A invalidade das provas digitais no processo judiciário

1.Introdução

Nas últimas décadas, com o avanço da tecnologia, presenciamos uma grande revolução nas relações sociais. O estilo de vida mudou completamente em todo o mundo. Nesta nova era, intitulada por muitos autores como "era das comunicações", foi criado o mais revolucionário meio de informação eletrônica: a internet. O uso do computador, principalmente conectado a essa grande rede mundial, transformou a vida moderna. A internet invadiu as residências e as empresas do mundo inteiro, alterando radicalmente a vida humana.

Além da revolução da internet, diariamente vivenciamos a criação de novos dispositivos digitais que irão "facilitar nosso dia-a-dia". Estamos realmente em um mundo digital. Não nos imaginamos mais sem nossos notebooks, telefone celular, CDs e DVDs portáteis, MP3 Players, Pen Drives, máquinas fotográficas digitais e carros com GPS. Sem falar que os telefones celulares já não são mais telefones, e sim "Smartphone", com mensagens SMS, fotos, vídeos, e-mails, agenda, gravador de voz etc.

Em todo ramo do Direito a vida digital está presente: pessoas se comunicam cada vez mais por e-mail e mensagens instantâneas; contratos são feitos e firmados pelo computador; o direito sucessório já discute autoria de bens digitais; trabalhos são realizados remotamente, via internet; os impostos são registrados em notas fiscais eletrônicas. Devido ao uso cada vez menor de documentos em papel e o aumento da utilização de arquivos eletrônicos, há uma crescente demanda de ações judiciais instruídas com provas digitais.

Mas as provas digitais são facilmente alteráveis, sem deixar vestígios: os documentos digitais podem ser modificados; a data e hora de gravação podem ser alteradas; imagens digitais são facilmente transformadas; e-mails podem ser adulterados, no que se refere ao remetente, ao destinatário ou mesmo no corpo da mensagem; arquivos podem ser apagados etc.

Assim sendo, qual a validade desta prova digital, se ela pode ser modificada? Como utilizar algo que não está registrado em papel, que não contém assinaturas físicas e que sequer pode, a priori, ter sua materialidade e autoria comprovadas, para provar fatos e situações ante o Direito? Como fica a segurança jurídica de uma prova eletrônica? Serão necessárias transformações em nosso ordenamento jurídico?

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2.Conceito de Prova

A prova tem sua base no direito constitucional de ação e de defesa, contido no art. 5º, XXXV de nossa Carta Magna (BRASIL, 1988). Segundo Silva (2009, p. 431), além do direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito público subjetivo, de agir, também se tutela contra quem se propõe a ação, assegurando também o contraditório e a ampla defesa.

Além de garantir o direito de ação e de defesa, em uma acepção mais ampla a prova garante o direito ao devido processo legal. Essa segurança constitucional, combinada com o direito de acesso à justiça e o contraditório e a plenitude de defesa, fecha-se o ciclo das garantias individuais (SILVA, 2009, p. 432).

Nota-se, portanto, a importância da prova para o direito. Para se discutir aspectos desta prova, é necessário primeiramente definir o conceito de prova.

2.1.Definição da Prova

A palavra "prova" tem várias acepções e conceitos, que vêm se aperfeiçoando ao longo do tempo.

No sentido lato, a prova é o "o meio tal qual a inteligência chega à descoberta da verdade" (CASTRO, 2000, p. 32). Posteriormente, o autor resume o sentido jurídico da prova na "demonstração dos fatos alegados em juízo".

Definir o vocábulo prova é difícil por causa de suas acepções. "Ora refere-se à atividade envolvida para apuração da verdade dos fatos, ora é empregado para designar o próprio resultado dessa atividade" (GARCIA, 2009, p. 1).

Para Carnelutti, (2000, p. 307), o termo prova tem dois significados: o objeto para o conhecimento de um fato, bem como o próprio conhecimento fornecido pelo objeto. Podemos encontrar essa definição na seguinte crítica ao código de processo civil italiano:

Tampouco a palavra prova, como tantas outras, tem um único significado na linguagem jurídica: prova não se chama somente o objeto que serve para o conhecimento de um fato, mas também o próprio conhecimento fornecido por tal objeto; esse equívoco se observa também no Código, no qual, por exemplo, quando se fala de ''exibição de provas'' (arts. 210 e ss.), a palavra está usada no primeiro e, ao contrário, nas frases ''meios de prova'' (art. 202) e "argumentos de provas" (art. 116), no segundo dos mencionados sentidos. (CARNELUTTI, 2000, p. 307).

No Brasil, Theodoro Júnior (2001, p. 367) divide os conceitos de prova em objetivo e subjetivo. Para o autor, o primeiro é o instrumento, o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (documentos, testemunhas, perícia etc.), e o segundo é "a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato em virtude de produção do instrumento probatório".

Já Nucci (2009, p. 16) separa os sentidos da prova em três: como ato ("processo pelo qual se verifica a exatidão do fato apegado pela parte"), como meio ("instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo"), e como resultado ("produto extraído da analise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato").

Com esta definição, delimitamos nosso estudo no meio digital para se provar a verdade, seus aspectos e validade, uma vez que podem facilmente ser modificadas sem deixar rastros. Mas para isso vamos à função da prova.

2.2.Função da Prova

Montenegro Filho (2009, p. 409) coloca a fase de instrução probatória como a mais importante do processo, destinada à produção de provas pelas partes. Mas qual o objetivo dessa prova?

Não podemos perder de vista que a finalidade de se provar um fato é, ao término, se realizar um direito. Para isso, é necessário demonstrar os fatos para que se forme o juízo de convicção. Nesse sentido, podemos verificar:

É evidente que, ou se trate de demonstrar a existência de um fato ou de um direito, ou de fazer a aplicação deste, sempre se lança mão destes dois elementos, pois que o fim da prova do fato é a realização de um direito e, quando tratamos da existência do direito, é mister conhecer a existência dos fatos que lhe deram origem. [...]. Em outros termos: o fim da prova é alcançar os melhores meios de conhecer a existência dos fatos que servem de pábulo aos debates judiciais e para os quais se invoca a aplicação da lei. (CASTRO, 2000, p. 35).

Não se nega que as leis e as provas se auxiliam mutuamente, pois muitas vezes a lei não pode ser aplicada sem as provas, bem como as provas seriam inúteis sem as leis (CASTRO, 2000, p. 36).

Em Carnelutti (2000, p. 495) podemos resumir a função da prova como uma atividade dirigida à verificação de um juízo. E não há dúvida que é um instrumento elementar, onde sem ela não haveria fundamentos para a verificação dos reais fatos.

Há um tipo de processo, o processo de conhecimento que, em substancia, não se propõe outro objeto a não ser esta verificação; mas também no processo executivo é necessária uma verificação e por isso se utilizam de provas. Estas são, assim, um instrumento elementar, nem tanto do processo quanto do direito, e nem tanto do processo de conhecimento quando todo processo em geral; sem ela o direito não poderia, em 99% dos casos, alcançar seu objetivo. (CARNELUCCI, 2000, p. 496).

A demonstração de fatos nos remete a uma busca da verdade, certeza. Tenta-se demonstrar a realidade por meio de provas para se atingir a certeza e a verdade sempre que possível:

A prova vincula-se à verdade e à certeza, que se ligam à realidade, todas voltadas, entretanto, à convicção de seres humanos. O universo no qual estão inseridos tais juízos do espírito ou valorações sensíveis da mente humana precisa ser analisado tal como ele pode ser e não como efetivamente é. (NUCCI, 2009, p.13, grifos do autor).

Mas a procura desta verdade e certeza não pode ser pela "verdade real", e sim pela "verdade formal" (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 409), pois o fato apresentado comporta múltiplas interpretações: do réu, do autor e do juiz.

É importante ressaltar que a prova é base para que o juiz tenha conhecimento da ocorrência ou não de determinado fato relevante, e assim proferir um julgamento. Como o juiz não conhece os fatos, criam-se meios no processo para que ele tenha o conhecimento necessário para formação de sua convicção (GARCIA, 2009, p. 1).

O sistema adotado pelo Brasil para se avaliar a prova é denominado "sistema do livre convencimento motivado" ou da "persuasão nacional", dando liberdade ao magistrado para apreciar a prova, não sendo obrigatória sua apreciação, desde que fundamente sua decisão (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 431). Esse sistema é utilizado para a cognição do juízo, que demonstraremos à frente.

2.3.Tipos de Prova

Segundo Montenegro Filho (2009, p. 421), há várias classificações de provas, e não há consenso quanto a esta separação, pois o CPC é omisso quanto à isso. As provas podem ser classificadas quanto ao seu objeto e sujeito.

Conforme seu objeto, as provas podem ser diretas ou indiretas. As diretas levam, por si só, ao fato concreto, sem elementos de associação. Já as indiretas precisam ser complementadas com elementos indutivos. Como exemplos de provas diretas, temos os depoimentos das testemunhas e das partes, os documentos e o resultado da prova pericial. Indícios e presunções são considerados provas indiretas, em regra mais frágeis que as diretas.

Conforme seu sujeito, as provas podem ser pessoais ou reais. Quando têm origem num documento, são classificadas como reais. E quando extraídas do depoimento pessoal das partes ou da oitiva de testemunhas, são classificadas como pessoais.

Segundo o Código de Processo Civil Brasileiro, as espécies de prova são (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 445):

a)prova documental;

b)exibição de documento ou coisa;

c)prova testemunhal;

d)depoimento pessoal

e)confissão;

f)inspeção judicial; e

g)prova pericial.

Para se falar a respeito de provas digitais, vamos nos ater às provas documentais, englobando a exibição de documento ou coisa, e sua possível perícia, caso suscitada.

2.4.Meios de Produção de Prova Eletrônica

Há inúmeros meios de produção de provas eletrônicas. Nesse momento podemos exemplificar alguns meios de produção da prova digital:

a)Documentos de texto, planilhas eletrônicas e bancos de dados;

b)Arquivos de áudio, como músicas e gravações;

c)Arquivos de vídeo;

d)Imagens em qualquer formato;

e)Mensagens eletrônicas, como e-mail, torpedos de celular (SMS) etc;

f)Interrogatório de réu preso via videoconferência;

g)Depoimento Testemunhal Online;

h)Procuração Online etc.

Para todos esses meios de provas eletrônicas, podemos dizer que eles podem ser considerados como documentos digitais, uma espécie de prova documental.

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3.Prova documental

Iniciamos com uma tradicional definição de prova documental:

A prova documental é aquela que resulta do documento escrito, e compreende tanto os originais como as cópias. Pela mesma forma, compreende tanto os escritos exarados por tabelião como os que são feitos por pessoa particular. É por estas razões que os documentos se dividem, quanto à forma, em originais e cópias, e, quanto à sua causa eficiente, em autênticos e particulares. (CASTRO, 2000, p. 227)

Nesta definição já deparamos com alguns problemas no que diz respeito ao conceito da prova documental em face ao meio digital que queremos abordar. A princípio, a prova documental encontra-se em um documento escrito. Presume-se um suporte de papel, onde não o encontramos na forma eletrônica. Também não há distinção entre originais e cópias no meio digital. Por isso, é necessário encontrar a conceituação destes termos, que faremos mais adiante.

Mesmo não havendo hierarquia entre as provas no direito brasileiro, a prova documental é considerada uma das provas de intensidade mais forte, conforme comprovamos em Carnelutti, (2000, p. 646): "Sem prova ao contrário, o juiz deve considerar como verdadeiro o fato representado". Podemos confirmar esta afirmação abaixo:

A prova documental oferece ao julgador o conhecimento do fato sem qualquer interferência valorativa outra, que não a sua própria. A interferência humana no fato, diante da prova documental, cinge-se à formação da coisa (documento) e à reconstrução do fato no futuro (pelo juiz ou pelas partes, por exemplo). (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 234).

Assim, continuamos com a conceituação de documento para se compreender o conceito de prova documental.

3.1.Conceito de Documento

O Código Civil menciona a palavra "documento" diversas vezes, mas não o conceitua:

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

[...] II - documento.

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no país. (BRASIL, 2002, grifo nosso).

O Código de Processo Civil menciona a palavra "documentos" no Título VIII, Capítulo VI, Seção V, e também fala de "prova documental" em seus arts. 364 a 399. Mas, similar ao nosso Código Civil, também não conceitua documento. Portanto, precisamos de definições mais genéricas de documento.

O conhecido dicionário Aurélio define documento como:

Documento: s.m. 1. Qualquer base de conhecimento, fixada materialmente e disposta de maneira que se possa utilizar para consulta, estudo, prova, etc. 2. Escritura destinada a comprovar um fato; declaração escrita, revestida de forma padronizada, sobre fato(s) ou acontecimento(s) de natureza jurídica. 2. Restr. Qualquer registro gráfico. 4. Ant. Recomendação, preceito. (FERREIRA, 2001, p. 605).

Conforme se pode observar, para a referida obra, o documento precisa estar fixado materialmente. Já o dicionário Houaiss dá uma definição mais detalhada de documento:

Documento: s.m. 1. declaração escrita que se reconhece oficialmente como prova de um estado, condição, habilitação, fato ou acontecimento; 2. texto ou qualquer objeto que se colige como prova de autenticidade de um fato e que constitui elemento de informação 3. arquivo gerado por certos programas ou pacotes, como processadores de texto, planilhas eletrônicas etc. 4. qualquer título, declaração, testemunho etc. que tenha valor legal para instruir e esclarecer algum processo judicial. (HOUAISS, 2009, p. 705).

Nota-se que a citação já ressalta o arquivo eletrônico.

Para completar, fomos buscar definições também na seara penal. O art. 232 do CPP define documento como "quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares". Sua cópia, desde que autenticada ^[01], também terá o mesmo valor que o original, de acordo com o parágrafo único do mesmo artigo.

O conceito de documento do direito penal como sendo escritos, instrumentos ou papéis necessita de uma explicação mais detalhada quanto aos seus termos, pois eles podem ser interpretados por várias formas. Encontramos o esclarecimento em Nucci (2009, p. 124):

a)escritos: papéis contendo a representação de palavras ou de ideias através de sinais;

b)instrumentos: papel pré-constituído para a formação de prova, como, por exemplo, o recibo;

c)papéis: de valor residual, todos os demais conteúdos gráficos, desenhos, ilustrações.

O autor também define os tipos público – produzido por funcionário público no exercício das suas funções – ou particular – constituído por pessoa fora do funcionalismo, sem intervenção estatal.

Em escritos penais, concluímos que também não se engloba o documento eletrônico. Finalizamos assim com uma definição sucinta e genérica de documento:

Toda coisa capaz de representar um fato. Pode constituir prova documental se for apta a indicar diretamente este fato ou prova documentada, quando a representação do fato se dê de forma indireta (MARIONI, 2001. p. 19).

Para simplificarmos o entendimento, iremos então adotar a definição de documento como "toda coisa capaz de representar um fato".

3.2.Conceito de Documento Eletrônico

Após explicarmos o termo documento, podemos definir documento eletrônico. Antes de citarmos as leis sobre o assunto, o Conselho Federal da OAB, dentro do assunto de Infraestrutura de Chaves Publicas – que pretendemos detalhar posteriormente –, faz sua conceituação e demonstra um de seus problemas:

Um dos grandes desafios de nossos tempos é a possibilidade de substituir documentos em papel por documentos eletrônicos. O documento eletrônico nada mais é do que uma seqüência de números binários (isto é, zero ou um) que, reconhecidos e traduzidos pelo computador, representam uma informação. Um arquivo de computador contendo textos, sons, imagens ou instruções é um documento eletrônico. O documento eletrônico tem sua forma original em bits, ou seja, não é impresso ou assinado em papel: sua circulação e verificação de autenticidade se dão em sua forma original, eletrônica. São evidentes as vantagens quanto ao armazenamento, transmissão e recuperação de documentos eletrônicos, se comparados com o papel (BRASIL, ICP-OAB, [200-]).

O termo documento eletrônico foi definido, em nosso país, pela Medida Provisória 2.200-2, de 24 de Agosto de 2001, ainda válida em nosso ordenamento jurídico (pois veio antes da Emenda Constitucional 32). Esta MP garante ao documento eletrônico a força de presunção verdadeira quanto aos signatários, que veremos ser um dos problemas inerentes ao documento eletrônico mais adiante.

Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.

§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil.

§ 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento. (BRASIL, 2001).

O texto citado faz referência ao art. 131 do Código Civil de 1916, mas o art. 219 do Novo Código Civil (Lei 10.406 de 2002) repete, ipsis litteris, o artigo:

Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. (BRASIL, 2002).

Confirma-se assim a existência do documento eletrônico no ordenamento jurídico brasileiro. Mas há ainda muita confusão acerca do termo. Aqui observamos a necessidade de difundir e detalhar o tema na legislação.

Para se explicar os problemas das provas digitais, faz-se necessário compreender como se dá o exame de provas em nosso direito.

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4.Exame de Provas

Como o tema deste trabalho assenta-se na validade das provas digitais, precisamos abranger qual a necessidade das provas e como se forma o juízo de convicção a partir destas provas.

Conforme já visto, as provas não são obrigatórias ^[02] em nosso país. O magistrado pode definir sua sentença pelo seu próprio convencimento. Mas, quando há a necessidade de uma prova, devemos entender como é formada a cognição.

4.1.Cognição

O exame de provas se faz pela cognição. É por meio dela que se forma o convencimento. Para se desenvolver o convencimento, são imprescindíveis as atividades de percepção e juízo. No direito italiano, base do direito brasileiro, encontra-se a divisão da cognição em duas fases: inspeção e avaliação das provas.

Sobre esses elementos objetivos (objeto e fonte ou meio da prova), deve ser exercitada a atividade do sujeito (e, quando se tratar de prova judicial, da agência), a fim de que sirvam para proporcionar a prova. As fases para tal atividade são sempre duas: percepção e juízo. Existe percepção, mesmo quando a prova for indireta, sempre que se exercitar sobre a fonte de prova e não sobre o fato por provar. Há juízo mesmo quando a prova for direita, porque do que o órgão judicial percebe deve argüir se existe o não o fato por provar. Estas duas fases da atividade do verificador recebem, na doutrina das provas, os nomes de inspeção e de avaliação (CARNELUTTI, 2000, p. 545-546).

Independente se a prova for indireta ou direta, isto é, necessitar de complementação ou não, passa-se pela inspeção e, depois, faz-se a avaliação.

4.2.Hierarquia de provas e Princípio do Livre Convencimento

Para descrever o procedimento, é importante lembrar que no direito brasileiro não há hierarquia entre provas. Todas as provas têm a mesma força, e não há uma que sobressaia em relação à outra. O Princípio do Livre Convencimento Motivado vem de nossa Constituição e reflete na legislação processual (PINHEIRO, 2009, p. 157). O art. 131 do CPC nos diz que "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento" (BRASIL, 1973).

Encontramos também, nesse mesmo sentido, nossa legislação penal, a princípio mais rigorosa. Podemos confirmar neste parágrafo:

A livre apreciação da prova não significa a formação de uma livre convicção. A análise a ponderação do conjunto probatório são desprendidas de freios e limites subjetivamente impostos, mas a convicção do julgador deve basear-se nas provas coletadas. Em suma, liberdade possui o juiz para examinar e atribuir valor às provas, mas está atrelado à elas no tocante à construção de seu convencimento em relação ao deslinde da causa. E, justamente por isso, espera-se do magistrado a indispensável fundamentação de sua decisão, expondo as razões pelas quais chegou ao veredicto absolutório ou condenatório, como regra (NUCCI, 2009, p. 19).

Portanto, em nosso direito, mesmo que haja o livre convencimento, o juiz deve descrever os motivos que o levaram a decidir daquela forma.

Em sentido contrário, os Estados Unidos valorizam as provas dependendo de sua hierarquia, como encontramos em Pinheiro (2009. p. 157). No sistema jurídico norte-americano, temos três tipos de prova:

a)Real evidence: evidências materiais, objetos físicos que podem ser levados à corte, como, por exemplo, a arma de um crime;

b)Documentary evidence: evidência documental, contendo duas regras:

-best evidence rule: o documento original deve ser sempre apresentado em juízo;

-parol rule: quando a prova é um documento assinado por duas partes, é valido somente o que está escrito, e nenhum acordo verbal poderá modificá-lo.

a)Testimonial evidence: testemunha de fatos.

Voltando ao Brasil, embora a hierarquia não esteja prevista em nossa legislação processual, Theodoro Júnior (2004, p. 408) lembra que, de início, já se faz uma separação entre documentos públicos e privados, onde aquele tem maior poder sobre este. Os documentos públicos, gerados por atos solenes que têm forma substancial, apresentam supremacia sobre qualquer outra prova, e não podem ser substituídos por nenhum outro meio de convicção.

Nota-se que então há "forças" probantes entre os diferentes tipos de prova. Existem especificidades em cada tipo de prova apresentado, dependendo também do tipo de decisão que se invoca. Encontra-se uma multiplicidade de critérios definidos, conforme se observa:

Há normas que dizem respeito à forma de sua elaboração, se por meio de instrumento público, de documento público ou através de documento firmado diretamente entre privados, ou, ainda, se era exigida, para a constituição do ato jurídico, a forma escrita. Outras ditam o tratamento jurídico a ser considerado em face de questões concernentes à autenticidade do documento, como aquelas que estabelecem o tratamento das cópias e das certidões em face do documento original, ou, ainda, ao questionamento da presença de tal atributo. Dois outros grupos de regras igualmente relevantes são aqueles que comportam comandos relacionados à força probante dos documentos no que se refere ao seu conteúdo (dispondo quanto aos efeitos atribuídos à data em que os mesmos são firmados e à sua autoria) e à função por eles exercida (em especial, a documentos destinados à comunicação de informações e a escrituração contábil e comercial da atividade empresarial). (REICHELT. 2001, p. 257).

Esses critérios demonstram as diferenças na força probatória entre os tipos de prova existentes.

4.3.Força Probatória dos Documentos

Primeiramente, devemos saber que o documento aponta um fato, tendo conteúdo representativo. E, como nos ensina Carnelutti (2000, p. 514) "sendo a representação sempre obra do homem, o documento mais do que uma coisa, é um opus (resultado de um trabalho)". Pela representatividade, necessitamos definir sua confiabilidade.

Desde o início do século passado, dividimos os documentos em públicos e privados, pois há diferença em relação às suas forças probantes. Esta divisão ainda hoje é bastante relevante quando valoramos a prova.

Na teoria das provas, busca-se sempre a prova perfeita. Os documentos públicos são os que têm mais valor, chegando perto desta perfeição. Nesse sentido encontramos uma citação clássica a respeito dos documentos públicos, chamados de provas literais autenticas:

Ninguém pode impugnar a grande importância da prova perfeita, qualquer que seja a forma pela qual se opere; porém, a prova literal autêntica é a que tem ainda mais subido valor.

No nosso reino, as leis, tanto antigas como modernas, têm procurado estabelecer quais os casos nos quais se deve exigir a prova literal, e todas tendem a empregar os meios para que ela seja preferida, sempre que seja possível; e isto, não só para que terminem os processos existentes, mas também para que se evitem outros novos, para o que muito já contribuído, e cada vez contribuirá mais, a legislação hipotecária (CASTRO, 2000, p. 103).

Na falta da prova documental pública, o mesmo autor cita a prova particular, que se faz pelos escritos particulares nos termos, pela forma e para os efeitos prescritos em direitos. Mas estes são mais sujeitos a fraudes (CASTRO, 2000, p. 103).

Por isso, segundo Montenegro Filho (2009, p. 493), "a força probante dos documentos depende da sua origem (documento público e documento particular) e da sua forma (originais e cópias)".

Vemos esta regra explícita no art. 373 do nosso CPC: "o documento particular, de cuja autenticidade se não duvida, prova que o seu autor fez a declaração, que lhe é atribuída" (BRASIL, 1973). Este artigo presume verdadeira a declaração feita pelo documento particular.

Além dos escritos particulares, temos outros tipos de provas em nosso Código Civil:

Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão (BRASIL, 2002).

Trataremos, tanto os escritos particulares como reproduções de imagens e sons, como documentos particulares neste trabalho.

Agora pretendemos abordar o motivador desse trabalho: a alegação de falsidade.

4.4.Falsidade

A contestação mais temida de uma prova documental é a alegação de sua falsidade. Segundo Castro (2000, p. 255): "É, em geral, indispensável, para que os documentos particulares façam prova em juízo, que a parte que deles quer servir-se prove a verdade do seu objeto, se a parte contrária nega a sua veracidade".

Em nosso direito, a falsidade consiste em (art. 387 do CPC):

a)formar documento não verdadeiro;

b)alterar documento verdadeiro (BRASIL, 1973).

A veracidade dos documentos é presumida, desde que não haja impugnação quanto à sua falsidade. A falsidade pode ser alegada quando há defeitos no negócio jurídico, que podem ser causados por erro, dolo ou coação.

Não havendo impugnação ao documento, é considerado verdadeiro, representando presunção relativa, que cede a qualquer momento do processo, quando demonstrado que o documento foi obtido por erro, dolo ou coação (arts. 138 e ss, 141 e ss, 151 e ss, todos do CC, com o trato de cada vício, como defeitos do negocio jurídico). (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 465).

Da mesma forma, nosso direito penal exige perícia, conforme art. 235 do CPP: "A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade" (BRASIL 1941).

Tanto no direito penal quanto no civil, a falsidade de um documento pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Para essa alegação dá-se o nome de incidente de falsidade. Havendo um incidente de falsidade, esta deve ser comprovada através de exame pericial. Durante a perícia, o processo principal é suspenso. Ao final do incidente, o juiz deve declarar a falsidade ou a autenticidade do documento.

O detalhamento deste procedimento está em nosso CPC:

Da Argüição de Falsidade

Art. 390. O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.

Art. 391. Quando o documento for oferecido antes de encerrada a instrução, a parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado.

Art. 392. Intimada a parte, que produziu o documento, a responder no prazo de 10 (dez) dias, o juiz ordenará o exame pericial.

Parágrafo único. Não se procederá ao exame pericial, se a parte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento.

Art. 393. Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá em apenso aos autos principais; no tribunal processar-se-á perante o relator, observando-se o disposto no artigo antecedente.

Art. 394. Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenderá o processo principal.

Art. 395. A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento (BRASIL, 1973, grifo nosso).

Desta forma, para a arguição da falsidade, devemos utilizar a perícia.

4.3.Perícia

Caso a autenticidade de um documento seja questionada, a questão deve ser resolvida por um perito, nomeado pelo juiz, de preferência entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. O perito deve fazer um laudo baseado em exame, vistoria ou avaliação.

Mesmo que o juiz não tenha que se restringir ao laudo pericial para formar sua convicção, a importância da perícia é bastante reconhecida:

Sem exame, não podem os documentos ter efeitos probatórios. A essa inspeção sensorial é apenas porta aberta à compreensão do conteúdo intelectual, que é nenhuma na inspeção sensorial da coisa. Se está em causa a materialidade do documento, como se dele é falso ou falsificado, aquela inspeção não basta; mas o que então se prova não se prova por meio de "prova documental", e sim por meio de inspeção ocular, ou outra, ou por meio de perícia. É a coisa, e não o documento, que se examina; examina-se o documento sem se ir até o seu conteúdo intelectual, ou se analisa materialmente esse conteúdo (PONTES DE MIRANDA, 1997, p. 357).

O objetivo da perícia é esclarecer questões técnicas, que ultrapassam o conhecimento do julgador, conforme podemos confirmar:

A perícia é espécie de prova que objetiva fornecer esclarecimentos ao magistrado a respeito de questões técnicas, que extrapolam o conhecimento científico do julgador, podendo ser de qualquer natureza e originada de todo e qualquer ramo do saber humano, destacando-se os esclarecimentos nas áreas de engenharia, da contabilidade, da medicina e da topografia (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 479).

Caso o juiz, após a primeira perícia, ainda não tenha formado sua convicção, pode pedir uma segunda perícia. Esta segunda perícia não substitui o resultado da primeira, mas sim a complementa, podendo o juiz apreciar o valor de ambas em separado.

Vale lembrar que, voltando ao assunto de hierarquia de provas, há uma certa prevalência da prova pericial sobre outras provas. Segundo Pinheiro (2009, p. 172), essa preferência "decorre do fato de a prova pericial ser produzida a partir de fundamentação científica, não dependendo de interpretações subjetivas". Essa força da prova pericial impede seu desprezo não motivado:

Uma vez e admitida e produzida, embora possa ser desprezada ou mitigada pelo magistrado em face de outras provas que constam nos autos (art. 436), dando ao fato, com maior firmeza, probabilidade de sua ocorrência de modo diverso, anotamos que esse desprezo não pode ocorrer sem embasamento, sob pena de caracterização do cerceamento do direito de defesa da parte que demonstrou o interesse na colheita da prova específica. (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 481).

Demonstra-se que a perícia é fundamental para as provas digitais. Pode-se haver presunção, mas esta presunção é um argumento bastante fraco:

Quando, afinal, chega-se às presunções partindo-se das provas históricas, através das contra-senhas, desaparece não apenas a função representativa, mas também a função indicativa das provas; a relação entre a prova e o fato por provar não é desejada pelo homem, mas imposta pela natureza, e a ação do homem manifesta-se exclusivamente indagando-se sobre ela (CARNELUTTI, 2000, p. 543).

Portanto, quando há a presunção na cognição, a prova perde tanto a função representativa quanto a indicativa, sugerindo que a perícia é essencial para se provar a autenticidade ou falsidade de um documento.

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5.Força Probatória dos Documentos Digitais

Os documentos digitais possuem certas particularidades bastante relevantes quando falamos sobre sua validade, e consequentemente sua força probatória.

Iremos agora abordar alguns destes aspectos agora.

5.1.Relativização das Noções de Tempo e Espaço

Para o direito, a noção de tempo é relevante para a determinação do momento de aperfeiçoamento do negócio jurídico, para a vigência das leis, para a aquisição e/ou extinção dos direitos. Precisamos da definição do tempo para o estabelecimento de regras na contagem de prazos processuais, por exemplo.

O local ou espaço onde ocorrem as relações jurídicas também é importante, pois é com esta informação que definimos a lei aplicável e o foro competente para o julgamento dos conflitos (LEAL, 2007, p. 23). Conclui-se, então, que, para o direito, o local, data e hora da criação de um documento ou prova também são relevantes.

Notamos uma tentativa do CPC de sanar alguns problemas em relação a um documento particular que não há data:

Art. 370. A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito. Mas, em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:

I - no dia em que foi registrado;

II - desde a morte de algum dos signatários;

III - a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signatários;

IV - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;

V - do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento (BRASIL, 1973).

Mostra-se assim a importância do tempo em documentos particulares. Mas em relação aos documentos digitais, cria-se certa confusão acerca da noção de tempo e espaço na ocorrência de certo fato. Para ilustrar:

Se, hipoteticamente, uma pessoa passasse vinte e quatro horas diante da tela de um computador, navegando na Internet, em poucos instantes poderia visitar a China, os Estados Unidos e o Egito, sair da órbita terrestre, comunicar-se com outras pessoas, tudo isso sem deixar o local físico onde se encontra, essa pessoa não sentiria o tempo passar, o que, aliás, na Internet, é muito relativo, pois, em razão dos fusos horários, umas das partes da comunicação pode encontrar-se em determinado dia e a outra, no dia seguinte, ou anterior. Enfim, a pessoa estaria envolvida intelectual e psicologicamente por um espaço novo, o ciberespaço (LEAL, 2007, p. 23).

Com a citação, vimos que fica difícil definirmos o real momento e local de concretização de um fato jurídico. Com isso, criamos também um problema, onde temos que apelar para uma relativização das noções de tempo e espaço.

Ademais, a data e hora de criação e/ou modificação de um arquivo refere-se à data e hora do computador (ou dispositivo) que o criou, tornando-se facilmente alterável. Pode-se trocar a data e hora de um computador com alguns comandos. É possível alterar essa data e hora mesmo após o arquivo ser gravado, não necessitando de grandes conhecimentos para isso.

5.2.Autoria

Determinar a autoria de um documento, principalmente se utilizado como prova, é imprescindível para que se valide sua posteriormente sua autenticidade.

Para se determinar a fé de um documento, é necessário saber seu autor, pois o documento tem a mesma credibilidade de seu compositor.

A importância da consideração do autor do documento ressalta porque o documento merece a fé de que goze seu autor; uma das fontes principais, por não dizer a primeira, da autoridade do documento é a autoridade de quem o forma; pelo menos enquanto a técnica não oferecer meios de representação que excluam o perigo de falsidade, pode-se fiar alguém do documento tanto quando se pode confiar em quem o fez. Sob esse aspecto, a consideração do sujeito não apresenta menor valor em matéria documental do que em matéria testemunhal. (CARNELUTTI, 2000, p. 572)

Quando o autor de um documento não é explícito, o Código de Processo Civil, em seu art. 371, considera autor quem o assinou ou, quando não se costuma assinar, quem mandou fazê-lo (ex.: livros comerciais e assentos domésticos).

Nos documentos com suporte em papel, sua assinatura é de suma importância para a definição de sua autoria e consequente validação. Definindo sua procedência, se forma a credibilidade do documento.

Se a procedência do documento tem um valor tão notável com respeito a sua eficácia probatória, compreende-se a conveniência, amplamente reconhecida, de providenciar a manifestação de seu autor; entendo aqui por manifestação, em sentido genérico, o emprego de meios idôneos para fazer conhecer quem seja o autor do documento. Quando tal manifestação não existir e, portanto, o documento ocultar seu autor, fala-se em documento anônimo; quando existir e poso que, como verá, o meio comum para obtê-la é a posição de nome do autor, pode-se falar, mesmo que o vocábulo não seja corrente, de documento nominal. (CARNELUTTI, 2000, p. 527).

Corroborando seu valor, para o ordenamento jurídico brasileiro, caso a veracidade da assinatura não possa ser comprovada, o documento particular perde sua fé:

Art. 388. Cessa a fé do documento particular quando:

I - lhe for contestada a assinatura e enquanto não se Ihe comprovar a veracidade;

II - assinado em branco, for abusivamente preenchido.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele, que recebeu documento assinado, com texto não escrito no todo ou em parte, o formar ou o completar, por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário. (BRASIL, 1973).

Verifica-se que a assinatura é essencial para a definição da autoria. Indo além, sem assinatura é impossível utilizar-se o documento como prova. Para que esse documento sirva como prova, é preciso que esteja assinado, ou ao menos redigido pelo autor, onde se prova a autoria por meio de exame grafotécnico. "A falta de assinatura ou de escrita de próprio punho esvazia a força probante de um documento particular, mormente se o suposto autor negar a sua autoria." (LEAL, 2007, p. 170). Vale ressaltar que os documentos diretos, como fotografia ou vídeo, por exemplo, dispensam assinatura, pois representam os fatos tais como ocorreram.

Mas, para um documento virtual, muitas vezes não há como definirmos a identidade real do seu autor. Pinheiro (2009, p. 155) é enfático ao afirmar que: "além de não existir nenhum óbice jurídico, o documento eletrônico assinado digitalmente torna factível a visualização de qualquer tentativa de modificação do documento por meio da alteração da sequencia binária".

Além disso, para Leal (2007, p. 149), essa determinação é ainda mais difícil quando falamos em identidade real dos contratantes na internet, por exemplo. Mesmo que se assegure de qual computador se partiu a contratação, ou criou-se um documento, é muito arriscado definir a identidade do usuário.

Utilizando-se os argumentos anteriores, não há como validarmos a autoria dos documentos eletrônicos. Não se confirmando a autoria, todas as provas demonstradas se tornam inválidas. Alguns autores confirmam a conclusão anterior, mas colocam alguns meios de se reduzir a incerteza:

Deve-se ter em mente que não há como ter 100% de garantia de segurança, nem no mundo real nem no mundo virtual. Vejamos o que ocorre com os golpes em caixas eletrônicos de bancos. Mas sabemos que a tecnologia permite ampliar essa segurança para limites adequados à manutenção da paz social, devendo cada um, individualmente, zelar e ser responsável pela segurança de suas senhas de modo a ajudar a coibir tais práticas, cada vez mais comuns (PINHEIRO, 2009, p. 164).

O autor acima coloca a senha como forma de se ampliar a segurança na definição de autoria. Mas todos sabem que senhas são roubadas por vírus, worms, ou até mesmo pelos chamados cavalos de troia. Não é objeto desse estudo alongar-se nesse assunto, mas, para ilustrar o crescimento desse tipo de fraude, seguem estatísticas do crescimento dos chamados "incidentes de segurança" reportados ao CERT.Br (Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil), até setembro de 2009:

Figura 1 - Total de Incidentes Reportados ao CERT.br por Ano

FONTE: CERT.br, 2009.

Percebe-se quanto é importante o conhecimento do assunto devido ao crescimento desse tipo de incidente eletrônico. Até aqui, confirma-se a impossibilidade de utilização da prova eletrônica no meio jurídico, uma vez que sua autoria não pode ser confirmada de imediato. Veremos também outros aspectos dificultadores à frente.

5.3.Cópias

Dá-se grande importância à origem do documento no direito brasileiro, se é original ou cópia. Especificamente para as cópias, nosso Código Civil, em seu art. 225, as define como prova plena:

Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão (BRASIL, 2002).

O CPC, mesmo sendo mais antigo que o CC, descreve como o direito brasileiro aceita a cópia no processo, dando um tratamento diferenciado às fotografias:

Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida Ihe admitir a conformidade.

Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.

Art. 384. As reproduções fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição, dos documentos particulares, valem como certidões, sempre que o escrivão portar por fé a sua conformidade com o original.

Art. 385. A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original.

§ 1º Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo.

§ 2º Se a prova for uma fotografia publicada em jornal, exigir-se-ão o original e o negativo. (BRASIL, 1973).

Com a utilização cada vez mais intensa de mídias digitais em processos, no ano de 2006, a Lei 11.382/06 alterou o art. 365 do CPC, incluindo vários incisos que se referem às mídias digitais:

Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:

[...]

III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais.

IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade.

V - os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem;

VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

§ 1º Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória.

§ 2º Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria. (BRASIL, 2006).

Independente dos tratamentos divergentes quanto às cópias de documentos dos processos e às cópias dos documentos particulares, dando fé ao advogado e ao tabelião respectivamente, Montenegro Filho (2009, p. 465) nos ensina que os documentos podem ser originais ou cópias, em relação à sua forma, denominando como traslado a primeira cópia do documento público. Para o autor, "a cópia ostenta o mesmo valor probante do original, quando autenticada por oficial púbico ou conferida em cartório através do cotejo com os originais". Lembra também que o CPC exige a juntada do negativo quando se tratar de fotografia.

Com o advento da informatização do processo judicial, a lei 11.419/06 apresentou vários conceitos importantes em relação às cópias, que podem ser usadas como analogia às provas:

Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais.

§ 1º Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

§ 2º A argüição de falsidade do documento original será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor.

§ 3º Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no § 2º deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória. [...] (BRASIL, 2006).

Conforme se observa, as cópias, apesar de ainda terem bastante importância em nosso direito, já são cada vez mais igualadas aos originais. Os extratos digitais e os documentos digitalizados, apesar de necessitarem da fé do advogado, têm a mesma força probante dos originais no processo eletrônico.

5.4.Autenticidade

Outro fator relevante no que diz respeito às provas digitais é a sua autenticidade, também chamada de legitimidade ou veracidade, que já falamos no item 0.

É mister definir sua importância em relação às provas digitais:

Já se realçou a importância que tem, com respeito a qualquer prova histórica, a pessoa do autor, ou seja, a procedência de uma pessoa e não de outra. Mas sob este aspecto é diverso o problema do documento, do problema da testemunha; com efeito, este último coloca em manifesto sempre seu autor; a dificuldade pode se referir, resumindo, à identificação da pessoa, não à sua relação com o testemunho; pelo contrario, como do documento não se faz uso na presença de seu autor, pode ser incerto que seja este, porque é necessário seu acertamento. A certeza da procedência do documento do autor indicado chama-se autenticidade. (CARNELUTTI, 2000, p. 525, grifo do autor).

Para se entender melhor o termo, a nominalidade do documento deve ser considerada como coisa muito distinta da autenticidade. Estas são duas qualidades que podem ser acompanhadas, mas que também podem vir separadas uma da outra. Segundo Carnelutti (2000, p. 525), há documentos nominais não autênticos, como, por exemplo, escritura privada assinada e não autenticada antes de ser reconhecida ou verificada, ou também a escritura privada com assinatura falsa. Da mesma forma, pode se dar a autenticidade a um documento anônimo, como, por exemplo, a uma escritura privada não subscrita, mas reconhecida ou verificada.

Vale assim ressaltar que essa autenticação é relativa. O que se atesta é a firma do signatário reconhecida por tabelião, conforme o art. 369 do CPC. Em relação ao reconhecimento, "quando se alude à autenticidade do documento, perquire-se apenas e exclusivamente da sua autoria, sem cogitar sobre a veracidade ou não do conteúdo próprio inserto naquele suporte" (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 267).

Para Reichelt (2009, p. 264), há um mecanismo próprio de prova indireta, pois a prova produzida em relação à assinatura, um fato secundário, garante a prova da autenticidade do documento, que é o fato principal. Considera-se o documento integralmente fiel se sua assinatura ganhar o reconhecimento público. Desta forma, o autor lembra que a certificação oficial da firma permite reputar o documento como autentico.

No caso do documento eletrônico, seu reconhecimento torna-se ainda mais complicado, pois não há formas de se comprovar a "firma do documento", tratada no próximo tópico, tampouco sua autenticidade.

5.5.Integridade e Conteúdo

Além da autoria e autenticidade dos documentos, faz-se necessário confirmar a integridade do conteúdo das provas. Para nosso direito pátrio, no art. 368 do CPC, presumem-se verdadeiras as declarações constantes do documento particular assinado. Mas, se há dúvida quanto a determinado fato, o documento particular somente prova a declaração, e não o fato, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.

Em relação aos documentos eletrônicos, há um agravante, pois estes são facilmente alteráveis, sem deixar registro, conforme se comprova:

Não estando presos aos meios em que forem gravados, os documentos eletrônicos são prontamente alteráveis, sem deixar qualquer vestígio físico. Textos, imagens ou sons, são facilmente modificados pelos próprios programas de computador que os produziram, ou se não, por outros programas que permitam editá-los, byte por byte. (LEAL, 2007, p. 155).

Para exemplificar esta declaração, o autor acima cita as mensagens eletrônicas que, "ao percorrerem o caminho remoto de um computador ao outro, estão sujeitas a vários graus de ataque e podem ser facilmente alteradas por pessoas autorizadas ou não" (LEAL, 2007, p. 155).

Neste ponto, não há como garantirmos que qualquer documento foi alterado, tampouco por quem foi alterado. Portanto, a integridade do documento eletrônico só poderia ser confirmada se pudéssemos assegurar que o documento não foi atacado ou não sofreu alterações ou adulterações de conteúdo. Isto é praticamente impossível, principalmente nos computadores pessoais.

5.6.Não Repúdio

Conforme demonstrado, quando discorremos a respeito de documentos criados eletronicamente, precisamos nos certificar que os atos feitos pelo usuário de computadores não possam ser negados. Daí surge a figura do não-repúdio, ou não-rejeição.

A não rejeição tem por finalidade garantir que o remetente de uma mensagem eletrônica não tenha a possibilidade de negar o seu envio e as informações nela contidas e, de algum modo, o receptor não possa se esquivar de haver recebido a mensagem, repudiando-a. Para tanto, deve haver segurança quanto à identidade do emissor e do receptor e à integridade da mensagem" (LEAL, 2007, p. 156).

É necessário ter mecanismos de não repúdio para que se tenha confiabilidade nas provas digitais. E estes mecanismos não são encontrados em micros pessoais, por exemplo.

5.7.Outros Aspectos Dificultadores

Existem outros aspectos dificultadores em relação às provas digitais, que não encontramos nos documentos em papel. A título de exemplo podemos citar os problemas relacionados à preservação da prova eletrônica, pois ela pode ser destruída com um único "clique".

Segundo Reinaldo Filho (2009), os documentos eletrônicos têm características próprias, como intangibilidade, forma, volume e persistência. Isto dificulta seu tratamento, pois podem conter grandes volumes (terabytes), a produção de provas geralmente depende do seu autor, que pode recusar. Os arquivos eletrônicos também possuem certo dinamismo, pois podem ser alterados pelo simples fato de ligar ou desligar o computador. Seus autores podem ter sistemas para se "destruir" as provas caso se digite uma senha errada, por exemplo. E a prova de má-fé nestes atos, quando possível, é realmente muito complicada.

Como visto, além dos aspectos referentes às provas digitais, ainda há complicadores que contestam ainda mais a utilização desse tipo de prova.

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6.Aumento da Confiabilidade do Documento Eletrônico

Vimos até agora que, a princípio, não podemos garantir a autoria, autenticidade, integridade nem o conteúdo dos documentos eletrônicos. Mas eles estão cada vez mais presentes nos processos judiciais. Por isso, precisamos de meios para aumentar a confiabilidade e diminuir o poder de repúdio contido nas provas digitais, para que se mantenha certa segurança jurídica.

Pretende-se descrever a partir de agora algumas formas para que se possa continuar utilizando o meio digital para aperfeiçoar negócios jurídicos.

6.1.Senhas

Uma das formas mais antigas de se assegurar confidencialidade às operações em meio eletrônico é distribuindo senhas para seus usuários.

A princípio, a definição de uma senha garante que aquela transação eletrônica foi realizada por aquela pessoa, pois somente ela sabia a palavra-chave e, após digitá-la, efetuou a operação.

Conforme o Comitê Gestor da Internet no Brasil (2006, p. 2) a senha serve para autenticar o usuário, utilizada no processo de verificação da identidade do usuário, assegurando que este é realmente quem diz ser.

Mas sabemos que muitas senhas são de fácil adivinhação, pois são frequentemente utilizadas datas de nascimento, nomes comuns, apelidos, placas de carro, por exemplo, tornando as operações inseguras. Mesmo senhas consideradas "fortes" podem também ser decifradas por sistemas de computador que utilizam a chamada "força-bruta" para tentar, por várias horas, inúmeras senhas até acertar a combinação válida. Ou até mesmo há os "Cavalos de Troia", que "roubam" as senhas digitadas.

Existem softwares que tentam descobrir senhas combinando e testando palavras em diversos idiomas e geralmente possuem listas de palavras (dicionários) e listas de nomes (nomes próprios, músicas, filmes, etc.). (Comitê Gestor da Internet no Brasil, 2006, p. 3).

Nesse sentido, encontramos também:

É responsabilidade do usuário, por sua vez, operar com senhas de difícil decifração, assim como cabe ao provedor conferir-lhe um software de criptografia adequado e atualizado. Usar datas de nascimentos ou nomes comuns, por exemplo, torna muitas operações bancárias no mundo real inseguras – em ambiente virtual, a insegurança gerada por procedimentos desse tipo ainda é maior. Como as senhas são a assinatura eletrônica dos indivíduos na rede, decifrá-las significa aprender a falsificar uma assinatura. (PINHEIRO, 2009, p. 228).

Conforme pode se verificar, definir a identidade de um autor de um documento eletrônico, juridicamente, utilizando uma senha, só é viável se essa identidade não for contestada.

6.2.Biometria

Na tentativa de se reduzir as incertezas geradas com as senhas, criou-se alguns mecanismos para se compor a chamada two-factors authentication, ou "autenticação por dois fatores", mais segura, mais segura, onde se utiliza um segundo fator, além da senha, para verificar a identidade dos autores.

A biometria é um dos mecanismos utilizados para a autenticação. Segundo Leal (2007, p. 159), "as técnicas biométricas mais difundidas são o reconhecimento de padrões de voz, exame de retina, escaneamento das impressões digitais e da palma da mão".

Existe uma discussão acerca da privacidade do dado biométrico, ou ao menos a incidência de direito de imagem. O autor abaixo reputa essa possibilidade, tendo em vista a autorização anterior do indivíduo:

Tomando como certo o fato de que a coleta de dados biométricos recai sobre o direito à privacidade, não há que discutir sobre a possibilidade de invasão, haja vista que tal processo somente será realizado mediante a autorização do indivíduo proprietário da característica captada, seja ela o dedo polegar ou olho, por exemplo, os quais por motivos óbvios são intransferíveis a terceiros.

Analogicamente, qualquer problemática intrínseca ao direito de imagem, previsto no mesmo excerto da Carta Magna, dada a captura do espectro visível a olho nu do corpo humano, como no reconhecimento de face, deverá ser compreendida da mesma forma, pois uma vez que há a autorização expressa do usuário, inclusive declarada e assinada em Termo, será afastada qualquer discussão sobre uma possível não-conformidade legal. (PINHEIRO, 2009, p. 167).

A identificação por meios biométricos cria-se certa segurança por ser difícil o roubo de características físicas de uma pessoa. Mesmo existindo formas conhecidas de se burlar a biometria, como a utilização de próteses de gelatina ou silicone, ainda é uma das formas mais seguras de identificação. Mas Infelizmente não é uma tecnologia difundida, e que pode ser utilizada por qualquer indivíduo.

6.3.Assinatura Digital

Muito se fala a respeito da assinatura eletrônica utilizando-se certificação digital. Mas poucos conhecem suas funcionalidades e limitações.

A assinatura digital serve para verificar a integridade de um texto ou mensagem. Essa assinatura também pode ser utilizada para verificar se o remetente de uma mensagem é mesmo quem diz ser (BRASIL, Comitê Gestor da Internet, 2006, p. 79).

A assinatura digital emprega o conceito de certificação digital, onde se utiliza um par de chaves, ou "certificados": um público e um privado. Este artifício consiste em "assinar" um documento utilizando o certificado privado, que somente o autor possui. Para verificar a assinatura deste documento e garantir a autenticidade, utiliza-se o certificado público, que qualquer um pode possuir.

A chave pública, como o próprio nome sugere, fica disponível e pode ser dada ao conhecimento de todos, enquanto a chave privada é de conhecimento e de uso exclusivo do seu proprietário e por ele deve ser mantida em segredo absoluto. (LEAL, 2007, p. 160).

Portanto, para não se aprofundar nos termos técnicos da computação, vamos simplificar a assinatura digital: o autor possui o certificado privado e passa a assinar todos os documentos com ele. Toda vez que se pretender verificar a assinatura de um documento, basta utilizar o certificado público para conferir a autoria. Somente o certificado público que faz o "par" com o certificado privado consegue verificar a assinatura. Com isso, garante-se que o documento foi assinado utilizando aquele certificado privado, que, a princípio, pertence a somente uma pessoa.

A favor da assinatura digital, há alguns autores como Souza (2009, p. 83), que defendem que "um e-mail, sob o aspecto formal, que não tiver sequer uma assinatura eletrônica não pode ser admitido como prova", ou como Pinheiro (2009, p. 161), que fornece ao certificado digital a mesma validade da assinatura tradicional: "para o Direito Digital, uma chave criptográfica significa que o conteúdo transmitido só pode ser lido pelo receptor que possua a mesma chave e é reconhecida com a mesma validade da assinatura tradicional".

A tendência é a tecnologia ser aprimorada para aumentar o nível de segurança na rede (que, em tese, já é maior do que o que se tem no mundo real, em que a possibilidade de ter uma assinatura falsificada graficamente é maior). É importante ressaltar que a assinatura eletrônica é mais segura que a real, pois é certificada, "autenticada", ou seja, verificada em tempo real no sistema de duas chaves, enquanto as assinaturas tradicionais não são verificadas imediatamente e muitas nem sequer são verificadas, como acontece muito com cheques e cartões de crédito. (PINHEIRO, 2009, p. 161).

Para se utilizar essa tecnologia, cada indivíduo capaz de "assinar um documento" deve possuir um certificado digital válido. Esse certificado pode ser comparado analogicamente à firma reconhecida nos cartórios. Da mesma forma que no "mundo real", esses certificados devem ser emitidos por uma instituição confiável. Esta instituição é conhecida no meio digital como "entidade certificadora". Assim como acreditamos no reconhecimento emitido pelos cartórios, fornecendo a eles fé-pública, é necessário oferecermos a mesma fé às autoridades certificadoras, que devem ser bastante controladas, principalmente por estar em meio digital.

Estas entidades certificadoras são comumente chamadas de cartórios virtuais, e seu funcionamento é bastante discutido, conforme se observa:

Apesar de o Brasil ser bastante avançado na área tecnológica de criptografia, nossa legislação está em uma fase de adaptação constante da regulamentação da assinatura e da certificação virtuais. Tentar definir a quem serão dadas essa atribuições – ou seja, quem serão e como funcionarão os cartórios virtuais – é o mesmo que burocratizar um meio de comunicação cujo principal propósito é a agilidade, por isso não é questão de definir o "local" em que será feito o reconhecimento das "firmas", as senhas ou assinaturas virtuais, uma vez que em ambiente virtual e como o software adequado isto pode ser feito automaticamente na rede verificando em uma conexão sua origem e seu receptor, reconhecendo ambos e gravando a operação para fins de necessidade de investigação se houver qualquer problema. (PINHEIRO, 2009, p. 161).

O Brasil iniciou a regulamentação da certificação digital em 2001, publicando a Medida Provisória 2.200-2, que institui o ICP-Brasil, chamado de Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira, atualmente mantida pelo ITI - Instituto Nacional de Tecnologia da Informação.

6.4.A Infraestrutura de Chaves Públicas (ICP-Brasil)

A Medida Provisória 2.200-2/01 instituiu uma Infraestrutura de Chaves Públicas para o Brasil:

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1º Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.

Art. 2º A ICP-Brasil, cuja organização será definida em regulamento, será composta por uma autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades certificadoras composta pela Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, pelas Autoridades Certificadoras - AC e pelas Autoridades de Registro - AR.

A MP 2.200-2/01 tenta minimizar o problema da autenticidade e da integridade criando a principal Autoridade Certificadora no Brasil, chamada de Autoridade Certificadora Raiz – AC Raiz – que controlaria as demais Autoridades Certificadoras (AC) e Autoridades de Registro (AR).

Estas ACs serão, no futuro, responsáveis pela emissão do par de certificados dos cidadãos. Estamos criando uma cultura de utilização da certificação digital, mas esta tecnologia ainda não está disseminada como nos Estados Unidos e Europa.

Para se dar um exemplo, em 2007, através do Provimento 120/07, a OAB criou sua própria AC, a AC-OAB, encarregada da emissão dos certificados digitais aos advogados, para fazerem parte do processo digital eletrônico. Na mesma linha havia sido criada, em 2005, a AC-JUS, Autoridade Certificadora da Justiça, primeira autoridade certificadora do Poder Judiciário no mundo (BRASIL, ITI, 2005).

Fora do mundo jurídico, o certificado está sendo utilizado por outros órgãos do governo como a Receita Federal, em que o contribuinte, utilizando o e-CPF, verifica a situação de sua declaração do imposto de renda, podendo inclusive corrigir erros online. Já dispensamos também o cartório em várias situações, como, por exemplo, para autenticar contratos de compra e venda de imóveis, validar documentos de concorrência pública, entre outros (PINHEIRO, 2009, p. 161).

Como vemos, além de garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, as assinaturas digitais podem ser utilizadas pra diversos fins. Como exemplos, para finalizar o assunto de certificação digital, podemos, portanto, autenticar a identidade de quem assinou os dados, proteger sua integridade, permitir a prova de quem participou da transação, conceder acessos etc.

Mas, como todos os outros meios digitais citados anteriormente, tem um "Tendão de Aquiles". O certificado que contém a chave privada precisa ser bem guardado, pois, caso seja furtado, pode ser utilizado para se "falsificar a assinatura" de seu proprietário. No modelo brasileiro há um agravante: a "firma" desse certificado é dotado de fé-pública, ficando mais difícil para a parte lesada comprovar que não foi autora de determinado ato.

Além disso, podemos dizer que, com a virtualização dos cartórios, ficou mais fácil falsificar autenticações de documentos, uma vez que as Autoridades Certificadoras podem ser acessadas via Internet. Esse acesso possibilita fraudes advindas de toda parte do mundo, tornando mais difícil a identificação de criminosos.

Para finalizar o assunto, encontramos autores que defendem a utilização de provas eletrônicas mesmo sem certificado digital. Mas todos alertam que o alcance da certeza continua sendo um objetivo utópico:

Em virtude do uso massivo de computadores, a evidência eletrônica pode e deve ser utilizada, como mencionamos anteriormente, mesmo que ela não esteja assinada digitalmente, pois, na verdade, há níveis de evidência, das mais fortes e não repudiáveis às mais frágeis e questionáveis. [...] Todavia, nunca alcançaremos a certeza inequívoca de confiabilidade, tanto no sistema eletrônico quanto no tradicional, ou em outro qualquer, mas, ainda assim, é possível imprimir uma confiabilidade necessária para a concretização de negócios jurídicos nesses meios (PINHEIRO, 2009, p. 160).

Como demonstrado, mesmo se utilizando de tecnologias como biometria e certificação digital, ainda não há formas seguras de se obter a confiança total nos meios digitais.

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7.Algumas Possíveis Soluções

Uma primeira mudança está na clarificação da lei a respeito do documento eletrônico, pois seus termos ainda estão muito confusos. Nesse sentido, Reinaldo Filho (2009) sugere uma mudança na redação do art. 355 do CPC, "para que passe também a fazer referência à informação armazenada eletronicamente". Para o autor, sua redação ficaria assim: "O juiz pode ordenar que a parte exiba documento, coisa ou informação armazenada eletronicamente que se ache em seu poder".

Com o crescimento exponencial das demandas judiciais suportadas por documentos eletrônicos, é necessária também uma alteração no ensino dos cursos voltados ao Direito.

Tendo em vista que as pessoas, as empresas e a própria riqueza da sociedade está migrando para o ambiente virtual, é natural que o crime também. Neste sentido, o estudo desta disciplina é essencial para o profissional do direito, visto que cada vez mais será demandado a ele compreender as questões relacionadas à pratica de ilícitos em ambientes eletrônicos. (PINHEIRO, 2009, p. 236).

Nota-se que a reformulação dos cursos é iminente.

Conforme observado, as provas digitais são bastante voláteis e fugazes. Desta forma precisamos de algo para conservar a evidencia eletrônica. Para Pinheiro (2009, p. 152), "é preciso que a técnica permita preservar a capacidade de prova de autoria e integridade, que seja auditável e periciável, que tenha segurança da informação, que tenha, quando preciso, fé pública". Um dos meios para se preservar as evidências é a ata notarial:

Ainda não foi inventada uma tecnologia a prova de má-fé, mas por certo, na Era em que vivemos, o pior é precisar da prova eletrônica e não ter feito a guarda da mesma. Lembrando que e-mail impresso é cópia, o original é o digital e quando envolver coleta de prova publicada na Internet, a feitura de Ata Notarial é essencial. (PINHEIRO, 2009, p. 304).

Além da ata notarial, existe uma técnica científica mundial, chamada computação forense, para garantir a correta preservação jurídica da prova eletrônica. Para Pinheiro (2009, p. 171): "A computação forense consiste no uso de métodos científicos na preservação, coleta, validação, identificação, análise, interpretação, documentação e apresentação de evidências digitais". Segundo a autora citada, esta computação, também chamada de ciência forense, busca desvendar cinco elementos: quem, o que, como, quando, onde e porquê, ou seja, os elementos ou vestígios do crime. Estes elementos vão formando indícios, que são definidos no art. 239 do nosso Código de Processo Penal: "considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias" (BRASIL, 1941).

Toda investigação baseia-se nas evidências e informações coletadas. Para Pinheiro (2009, p. 172), "o meio virtual não diverge do físico, isto é, as evidências e informações existem desta vez em um disco rígido, celular, ou até mesmo no código-fonte de um arquivo malicioso". Conforme a autora, há cinco regras básicas para evidencia eletrônica:

a)admissibilidade (ter condições de ser usada no processo);

b)autenticidade (ser certa e de relevância para o caso);

c)completude (não levantar suspeitas alternativas);

d)confiabilidade (não devem existir dúvidas sobre sua veracidade); e

e)credibilidade (clareza, o fácil entendimento e interpretação).

Existem várias outras formas de se reduzir a insegurança jurídica, desde treinamentos para os utilizadores de meios digitais, como programas avançados para registrar todas as ações em determinados documentos, minimizando a possibilidade de fraude. Mas ainda não se encontrou algum que garantam as cinco regras básicas citadas.

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7.Conclusão

Estamos realmente vivendo em um momento que alterações no meio jurídico são necessárias para acompanhar a evolução digital.

De acordo com o exposto, vimos o conceito de prova que temos atualmente, sua definição, função e tipos, que no geral não contemplam os meios de produção de prova eletrônica.

Demonstramos que se faz necessária a alteração dos conceitos de documento e documento eletrônico, pois ainda cria-se muita confusão acerca dos termos.

No exame de provas, vimos que, apesar do princípio do livre convencimento e da falta de hierarquia das provas, cada uma tem uma força probatória diferente. Os documentos digitais seguem a mesma regra, com um agravante: se arguida sua falsidade, parte-se para outro tipo de prova, a perícia, que muitas vezes não tem formas de fazer prova plena daqueles.

Demonstrou-se a fragilidade de alguns aspectos do documento digital, no que se refere ao tempo e espaço de criação, sua autoria, cópias, autenticidade, integridade e conteúdo.

Discutiram-se formas de se aumentar a confiabilidade do documento eletrônico, como senhas, biometria e assinatura digital, aumentando consequentemente a credibilidade e confiança nas provas digitais.

Por fim, discorremos sobre algumas possíveis soluções para reduzir a incerteza jurídica no meio eletrônico, demonstrando as condições e circunstâncias em que um documento eletrônico pode ser utilizado como prova no direito brasileiro.

Com o estudo, confirma-se a importância do conhecimento profundo de todos os aspectos relevantes às evidências digitais no processo judicial, tanto dos juízes quanto das partes com seus advogados.

Conclui-se então que, por mais que se reduzam as incertezas acerca das provas digitais, não se pode ter a garantia dos fatos, uma vez que o meio dinâmico dificulta a rastreabilidade das alterações. Evidências eletrônicas podem ser utilizadas para o livre convencimento do juízo, mas, caso contestadas, torna-se praticamente impossível manter a credibilidade e confiança necessárias a uma sentença.

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Notas

1. Há entendimentos que a fotocópia, mesmo sem autenticação, quando não questionada pela parte contrária, "confirma-se como prova documental insofismável" (NUCCI, 2009, p. 134)
2. A título de informação, em nosso direito penal, mesmo sendo livre a apreciação da prova, caso o juiz tenha somente elementos informativos, esta prova passa a ser obrigatória para fundamentar sua decisão, conforme art. 155 do CPP: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas" (BRASIL, 1941).