem legal. Seu efeito, a criação de direitos e obrigações." ^[12]

O contrato, ainda que nos moldes clássicos – ou seja, concebido como instituto típico do direito privado – constitui obviamente o gênero, do qual necessariamente decorrem as suas diversas espécies, e.g. contratos comerciais, de consumo, eletrônicos e mesmo os contratos administrativos, por mais particularidades que os permeiem.

Conforme esclarece o já citado Professor Orlando Gomes, "a idéia de contrato aplica-se em todas as ramificações do Direito e abrange todas as figuras jurídicas que nascem do concurso de vontades, seja qual for a sua modalidade ou a sua eficácia." ^[13]

Em sendo assim, tecidas as sucintas considerações acima concernentes ao gênero: contrato, pode-se então partir em busca da conceituação da espécie: contrato administrativo, o que se fará no tópico seguinte.

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3.CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

3.1. LINHAS INICIAIS

Consoante antecipado, constituindo o contrato administrativo, acima de tudo, um contrato, não se pode afastar seu conceito da definição dos contratos em geral. Assim, os contratos administrativos constituem acordos de vontade dos quais decorrem obrigações. Acordos de vontades aos quais a lei empresta eficácia, qualificando-os de modo a os tornarem aptos a gerar efeitos jurídicos.

Em conceito descritivo lançado em seu Dicionário de Direito Administrativo, José Cretella Júnior expõe que o contrato administrativo é a:

Convenção ou acordo celebrado por pessoa jurídica pública com outra pessoa jurídica pública ou com particular, tendo em vista o interesse público. Em sentido genérico, contratos da Administração são acordos de vontades contrapostas de que participa a Administração, combinados para produzir conseqüências jurídicas sobre as partes contratantes. ^[14]

Segundo o mestre lusitano, Sérvulo Correia:

O contrato administrativo é um contrato que constitui um processo próprio de agir da administração pública e que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas coletivas da administração ou entre a administração e os particulares. ^[15]

Complementando a ideia propagada pelo Mestre de Coimbra, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo acentua que:

Nem todas as relações jurídicas travadas entre a administração e terceiros resultam de atos unilaterais. Muitas delas procedem de acordos de vontade entre o Poder Público e terceiros. A estas últimas costuma-se denominar ‘contratos’ ^[16].

Por oportuno, é importante de logo destacar que, dentro da linha seguida no presente estudo, de nada – ou de muito pouco – valerá a distinção aceita por parte da doutrina acerca da divisão dos contratos travados pela Administração em contratos privados ou públicos da Administração, razão pela qual se utilizará, sem qualquer distinção, os termos contratos da Administração, contratos públicos da Administração ou, ainda, contratos administrativos.

Entende-se que, para o objetivo específico deste trabalho, não haverá acréscimo ou prejuízo em razão da não utilização de tal classificação, até porque não são poucos os doutrinadores que, a exemplo de Lúcia Valle Figueiredo, defendem taxativamente que "inexistem contratos privados da Administração", propagando que "existem – isto sim – contratos da Administração Pública ora sob o maior influxo de regras de Direito Privado" ^[17].

Chegada à conclusão aparentemente óbvia de que o contrato administrativo é, acima de tudo, um contrato, importa realizar, a tarefa - não tão primária - de estabelecer quais as particularidades que distinguem essa espécie contratual dentre as demais do gênero, o que, certamente, pressupõe uma investigação história do instituto.

3.2. ORIGEM HISTÓRICA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

É natural que, ao iniciar-se um estudo sobre a origem do contrato administrativo, que leva em consideração, por certo, a origem do próprio Direito Administrativo, aflore a tentação de reproduzir o romântico relato que associa o surgimento desse ramo do Direito ao fim do ancien régime e nascimento do próprio Estado de Direito, por volta de 1800.

Respeitáveis doutrinadores, a exemplo do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello são, inclusive, taxativos ao afirmar que:

O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito. Nada semelhante àquilo que chamamos de Direito Administrativo existia no período histórico que precede a submissão do Estado à ordem jurídica. Antes disso, nas relações entre o Poder, encarnado na pessoa do soberano, e os membros da sociedade, então súditos – e não cidadãos – vigoravam idéias que bem se sintetizam em certas máximas clássicas, de todos conhecidas, quais as de que quod principi placuit leges haber vigorem: o que agrada ao príncipe tem vigor de lei. Ou ainda: "o próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação"; ou mesmo: "o rei não pode errar".

O advento do Estado de Direito promoveu profunda subversão nestas idéias políticas, que eram juridicamente aceitas. Ao firmar a submissão do Estado, isto é, do Poder ao Direito e ao regular a ação dos governantes nas relações com os administrados, fundando assim o Direito Administrativo, este último veio trazer, em antítese ao período histórico precedente – o do Estado de Polícia – justamente a disciplina do Poder, sua contenção e a inauguração dos direitos dos, já agora, administrados – não mais súditos. ^[18]

Ocorre que a verdade não é tão bela, embora seja, inegavelmente, muito mais instigante.

Como bem alerta o Prof. Gustavo Binenbojm:

A associação da gênese do direito administrativo ao advento do Estado de direito e do princípio da separação de poderes na França pós-revolucionária caracteriza erro histórico e reprodução acrítica de um discurso de embotamento da realidade repetido por sucessivas gerações, constituindo aquilo que Paulo Otero denominou ilusão garantística da gênese. O surgimento do direito administrativo, e de suas categorias jurídicas peculiares (supremacia do interesse público, prerrogativas da Administração, discricionariedade, insindicabilidade do mérito administrativo, dentre outras), representou antes uma forma de reprodução e sobrevivência das práticas administrativas do Antigo Regime que a sua superação. A juridicização embrionária da Administração Pública não logrou subordiná-la ao direito; ao revés, serviu-lhe apenas de revestimento e aparato retórico para sua perpetuação fora da esfera de controle dos cidadãos. ^[19]

Sob tais pressupostos históricos se pode afirmar sem receios que, herdeiro do Absolutismo, o Direito Administrativo já nasce marcado pelo "gene" da imperatividade, sob um ideário claro de desigualdade entre o Poder "Público" e os indivíduos.

Como bem pontua Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "em suma: a imperatividade, enquanto princípio excepcionador da ‘igualdade perante a lei’, induzia a assimetria, que, por sua vez, justificava a multiplicação de prerrogativas de toda sorte." ^[20]

Consoante esclarecido linhas acima, a mudança de paradigmas naturalmente decorrente do transcurso do Estado Absolutista para o Estado Moderno não fora capaz de alterar, em termos não só adjetivos, mas também substantivos, a "assimetria" entre Estado e Indivíduos.

A análise acurada da história demonstra que, em termos práticos, o que se registrou foi a mudança do fundamento substantivo das prerrogativas do Estado, que, da imperatividade (das razões de Estado), se deslocou para o dito ‘interesse público’, de modo que a exceção ao princípio da igualdade perante a lei passou a ser justificada pelo ordenamento jurídico, passando a própria lei a fixar as hipóteses de "desigualação" ^[21].

É nesse sentido que prega o Mestre Gustavo Binenbojm ao, de modo preciso, esclarecer que:

O velho dogma absolutista da verticalidade das relações entre soberano e seus súditos serviria para justificar, sob o manto da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares, a quebra da isonomia. ^[22]

Fora justamente sob tais influências que à doutrina francesa, claramente lastreada na jurisprudência do seu Conselho de Estado, desenvolveu a chamada teoria do "contrato administrativo".

Como bem ressaltado pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo ^[23], os juristas brasileiros, em sua maioria, acabaram por trilhar o "seguro" caminho já desbravado pelos franceses, o que, inegavelmente, tornou a doutrina nacional uma reflexa teorização acerca da jurisprudência francesa sobre a questão.

Nessa linha, não é desarrazoado afirmar que, analisando as bases sobre as quais se apoiaram os primeiros arestos do Conselho de Estado Francês estar-se-á, também de forma reflexa, desvelando os pilares da clássica teoria do contrato administrativo.

Segundo o já citado Mestre, Celso Antônio Bandeira de Melo:

O Conselho de Estado da França teve diante de si, fundamentalmente, dois problemas para solucionar, a saber: a) quais os poderes ou sujeições inerentes ao "contrato administrativo", ou seja, qual seu regime; b) quando se deve reputar administrativo um contrato, e, portanto, submisso a este regime.

Com relação ao primeiro aspecto, não é difícil verificar que os traços peculiares ao regime do ‘contrato administrativo’ giram em torno da supremacia de uma das partes, que, a seu turno, procede a prevalência do interesse público sobre interesses privados.

Com relação ao segundo aspecto, - o de saber-se quando tal ou qual contrato é administrativo -, firmou-se o entendimento de que teria este caráter o contrato firmado pela Administração que atendesse a um dentre estes três requisitos: a) receber tal qualificação por lei; b) ter por objeto a própria execução de um serviço público; c) conter cláusulas ‘exorbitantes’ ^[24].

No que se refere ao objeto específico do presente estudo, importa destacar que, desde os primeiros ensaios doutrinários voltados à conceituação dos contratos administrativos, a suposta existência de um interesse público, in genere e a priori, superior aos interesses privados eventualmente envolvidos, bem como a presença de cláusulas contratuais ditas "exorbitantes", constituíam fatores caracterizadores do próprio contrato administrativo.

• 3.3. CONCEITO MODERNO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A bem da verdade, nem o transcurso de séculos foi suficiente para afastar, durante toda a modernidade e porque não dizer até mesmo durante os dias atuais, ao menos para parte expressiva da doutrina, o conceito originário dos contratos administrativos.

A associação do contrato administrativo à ideia de um acordo de vontades em que se registra a supremacia de uma das partes da avença, a Administração, em razão da prevalência do "interesse público" que esta representaria, e que lhe facultaria, portanto, a possibilidade de instabilizar as condições inicialmente pactuadas representa, certamente, a base do conceito moderno do instituto, cuja força de aceitação perdura, embora não mais intocável, até os dias atuais.

Doutrinadores de inegável relevância e brilhantismo, a exemplo do Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo, claramente embebidos em ideais tipicamente modernos, defendem que o contrato administrativo:

[...] é um tipo de avença travada entre a administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições do interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado" ^[25].

[...] apresentam originalidade em relação às congêneres do direito privado, pela circunstância de sua disciplina jurídica sofrer o influxo de um interesse público qualificado a ser, por via delas (‘avenças’), satisfeito. ^[26]

Citando Caio Tácito, Bandeira de Melo chega a defender que "a tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses para a consecução de um fim de interesse público." ^[27]

É esse também o entendimento do Mestre Hely Lopes Meireles ao defender que:

Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração. ^[28]

Complementa o festejado publicista no sentido de que:

Da sua característica essencial, consubstanciada na participação da Administração com supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos a normas do direito privado, não ostentam. Tais peculiaridades constituem genericamente as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em todo contrato administrativo. ^[29]

O Mestre Edmir Netto de Araújo, ao definir os elementos caracterizadores do contrato administrativo acaba por acentuar que:

Em suma, o contrato administrativo exige a presença de uma pessoa de direito público (a Administração) na relação contratual, deve ter por objetivo a realização de finalidades de interesse público, sejam serviços públicos ou não, e o que o diferencia do contrato de direito privado é a posição de supremacia que o Estado assume em relação à parte contratante, que se manifesta especialmente através da inserção (explícita ou implícita), no contrato, de cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum, que não poderiam constar de um contrato privado, pois atentariam contra a ordem pública. ^[30]

Também José Cretella Júnior se filia a esse entendimento ao defender que:

Os contratos públicos da Administração, ao contrário, pelas características especialíssimas de que se revestem, estão sujeitos a regime autônomo, típico, que "ultrapassa", "derroga" ou "exorbita" as normas do direito comum, o que é evidente, porque as pessoas administrativas, quando contratam, não se encontram na mesma situação dos simples particulares: outras as finalidades, outras as condições, outro o regime jurídico. "Cláusulas" que escapam ao direito comum, chamadas exorbitantes ou derrogatórias, inserem-se nos contratos administrativos, dando-lhes fisionomia peculiar, diversa da que revelam os contratos do direito privado. No contrato administrativo, fica o Estado em posição privilegiada, visto que se acham, em jogo, fins de interesse público. ^[31]

O entendimento da jurisprudencial nacional se coaduna com o conceito doutrinário, conforme registra a seguinte decisão do Ministro Castro Meira do Superior Tribunal de Justiça:

1. Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito privado pela existência de cláusulas ditas exorbitantes, decorrentes da participação da administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste, por meio de edital de licitação, utilizando normas de direito privado, no âmbito do direito público.

2. Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas, também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado.

3. A Administração Pública tem a possibilidade, por meio das cláusulas chamadas exorbitantes, que são impostas pelo Poder Público, de rescindir unilateralmente o contrato. ^[32]

Essa visão jurisprudencial nacional resulta do alinhamento dos tribunais brasileiros com a jurisprudência ainda majoritária da Europa continental.

Exemplo desse alinhamento se encontra no Supremo Tribunal Administrativo português que, como regra, defende a ideia de que a característica determinante do contrato administrativo, e que o distancia dos contratos privados, reside na presença da Administração pública numa posição de superioridade em relação ao contratante particular.

I - O bloco de legalidade de um contrato administrativo de concessão de obras públicas é constituído pelas leis formais que, especialmente o autorizam, pelas cláusulas aprovadas, bem como pelas leis, regulamentos e princípios gerais que se lhe aplicam. II - Sem prejuízo da regulamentação específica, do princípio constitucional consagrado no art. 266/1 CRP resulta a precedência do interesse público que se projecta na supremacia especial da Administração em tais contratos. ^[33]

Trilhando essa linha de intelecção, qual seja a pautada na assimetria entre Estado e Indivíduos, cuja justificativa se encontraria na pressuposição da existência de um interesse público prevalente sobre os eventuais interesses dos particulares, a doutrina e jurisprudência passaram a adotar como dogma, inclusive responsável pela própria caracterização dos contratos administrativos, a presença de cláusulas ditas exorbitantes, concebidas como instrumentos essenciais ao alcance do "interesse público" nos contratos firmados pela administração.

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4.CLÁUSULAS EXORBITANTES

4.1. LINHAS INICIAIS

O conceito originário de cláusula exorbitante, como elemento da própria teoria do contrato administrativo, não poderia haver nascido de outra mãe que não a doutrina francesa, a bem da verdade claramente fecundada pelas decisões do Conselho de Estado daquele país.

Por certo, deve-se aos juristas franceses a ideia de cláusula exorbitante como disposições de caráter incomum aos contratos de direito privado, seja por que neles seriam eivadas de nulidade, seja porque incompatíveis como a natureza da relação.

O Prof. Hely Lopes Meireles, seguindo a doutrina francesa, defende que:

As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado porque desigualariam as partes na execução do avençado, mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. ^[34]

De acordo com o mestre José Cretella Júnior:

[...] cláusula exorbitante do direito comum é toda proposição que se insere no contrato administrativo tipificando-o. A teoria da cláusula exorbitante ou derrogatória permite estabelecer a diferença entre o contrato administrativo e o contrato de direito privado, ou seja, os primeiros abrigam cláusulas especiais, que fogem do direito civil, configurando o regime jurídico especial de direito público. ^[35]

[...] Alguns autores definem a cláusula exorbitante como toda cláusula estranha ou desusada nos contratos de direito privado ou, em outras palavras, toda cláusula que, inserida num contrato de direito privado, iria atentar contra a ordem pública. ^[36]

Conforme a lição do Mestre Diogo de Figueiredo Moreira Neto ^[37], as cláusulas exorbitantes, na doutrina clássica, obedecem à seguinte tipologia:

Cláusulas de executoriedade – decorrem da lei, e não de imposição contratual. Se referem ao plano do exercício dos direitos. São extracontratuais, pois extracontratual é o privilégio da execução prévia (autoexecutoriedade);

Cláusulas de jus variandi – a possibilidade de alterar unilateralmente contratos, como expressão do império da administração – supremacia do interesse público.

A relevância do conceito das cláusulas exorbitantes para a própria "sobrevivência" doutrinária da dita teoria do contrato administrativo fica patente na emblemática lição do Prof. Edmir Netto de Araújo, que defende sem pudor que o instituto das cláusulas exorbitantes:

Trata-se do ‘divisor de águas’ entre o contrato de direito privado e o contrato de direito administrativo, que ainda suscita controvérsias entre os juristas, mas que permite reafirmar a posição de supremacia da Administração dentro do contrato, verticalizando o Estado em relação ao particular contratante, e deixando claro que a Administração, ao contratar, não abdica de sua puissance publique, mas que ao contrário, dirige o contrato, fiscalizando os atos do contratante particular, aplicando-lhe penalidades, concedendo-lhe benefícios, determinando-lhe procedimento, enfim, impondo-lhe sujeições com fundamento no interesse público. ^[38]

Conclui-se, portanto, que de acordo com a doutrina dita "clássica" sobre o tema - claramente pautada nos paradigmas do Estado Moderno, conforme se verá em momento oportuno - as cláusulas exorbitantes constituem elementos de caracterização do próprio contrato administrativo, sendo concebidas como o instrumento mais eficaz à garantia da posição de supremacia da Administração em relação ao contratante privado, permitindo-lhe moldar o acordo de vontades às eventuais variações do interesse público.

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4.O FUNDAMENTO MODERNO DE VALIDADE DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES. O "PRINCÍPIO" DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.

5.1. LINHAS INICIAIS.

O século passado, em especial a sua segunda metade, foi marcado pelo surgimento, no campo das ciências sociais, do movimento denominado de pós-modernismo ^[49] caracterizado, dentre vários outros aspectos, pela a revisão dos conceitos jurídicos, políticos e sociais a partir e além das claras mutações registradas na sociedade e no Estado (consequentemente na Administração Pública).

O modelo político hegemônico instaurado nos países capitalistas centrais do início do século, o do Estado-Providência, com sua característica marcante de regulamentação extensiva e intensiva das relações sociais ^[50] passou a ser objeto de sérios e fundamentados questionamentos.

O insuperável jus-sociólogo lusitano, Boaventura de Sousa Santos, destacando alguns dos aspectos do contexto histórico que conduziu ao questionamento dos paradigmas da modernidade, esclarece que:

[...] a partir de finais dos anos sessenta, acumulam-se os sinais de crise do formalismo reformista, uma crise que com os anos se tem vindo a aprofundar, e de tal maneira que podemos caracterizar o tempo presente como de um novo movimento de pêndulo, desta vez no sentido do informalismo, um movimento que parece ser também o do estatismo para o civilismo, do coletivismo para o individualismo, do publicismo para o privatismo, da estética modernista para a estética pós-modernista, da totalidade estruturalista para a desconstrução pós-estruturalista." ^[51]

No campo da teoria do direito, o reconhecimento dos novos paradigmas do pós-modernismo implicou no início de um movimento amplo de construção de uma "unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurídico" ^[52], com a consequente desmaterialização das fronteiras entre direito público e direito privado.

Na doutrina brasileira, as precursoras lições da mãe do movimento de constitucionalização do Direito Civil, Maria Celina Bodin, apontam para a necessidade de reavaliação de conceitos jurídicos seculares que – felizmente -, não mais se coadunam com a realidade social e política contemporânea.

Com cada vez maior freqüência aumentam os pontos de confluência entre o público e o privado, em relação aos quais não há uma delimitação precisa fundindo-se, ao contrário, o interesse público e o interesse privado. Tal convergência se faz notar em todos os campos do ordenamento, seja em virtude do emprego de instrumentos privados por parte do Estado em substituição aos arcaicos modelos autoritários, seja na elaboração da categoria dos interesses difusos ou supra-individuais, seja, no que tange aos institutos privados, na atribuição de função social à propriedade, na determinação imperativa do conteúdo de negócios jurídicos, na objetivação da responsabilidade e na obrigação de contratar.

Defronte de tantas alterações, direito privado e direito público tiveram modificados seus significados originários: o direito privado deixou de ser o âmbito da vontade individual e o direito público não mais se inspira na subordinação do cidadão.

Mais: no Estado Democrático de Direito, delineado pela Constituição de 1988, que tem entre seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo público-privado perdeu definitivamente o sentido. ^[53]

O também civilista, Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor, José Augusto Delgado, bem observou que "o tecido social sofreu severas mudanças no relacionamento que o integra." ^[54]

Se nem mesmo o Direito Civil deixou de sofrer – e mais que isto, reconhecer - os influxos da pós-modernidade, o Direito Administrativo, obviamente, não poderia sair "imune" a tais mudanças, tendo ele próprio, como forma de garantir até mesmo a sua relevância como ramo autônomo do Direito, que evoluir e conformar-se ao Estado Democrático de Direito.

5.2. DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO À SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. A VALORIZAÇÃO DO INDIVÍDUO COMO CAMINHO PARA A EFETIVA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

Conforme destacam os Professores Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio de Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet, em excepcional obra coletiva:

[...] entende-se como Estado Democrático de Direito a organização política em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleições livres e periódicas, mediante sufrágio universal e voto direto e secreto, para o exercício de mandatos periódicos, como proclama, entre outras, a Constituição brasileira. Mais ainda, já agora das relações concretas entre o Poder e o indivíduo, considera-se democrático aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo não somente dos direitos civis e políticos, mas também e sobretudo dos direitos econômicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamação daqueles.

[...] o Estado Democrático de Direito é aquele que se pretende aprimorado, na exata medida em que não renega, antes incorpora e supera, dialeticamente, os modelos liberal e social que o antecederam e que propiciaram o seu aparecimento no curso da História. ^[55]

Com o emergir do Estado Democrático de Direito, reconhecido como essência política da pós-modernidade, a marca dominante do poder estatal deslocou-se da supremacia da administração para a supremacia dos direitos fundamentais e o Direito Administrativo, a contragosto de grande parte da doutrina, não pode deixar de se adequar a esse novo cenário ^[56].

Em brilhante consideração acerca do Direito Administrativo na pós-modernidade, leciona o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto que:

[...] o conceito pós-moderno de direito administrativo que se delineia nesta abertura do século XXI, já passa a se apresentar com características bastante diferenciadas em relação ao conceito anterior, tais como: 1º - a de ser mais um direito dos administrados do que um direito do estado; 2º - a de servir a cidadãos e não mais a súditos; 3º - a de mostrar-se muito mais um direito de proteção e de prestação do que um direito de imposição; (...) 5º - a de tornar-se, cada vez mais, um direito da consensualidade, em vez de um direito da imperatividade. ^[57]

O dogma generalista do bem estar individual como resultado natural e necessário do bem estar comum (coletivo) passa a ser revisto sob a ótica pós-modernista.

Nesse sentido é a conclusão do maior constitucionalista vivo, J.J. Gomes Canotilho, reconhecendo que "o mundo pós-moderno será mesmo um mundo plural (dos ‘discursos’, das ‘ histórias’, das ‘ideias’, dos ‘progressos’), onde existe apenas um singular: o indivíduo." ^[58]

Também o Prof. Marcelo Neves alerta para o fato de que "o Estado Democrático de Direito pressupõe a tolerância: respeito recíproco e simétrico às diferenças. Isso importa hoje ‘multiculturalismo’ na esfera pública pluralista." ^[59]

O universalismo moderno claramente deu lugar ao relativismo pós-moderno.

O que impressiona é perceber que a exacerbação de uma pretensa independência ^[60] do Direito Administrativo como ramo do direito ocasionou - e ainda ocasiona - a dificuldade de incorporação, pela doutrina e jurisprudência, de conceitos que já se encontram assentes no constitucionalismo contemporâneo.

O Direito Administrativo teima em aceitar - e a manutenção do instituto das cláusulas exorbitantes como forma de verticalização da relação entre o Estado e o Contratado privado é um exemplo claro de tal "teimosia" - que o Estado Democrático de Direito atual possui como pedra base os direitos fundamentais, pautados na dignidade da pessoa humana, com a atribuição, como não poderia deixar de ser, de expressivo valor ao indivíduo ^[61].

Valor esse que motiva Miguel Reale a afirmar que "a pessoa é o valor-fonte dos demais valores, aos quais serve de fundamento como categoria ontológica pré-constituinte ou supraconstitucional." ^[62]

Defende ainda o respeitado mestre que:

[...] toda pessoa é única e que nela já habita o todo universal, o que faz dela um todo inserido no todo da existência humana; que, por isso, ela deve ser vista antes como centelha que condiciona a chama e a mantém viva, e na chama a todo instante crepita, renovando-se criadoramente, sem reduzir uma à outra; e que afinal, embora precária a imagem, o que importa é tornar claro que dizer pessoa é dizer singularidade, intencionalidade, liberdade, inovação e transcendência, o que é impossível em qualquer concepção transpersonalista, a cuja luz a pessoa perde os seus atributos como valor-fonte da experiência ética para ser vista como simples "momento de um ser transpessoal" ou peça de um mecanismo, que, sob várias denominações, pode ocultar sempre o mesmo "monstro frio": "coletividade", "espécie", "nação", "classe", "raça", "idéia", "espírito universal", ou "consciência coletiva". ^[63]

Ao que parece, grande parte dos administrativistas não querem enxergar o que se apresenta flagrante às suas faces, em forma de lições como as precedentes ou mesmo as do Prof. Daniel Sarmento, segundo o qual:

O Princípio da Dignidade exprime, por outro lado, a primazia da pessoa humana sobre o Estado. A consagração do princípio importa no reconhecimento de que a pessoa é o fim, e o Estado não mais do que um meio para a garantia e promoção dos seus direitos fundamentais. ^[64]

A questão é que, conforme se abordará adiante, introduzir no ventre do Direito Administrativo (moderno) tais ideais contemporâneos implica em, certamente, afastar "verdades incontestáveis" e "hábitos" doutrinários de uma forma muito dolorosa.

5.3. AS CLÁUSULAS EXORBITANTES DIANTE DE UMA HERMENÊUTICA CRÍTICA DO "PRINCÍPIO" DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.

As cláusulas exorbitantes, entendidas como instituto que instrumentaliza a faculdade estatal de instabilizar os vínculos contratuais estabelecidos com os contratantes privados, seja alterando unilateralmente as condições previamente pactuadas (jus variandi) ou extinguindo inopinadamente a relação jurídica, gozou, durante longo período, de aceitação indiscutível pela doutrina e jurisprudência.

Essa ausência de questionamento, conforme já antecipado em linhas precedentes, não representa mais que um reflexo do reconhecimento das cláusulas exorbitantes como derivação do próprio "princípio" da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares, nos precisos contornos que lhe foram dados pelos paradigmas da modernidade.

Para os adeptos da doutrina administrativista moderna, o instituto das cláusulas exorbitantes (ou derrogatórias do direito privado) constitui um claro e relevante exemplo de prerrogativa da Administração, que, como tantas outras, se apoia na ideia de satisfação "do interesse público".

Inspirada em Rousseau e na sua definição de "vontade geral", essa visão contribuiu para a "potencialização" da ideia de verticalização da relação contratual travada entre particulares e a administração pública, com a superioridade desta última.

Numa exaltação quase que religiosa, os juristas aprenderam a simplesmente aceitar que o Estado é diferente e, por isso, foge ao princípio da isonomia.

Mais que isso, os juristas aprenderam, com o mesmo Rousseau, a acreditar que o Estado é diferente e deve ser tratado de forma desigual porque é essa a vontade geral, porque é isso que reflete os anseios sociais mais profundos.

É esse, por certo, o pecado original: passar-se a crer que, num Estado de Direito, a Administração Pública pode (e deve) desconsiderar interesses individuais, ainda que relevantes e mesmo constitucionalmente protegidos, sempre que tais interesses se oponham aos ditos "interesses públicos".

O tempo, por seu turno, comprovou que a abstração conceitual da dita supremacia do interesse público não atendeu aos anseios práticos da sociedade contemporânea, muito pelo contrário, somente serviu – e ainda serve - como escusa à atuação prudente das administrações.

No campo das relações contratuais estabelecidas entre o Estado e os particulares a situação tomou proporções ainda maiores, certamente pela contribuição determinante das cláusulas exorbitantes.

O resultado dessa postura doutrinária e jurisprudencial, na prática, tem sido desastroso, haja vista que, especialmente, mas não só, no caso brasileiro, a "prerrogativa" de mutação unilateral das condições previamente contratadas, a despeito das poucas limitações e condições impostas em lei, recorrentemente é utilizada para os mais irregulares e imorais fins.

É comum presenciar-se situações concretas em que, por meio do manuseio de cláusulas exorbitantes, a Administração burla ou manipula a realização de certames obrigatórios, favorecendo determinados contratantes privados e perseguindo tantos outros.

Ademais, não se pode deixar de considerar que, sob a "proteção" da prerrogativa consubstanciada no instituto das cláusulas exorbitantes, o Estado desinteressou-se pela competitividade, consensualidade e, o que é pior, pela confiabilidade, o que, atualmente, é sentido nos cofres públicos, com o afastamento cada vez maior dos investimentos privados.

A verdade é que o menosprezo pelos interesses dos particulares contratantes tem concretizado a profecia de Francis Paul Benoit, que há muito alertava que "se se procedesse desta maneira, é perfeitamente evidente que a Administração não encontraria contratantes". ^[65]

Uma esperança de solução para essas mazelas pode ser encontrada no próprio seio do Estado Democrático de Direito contemporâneo, que ao trazer consigo relevantes mudanças dos paradigmas da modernidade, tem implicado no gradativo reconhecimento da queda de grande parte dos dogmas do Direito Administrativo moderno.

Nesse diapasão, o mais expressivo dogma a ser abolido certamente consubstancia-se no "princípio" da supremacia do interesse público.

A coragem – ou ousadia – para trilhar tão árdua caminhada se encontra nas lições do mestre Boaventura de Sousa Santos que oportunamente relembra que:

Pensar-se o direito além da dicotomia Estado-sociedade civil e das que lhe estão próximas – as dicotomias público privado e formal-informal – exige uma dupla hermenêutica: uma hermenêutica negativa que critique a suposta unicidade e continuidade da tradição jurídica moderna e uma hermenêutica reconstrutiva que recupere e invente as tradições e as práticas suprimidas pela vigência ‘universal’ do cânone moderno. As duas hermenêuticas não são dois procedimentos teóricos autônomos: são dois momentos diferentes da mesma hermenêutica crítica.

A hermenêutica crítica do direito moderno parte da idéia de que o projecto da modernidade, sendo embora a herança cultural hegemônica da nossa contemporaneidade, não é, contudo, a única. O mundo moderno, mais do que qualquer outro, é um mundo de heranças plurais e, por vezes, conflituais que, de resto, se reconstituem e renovam incessantemente sob o nosso olhar. A ‘universalidade’ da grande tradição moderna assenta na supressão desta pluralidade e desta conflitualidade. ^[66]

Previamente pedindo desculpas pela mórbida metáfora que se seguirá, o que se almeja, até porque é esse o objetivo primacial da presente abordagem, é que, ao final, ferindo-se de morte a mãe, o filho consequentemente pereça.

Como bem destaca o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

[...] esta questão das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos é apenas um aspecto em detalhe, embora relevante por sua crescente importância na vida econômica, que se vem inserindo, entre tantos outros, no amplíssimo contexto da renovação de valores e de instituições, que está apenas no seu início, na tarefa de construção efetiva do Estado Democrático de Direito. ^[67]

Segundo o aludido mestre, os novos paradigmas da pós-modernidade e sua contribuição para a "construção efetiva do Estado Democrático" têm implicado numa:

[...] nítida evolução do conceito de ‘prerrogativa’ para satisfação do interesse público: desde a arbitrariedade das "razões de estado" (de origem absolutista), passando pela definição da "discricionariedade", então, "substantivamente insindicável" (do direito administrativo clássico), até a revisão da "discricionariedade", já entendida como amplamente sindicável, que é hoje assente no direito administrativo pós-moderno. ^[68].

Nesse cenário, não há mais como acolher cegamente a ideia da existência de uma prerrogativa que possibilite que o Estado, sob a alegação de estar agindo de acordo com o influxo da supremacia do interesse público, altere unilateralmente condições legítima e previamente pactuadas com o particular.

Em verdade sequer se pode continuar concebendo a supremacia do interesse público, nos contornos que lhe talharam a modernidade, como efetivo princípio jurídico. Esclareça-se.

Fazendo uso das palavras do Professor Luís Roberto Barroso, pode-se fazer um sintético apanhado acerca da distinção qualitativa entre regras e princípios.

Regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos. Por exemplo: a cláusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsória por idade é regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve passar à inatividade, sem que a aplicação do preceito comporte maior especulação. O mesmo se passa com a norma constitucional que prevê que a criação de uma autarquia depende de lei específica. O comando é objetivo e não dá margem a elaborações mais sofisticadas acerca de sua incidência. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Sua aplicação se dá, predominantemente, mediante subsunção.

Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam determinada direção a seguir. Ocorre que, em ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não só é possível como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. [...]

A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação.

É justamente neste ponto que o conceito de supremacia do interesse público conflita com a toda a construção doutrinária acerca dos princípios jurídicos, uma vez que "o referido ‘princípio’, porquanto determine a preferência ao interesse público diante de um caso de colisão com qualquer que seja o interesse privado, independentemente das variações presentes no caso concreto, termina por suprimir os espaços para ponderações." ^[69]

E mais, destaca com brilhantismo o Professor Gustavo Binenbojm que:

[...] não há como conciliar no ordenamento jurídico um "princípio" que, ignorando as nuances do caso concreto, pré-estabeleça que a melhor solução consubstancia-se na vitória do interesse público. O "princípio" em si afasta o processo de ponderação, fechando as portas para os interesses privados envolvidos. ^[70]

O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais instituído pela constituição e a estrutura pluralista e maleável dos princípios constitucionais inviabiliza a determinação a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses coletivos sobre os interesses individuais ou dos interesses públicos sobre os interesses privados. A fluidez conceitual inerente à noção de interesse público, aliada à natural dificuldade em sopesar quando o atendimento do interesse público reside na própria preservação dos direitos fundamentais (e não na sua limitação em prol de algum interesse contraposto da coletividade), impõe à administração pública o dever jurídico de ponderar os interesses em jogo, buscando a sua concretização até um grau máximo de otimização. ^[71]

É necessário que se deem ouvidos, ainda que tardiamente, ao alerta do Mestre Orlando Gomes que, já em 1961, defendia que:

No fundo, a idéia do primado do Estado implica a aceitação, pelos indivíduos, do vínculo de subordinações: a troca da túnica do cidadão pela camisa do súdito.

O Estado passa a ser a personificação de um interesse superior, erigido em tabu. Escudando-se nessa mística, assume uma posição que lhe permite impor a vontade, com o aplauso de todos.

O Direito colabora nesse processo de contenção da personalidade individual, proporcionando os meios técnicos de realizá-lo.

No seu sugestivo estudo sôbre o declínio do direito, RIPERT enumera e analisa os modos de intervenção do Estado nos interêsses privados, desdobrando a gama das intervenções nesta ordem: proibir, autorizar, ordenar, fiscalizar e explorar. [...]

Mas os diversos modos de intervenção cobraram um desenvolvimento que afetou o próprio mecanismo jurídico, em virtude da lei dialética de transformação da qualidade pela quantidade. As proibições multiplicaram-se. O domínio da "ordem pública", outrora restrito às instituições da vida política e da vida familiar, estendeu-se à vida econômica, para limitar, nesse setor, a liberdade de agir dos indivíduos. A prévia autorização administrativa para a validade de atos privados perdeu o seu sentido de concurso, para adquirir o de contrôle. O poder de impor obrigações é usado largamente, através da criação de grande número de situações contratuais de origem legal, que culminam no contrato obrigatório. Por fim, a fiscalização dos atos, como atitude, faz a autoridade onipresente, excedendo-se com tamanha amplitude, que o Estado, sob o pretexto de proteger trabalhadores ou de arrecadar impostos, mantém toda a comunidade sob o regime de uma vigilância verdadeiramente policial. ^[72]

Não se pode perder de vistas que o Estado Democrático de Direito não comporta concepções utilitaristas ou organicistas por meio das quais se pregue a adoção de soluções que, desprezando interesses minoritários, faça prevalecer os de uma determinada parcela da população ou força política.

O reconhecimento da supremacia da Constituição e do fundamento maior do Estado Democrático como residente na promoção da dignidade da pessoa humana clamam para que se discorde de lições, ainda que extremamente respeitáveis e com autoridade acadêmica inquestionável, segundo as quais se vislumbra o interesse público como "um somatório de interesses individuais coincidentes em torno de um bem da vida". ^[73]

Muito mais razão se encontra nos ensinamentos do Professor Luís Roberto Barroso, segundo o qual, na atualidade:

A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. ^[74]

Em complementação à ideia, vale pedir apoio ao mestre Daniel Sarmento, de acordo com o qual a dimensão objetiva dos direitos fundamentais:

[...] prende-se à visão de que os direitos fundamentais cristalizam os valores mais essenciais de uma comunidade política, que devem se irradiar por todo o ordenamento, e atuar não só como limites, mas também como impulso e diretriz para a atuação dos Poderes Públicos. Sob esta ótica, tem-se que os direitos fundamentais protegem bens jurídicos mais valiosos, e o dever do Estado não é só o de abster-se de ofendê-los, mas também o de promovê-los e salvaguardá-los das ameaças e ofensas provenientes de terceiros. E para um Estado que tem como tarefa mais fundamental, por imperativo constitucional. A proteção e promoção dos direitos fundamentais dos seus cidadãos, a garantia destes direitos torna-se também um autêntico interesse público. ^[75]

Aliás, é o próprio Daniel Sarmento quem destaca que:

Uma das mais importantes conseqüências da dimensão objetiva dos direitos fundamentais é o reconhecimento da sua eficácia irradiante. Esta significa que os valores que dão lastro aos direitos fundamentais penetram por todo o ordenamento jurídico, condicionando a interpretação das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administração e o Judiciário. A eficácia irradiante, neste sentido, enseja a "humanização" da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento da aplicação, reexaminadas pelo operador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade da pessoa humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional.

A eficácia irradiante tem na interpretação conforme a Constituição um dos seus mais férteis instrumentos. Esta técnica, segundo a doutrina mais autorizada, desempenha concomitantemente os papéis de princípio hermenêutico e mecanismo de controle de constitucionalidade.[...]

Porém a eficácia irradiante não se exaure nesta técnica, pois ela não é mobilizada apenas para momentos de patologia da ordem jurídica, quando se dá o exercício, concreto ou abstrato, do controle de constitucionalidade. Na verdade, a eficácia irradiante transcende este plano, pois deve ser operacionalizada no dia-a-dia do direito, nas suas aplicações mais banais e corriqueiras, e não apenas nos momentos de crise do ordenamento. De fato, assentando-se na premissa de que os direitos fundamentais configuram o epicentro da ordem jurídica, a eficácia irradiante impõe uma nova leitura de todo o direito positivo. Através dela os direitos fundamentais deixam de ser concebidos como meros limites para o ordenamento, e se convertem no norte do direito positivo, no seu verdadeiro eixo gravitacional. ^[76]

Na esteira desse raciocínio, não há como se anuir com uma prerrogativa que, sob o fundamento da existência da supremacia do interesse público, se preste a permitir a alteração unilateral, por parte do Estado, das condições previamente fixadas num contrato travado com um particular, desconsiderando seus interesses individuais ou limitando-os a interesses meramente pecuniários, quando, em verdade, a real promoção dos direitos fundamentais do indivíduo, nos moldes plenos previstos na nossa Carta Maior, importa em reconhecer, sem receio, que "a proteção, embora parcial, de um interesse privado constitucionalmente consagrado pode representar, da mesma forma, a realização de um interesse público." ^[77]

5.4.AS CLÁUSULAS EXORBITANTES E O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA

5.4.1. Linhas introdutórias

Não obstante seja essencial na presente abordagem demonstrar a incompatibilidade entre a prerrogativa das cláusulas exorbitantes e o atual estágio de desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, em razão até mesmo da necessidade de atual afastamento da concepção da supremacia do interesse público como princípio jurídico – o que se espera haver logrado êxito nas linhas precedentes - é imperioso destacar que não é essa, por certo, a única incompatibilidade a apresentar relevância.

Outro ponto que não pode fugir à análise diz respeito à impossibilidade de convivência simultânea entre o conceito de cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos e o Princípio da Confiança Legítima, que deve reger a atuação estatal.

5.4.2. O Princípio da Confiança Legítima. Origem e conceito.

O princípio da tutela da confiança legítima claramente decorre da chamada doutrina dos atos próprios (venire contra factum proprium) que, com origem no direito privado, significa, sinteticamente, a vinculação do autor de uma declaração de vontade, geralmente de caráter tácito, ao sentido objetivo nela contido, de modo a implicar na impossibilidade de adotar, posteriormente, um comportamento contraditório.

O fundamento último do venire contra factum proprium reside na proteção que objetivamente requeira a confiança que se possa haver depositado em um comportamento alheio, bem como na regra de boa-fé que impõe o dever de coerência nos comportamentos.

A visão publicista do princípio da confiança legítima foi inicialmente desenvolvida no seio da jurisprudência alemã ^[78], sendo muito bem – e rapidamente – acolhida pelo direito comunitário europeu ^[79] e, em sequência, recepcionada individualmente pelos países da Europa, os quais, em grande parte, incorporaram sua ideia central aos seus ordenamentos jurídicos nacionais, até mesmo positivando-o.

Oportuna se afigura a transcrição da lição de Almiro do Couto e Silva, que tecendo um breve apanhado histórico sobre o tema acentuou que:

O ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã no início do século [séc. XX] de que, embora inexistente na órbita da Administração Pública, o princípio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse em proteger a boa-fé e a confiança (Treue und Glauben) dos administrados. ^[80]

Por certo, na esfera do Direito Público, o princípio da confiança legítima foi inicialmente utilizado como limite à revisão dos atos administrativos concretos. Mas logo ganhou dimensões muito mais expressivas.

É isso que registra a lição do insuperável mestre de Coimbra, J.J. Gomes Canotilho, que, com o brilhantismo habitual, percebeu que:

Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das situações fáticas e reorientar a prossecução do interesse público segundo os novos conhecimentos técnicos e científicos. Isto tem de articular-se com salvaguarda de outros princípios constitucionais, entre os quais se conta a proteção da confiança, a segurança jurídica, a boa-fé dos administrados e os direitos fundamentais. ^[81]

Também na doutrina nacional, o princípio da confiança legítima despertou inicialmente a atenção dos civilistas, cuja magnificência dos ensinamentos abriu os olhos dos juspublicistas para a questão.

Exemplo claro é a lição precursora do Prof. Jorge Cesa Ferreira da Silva, que, embora em obra preponderantemente dirigida à análise do tema sob a ótica privatista, fez questão de salientar que:

Também no (chamado) direito público encontram-se importantes manifestações da confiança, especialmente no que toca à possibilidade de a administração revogar ou anular seus atos. Tem-se como regra geral o dever de a administração anular seus atos ilegais e a faculdade de revogar aqueles que se mostrem contrários ao interesse público. A aplicação concreta dessa regra, contudo, apesar de se assentar em argumento absolutamente legítimo do ponto de vista formal, pode gerar um conjunto de efeitos injustos aos administrados destinatários dos respectivos atos, especialmente quando as suas características extrínsecas, aliadas à passagem do tempo, gerarem a confiança de regularidade jurídica. ^[82]

A ideia básica residente na concepção do princípio da confiança legítima, sob a ótica do Direito Administrativo, se pauta no reconhecimento de que determinadas condutas adotadas pela Administração, embora possam ser consideradas como formalmente adequadas aos preceitos do direito positivo, contém uma expressiva carga de antijuridicidade, em razão de contrariarem expectativas que foram legitimamente criadas pela própria Administração nos seus administrados.

Isso não significa que o princípio da proteção da confiança legítima ofereça, ou almeje oferecer, "uma garantia genérica de estabilidade do ordenamento jurídico" ^[83].

Consoante destaca o Professor Anderson Schreiber:

"Em outras palavras, o reconhecimento da necessidade de tutela da confiança desloca a atenção do direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os efeitos fáticos de sua adoção." ^[84]

Não abunda explicitar que o Princípio da Tutela da Confiança Legítima decorre do conceito maior de Segurança Jurídica, razão pela qual encontra claro amparo constitucional.

Essa acepção se extrai facilmente dos ensinamentos do Professor e Ministro Gilmar Ferreira Mendes, segundo o qual:

Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor impar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material. [...]

O tema da segurança jurídica tem assento constitucional (princípio do Estado de Direito) ^[85].

5.4.3. A submissão dos Contratos Administrativos ao Princípio da Confiança Legítima. Incompatibilidade entre instituto das cláusulas exorbitantes e a tutela da confiança.

Segundo leciona o Professor Silvio Rodrigues, "Aquele que, através de livre manifestação de vontade, promete dar, fazer ou não fazer qualquer coisa, cria uma expectativa no meio social, que a ordem jurídica deve garantir." ^[86]

O Direito Administrativo moderno, com a sua pregação de uma não submissão da disciplina dos contratos administrativos aos ditames do Direito Privado, induziu a um equivocado afastamento de postulados de caráter universal dentro do ordenamento jurídico ^[87], a exemplo do acima transcrito, sob a alegação de que sua origem estaria vinculada eminentemente ao Direito Civil.

Em verdade, pode-se facilmente concordar com o Professor Orlando Gomes, quando, de modo absolutamente precursor, destacou que a ânsia em se consagrar a "independência" do Direito Público em relação ao Direito Privado criou uma série de choques dogmáticos que não podem ser resolvidos, ao menos sob a ótica do Direito Administrativo moderno.

[...] o esforço do direito público para se libertar do direito privado repercute na dogmática jurídica sob forma que tem contribuído para a desordem dos conceitos. Relações jurídicas, que eram reguladas sob critérios civilísticos, no pressuposto da igualdade jurídica entre o Estado e o indivíduo, recebem novo tratamento por força da desigualdade preconcebida. Por outro lado, ampliando o seu raio de ação, o Estado atrai, para o seu círculo, atividades e atribuições que eram próprias dos particulares, especialmente no domínio econômico.

O novo tratamento exigiu a substituição da técnica do direito privado, enquanto que as novas atividades, que o Estado incorporou, o obrigam a servir-se dos instrumentos que só o direito civil e o direito comercial possuem.

Nas relações jurídicas semelhantes às que travam os particulares, a posição de superioridade que o Estado contemporâneo assumiu não admite que sejam disciplinadas sob os critérios tradicionais. Daí a busca desesperada de novos instrumentos que se adaptem a essa orientação e de novas teorias que a justifiquem. Percorra-se o Direito Administrativo moderno e se verificará, sem esforço, que os mesmos institutos do Direito Civil, tecnicamente subvertidos, ganham sentido novo.

A mística da desigualdade entre o Estado e o indivíduo afasta a técnica do direito privado que repousa no pressuposto da igualdade das partes, mas, como o Direito Público não conseguiu ainda libertar-se desta influência, toma os instrumentos do Direito Privado e os deforma conceitualmente, para que seja preservado o espírito que atualmente o anima – o da superioridade do Estado sobre o indivíduo. ^[88]

Ao defender, por exemplo, a existência e validade de uma prerrogativa, supostamente necessária ao atendimento do interesse público envolvido, por meio da qual o Estado/contratante pode alterar unilateralmente condições que foram previamente pactuadas com o particular, o Direito Administrativo claramente despreza a mais nobre função social ínsita na disciplina contratual, qual seja a de servir de instrumento de promoção da paz social, da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas.

Essa função é destacada na lição do Mestre Silvio Rodrigues, segundo o qual:

O propósito de se obrigar, envolvendo uma espontânea restrição da liberdade individual, provoca conseqüências que afetam o equilíbrio da sociedade. Por conseguinte, a ordenação jurídica, na defesa da harmonia das relações inter-humanas, cria elementos compulsórios do adimplemento. ^[89]

Também nesse sentido, com maestria, expõe o Professor Caio Mário Pereira da Silva, destacando que:

Paralelamente à função econômica, aponta-se no contrato uma outra civilizadora em si, e educativa. Aproxima ele os homens e abate as diferenças. Enquanto o indivíduo admitiu a possibilidade de obter o necessário pela violência, não pôde apurar o senso ético, que somente veio a ganhar maior amplitude quando o contrato convenceu das excelências de observar normas de comportamento na consecução do desejado. Dois indivíduos que contratam, mesmo que não se estimem, respeitam-se. E enquanto as cláusulas são guardadas, vivem em harmonia satisfatória, ainda que pessoalmente se não conheçam.

Num outro sentido vinga a função social do contrato: na afirmação de maior individualidade humana. Aquele que contrata projeta na avença algo de sua personalidade. O contratante tem a consciência do seu direito e do direito como concepção abstrata. Por isso, realiza dentro de suas relações privadas um pouco da ordem jurídica total. Como fonte criadora de direitos, o contrato assemelha-se à lei, embora de âmbito mais restrito. Os que contratam assumem, por momento, toda a força jurígena social. Percebendo o poder obrigante do contrato, o contraente sente em si o impulso gerador da norma de comportamento social, e efetiva esse impulso. ^[90]

Ao emprestar força obrigatória a um determinado acordo de vontades, o ordenamento jurídico, mais do que promover a satisfação dos interesses imediatos dos envolvidos diretos na relação contratual, está a cumprir a função maior de propagar a toda sociedade a ideia de tranquilidade e segurança, decorrente da "confiabilidade" das relações jurídicas.

De acordo com a Arruda Alvim, constituem valores que gravitam em torno do conceito de negócio jurídico: "vontade, declaração, confiança (que deve ser atribuída à declaração), em função da responsabilidade do que declara, em relação ao outro." ^[91]

"Isto porque nós, no mundo dos negócios, no mundo da vida, até além do universo dos negócios, temos que confiar naquilo que nos é comunicado e aderir àquilo que nós julgamos ser a vontade do outro." ^[92]

Se é certo que a origem de tais postulados é relacionada ao Direito Civil, mais certo ainda é que sua gênese é vinculada ao Direito romano, que, malgrado não conhecesse os ditames do Direito Administrativo, era, em grande medida, permeado por um claro caráter social, restrito, é claro, aos limites do conceito de cidadania da sociedade da época, mas que não pode ser simplesmente desconsiderado.

Por tais razões é que se afigura extremamente correta a aparentemente óbvia lição do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, no sentido de que:

Os contratos administrativos, também eles, obedecem ao princípio da força vinculativa, inclusive à sua componente de estabilidade contratual, e, fora as situações excepcionais em que ela pode ser afastada pelas partes, pela lei ou por decisão jurisdicional, qualquer conduta que se choque com o princípio e sua componente é geradora de responsabilidade contratual. ^[93]

Nessa linha de intelecção, se ao Estado compete zelar pela guarda e promoção do "interesse público" – mesmo que sob os distorcidos moldes defendidos pelos adeptos da doutrina clássica do Direito Administrativo - afigura-se incompatível com tal munus, que seja ele (o Estado) o maior promotor do desrespeito às condições inicialmente pactuadas nos contratos que celebra.

É o próprio jurista português quem, em lição que, não obstante dirigida ao momento da licitação, pode ser claramente transposta para toda a execução do contrato, destaca que:

Mas, o princípio da proteção da confiança, por si mesmo, já significa que a administração tem de se ater aos termos da sua proposta contratual ou convite para contratar, não pode alterá-los subsequentemente, menos ainda depois de conhecer quem são os destinatários; ^[94]

Não fosse a ampla fundamentação teórica suficiente a fortalecer a linha de ataque ao instituto das cláusulas exorbitantes, diante da necessidade de compatibilização da atuação estatal com o Princípio da Tutela da Confiança Legítima, haveria, ao menos, que se levar em conta os prejuízos que se vem registrando na prática.

É que, conforme já abordado em momento anterior, a possibilidade de alteração inopinada das condições previamente pactuadas com a Administração, agravada, certamente, pela atuação irresponsável de muitos governantes, tem colocado o Estado em um justificado cenário de descrédito.

A desconfiança dos investidores privados, cujo capital é atualmente indispensável ao Estado, afasta, ou no mínimo dificulta, o interesse maior em se relacionar com o Poder Público.

Oportuna a lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao ressaltar que:

Está claro que a peculiaridade desse fomento público está em gerar no investidor a necessária confiança para engajar-se em parcerias com entes estatais, a despeito da baixa credibilidade de que gozam nos países em desenvolvimento. Torna-se necessário, assim, a recuperação da credibilidade, o que se faz, de um lado, pelo respeito da Administração aos princípios da Confiança Legitima e da Boa-fé Objetiva e, de outro, com um judiciário imparcial e apto para deslindar sem delongas as questões entre o Estado e os parceiros privados. ^[95]

Ao contrário do que ocorria no welfare state, com a mobilização em larga escala do aparelho do Estado e sua intervenção direta nos meio de produção, de modo marcantemente autoritário, os tempos atuais exigem que o Estado seja atrativo, o que impõe competitividade na tarefa de captação de investimentos.

A imperatividade não mais é – ou melhor, nunca foi - suficiente à atuação eficiente do Estado.

Daí concluir-se que o atendimento ao Princípio da Confiança, com o afastamento de procedimentos e prerrogativas que impliquem em sua ofensa, cujo maior exemplo se encontra nas cláusulas exorbitantes do contrato administrativo, constitui não só uma exigência da conformação do Direito Administrativo ao Estado Democrático de Direito, como também um elemento de vital importância para o regular desenvolvimento das próprias atividades estatais.

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6. CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi exposto no corpo do presente trabalho, se pode concluir que, com a nova dimensão política e social trazida pela realidade pós-moderna, o Direito Administrativo se vê forçado a reconhecer novos paradigmas.

A doutrina administrativista não pode pretender apartar-se desse movimento mais amplo que, como bem ressaltado por Maria Celina Bodin, já "se faz notar em todos os campos do ordenamento." ^[96]

As bases do Direito Público foram estremecidas com o reconhecimento da ruptura de um dos seus mais profundos pilares: a supremacia do interesse público.

Não há como, na contemporaneidade, não se curvar ao entendimento de que, com o advento da Carta Magna de 1988, o rígido antagonismo entre público e privado vem claramente perdendo sentido.

Especialmente no campo contratual, a Administração, para conformar-se ao Estado Democrático de Direito, tem que se esforçar para contrariar sua vocação impositiva e aprender a ser consensualista e confiável, o que contribuirá para que o Estado se torne inclusive mais atrativo e competitivo.

A revisão, e mesmo a abolição, de antigos dogmas do Direito Administrativo moderno, cujo exemplo mais expressivo se vislumbra na supremacia do interesse público, colocam determinadas prerrogativas, que neles encontravam seu fundamento de validade, em situação de clara incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito.

A transposição do discurso até então apregoado para o objeto específico do presente trabalho importa em reconhecer que a prerrogativa da Administração, consubstanciada na faculdade de alteração unilateral das condições previamente pactuadas em contratos celebrados com particulares, não é compatível com o atual estágio de desenvolvimento da democracia e do constitucionalismo, em especial no Brasil.

Defende-se tal ponto de vista por duas claras razões:

1. Não há como se entender como válida, e compatível com o Estado Democrático de Direito, uma prerrogativa que encontre seu fundamento de validade no dogma da supremacia do interesse público sobre os interesses privados, quando se reconhece que o advento do próprio Estado Democrático implicou na necessária substituição da supremacia do interesse público pelo reconhecimento da supremacia dos direitos fundamentais.

2. Ainda que assim não o fosse, ou seja, ainda que se pudesse, nos moldes atuais da democracia constitucional, acolher o conceito de supremacia do interesse público sobre os interesses privados – o que definitivamente não é a hipótese -, haveria de, ao menos, se levar em conta que a prerrogativa de instabilização contratual, consubstanciada no conceito de cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, constitui instrumento que atenta contra o mais nobre fim público contido na disciplina contratual, qual seja: o de servir de instrumento de promoção da paz social, da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas.

Em outras palavras, não pode o Estado, no papel de "incansável paladino da defesa do interesse público" que lhe atribuiu o próprio Direito Administrativo moderno, atuar como maior ofensor das condições previamente contratadas com o particular, vez que essa conduta atenta não só contra a maior função social dos contratos, como também contra um dos princípios mais relevantes do Estado Democrático de Direito: o Princípio da Tutela da Confiança Legítima.

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Notas

1. BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006.
2. Expressão elíptica de negotium contractual ou contractus negotti.
3. ESPÍNOLA, Eduardo, Sistema do direito civil brasileiro, v.2, tomo II, São Paulo : Editora Freitas Bastos, 1945, cap. IV, p. 34.
4. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. 3, São Paulo : Saraiva, 1999, p. 10/11.
5. Ibdem, p. 34/35.
6. GOMES, Orlando, Contratos, 13 ed., Rio de Janeiro : Forense, 1994, p. 4.
7. PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil, v. III, 10ª ed., Rio de Janeiro : Forense, 1999, p. 2.
8. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. 3, São Paulo : Saraiva, 1999, p. 55.
9. ORGAZ, Alfredo, Nuevos estudios de derecho civil, Buenos Aires : Editorial Bibliográfica Argentina, 1954, p. 25.
10. RUGGIERO, Roberto de, Instituições de direito civil, tradução da 6ª ed. Italiana por Paulo Capitanio, atual. Por Paulo Roberto Benasse, Campinas : Book Seller, 1999, v.3, p. 322.
11. Ibdem, p. 322.
12. Ibdem, p. 2.
13. Ibdem, p. 8.
14. CRETELLA JÚNIOR, José, Dicionário de direito administrativo, 3 ed., Rio de Janeiro : Forense, 1978, p. 153.
15. CORREIA, Sérvulo, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Livraria Almedina, Coimbra, 1987, p. 396.
16. MELO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 567.
17. FIGUEIREDO, Lúcia Valle, Curso de Direito Administrativo, São Paulo : Malheiros Editores, 1994, p. 311.
18. Ibdem, p. 40.
19. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.
20. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 407.
21. Sobre o tema discorre brilhantemente o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira em sua obra Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007.
22. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.
23. MELO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 569.
24. Ob. cit. p. 570.
25. Ob. cit. p. 573.
26. Ob. cit. p. 574.
27. Ibdem.
28. MEIRELES, Hely Lopes, Licitação e contrato administrativo, 9 ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 172/173.
29. Ob. cit. p. 179.
30. ARAÚJO, Edmir Netto de, Contrato administrativo, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 47.
31. Ibdem, p. 153.
32. Superior Tribunal de Justiça, REsp 737741 / RJ RECURSO ESPECIAL 2005/0037056-6, 03/10/2006.
33. Supremo Tribunal Administrativo, Processo: 042938, Data do Acordão: 30/09/99.
34. Ibdem. p. 180
35. Ibdem, p. 127.
36. Ibdem, p. 127.
37. Neto, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 417.
38. Ob. cit., p. 50.
39. MELO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 60.
40. BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 139.
41. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Vademecum de licitações e contratos, Belo Horizonte : Fórum, 2004, p. 216.
42. Supremo Tribunal Administrativo, Processo: 042938, Data do Acordão: 19/02/2004.
43. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 30.
44. "O pensamento organicista funda-se na idéia de que o indivíduo é, essencialmente, uma parte do todo social e de que o bem de cada um só se realiza quando assegurado o bem comum. Assim, tanto no organicismo antigo (v.g. Aristóteles) como no moderno (v.g. Hegel), a associação transindividual – e os interesses do grupo social – goza de supremacia sobre os interesses de suas partes, isto é, os indivíduos."

"Como é trivialmente reconhecido, o organicismo hegeliano representou a matriz teórica dos grandes sistemas políticos totalitários que varreram o mundo no século XX: o nazi-facismo e o comunismo."

"... segundo a visão utilitária, a melhor solução para cada problema sociopolítico seria aquela que promovesse, na maior escala, os interesses dos membros da sociedade política, individualmente considerados."

"... como os interesses individuais são as vezes conflitantes, a solução considerada justa pelo utilitarismo é aquela que justifica o sacrifício dos interesses de um membro da comunidade com um benefício superior, em termos comparativos, para os interesses de outros membros." Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 82/84

45. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 31.
46. Neves, Marcelo, Entre Têmis e Leviatã: Uma relação difícil: O Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas – São Paulo : Martins Fontes, 2006, p. 246.
47. Ibdem, p. 247.
48. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 102.
49. Sobre o movimento pós-modernista e seus reflexos na teoria do direito e do Estado: Santos, Boaventura de Sousa, O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº. 30, 1990.
50. Santos, Boaventura de Sousa, O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº. 30, 1990.
51. Santos, Boaventura de Sousa, O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº. 30, 1990, p. 15/16.
52. Moraes, Maria Celina Bodin, A caminho de um Direito Civil Constitucional in Revista Estado, Direito e Sociedade, vol. 1, 1991, publicação do Departamento de Ciências Jurídicas da PUC-Rio.
53. Ibdem.
54. DELGADO, José Augusto. O Contrato no código civil e a sua função social. Revista Jurídica, São Paulo, ano 52, n. 322, p. 7-28, ago. 2004.
55. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional, São Paulo : Saraiva, 2007, p. 139.
56. "O direito administrativo, que até então só conhecia o parâmetro jurídico da eficácia – aptidão para a produção de efeitos, tout court – absorvia autopoieticamente, das ciências auxiliares, um novo parâmetro, juridicizando-o: o da eficiência – entendida como a produção de efeitos satisfatórios para a obtenção dos resultados visados pela lei." Neto, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 452.
57. Neto, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 409/410.
58. Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, Editora Almedina : Coimbra, 4ª ed. 2000, p. 18/19.
59. Ibdem, p. 222.
60. Utiliza-se o termo independência propositadamente, a fim de destacar sua superioridade valorativa em relação à "mera" autonomia.
61. REALE, Miguel, Pluralismo e liberdade, São Paulo : Saraiva, 1963, p. 70-74 apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional, São Paulo : Saraiva, 2007, p. 139.
62. Ibdem, p. 140.
63. Sarmento, Daniel, Direitos fundamentais e relações privadas, Rio de Janeiro : Editora Lúmen Júris, 2004, p. 111.
64. BENOIT, Francis Paul, Le droit administratif français, Dalloz, 1968, p. 588 apud MELO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 575.
65. Santos, Boaventura de Sousa, O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº. 30, 1990, p. 31.
66. Ibdem, p. 406.
67. Ibdem, p. 408.
68. BINENBOJM, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 95.
69. Ibdem, p. 98.
70. Ibdem, p. 31/32.
71. GOMES, Orlando, Direito privado: novos aspectos, Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1961 p. 9/10.
72. BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006. p. 143.
73. BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 351.
74. Ibdem, p. 82/82.
75. Ibdem, p. 155.
76. BINENBOJM, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 97.
77. Com a prolação da sentença de 14-5-1956 do Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlin.
78. O que se explicitou nas sentenças do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia de 22-3-1961 e 13-7-1965.
79. COUTO E SILVA, Almiro, Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo, Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, n. 46, p. 11-29, 1988 apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional, São Paulo : Saraiva, 2007, p. 473/474.
80. Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, Editora Almedida : Coimbra, 4ª ed. 2000.
81. Jorge Cesa Ferreira da Silva, A boa-fé e a violação positiva do contrato, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 51-52 apud Schreiber, Anderson, A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e o venire contra factum proprium – 2ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007.
82. Baptista, Patrícia, A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da administração pública – A proteção das expectativas legítimas dos cidadãos como limite à retroatividade normativa in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 157.
83. Schreiber, Anderson, A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e o venire contra factum proprium – 2ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 94.
84. Ibdem, p. 474/475.
85. Ibdem, p. 12.
86. Especialmente numa visão de "unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurídico" conforme propagada por Maria Celina Bodin.
87. Ibdem, p. 10/11.
88. Ibdem, p. 12.
89. Ibdem, p. 5.
90. ALVIM NETTO, J. M. A., A função social dos contratos no novo Código Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 815, p. 11, 2003.
91. Ibdem, p. 18.
92. SOUSA, Marcelo Rebelo de, O concurso público na formação do contrato administrativo, LEX Edições Jurídicas : Lisboa, 1994. p. 54.
93. Ibdem, p. 19.
94. Neto, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 450.
95. Ibdem.