Uma breve reflexão sobre os contornos ético-jurídicos da Lei de Improbidade Administrativa

A Lei de Improbidade Administrativa nasceu com a finalidade de combater atos e comportamentos que afetem a moralidade administrativa e a coisa pública.

Nesse diapasão de idéias, o legislador federal brasileiro aprovou e introduziu no ordenamento pátrio, com sanção do Presidente da República, a Lei Federal nº 8.429/92 (oriunda do projeto de lei nº 1.446/91), que, com o escopo de atender, no plano legislativo, à expectativa popular de punição dos responsáveis por escândalos de corrupção que despontavam no país, transformou-se no diploma legal fundamental em sede responsabilidade político-civil decorrente de atos de improbidade administrativa.

Impende registrar, contudo, que referida lei trouxe em si, à luz do que dita a própria Constituição Federal (art.37, § 4º), um rol de sanções jurídicas gravosas contra a esfera de direitos dos sujeitos culpados por ato de improbidade, sendo elas: medida de indisponibilidade e sequestro de bens, afastamento cautelar e perda da função pública, ressarcimento ao erário, suspensão dos direitos políticos, multa civil e, por fim, a proibição de contratar com o Poder Público por um prazo determinado.

Dentro desse contexto, que ostenta, de um lado, a reprovabilidade social de condutas nocivas aos princípios da eticidade e moralidade no trato com a coisa pública, e, doutro lado, a gravidade das punições cominadas na Lei de Improbidade Administrativa, exsurge indelével necessidade de preocupação dos estudiosos do direito e dos órgãos e operadores que compõem o sistema de Justiça no Brasil em cunhar-se exata e justa definição do conceito de ato de improbidade administrativa, a par da exata e justa dosimetria das reprimendas emanadas dos juízos positivos de culpabilidade nesse relevantíssimo campo de responsabilidade político-civil.

Há diversos conceitos acerca da natureza do ato de improbidade administrativa. Há a concepção denominada substantiva, a qual compreende a improbidade administrativa a partir da lesão ao princípio da moralidade administrativa; a legalista ou formal, que identifica o ato de improbidade como violação da lei, em sentido estrito; a mista, que entende caracterizado o ato de improbidade administrativa em função do atentado simultâneo ao binômio legalidade-moralidade; a principiológica em sentido estrito, segundo a qual entende-se caracterizado o ilícito em razão do atentado aos princípios do artigo 37, caput, da CF; e, por fim, a princípiológica em sentido amplo (ou da juridicidade), segundo a qual entende-se por caracterizado o ato de improbidade como lesão a qualquer dos princípios da Administração Pública.

A concepção substantiva, perfilhada por José Afonso da Silva, esposa o entendimento de que a improbidade administrativa implica uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 32ª Ed., p.669). Assim, este doutrinador identifica no ato de improbidade administrativa uma violação ao princípio da moralidade.

Também adepto desta corrente de pensamento, Juarez Freitas, citado por Mateus Bertoncini, preleciona que "pratica ato de improbidade administrativa o agente público que atentar contra as pautas morais básicas – abrangendo as relacionadas ao princípio conexo da boa-fé nos atos e nos contratos públicos" (Mateus Bertoncini, Ato de Improbidade Administrativa, Ed.Revista dos Tribunais, 2002, p.52)

A probidade advém do ''probo'' do latim probus. Ser probo significa ser honesto, honrado, virtuoso. A probidade é a retidão, a integridade de caráter. A improbidade, portanto, genericamente, é a antítese da probidade, significando o homem mau, perverso, enganador, corrupto, desonesto, falto.

Já Marcelo Figueiredo, sectário da corrente legalista, citado na obra de Mateus Bertoncini, ensina que

"o núcleo essencial do que se entenda ''improbidade'' deve ser jurídico, porque estamos a tratar, segunda a Constituição, de ato de improbidade. Desse modo, não aceitamos que o conteúdo do ato de improbidade possa ser qualquer ''noção moral''. Será ato de improbidade o que a lei determinar, desde que seu conteúdo seja preenchido pelo legislador ordinário, a partir de critérios objetivos" (op.cit., p.54)

A corrente de pensamento denominada mista, de que é sectário Fábio Medina Osório, expressa o entendimento de que a improbidade administrativa constitui-se no descumprimento, por agentes públicos, dos preceitos legais e morais que regem a Administração Pública. Significa ela, dessarte, uma junção das correntes de pensamento substantiva e legalista.

Para os que defendem a corrente principiológica restrita, os atos de improbidade administrativa - que se traduzem em corrupção administrativa – estarão caracterizados sempre que contrastada a conduta do agente público com qualquer dos princípios fixados no art.37, caput, da Constituição Federal. São adeptos desta corrente Marino Pazzalini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior.

Por fim, para a corrente de pensamento denominada principiológica ampla (ou da juridicidade), defendida por Martins Júnior, enxerga-se no ato de improbidade administrativa um ato ilícito que atenta contra a moralidade administrativa bem como contra qualquer outro princípio da Administração Pública, transcendendo até mesmo aos outros quatro princípios insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência).

Indiferente a peculiaridade de cada teoria aludida a respeito da natureza e conceito de ato de improbidade administrativa, vê-se que a improbidade administrativa, por traduzir-se em modalidade de responsabilidade civil assaz gravosa em suas irradiações sancionatórias, reclama análise acurada em torno do elemento subjetivo (dolo e má-fé) do acusado, bem como exige clareza e precisão dos tipos legais e das imputações correspondentes, sem se descurar, ademais, da análise em torno grau de transgressão ética à luz do contexto social em que perpetrada a ação.

E o objetivo é afinar a punição por ato de improbidade com o mister da Lei de Improbidade de reprimir condutas que atentem seriamente contra o postulado da moralidade e da legalidade administrativa, de modo a se legitimar a deflagração de todas as severas modalidades de sanção previstas na lei e na Constituição Federal.

Analisando com brilhantismo as bases jusfilosóficas e ético-sociais da Lei de Improbidade Administrativa, Fábio Medina Osório lucubra que

"O que interessa notar é que a corrupção pública designava e segue designando um fenômeno ético-social muito antigo, ou seja, a grave desonestidade funcional dos homens públicos. E não cabe dúvida de que sempre existiram condutas proibidas, até desonestas, que, não obstante, tinham umas dimensões intermediárias, que não chegavam ao ponto de qualificar-se como símbolos de podridão moral, mas eram reprováveis. A realidade, em toda sua complexidade, demonstrou, sempre, a necessidade de ponderação e valoração concreta dos comportamentos, observando-se sua real nocividade social, além de outros elementos relevantes para a correta qualificação da conduta. O resultado do balanço, em todo caso, é contundente: as desonestidades assumem formas e conteúdos variáveis, sendo igualmente variáveis seu efeitos e sua valoração no meio social. A expressão ‘corrupção’, nesse terreno, ficaria demasiado estreita para cobrir um fenômeno tão largo quanto aquele relativo às desonestidades funcionais dos homens públicos, porquanto o indicativo de que estaríamos diante de uma patologia repugnante e digna dos mais severos remédios contrastava, frontalmente, com a amplitude do rol de casos encaixáveis, segundo uma literatura de cunho sociológico, naquela categoria. As oscilações dos fenômenos, tanto em sua tipologia quanto em sua gravidade, recomendam a construção e o reconhecimento de uma nova categoria, mais apropriada, didática e analítica, ao efeito de permitir uma compreensão mais direta da natureza das coisas, reposicionando, ao mesmo tempo, a corrupção em seu devido lugar político e cultural " (Teoria da Improbidade Administrativa, Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p.64) (negritos nossos)

É nessa senda expositiva que surgem aqueles jurisconsultos que enxergam, no campo de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, seara jurídica cujos rigorosos contornos punitivos o tornam suscetível de tratamento equiparado ou similar àquele outorgado à responsabilidade no campo do Direito Penal.

Francisco Octávio de Almeida Prado (citado na obra de Mateus Bertoncini, op.cit. 54), tece reflexão no sentido de que

"sujeitam-se tais atos ao regime próprio dos ilícitos penais, submetendo-os ao influxo dos princípios da legalidade, tipicidade, culpabilidade, razoabilidade, proporcionalidade, irretroatividade da lei mais gravosa e presunção de inocência" (negrito nosso)

Seria, dessarte, aplicável por exemplo o postulado da reserva de lei penal previsto na Constituição Federal (art.5º, XXXIV) ao regime jurídico dos atos de improbidade administrativa.

O mesmo Francisco Octávio de Almeida Prado, citado na obra já mencionada, salienta que

"O princípio nullum crimen nulla poena sine lege, que a Constituição enuncia no inc.XXXIV do art.5º, aludindo especificamente a crimes, em verdade aplica-se também às infrações administrativas, notadamente aos atos de improbidade administrativa. Os atos de improbidade administativa, tanto quanto as infrações penais, só podem ser julgados pelo Poder Judiciário e só por lei federal (de caráter nacional) podem ser definidos. Além do mais, ensejam sanções gravíssimas, preponderantemente dolosas, e frequentes vezes contemplam condutas coincidentes com tipos penais" (op.cit.55)

E consoante sucede com a responsabilidade no Direito Penal, mister que as imputações em sede de ação civil por ato de improbidade pautem-se por parâmetros de clareza e minudência na descrição dos fatos ilícitos, em cotejo com o tipo legal ao qual acham-se subsumidos (nullum crimen nulla poena sine lege certa).

Sobre este traço do Direito Penal, Paulo de Sousa Queiroz, citado por Rogério Greco, preleciona que, verbis

"O princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão em seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio" (Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. Impetus, Volume I, 2009, p.97)

O culto e cultuado Ministro Celso de Mello, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, também já assentou sua concepção no sentido de que, verbis

"O reconhecimento da possibilidade de instituição de estruturas típicas flexíveis não confere ao Estado o poder de construir figuras penais com utilização, pelo legislador, de expressões ambíguas, vagas, imprecisas e indefinidas. É que o regime de indeterminação do tipo penal implica, em última análise, a própria subversão do postulado constitucional da reserva de lei, daí resultando, com efeito conseqüencial, imediato, o gravíssimo comprometimento do sistema das liberdades públicas." (Extradição n.633/CH, Pleno, DJ 06.04.2001)

Impõe-se reconhecer, assim, que, além do legislador, incumbe tanto ao Poder Judiciário quanto aos operadores do Direito o dever de somente julgar e imputar uma dada conduta como subsumível à figura da improbidade administrativa mediante uma descrição o tanto quanto clara e precisa dos fatos e da norma correspondente, impedindo-se assim que, mediante tipos legais vagos e imputações ambíguas e indeterminadas, possa-se abrir espaço em nosso Direito a um limbo de comprometimento à segurança jurídica e à liberdade e dignidade do indivíduo acusado.

Também como reconhecimento à relevância e peculiaridade do regime jurídico que envolve a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, temos que o estado anímico (ou elemento subjetivo) que move a conduta do acusado por improbidade administrativa é matéria a merecer especial acuidade do legislador e intérprete da norma, com vistas a evitar-se que mazelas afetas à máquina burocrática venham a ser imputadas invariavelmente ao indivíduo investido na função de gestor deste aparato estatal, à míngua de um detido exame em torno de sua efetiva contribuição consciente e reprovável para tais deficiências.

A respeito, esclarece Waldo Fazzio Júnior, que "no sentido de que a responsabilização por ato de improbidade carece de demonstração de má-fé do agente público, já que ilegalidade e improbidade nem sempre são sinônimos, caminha a jurisprudência" (Atos de Improbidade Administrativa, Ed. Atlas, 2ª Ed., p.81).

E ainda adverte o ilústre autor:

"Estendendo esse fundamento penal para o plano dos atos de improbidade, para que se considere um ato como passível de sofrer sanções, não é suficiente de conexão causal objetiva (entre a ação [ou omissão] e o resultado), nem sua subsunção típica (num artigo da LIA). É imprescindível a culpabilidade (culpa lato sensu) do agente público. Não se pune com fulcro em responsabilidade objetiva" (op.cit., p.80)

Com efeito, trazemos à baila dois julgados que confirmam a tese esposada no presente trabalho:

ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ART. 10 DA LEI N. 8.429/92 - SANÇÃO DO ART. 12, II, DA LEI DE IMPROBIDADE - BOA-FÉ DO AGENTE - CRITÉRIOS DE ANÁLISE.

1. O contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Reconheceu-se aí ato de improbidade capitaneado no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa.

2. A jurisprudência desta Corte está no sentido de que, uma vez reconhecida a improbidade administrativa, é imperativa a aplicação das sanções descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade. A única ressalva que se faz é que não é imperiosa a aplicação de todas as sanções descritas no art. 12 da Lei de Improbidade, podendo o magistrado dosá-las segunda a natureza e extensão da infração.

3. Os atos de improbidade só são punidos a título de dolo, indagando-se da boa ou má fé do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92. (REsp 842.428/ES, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.5.2007)

4. De todas as seis penalidades descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade, as únicas aplicadas, e de forma razoável, foram as de ressarcimento do dano de forma solidária e de multa civil, fixada, ainda por cima, em montante menor que o grau máximo, ou seja, em uma vez o valor do dano. Agravo regimental improvido.

(AC 200201307960/SP, Relator HUMBERTO MARTINS, STJ, O.J. Segunda Turma. Pub 14/08/2007 DJ p.281).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE.

1. Omissis..

2. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador.

3. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(AC 200500821583/MG, Relator TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ, O.J. Primeira Turma. Pub. 02/08/2007 DJ p.353)

Por derradeiro, é imprescindível que, além dos postulados de tipicidade e legalidade cerrada, e da necessidade de se ter uma conduta comprovadamente dolosa e impregnada de má-fé, atenha-se o intérprete da norma à magnitude da lesão ao erário, do enriquecimento do acusado, ou ainda da transgressão aos princípios da Administração Pública, a fim de se poder concluir pela justa inflição dos rigorosos mecanismos punitivos previstos na Lei da Improbidade Administrativa, mercê da incidência do princípio da proporcionalidade e razoabilidade das penas.

A necessidade de uma justa e equilibrada abordagem ao ato ímprobo - tanto no aspecto da aplicação de uma sanção à altura da lesão provocada, quanto sob o prisma da incidência da Lei de Improbidade apenas nas hipóteses de atos ímprobos ofensivos ao ideal de honestidade e moralidade na Administração Pública – decorre do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade constitucional.

Os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade derivam do cânon do devido processo legal (art.5º, LV, CF), tanto em sua faceta processual e formal, quanto em sua dimensão substantiva (o substantive due process of law).

A respeito, escreve Nelson Nery Júnior:

"A origem do substantive due processo of Law teve lugar justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII. O devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial. Já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo manifestação do devido processo legal" (Princípios do Processo na Constituição Federal, 9ª Ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2009)

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, em sua obra Improbidade Administrativa, tecem com propriedade a crítica ora suscitada ao manejo indiscriminado da Lei de Improbidade Administrativa, sob a ótica da proporcionaldade e razoabilidade da reprimenda:

"Uma interpretação literal do texto legal conduziria à conclusão de que um agente público que anotasse um recado de ordem pessoal em uma folha de papel da repartição pública incorreria nas sanções do artigo 12, II, da Lei nº 8.429/92, já que causaria prejuízo ao erário. Situação parecida ocorreria com aquele que recebesse um confeito de um particular ou se utilizasse de um grampo da repartição para prender documentos pessoais e levá-los para sua residência, pois estaria sujeito às sanções do art.12, I, em virtude do enriquecimento ilícito. Tais exemplos demonstram, prima facie, a flagrante desproporção entre a conduta do agente que viole os princípios norteadores de sua atividade e as conseqüências que adviriam da aplicação indiscriminada da Lei nº 8.249/92. Em razão disso, afigura-se necessário o estabelecimento de critérios passíveis de demonstrar a configuração da improbidade administrativa em sua acepção material, evitando-se a realização de uma operação mecânica de subsunção do fato à norma" (Ed. Lumen Juris, 4ª Ed., p.100)

E arrematam os citados autores:

"A prática de atos que importem em insignificante lesão aos deveres do cargo, ou à consecução dos fins visados, é inapta a delinear o perfil do ímprobo, isto porque, afora a insignificância do ato, a aplicação das sanções previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92 ao agente acarretaria maior lesão do que aquela que causara ao ente estatal, culminado em violar a relação de segurança que deve existir entre o Estado e os cidadãos" (op.cit., p.101)

Da análise de nossa jurisprudência acerca do tema, constata-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, se de um lado sufraga a tese da aplicação do princípio da proporcionalidade das sanções previstas na Lei de Improbidade (REsp n.748787/SP, Rel. Mauro Campbell), de outro lado já se pronunciou, em nosso entender de maneira equivocada, pela não-aplicação do princípio da insignificância no campo da responsabilidade por ato de improbidade administrativa (REsp n.769.317/AL e 892.818/RS, Rel. Herman Benjamim).

É imperioso, nessa linha expositiva, que à teoria da responsabilidade por ato de improbidade administrativa apliquem-se, a exemplo do que sucede em Direito Penal, princípios constitucionais que tornem deste primoroso instrumento legal de combate ao problema endêmico da corrupção administrativa um mecanismo de resposta justa e eficaz aos atos qualificados como ímprobos e lesivos ao erário, à moralidade e à honestidade no seio da Administração Pública brasileira, sob pena de possível banalização no manejo da lei, bem como de um desmedido recrudescimento das penas cominadas.

Bibliografia:

Spitscovsky, Celso, Improbidade Administrativa, Ed. Método, 2009

Bugalho, Gustavo Russignoli, Improbidade Administrativa, Comentários à Lei nº 8.429/92, Ed. JH Mizuno, 2009

Fazzio Júnior, Waldo, Atos de Improbidade Administrativa, Doutrina, Legislação e Jurisprudência, 2ª Edição, Ed. Atlas, 2008

Garcia, Emerson. Pacheco Alves, Rogério, Improbidade Administrativa, 4ª Ed., Ed. Lumen Juris, 2008

Bertoncini, Mateus, Atos de Improbidade Administrativa, 15 anos da Lei nº 8.429/92, Ed. Revista dos Tribunais, 2007

Osório, Fábio Medina, Teoria da Improbidade Administrativa, Ed. Revista dos Tribunais, 2007

Da Silva, José Afonso, Curso de Direito Constitucional, 32ª Ed., Ed. Malheiros, 2009

Nery Junior, Nelson, Princípios do Processo na Constituição Federal, Processo Civil, Penal e Administrativo, 9ª Ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2009