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Ação civil pública por desrespeito à Lei de Zoneamento Urbano em Pinheiros (SP)

Ação civil pública por desrespeito à Lei de Zoneamento Urbano em Pinheiros (SP)

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Eis a petição inicial de uma ação civil pública impetrada pelo Ministério Público paulista, contra o Município de São Paulo, em litisconsórcio passivo com o Administrador Regional de Pinheiros. Trata-se de uma polêmica ação, em tramitação, para que os comerciantes em atividade numa área residencial da Capital, na Região de Pinheiros, desocupem os imóveis, além de indenizar os danos urbanísticos e ambientais ocasionados pelas violações à Lei de Zoneamento Urbano do Município.

           MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, a ser citado na Rua São Bento, 405, nesta Capital, onde funciona sua Procuradoria-Geral, e

           S. S., ..., .., ..., portador da cédula de identidade R.G. no. ... e do C.I.C. no. ..., domiciliado à av. ..., nesta Capital.


          

I. DO PLANEJAMENTO URBANO, DO ZONEAMENTO E DAS CONSEQÜÊNCIAS DE SUA INOBSERVÂNCIA:

           De acordo com dados colhidos do "Relatório Brasileiro sobre os Assentamentos Humanos" (apresentado pelo Comitê Nacional na Conferência Habitat II da ONU, realizada em Istambul em 1996, como o diagnóstico da realidade habitacional/urbanística brasileira), o nível de urbanização do Brasil atinge patamares muito elevados. Em 1991, conforme o conceito político-administrativo adotado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), 76,5% da população brasileira vivia em áreas urbanas. Ainda que se adotasse definição de "urbano" mais restritiva (adotada na Habitat II) - em que se considerasse urbana a população residente em localidades com, pelo menos, 20.000 habitantes - o nível de urbanização ainda alcançaria o patamar de 59%. Ademais, cabe a lembrança de que cerca de 30% de todo o crescimento demográfico brasileiro, durante a década de 80, ocorreu dentro das nove Regiões Metropolitanas, as quais abrigam 42,7 milhões de pessoas (3 em cada 10 brasileiros vivem em uma metrópole).

           A intensidade e as características da urbanização em todo o mundo geraram dois grandes problemas neste final de século: a questão urbana e a questão ambiental. A deterioração ambiental da cidade ou do campo é problema antigo e sempre existiu na humanidade. O que é novo, de acordo com o Relatório citado, é a intensidade dos processos de degradação ambiental que acompanham a urbanização, resultando em crescente vulnerabilidade das cidades, problema agravado pela intensidade da concentração urbana. A partir da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento (Rio, 1992), reforçaram-se as iniciativas visando associar as duas questões. A Conferência Habitat II deu ênfase à questão urbana ambiental ao definir a sustentabilidade como princípio e assentamentos humanos sustentáveis como objetivo a ser perseguido.

           Assevera o Relatório, ainda, que, embora a ação governamental de proteção ao meio ambiente e à conservação dos recursos naturais tenha se intensificado no campo da gestão ambiental, na última década, a preocupação com problemas ambientais urbanos (brown agenda) ainda não recebeu a mesma atenção da agenda verde. É muito recente a explicitação do componente ambiental nas políticas urbanas e de saneamento.

           Observa que, apesar de o Brasil ser um país urbano, ainda persistem posturas predominantemente voltadas para a preocupação com o ambiente natural, que se traduzem na maior ênfase ao aprimoramento político-institucional, jurídico, científico e tecnológico na proteção e conservação dos recursos naturais, enquanto a questão ambiental urbana não tem merecido a mesma atenção das lideranças políticas, parlamentares, empresariais e comunitárias, embora sejam as cidades o seu campo de ação e a sua moradia.

           O mesmo ocorre em nível judicial em nosso país, onde se vê a consolidação de todo um sistema de proteção ao meio ambiente natural, mas ainda se inicia a elaboração de um incipiente pensamento preservacionista urbano em nossos operadores do Direito. Estranho tal fato se demonstra, tendo em vista que a maioria da população, inclusive os operadores referidos, vive em cidades. Natural que sejam estas, pois, os objetos precípuos de suas preocupações preservacionistas. É o que se objetiva mediante a presente ação.

           A vida comunitária, em cidades que dia-a-dia se agigantam em tamanho, problemas e complexidade, denota uma crescente necessidade de planejamento urbano. A urbanização desordenada (fenômeno espontâneo) revela-se extremamente perniciosa, criadora de situações danosas de difícil, ou impossível, solucionamento. Contrapõe-se a tal fenômeno o processo de urbanificação, que consiste em toda a atividade deliberada de beneficiamento do solo para finalidade urbana. Trata-se de intervenção do homem no sentido do adequado desenvolvimento da cidade, o qual tem como um seu instrumento o planejamento urbano.

           A lição do mestre José Afonso da Silva, em sua obra "Direito Urbanístico Brasileiro", 2a. ed., Malheiros, pp. 77 e ss., a respeito do valor jurídico do planejamento deve ser ressaltada para que se tenha uma percepção mais global da função planejadora (da qual a legislação instituidora do zoneamento é decorrência) em nosso Direito:

           "O planejamento, em geral, é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. De início, tal processo dependia simplesmente da vontade do administrador, que poderia utilizá-lo ou não. Não era um processo, então, juridicamente imposto, mas simples técnica de que o administrador se serviria ou não. Se o usasse, deveria fazê-lo mediante atos jurídicos, que se traduziriam num plano, que é o meio pelo qual se instrumentaliza o processo de planejamento".

           Mais adiante, prossegue:

           "A institucionalização do processo de planejamento importou em convertê-lo num tema do Direito, e de entidade basicamente técnica passou a ser uma instituição jurídica, sem perder suas características técnicas. Mesmo seus aspectos técnicos acabaram, em grande medida, juridicizando-se, deixando de ser regras puramente técnicas para se tornarem normas técnico-jurídicas.

           "O processo de planejamento encontra fundamentos sólidos na Constituição Federal de 1988, quer quando, no art. 21, IX, reconhece a competência da União para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, quer quando, no art. 174, inclui o planejamento entre os instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico, estatuindo que a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento, ou, ainda, quando, mais especificamente, atribui aos Municípios a competência para estabelecer o planejamento e os planos urbanísticos para ordenamento do seu território (arts. 30, VIII, e 182).

           A complementar o trecho supra citado, cumpre fazer notar que o referido art. 182 da Constituição da República dispõe que "a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes". Igualmente, o referido art. 30, VIII, da Carta Magna disciplina que compete ao Município "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano".

           Isto implica em que a Constituição Federal, além de impor ao Poder Público municipal a planificação urbana, impôs a efetiva execução da política planejada, inclusive mediante o controle do uso do solo urbano. Encarregou-o, pois, do estabelecimento de uma política pública e da tarefa de zelar por seu respeito.

           A Constituição Estadual, fazendo coro com os defensores do planejamento urbanístico, dispõe, em seu art. 181, "caput", que "lei municipal estebelecerá, em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupação do solo, índices urbanísticos, proteção ambiental e demais limitações administrativas pertinentes".

           A Lei Orgânica do Município de São Paulo desceu a um nível de detalhamento muito maior.

           Dentre outros artigos que disciplinam a matéria, é possível mencionar-se o art. 143. Este impõe a organização da administração municipal e o exercício de sua atividades com base em um processo de planejamento (concebido como permanente, descentralizado e participativo), integrado, segundo o art. 144, pelos Plano Diretor, plano plurianual e planos setoriais, regionais, locais e específicos.

           Ao tratar da política urbana de desenvolvimento do município, após impor a preservação, a proteção e a recuperação do meio ambiente - incluído o urbano, certamente - (art. 148, IV), determina à municipalidade a promoção do "controle da implantação e do funcionamento das atividades industriais, comerciais, institucionais, de serviços, do uso residencial e da infra-estrutura urbana, corrigindo deseconomias geradas no processo de urbanização" (art. 149, I).

           O que importa dizer é que a ordenação do uso do solo é aspecto essencial do planejamento urbanístico. Conforme palavras de José Afonso da Silva (obra citada, p. 214), tal ordenação "preconiza uma estrutura mais orgânica para as cidades, mediante a aplicação de instrumentos legais de controle do uso e da ocupação do solo, com o que se procura obter uma desejável e adequada densidade populacional e das edificações nos aglomerados urbanos".

           De acordo com o autor em questão, o regime urbanístico do solo (ou de ordenação jurídico-urbanística do solo) é constituído por um conjunto de normas, instituições e institutos, que disciplina sua utilização no exercício das funções de habitar, trabalhar, circular e recrear. A finalidade do regime urbanístico, pois - e aqui se inclui o regramento das zonas urbanas -, consiste em assegurar a sua utlização conforme a função social da propriedade. São objetivos do regime urbanístico do solo: I. assegurar a reserva dos espaços necessários, em localizações adequadas, destinados ao desenvolvimento das atividades urbanas; II. assegurar a concentração equilibrada de atividades e de pessoas no território municipal, mediante controle de uso e do aproveitamento do solo; III. estimular e orientar o desenvolvimento urbano.

           A violação ao regramento que estabelece a ordenação jurídica, à evidência, constitui flagrante dano ao meio ambiente urbano. O município não vê tais espaços necessários ao desenvolvimento urbano assegurados (por exemplo, não assegura a manutenção de terrenos de baixo adensamento, necessários à drenagem das águas pluviais ou a existência de porções do território destinados a função de ajardinamento - pulmão verde - na urbe, etc.). Não se assegura a concentração equilibrada de atividades e de pessoas no território municipal (gerando todo os problemas de infra-estrutura pertinentes, por exemplo, subdimensionamento de sistema coletor de esgoto, de lixo, de captação de água, de distribuição de energia, trânsito conturbado, etc.). Não estimula e orienta o crescimento urbano (que, em conseqüência, se realiza de maneira caótica e desordenada, com todas as conseqüências funestas daí provenenientes).

           Eurico de Andrade Azevedo, em seu estudo "Uso Desconforme com a Destinação do Bairro", in "Revista de Administração Municipal" no. 78, IBAM, 1966, pp. 349, ao tratar do ordenamento urbano, já mencionava que seus instrumentos legais se traduziam em instituições e institutos jurídicos de Direito Urbanístico, relativos à ordenação e ocupação do solo, que, em geral, se tem englobado sob o conceito de zoneamento do solo. Tal expressão, pelo que nota, é empregada como "instrumento legal utilizado pelo poder público, para controlar o uso da terra, as densidades de população, a localização, a dimensão, o volume dos edifícios e seus usos específicos, em prol do bem-estar geral".

           Segundo o pensamento sempre cristalino do Mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra "Direito Municipal Brasileiro", Malheiros, 7a. ed., pp. 407 e ss., as imposições urbanísticas da legislação de uso e ocupação do solo (gênero que é) devem prover sobre zoneamento, parcelamentos e reurbanização (suas espécies).

           No caso concreto, importa a provisão mencionada relativa ao zoneamento.

           É José Afonso da Silva, o sistematizador do Direito Urbanístico pátrio, quem, em sua obra sempre referida, pp. 216 e ss., preleciona que "o zoneamento pode ser entendido como um procedimento urbanístico destinado a fixar os usos adequados para as diversas áreas do solo municipal. Ou: destinado a fixar as diversas áreas para o exercício das funções urbanas elementares". Assim, "serve para encontrar lugar para todos os usos essenciais do solo e dos edifícios na comunidade e colocar cada coisa em seu lugar, inclusive as atividades incômodas".

           Hely (na obra "Direito Municipal Brasileiro", Malheiros, 7a. ed., p. 408), por sua vez, conceitua:

           "O zoneamento urbano consiste na repartição da cidade e das áreas urbanizáveis segundo a sua precípua destinação de uso e ocupação do solo. Na conceituação da Carta dos Andes, o zoneamento urbano é o instrumento legal de que dispõem as Municipalidades para controlar o uso do solo povoado, as densidades de população, a localização, a dimensão, o volume dos edifícios e suas utilizações específicas, em prol do bem-estar da comunidade.

           "Nessa repartição de uso e ocupação do solo, o zoneamento urbano estabelece normalmente as áreas residenciais, comerciais e industriais; delimita os locais de utilização específica, tais como feiras, mercados, estacionamentos de veículos e outras ocupações espaciais permanentes ou transitórias; dispõe sobre as construções e usos admissíveis; ordena a circulação, o trânsito e o tráfego no perímetro urbano; disciplina as atividades coletivas ou individuais que de qualquer modo afetem a vida da cidade. Embora não caiba ao Município o zoneamento rural, compete-lhe regular o uso e ocupação das áreas destinadas a urbanização ainda que localizadas fora do perímetro urbano, porque estes núcleos irão constituir as novas cidades ou a ampliação das existentes, e por isso devem ser ordenados urbanisticamente desde o seu nascedouro, para que não venham a prejudicar a futura zona urbana".

           Em resumo, com o emprego deste poderoso instrumento pretende-se evitar o relacionamento promíscuo entre os diversos usos do solo (residencial, comercial, institucional, serviços, industrial ou especial), de modo a impedir que tal contágio resulte em danos aos padrões urbanos.

           No Município de São Paulo, a legislação relativa a zoneamento tem por tronco central as Leis no. 7.805/72 e 8.001/73 e o Decreto no. 11.106/74, que as regulamenta.

           A legislação em espécie cuida da divisão do território do município em zonas de uso. Com este intuito, estabelece seus objetivos; relaciona os conceitos com que irá trabalhar; realiza a divisão do território em zonas de uso; classifica-as, mediante fragmentação em categorias de uso; dispõe sobre as características de dimensionamento, ocupação e aproveitamento dos lotes, sobre a instituição de corredores de uso especial, bem como, sobre as categorias de uso permitido; conceitua uso conforme e não conforme, dando seu regramento; e lança mão de outras disposições de caráter geral.

           O que importa à presente demanda é, basicamente, o regramento conferido aos usos conformes e não conformes, uma vez que se trata do cerne do dano urbanístico produzido: as violações à legislação de zoneamento, através das atividades exercidas em locais impróprios.

           O regramento citado encontra-se estabelecido, essencialmente, no Capítulo IV (arts. 94/104) do Decreto citado.

           Dentro deste capítulo, além dos importantes artigos 94, 95 e 98 (que tratam da classificação dos usos e dos imóveis face às zonas em que se encontram, assim como, da caracterização da situação irregular, frente à ausência de documentação necessária), há que gizar os arts. 102 e 104, objeto de preocupação deste feito.

           Referidos artigos têm por fulcro, justamente, a regulamentação das providências decorrentes do procedimento fiscalizatório, conferindo atribuição, dentro da estrutura municipal, às Administrações Regionais para tanto.

           Assim se encontram redigidos:

           "Art. 102. Aos usos em situação irregular, instalados na vigência da legislação atual, em local onde os mesmos não são permitidos, serão lavrados termos de fechamento administrativo simultaneamente com a aplicação de multa de 50 (cinqüenta) salários mínimos renováveis a cada 30 (trinta) dias.

           "Parágrafo Único. Desatendida a ordem de fechamento administrativo estabelecido neste artigo, o Executivo solicitará o auxílio policial para manutenção da medida administrativa, na forma prevista pela Lei Orgância dos Municípios, sem prejuízo da continuidade da aplicação das multas estabelecidas"
(grifos nossos).

           "Art. 104. A execução deste Decreto, quanto ao disposto neste Capítulo, é atribuição das Administações Regionais na forma estabelecida pela Legislação em vigor"
(grifos nossos).

           Ocorre que, em conformidade com o exaustivo trabalho de coleta de provas produzido, e a seguir analisado, tais artigos vêm sendo reiteradamente desrespeitados.


          

II. DOS FATOS:

          

II.1. DA REPRESENTAÇÃO E DA INSTRUÇÃO DO PROCEDIMENTO:

           Foi instaurado nesta Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo, em setembro de 1996, o presente procedimento, que levou o no....., e que tinha por objeto a averiguação de eventuais infrações à legislação de zoneamento, ocorridas na área de abrangência da Administração Regional de Pinheiros.

           Derivou tal procedimento de representação formulada pela "Sociedade dos Amigos dos Jardins Europa e Paulistano - SAJEP", atuante nos bairros do Jardim Europa, Jardim América, Jardim Paulista e Jardim Paulistano. Nesta oportunidade, após ter traçado um breve histórico da formação dos bairros-jardins, relatou verdadeira "escalada do fenômeno do desrespeito a legislação ambiental e urbanística nesses quatro bairros". A título de amostragem, apontou 50 casos de possíveis violações à legislação de zoneamento invocada, assim como deu exemplos do sentimento de impunidade vigorante.

           A representação citada - da lavra do renomado urbanista e ex-Secretário de Planejamento do Município, Cândido Malta, e outros - relatou que, desde a implantação do parcelamento dos bairros, os empresários-loteadores tiveram a preocupação de garantir a qualidade dos padrões ambientais para a região. Deste modo, impuseram restrições urbanísticas tendentes à perenização do seu uso residencial. Tais restrições, contudo, teriam sido alteradas por lei, o que ocorreu com a criação dos denominados "corredores de serviços" (CR-1), onde se manteve a proibição do comércio - cf. Lei municipal no. 9.049/80.

           Ressaltou, ademais, o valor ambiental/urbanístico dos bairros para a metrópole. Mencionou, também, a importância de suas baixa densidade e intensa arborização (decorrentes de sua utilização residencial unifamiliar), como fatores de manutenção de verdadeiro "pulmão verde" dentro do centro expandido do município.

           Salientou, igualmente, os danos que se estão produzindo, principalmente, relativos a poluição despejada no ar, ao aumento do fluxo de veículos que por lá transitam, à possível sonegação de impostos, à desfiguração estética e ao aumento de insegurança na região.

           Apontou como causa de tais danos, basicamente, os generalizados usos incompatíveis de imóveis frente aos permitidos para o local, quer através de expresso uso comercial em lugar onde só se permite o uso residencial, quer por intermédio da utilização de subterfúgio: o denominado "show-room".

           Cansados da procura de solução administrativa para as violações referidas, sem que qualquer resultado concreto fosse obtido, pleitearam a responsabilização criminal dos responsáveis pela fiscalização e que teriam se omitido, a contribuir para a situação caótica narrada, assim como, o ressarcimento por estes dos danos correspondentes, o que ocorreria com a indenização urbanística correspondente.

           Mediante a instauração do procedimento referido (que, à época, foi fragmentado em dezenas de outros procedimentos, de modo a que se obtivesse um acervo probatório mais adequado), deu-se início a uma extensa investigação que tinha por objetivo a verificação individualizada e pontual de cada violação, bem como, a averiguação da problemática do zoneamento da área de uma maneira mais abrangente.

           Para tanto, dentre outros, foram expedidos ofícios à Junta Comercial, à própria SAJEP, e à Administração Regional. Também, providenciou-se a realização de inúmeras audiências, tendo por declarantes, justamente, os funcionários encarregados da deficiente fiscalização das posturas urbanísticas: os agentes vistores. Uma vez ouvida parcela representativa de tais servidores, prestou depoimento o Administrador Regional de Pinheiros, o réu S.

          

II.2. DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO:

           Foram ouvidos diversos agentes vistores da Administração Regional de Pinheiros. Estes funcionários, encarregados da efetiva fiscalização dos estabelecimentos, e de zelar pela observância dos padrões urbanísticos (dentre os quais, os relacionados ao zoneamento), relataram de maneira pormenorizada a forma como procedem ao exercerem suas atribuições.

           Pelo que se conclui da leitura atenta de seus depoimentos, constantes a fls...... destes autos, quando agiam, o faziam de maneira excessivamente burocrática, hierarquizada e com pouca preocupação com o atingimento de resultados. Senão, vejamos.

           De maneira geral, com minúsculas divergências entre um depoimento e outro, o que se apurou foi o seguinte:

           O agente vistor, ao se deparar com um estabelecimento funcionando de maneira irregular, seguia um procedimento padronizado. Primeiro, intimava o responsável a que apresentasse a licença de funcionamento, necessária para que ali exercesse suas atividades. Decorrido o prazo concedido quando da intimação, retornava ao estabelecimento para verificar a ilegalidade, ou não, de seu funcionamento. Caso fosse ilegal (sem a mencionada licença), e ante a persistência da atividade, providenciava a aplicação do art. 102 do Decreto no. 11.106/74, de modo a que cessasse a atividade.

           Em razão da extrema hierarquização do serviço na Administração Regional, a aplicação do art. 102 citado implicava no percurso por uma verdadeira "via crucis".

           Assim, em sede de processo administrativo, o vistor comunicava o engenheiro do setor, que, por sua vez, alertava o engenheiro chefe, que avisava o supervisor. Este, então, aplicava o fechamento. De modo a implementá-lo, este devolvia o processo ao engenheiro chefe, que o mandava, após despachá-lo, ao engenheiro do setor e este, igualmente, ao vistor.

           De posse de tal ordem, o vistor retornava ao estabelecimento e expedia intimação para que, em 24 horas, houvesse a cessação da atividade. Desrespeitada tal intimação (o que ocorria como via de regra), o agente vistor acionava novamente a cadeia de superiores hierárquicos: engenheiro do setor, o chefe, o supervisor e, até, o Administrador Regional.

           Todos despachavam nos autos do processo que tinha por destinação o Administrador Regional (o réu S.). Este era o encarregado de avaliar a pertinência do efetivo fechamento administrativo. Se assim entendesse, despachava, determinando que tal ato administrativo se realizasse. E, em seguida, remetia o processo cadeia abaixo (supervisor, chefe, engenheiro do setor), até a pessoa do agente vistor.

           O vistor lavrava o fechamento, cumprindo a ordem do Administrador Regional, e aplicava a multa pertinente, sempre no valor de cerca de R$ 2.200,00 (em muito inferior aos 50 salários mínimos referidos no Decreto), que poderia ser reaplicada mensalmente, caso houvesse o prosseguimento da atividade.

           Feito isto, o vistor acionava a corrente hierárquica, comunicando ao engenheiro do setor, este ao chefe, e este ao supervisor. O supervisor, neste ponto, devolvia o processo ao agente vistor - através da cadeia de funcionários de grau intermediário -, de modo a que o mesmo fosse ao estabelecimento e conferisse a cessação da atividade.

           No local, constatado o prosseguimento, o vistor solicitava auxílio policial aos seus superiores que, analisando tal pedido (o que era feito por todos os sempre mencionados servidores), remetiam-no ao Administrador Regional (no caso, o réu S.).

           O Regional, avaliando a hipótese concreta, autorizava o pedido de auxílio, devolvendo o processo ao supervisor e este, por sua vez, ao chefe. O engenheiro chefe expedia ofício, assinado pelo Administrador Regional, à "Assistência Militar" do Gabinete do Prefeito Municipal que, então, oficiava ao Comando da Polícia Militar responsável para que se providenciasse o auxílio necessário.

           Combinado com os policiais militares o dia e a hora para o comparecimento ao local, e após o retorno do processo ao vistor (remetido que fora pelo engenheiro do setor), comparecia este funcionário ao estabelecimento para a execução do fechamento referido, mediante o auxílio policial.

           Este ato consistia na determinação aos ocupantes do imóvel no sentido de que dele saíssem naquele momento. Não se providenciava a retirada de móveis ou de qualquer utensílio que guarnecesse o local. Não era feita qualquer lacração. Desocupado momentaneamente o imóvel, e julgada cumprida a ordem de fechamento administrativo mediante auxílio policial, o agente vistor comunicava, cadeia acima, o supervisor. Este determinava, cadeia abaixo, que o vistor retornasse para conferir se a atividade, de fato, cessara.

           O vistor ía ao local e, ao se deparar com a atividade, comunicava tal fato a seus vários superiores, até a pessoa do Administrador Regional. O Administrador, então, determinava a remessa do processo ao Departamento Jurídico da Prefeitura Municipal, para que este ajuizasse a ação cabível, após um prazo que não se soube informar qual era (mas que se informou não ser pequeno).

           Finalmente - e de modo a dar o tom de surrealismo à atuação meramente formal desempenhada -, comunicaram os declarantes que era normal, anos depois do início do procedimento fiscalizatório, e já com a condenação judicial das empresas à desocupação dos imóveis, a mudança das mesmas para endereços vizinhos, o que determinava o reinício de todo o procedimento fiscalizatório. Ou, então, mediante a alteração da razão social da empresa, ou a mudança de seu objeto, não era preciso, sequer, a desocupação do prédio... Tudo, sob as vistas grossas do Administrador Regional, o réu S., representante da Municipalidade.

           O Administrador Regional, o réu S., foi, por igual, ouvido em audiência (cf. fls..........).

           Nesta ocasião, foi dado conhecimento oficial a respeito do teor dos diversos depoimentos dos agentes vistores (o que, de resto, já era de ciência do réu S., tendo em conta que o mesmo participava ativamente do procedimento fiscalizatório, como observado acima). Foi-lhe observada a extrema hierarquização dos serviços, e a burocracia desnecessária e impediente da obtenção dos resultados socialmente desejados, os quais foram considerados frustrantes.

           A tudo isto, o réu procurou justificar com a batida escusa de problemas estruturais (falta de veículos, de funcionários, etc.). Ademais, ressaltou que todos os casos comunicados por esta Promotoria de Justiça à Administração Regional já teriam obtido o fechamento administrativo (da forma narrada pelos vistores). Aos que desobedeceram tal ordem, foi providenciado o auxílio policial e, em caso de persistência, a remessa dos autos ao Departamento Jurídico, para a tomada das providências cabíveis.

           Não soube esclarecer se as multas impostas são, de fato, cobradas pela Municipalidade; se estas foram inscritas; qual o resultado das ações judiciais propostas; se os fechamentos foram, de fato, cumpridos. Não soube esclarecer o porquê do cumprimento ineficaz e distorcido - pela burocracia escondida pela pretensa hierarquia - do art. 102 do Decreto no. 11.106/74. Alegou possíveis ordens internas a regularem tal procedimento, que comprometeu-se a remeter à Promotoria de Justiça (o que inocorreu, à exceção da ordem relativa às 24 horas para intimação dos responsáveis). Asseverou que boa parte do tempo gasto com o procedimento é gerado pela necessidade legal de se oficiar à "Assistência Militar" (até cerca de 3 meses), mas não soube justificar o restante das dezenas de meses empreendidos na fiscalização.

           Finalmente, comprometeu-se a alterar, em sede de sua Administração Regional, a rotina fiscalizatória, nos moldes do postulado pelo Ministério Público. Sugeriu que se buscasse, junto à Secretaria das Administrações Regionais e outras da Prefeitura, a padronização do serviço. Todavia, não obstante seu comprometimento, e o envio das postulações ministeriais, não logrou comprovar qualquer alteração na sistemática de trabalho de sua Regional.

           Afirmou que era de seu conhecimento que ocorriam, atualmente, cerca de 300 violações na área de sua Administração Regional, o que seria detalhado em documento a ser fornecido oportunamente. Foi remetida, somente, uma pequena lista de violações, parte já conhecida pela Promotoria de Justiça.

          

II.3. DA REALIDADE DA REGIÃO:

           A situação caótica provocada pelas generalizadas violações ao zoneamento na área da Administração Regional de Pinheiros já causou a revolta dos moradores e, mesmo, de interessados na preservação dos bairros-jardins, livres de desfiguração.

           Cansados de bater à porta do Poder Público Municipal - mais especificamente, da Administração Regional de Pinheiros, sob o comando do réu S. -, a comunidade vem se agrupando em associações de bairro e movimentos de defesa da qualidade de vida urbana. A título de exemplo, pode-se mencionar a própria SAJEP, autora da representação, bem como, o já conhecido "Movimento Defenda São Paulo".

           A organização da sociedade civil já chegou, mesmo, a comover a imprensa. A comprovar tal mobilização, basta citar algumas recentes matérias jornalísticas realizadas.

           Talvez a mais aprofundada seja a produzida pela "Revista Veja", datada de 29 de outubro de 1997. Em matéria de capa de sua famosa "Vejinha" ("Veja São Paulo"), suplemento que acompanha a revista, as jornalistas Iracy Paulina e Rosana Zakabi - testemunhas infra arroladas - puderam atestar a dura realidade enfrentada na localidade.

           A matéria, que recebeu o título de "ZORRA URBANA", evidencia que, ao contrário do que alguns vistores fizeram crer, é fácil perceber os imóveis onde o uso é incompatível. Basta que se atente, com vontade de enxergar, para os prédios que destoam da vizinhança. São aqueles que apresentam movimento anormal de gente entrando e saindo, barulho excessivo, congestionamentos em redor e muitos veículos estacionados em suas imediações, a atravancar o tráfego.

           Como exemplos de estabelecimentos que violam a legislação de zoneamento da Regional de Pinheiros (essencialmente, Z1, estritamente residencial), as repórteres mencionaram: o escritório político do ex-Governador Orestes Quércia, a clínica dermatológica de Otávio Macedo, a butique "NK Store", os escritórios dos "badalados" decoradores Sig Bergamin e João Armentano, a loja de tecidos "KA International", a "Elite Models", a "Escola Morumbi" e a agência matrimonial "Happy End", dentre outras.

           Pelo que observaram, é freqüente a violação, principalmente por "figurões", colunáveis, políticos, e outras personalidades de expressão na sociedade. Tais pessoas não são incomodadas e desrespeitam impunemente a lei. Quando são multados, o que nem sempre ocorre (por exemplo, mencionam que o escritório de Quércia, existente há dois anos, nunca foi autuado), os violadores contestam as autuações administrativa ou judicialmente, arrastando o problemas anos afora.

           Provavelmente, a impunidade decorre da ineficiência do serviço prestado, constatação deste procedimento. De acordo com o arquiteto Roberto Saruê, Presidente do "Movimento Defenda São Paulo", fator decisivo para a "zorra" é a corrupção.

           De acordo com suas palavras, "não temos como provar, mas todos dizem que o pedágio é uma coisa institucionalizada". E conclui: "Nos Jardins, por exemplo, todos também dizem que fiscais recolhem uma caixinha mensal em torno de 3.000 reais de cada estabelecimento irregular". A arrecadação, segundo ele, serviria para financiar a campanha eleitoral do vereador que apadrinha o Administrador da Regional (no caso, o réu S.).

           Uma autoridade graúda na hierarquia municipal confirmou às jornalistas tal fato, e foi mais longe: "a cota mensal que algumas regionais precisam recolher para o vereador gira em torno de 40.000 reais - e essas irregularidades são uma fonte de recurso ao alcance da mão".

           É certo que bairros como o dos Jardins ostentam verdadeira farra de usos ilegais, segundo a matéria. Este seria o paraíso para quem deseja um ponto comercial nobre, com muita visibilidade e fácil acesso.

           "Vias como a Alameda Gabriel Monteiro da Silva e a Avenida Europa, corredores de uso especial, nos quais podem funcionar escritórios, mas não lojas, tornaram-se um shopping ao ar livre de artigos de decoração e automóveis importados. Trata-se de um comércio escandaloso camuflado de showroom".

           Chegaram as jornalistas a constatar a realização, até, de leilão de gado em zona residencial, ocasião em que cerca de 30 novilhos foram deixados pastando no quintal do imóvel respectivo.

           Finalmente, apontaram a ocorrência de falta de entrosamento entre Secretarias Municipais. Revelaram que a Secretaria de Finanças expede o C.C.M. (cadastro de contribuinte mobiliário), sem nem consultar a legislação de zoneamento. Mais, que a Secretaria da Habitação e de Desenvolvimento Urbano autoriza a instalação de luminosos na calçada e, através de Contru, vistoria imóveis, sem atentar para a legislação em referência.

           Outra matéria, dentre as várias que abordaram o caos urbanístico na área, em decorrência da ineficácia municipal em fazer cumprir a legislação de zoneamento, é a publicada no jornal "Shopping News", de 09 de agosto do corrente ano.

           Esta matéria, intitulada "VOCÊ GANHA UM VIZINHO INDESEJÁVEL. E A LEI? - De repente, surge uma loja em plena zona residencial da cidade. Quando a vítima quer reclamar, enfrenta as falhas da legislação existente", aborda casos de desrespeito à legislação vigente, assim como, a as deficiências da burocracia municipal, causadoras da degradação urbana.

           Denuncia, por igual, o desrespeito da legislação reguladora do zoneamento, tanto pela Prefeitura Municipal (quando da expedição do já referido C.C.M.), quanto do Estado (mediante a concessão de inscrição estadual) e da Receita Federal (através da inscrição no C.G.C.). Tais entes políticos nunca observam a leislação citada, o que poderiam fazer condicionando sua observância à expedição dos documentos referidos.

           O próprio réu S., em declaração prestada ao jornalista Francisco Reis, esclarece que "o problema é que a Receita Federal, o governo e a própria Prefeitura só pensam em arrecadar as taxas e não se preocupam em saber onde será instalado o estabelecimento".

           De acordo com a reportagem, apenas na região dos Jardins Europa e Paulistano, e no Alto de Pinheiros - todas áreas de atuação da Administração Regional de Pinheiros -, encontram-se instalados ilegalmente em Z1 (zona estritamente residencial), mais de 400 estabelecimentos comerciais.

           O arquiteto Roberto Saruê também foi entrevistado e reiterou denúncias de corrupção. Afirmou:

           "Nossas denúncias à Regional estavam servindo apenas para os fiscais acharcarem os comerciantes".

           Mais:

           "Chegamos a simular um escritório em zona residencial apenas para verificar o trabalho da fiscalização. O fiscal nem se preocupou em examinar o local e pediu dinheiro para dizer na regional não ter encontrado nenhuma irregularidade".

           A isto reagiu o réu S. com uma formal manifestação de preocupação. Tão formal quanto o serviço por si prestado de fiscalização. Após afirmar que se tratava de uma acusação grave, condicionou sua investigação administrativa a uma formal representação, instruída com provas e com a indicação de testemunhas, de modo a que as "medidas cabíveis" fossem tomadas:

           "Mas deve ser feita a denúncia formal, com todos os argumentos para que se apurem os fatos".

           É o próprio Saruê quem comenta a respeito dos estabelecimentos travestidos de "show-room":

           "A Prefeitura fixou um tipo de uso para a avenida Europa, onde poderiam ser instalados show-room de carros. Contudo, a maioria das lojas funciona não apenas como show-room, mas como concessionárias também e a Renault ainda montou uma oficina no local, num claro desrespeito à lei".

           Outra matéria que merece ser citada é a do jornal "O Estado de São Paulo", de 1o. de novembro de 1997, de autoria da jornalista Gabriela Carelli.

           Neste trabalho, a jornalista afirma que "pelo menos 15% das 24 zonas estritamente residenciais de São Paulo (Z-1) estão ocupadas irregularmente, segundo estudos do "Movimento Defenda São Paulo". Isto sem que se contabilizassem os estabelecimentos erguidos em Z-1 decorrentes das Operações Urbanas e Interligadas.

           De conformidade com a entidade citada, as zonas estritamente residenciais podem estar com seus dias contados:

           "A falta de fiscalização e controle da Prefeitura está permitindo a abertura desenfreada de estabelecimentos proibidos".

           A urbanista Regina Monteiro, representante do "Movimento Defenda São Paulo", salientou que a descaracterização destas áreas não é, apenas, um incômodo aos moradores, geralmente abastados, dos bairros residenciais. Os 24 perímetros urbanos fixados como Z-1, distribuídos em 13 grandes bairros da Capital, correspondem aos únicos 4% de solo permeável da cidade, necessários à manutenção da qualidade de vida, e, igualmente, a que se evitem mais enchentes.

           Conclui a reportagem que tantas são as irregularidades e tamanho o descaso da Municipalidade que tais fatos resultaram na mobilização da sociedade. Um exemplo, o sempre lembrado "Movimento Defenda São Paulo", que congrega, dentre outros, 52 representantes de Z-1 da cidade, que estão tentando impedir a o desaparecimento dos bairros estritamente residenciais.


          

III. DOS NÓS GÓRDIOS E DAS PROVIDÊNCIAS TENDENTES A SEU DESATAMENTO:

           Os depoimentos colhidos junto aos agentes vistores, posteriormente confirmados pelo réu S., apontaram uma série de "nós górdios" (obstáculos intransponíveis, em razão dos quais a atividade não se operacionaliza) da fiscalização municipal exercida sobre usos não conformes com o zoneamento local. Justamente, os causadores da "zorra urbana" atestada pela comunidade e pela imprensa.

           Evidenciou-se que, muitas vezes, a Municipalidade simplesmente não efetuava fiscalização alguma. Exemplo característico de tal omissão é o escritório político do ex-Governador Orestes Quércia (cf. matéria jornalística acima comentada). Mais não precisa ser dito...

           Em outras ocasiões, a fiscalização que se exercia - à qual não se podia furtar por muito tempo, mais, ainda, diante da pressão da sociedade - era meramente formal. Um trabalho que não primava pela eficiência e que não guardava qualquer compromisso com o resultado. É a respeito de tal trabalho que se pretende discutir.

           Vários "pontos de estrangulamento" do serviço saltaram aos olhos. Dentre estes, é possível mencionar-se os seguintes:

           a) burocracia/hierarquia exacerbada;

           b) "errônea" interpretação do que seja fechamento administrativo;

           c) perda de tempo com requerimento de auxílio policial;

           d) a própria forma como tal auxílio é realizado;

           e) não esgotamento do poder de polícia municipal;

           f) possível prática de crimes contra a Administração Pública;

           g) "errônea" interpretação das atividades permitidas em corredor de uso especial;

           h) facilidade de inscrição no C.C.M. (Cadastro de Contribuintes Mobiliários), face à inexigência, para tanto, de prévia verificação da observância ao zoneamento imposto para o local onde se pretende instalar a atividade;

           i) retardo ou não efetivação de requerimento de inquérito policial;

           j) não ocorrência de autuação do proprietário, como responsável solidário que é da infração ali praticada.

           No que tange ao nó denominado burocracia/hierarquia exacerbada pouco necessita ser mencionado. A simples leitura do tópico acima, que relata de maneira pormenorizada o procedimento fiscalizatório, demonstra que o trabalho não é sério. Não observa padrões mínimos de comprometimento com resultados.

           O que se nota é um tumulto de remessas e de despachos, inúmeros atos burocráticos que procuram disfarçar - mediante o volume excessivo de etapas, de assinaturas e de atores do processo - o indisfarçável: a Prefeitura Municipal não fiscaliza. Simula, apenas, a fiscalização. Trabalha com pouca utilidade, e grande demanda de esforço, a tentar justificar, pelo número excessivo de entraves burocráticos, sua inoperância.

           Só não faz o necessário: observar a lei e fechar os estabelecimentos.

           A lei - sempre tachada de empecilho - é muito mais simples e objetiva que as condutas da Administração Regional. Exige, somente, que, uma vez constatado o uso em situação irregular, providencie a Administração Regional a lavratura do termo de fechamento administrativo e, simultaneamente, aplique a multa (que pode ser reaplicada mensalmente). Caso não se obedeça a tal ordem administrativa, impõe o auxílio policial para garantir o seu cumprimento - cf. art. 102 e parágrafo do Decreto no. 11.106/74.

           O mesmo já dizia o Decreto Municipal no. 27.894/89, que regulamentou a Lei Municipal no. 8.513/77. Em seu art. 1o., inciso I, atribuía ao Administrador Regional o "proceder a fechamentos administrativos e interdições, em decorrência do descumprimento de legislação municipal". E, em seu art. 2o., inciso II, delegava ao Administrador Regional competência para, em sua circunscrição territorial, solicitar diretamente o auxílio da Polícia do Estado para a garantia do cumprimento de seus atos.

           Isto importa em dizer que, constatada a irregularidade, deve a Administração fechar administrativamente o local.

           Como medida tendente a que se evitasse alegação de desconhecimento por parte dos ocupantes a respeito da determinação administrativa, a Portaria no. 3851/86, da Secretaria Geral das Subprefeituras (atual Secretaria das Administrações Regionais), impôs a intimação anterior ao fechamento referido. Anterior, somente, 24hs. Ou seja, a não ser a providência elogiável de prévia intimação mencionada, nada há que impeça a Administração Regional, por seus vistores e por seu Administrador Regional - que de tudo sabe e participa -, de providenciarem o imediato fechamento administrativo previsto em lei.

           Há que se salientar que o que se espera é a realização de verdadeiro "fechamento administrativo", e não de mero arremedo deste, como é praticado.

           Observe-se o que menciona De Plácido e Silva, em sua obra "Vocabulário Jurídico", volumes I e II, Forense, 1a. ed., 1989, p. 280, a respeito do vocábulo "FECHADO":

           "FECHADO. Do fechar, seja derivado do latim figere (fixar, pregar) ou de facere (fazer, concluir), na técnica jurídico-comercial quer significar o que está feito, ultimado, acabado ou terminado.

           "É, assim, que, na técnica dos negócios, entendem-se fechados aqueles que se mostram já ajustados ou concluídos. São negócios acertados.

           "Na própria terminologia forense, fechado possui sentido semelhante, dando bem a idéia de terminação ou encerramento do ato que se diz fechado.

           "Quando se diz que o incidente está fechado é que está concluído ou liquidado.

           "Em igual sentido tem-se fechamento: encerramento, conclusão, terminação".

           É evidente, pois, que a sanção de fato aplicada pela Administração Regional, a título de exercício de seu poder de polícia, pode ser denominada de tudo, menos de "fechamento". Pode ser "convite a paralisação temporária", ou algo que o valha. Não é fechamento, contudo, uma vez que não se reveste da imperatividade de ordem que tal medida deveria ter e, também, porque, através desta não se obtém o necessário: o encerramento, a conclusão, a terminação.

           Em conseqüência ao malogrado "fechamento", o Administrador Regional dispõe da possibilidade de se valer de auxílio policial para garantir a manutenção (ou o cumprimento) da ordem.

           Ocorre que também este auxílio está sendo deturpado pela prática corrosiva do Poder Público municipal. O auxílio policial, é evidente, destina-se à manutenção da ordem. É ato de força, através do qual o Poder Público impõe a sua vontade - que se confunde com a vontade coletiva ou social - ao particular. Obriga o mesmo a se ajustar às regras que valem para toda a sociedade e que, em nome do bem-estar desta, foram estipuladas.

           Mediante o auxílio de policiais, o Administrador Regional deve usar de energia para que se cumpra a ordem. E tal energia pode variar desde a efetiva lacração do imóvel (medida garantidora da ordem anteriormente desobedecida), da apreensão de seus utensílios, da premente desocupação do local - o que, ante infratores menos afortunados, os "camelôs", já vem sendo feito -, até a efetiva prisão em flagrante delito por parte dos ocupantes que se recusem a cumpri-la. Tudo que seja necessário fazer para se garantir a ordem pública desobedecida.

           E não há que se dizer que não há possibilidade de se atuar deste modo. A lei impõe o auxílio policial para a manutenção da ordem de fechamento desobedecida (art. 102, par. único, do Decreto no. 11.106/74). Igualmente, cumpre lembrar que, persistindo a desobediência, os policiais que comparecessem ao local, instruídos pelo Administrador Regional, deveriam apreender o material ali encontrado (concretizando a cessação do uso não conforme). Até porque, se tal não fosse feito como providência administrativa, deveria sê-lo como providência penal, por se tratar de corpo de delito do crime de desobediência.

           Em vez disto, o Administrador prefere tornar o auxílio um mero ato teatral, onde os policiais, flagrantemente desviados de sua verdadeira função, servem de acompanhantes do agente vistor.

           O próprio requerimento de auxílio policial, como observado pelo Administrador Regional, é causa de atraso no procedimento fiscalizatório. Isto porque, em lugar de ser feito diretamente pela Regional, é feito pela "Assistência Militar" do Gabinete do Prefeito Municipal, o que toma cerca de 3 meses para ser realizado. Só por isto, como contribui para piorar a prestação do serviço público esperado, deveria ser modificado.

           Em lugar de se concentrar a expedição em mais um órgão criado dentro da estrutura do Poder Público Municipal, onde mais pessoas têm que ser alocadas para a realização destas funções, deveria ser feita diretamente pela Administração interessada.

           A teor do que preceitua a legislação referente à Guarda Civil Metropolitana (Leis Municipais no. 10.115/86 - arts. 1o. e 6o. -, e 10.272/87 - art. 2o.), o Administrador Regional poderia, de modo a assegurar cumprimento à ordem administrativa por si proferida, valer-se da guarda em questão. Se o fizesse, ainda que sem qualquer alteração na sistemática relativa ao requerimento de auxílio da Polícia Militar, concretizaria sua ordem em tempo infinitamente inferior. Basta vontade política para tanto...

           Finalmente, como "fecho de ouro" da ineficácia do Município, sob a batuta do Administrador Regional (o réu S.), há o não esgotamento do poder de polícia municipal.

           Passar-se-á à análise do que seja o poder de polícia municipal, confrontando-o com a forma tacanha como vem sendo exercido, através da qual decide-se deliberadamente não atuar de maneira integral, mas transferir ao Poder Judiciário a responsabilidade pelo que deveria ser feito administrativamente.

           De acordo com o mestre Hely, em sua obra "Direito Municipal Brasileiro", Malheiros, 7a. ed., pp. 342 e ss., poder de polícia "é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado".

           E prossegue:

           "Em linguagem menos técnica podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional".

           Em linhas gerais, o conceito da lavra do mestre citado corresponde ao pensamento da melhor doutrina pátria. Neste sentido, dentre outros, cumpre destacar Celso Antonio Bandeira de Mello ("Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 5a. ed., pp. 391 e ss. - especialmente, a p. 395):

           "A expressão "Poder de Polícia" pode ser tomada em sentido mais restrito, relacionando-se unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta acepção mais limitada responde à noção de Polícia Administrativa".

           Fundamenta-se o poder de polícia na necessidade de proteção ao interesse social, comunitário, frente aos abusos dos particulares que violem o bem-estar comum. Baseia-se, ademais, na supremacia geral da Administração Pública sobre as pessoas (os administrados).

           Corresponde, pois, a restrição do direito individual em favor do interesse transindividual (difuso ou coletivo). Sua inobservância, por si só, caracteriza dano social, decorrente do privilégio ao particular em detrimento do bem-estar comum.

           Segundo entendimento de Eros Roberto Grau, em seu estudo denominado "Poder de Polícia: Função Administrativa e Princípio da Legalidade: O Chamado "Direito Alternativo", publicado em Revista Trimestral de Direito Público 01/93, pp. 88 e ss., o problema vai mais além. Ao desenvolver raciocínio extraído da obra de Celso Antonio, supra citado, mais especificamente, a respeito do poder-dever da Administração Pública, comenta:

           "Procurei, em outra ocasião deixar bem salientado que a autoridade pública, enquanto tal, não é titular de direitos que se possa individualmente arrogar. Cumpre-lhe o exercício de função pública. Ou seja, incumbe-lhe o dever de prover a realização de interesses alheios. Para tanto, confere-lhe o ordenamento jurídico determinados poderes. A função pública, assim, é antes a expressão de um dever-poder do que de um poder-dever. À entidade administrativa, pois, incumbe o dever-poder de gerir a res publica, assim como ao membro do Poder Judiciário incumbe o dever-poder de aplicar o Direito e ao membro do Poder Legislativo incumbe o dever-poder de integrar o ordenamento jurídico, inovando-o. A concepção de que esta ou aquela autoridade pública, enquanto autoridade pública, seja titular de um direito integrado em sua esfera de interesses individuais é incompatível com os princípios do Estado de Direito. Tal sentir só é compatível com a tirania: apenas pode prosperar no clima das ditaduras, nas quais os cidadãos são retransformados em súditos.

           "A autoridade pública, assim, no desempenho da função administrativa, está abrangida por um vínculo imposto à sua vontade. O dever jurídico consubstancia uma vinculação imposta à vontade de quem esteja por ela alcançado. E consubstancia, no caso da função administrativa, vinculação imposta à vontade da autoridade pública em razão de interesse alheio, isto é, do todo social"
(grifos nossos).

           Saliente-se que o ato decorrente do exercício do poder de polícia (ou dever-poder de polícia, como visto) reveste-se dos mesmos atributos comuns a todos os atos administrativos. Dentre estes, dois interessam ao presente estudo: a imperatividade e a auto-executoriedade.

           Por imperatividade entende-se a capacidade de imposição de coercibilidade para seu cumprimento ou execução. Por auto-executoriedade, a capacidade de ensejar imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial.

           Hely, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro", RT, 16a. ed., p. 137, já advertia que "os atos, porém, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos, ordinatórios, punitivos), nascem sempre com imperatividade, ou seja com a força impositiva própria do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de sujeitar-se à execução forçada pela Administração (atos auto-executórios) ou pelo Judiciário (atos não auto-executórios)".

           Ao comentar o atributo da auto-executoriedade, mestre Hely observa, a pp. 138/139, que "firma-se cada vez mais a jurisprudência na boa doutrina, reconhecendo à Administração - especialmente quanto aos atos de polícia - o poder de executar direta e imediatamente seus atos imperativos, independentemente de pedido cominatório ou mandado judicial" (grifos nossos).

           E, após citar ampla jurisprudência a respeito:

           "Entre nós essa doutrina é corrente, como nos revela Seabra Fagundes, com sua imensa autoridade no assunto: "Tal processo executório tem cabimento quando as circunstâncias indicam a necessidade premente da obtenção do fato ou coisa. Atua pela utilização, por parte do administrador, dos chamados meios diretos de coerção administrativa, de modo a tornar possível obter, por coação absoluta, a própria prestação exigida do administrado, ou, na sua impossibilidade, outra equivalente".

           "Realmente, não poderia a Administração bem desempenhar a sua missão de autodefesa dos interesses sociais, se, a todo momento, encontrando natural resistência do particular, tivesse que recorrer ao Judiciário para remover a oposição individual à atuação pública.

           "O que se faz necessário - como bem adverte Bielsa - é distinguir os atos próprios do poder administrativo, na execução dos quais é irrecusável a auto-executoriedade, dos que lhe são impróprios, e, por isso mesmo, dependentes da intervenção de outro poder, como ocorre com a cobrança contenciosa de uma multa, que, em hipótese alguma poderia ficar a cargo exclusivo dos órgãos administrativos. Mas as prestações tipicamente administrativas, principalmente as decorrentes da utilização do poder de polícia, podem ser exigidas e executadas imediata e diretamente pela Administração, sem necessidade de mandado judicial. Tal acontece com as interdições de atividades ilegais, como os embargos e demolições de obras clandestinas, com a inutilização de gêneros impróprios para o consumo, e outros atos de polícia administrativa. Claro está, porém, que a execução de tais determinações deve ser precedida de notificação e acompanhada do respectivo auto circunstanciado, em que se comprove a legalidade da atuação do Poder Público e se possibilitem a posteriori, as medidas judiciais que o particular reputar convenientes à defesa de seus direitos e de seu patrimônio"
(grifos nossos).

           Ao analisarmos o "fechamento administrativo" realizado, observamos anteriormente que este não se revestia do atributo da imperatividade. Mais evidente se demonstra tal assertiva, tendo em conta, agora, o conceito supra reproduzido.

           Quanto à auto-executoriedade do ato, pode-se afirmar que o "fechamento" em questão também não ostenta este atributo. Isto porque, ao término do "fechamento" - e, mesmo, após o auxílio policial -, persistindo a desobediência à ordem judicial, o que faz a Administração Pública a garantir sua ordem? Nada... Remete o processo administrativo formado para o Departamento Jurídico da Prefeitura Municipal para que esta busque socorro junto às barras do Judiciário.

           Em vez de se valer de seu dever-poder de obrigar, por suas próprias mãos, o cumprimento de sua ordem, vale-se de auxílio do Judiciário. Assim, deliberadamente, abre mão de sua obrigação (juridicamente, dever-poder) de executar de maneira direta sua ordem. E o pior, ao fazê-lo, transige com o que não lhe pertence: o interesse social de todos os outros administrados frente ao interesse individual de um só, que, por sinal, é infrator da legislação criada para defesa do bem-estar de toda a comunidade. Privilegia, voluntariamente, o infrator que prejudica toda a sociedade obediente à lei...

           E o pior é que, neste intento, conta com apoio da própria Secretaria das Administrações Regionais que, através da Ordem Interna no. 07/SAR/ATAJ/90- que, ironicamente, menciona em seus considerandos que objetiva a "desburocratização" do serviço e a garantia de maior autonomia a cada Administração Regional -, possibilita a remessa dos autos ao Departamento Jurídico e a abertura de inquérito policial (esta, somente após o auxílio policial para o fechamento). E, ainda assim, depois de se proceder a um "saneamento" do processo que tem preocupação, apenas, com a arrecadação e o recebimento das multas, não o tendo com a cabal observância e respeito à ordem administrativa.

           Como se observa, em razão das audiências e conversas informais com os funcionários das Administrações Regionais, não é praxe da Administração Pública o requerimento de instauração de inquérito policial pela prática de desobediência à ordem administrativa.

           Basta que se constate qualquer levantamento a respeito da quantidade de violações e do número de inquéritos gerados para que se verifique tal afirmação.

           Mesmo quando se entenda como hipótese de efetuação deste requerimento, a burocracia cria novos entraves para que tal ato ocorra com retardo. Exemplo desta afirmação é a própria Ordem Interna supra mencionada, que impõe o cumprimento de etapas desnecessárias (e voltadas para a arrecadação de multas lançadas), completamente estranhas à caracterização da prática criminosa.

           Parece que a própria vítima não quer a responsabilização dos criminosos desobedientes, o que, certamente, colabora para o desprezo com que as poucas representações são recebidas pela Justiça Criminal pátria (e, novamente, aqui se inclui o "Parquet" como membro desta). E, óbvio, contribui decisivamente para a ocorrência da prescrição do delito, verdadeiro atestado de incompetência passado pelo Poder Público.

           Outro "nó" encontrado - evidentemente, não mencionado pelos funcionários municipais ouvidos -, é o relativo à prática de delitos contra a Administração Pública (em especial, o de prevaricação ou, mesmo, o de corrupção ou concussão). Tal fato é divulgado pela mídia como de conhecimento notório da população. Todos os dias vemos nos principais jornais de nosso país denúncias de tais práticas criminosas. Até gravações em pontos de camelôs ou em aeroportos foram feitas, recentemente, por emissora de televisão nacional de expressão. A tudo assiste, imobilizada pela dificuldade de formação do acervo probatório, a Justiça pátria (e aqui se inclui o "Parquet").

           No caso concreto, "denúncias" feitas por respeitável arquiteto (Roberto Saruê) evidenciam a existência da prática ilícita. Podem ser conhecidas quando da leitura, no item seguinte, relativo à cobertura da imprensa e à mobilização da comunidade.

           Em razão desta "denúncia" - e da oitiva de fonte integrante da alta burocracia municipal, realizada pelas jornalistas da revista "Veja", infra arroladas como testemunhas - apurou-se que cerca de R$ 40.000,00 são recolhidos pelos vistores, a mando do Administrador Regional, para a "caixinha" do Vereador que o apadrinha (nome cuidadosamente sonegado pelo autor da "denúncia").

           Sem dúvida, apesar das dificuldades de prová-lo - o que se espera sejam contornadas, mais, ainda, tendo se realizado flagrante esperado pelo denunciante Roberto Saruê -, é fator que se sabe decisivo para que a máquina pública municipal seja mantida devidamente emperrada, o que se realiza através dos inúmeros entraves apontados.

           Outro fator de indução do caos urbano, onde a degradação dos padrões urbanísticos/ambientais é consagrada diante da atuação do Poder Municipal, é a interpretação que se intenta fazer do que seja corredor de uso especial, a incluir o denominado (e desvirtuado) "show room".

           A Lei Municipal no. 9.049/80, em seu art. 19, admite o exercício de certas atividades, as quais controla com rigidez, de modo a evitar a degradação urbana. Para tanto, admite como uma de suas hipóteses o escritório administrativo, sem operação de venda de mercadorias, de firmas, empresas, representação, publicidade e propaganda.

           A simples leitura do artigo citado demonstra que o que o legislador pretendia era a implantação de mero escritório onde se realizassem atividades internas de tais empresas, concernentes ao seu planejamento e à sua gestão. Com isto, pretendia limitar o afluxo de pessoas ao local, legitimando a presença, apenas, de seus funcionários.

           A Prefeitura, contudo, desvirtuando tal interpretação, optou por outra bem mais "flexível", que não controlava o acesso ao local por terceiros interessados nos produtos ou serviços fornecidos. Assim é que permitiu a presença de "show rooms". Inicialmente concebidos para a exposição dos produtos ou serviços (e, já aí, violadores da legislação restritiva do afluxo de pessoas à área, predominantemente residencial), estes tornaram-se verdadeiros centros de aquisição dos bens desejados.

           Os depoimentos, e a prova obtida junto à imprensa, comprovam que ao local compareciam inúmeras pessoas interessadas, examinavam os produtos, adquiriam-nos, emitia-se a nota fiscal pertinente e os mesmos eram retirados em muitos casos (geralmente, quando de pequeno porte, situação em que não se necessitaria de grande estoque). O único ponto que, segundo a equivocada interpretação municipal, transformaria tais estabelecimentos comerciais em "escritórios administrativos" seria o fato de que, na nota fiscal emitida constava outro endereço. Ou, em algumas situações, o de a compra se esgotar mediante a retirada do produto em local diverso.

           Ou seja, segundo a "criativa" interpretação municipal, a relação comercial não se perfazia no local onde se efetivava a exposição do bem à compra, a sua escolha, o seu pagamento e a emissão da nota fiscal correspondente, ou, até, a retirada do objeto. Concretizava-se somente no local em que constava na nota fiscal como o da venda. Quando muito, o da retirada do objeto. Verdadeira ficção jurídica, violadora da norma, tudo com a conivência do Administrador Regional da Municipaliadade.

           Mais um dos fatores de indução ao desrespeito à legislação de zoneamento é a facilidade com que se obtém da Municipalidade uma "autorização" ainda que provisória para o funcionamento da empresa no local.

           Isto decorre do fato de, mediante a simples declaração de vontade do interessado, acompanhada do necessário recolhimento da taxa pertinente, ser possível inscrever-se para o licenciamento da atividade. Nunca há, por parte da Municipalidade, exigência de comprovação da atividade ao zoneamento permitido. E não há com o fim de obtenção do C.C.M. por parte da Secretaria das Finanças, como não há para a instalação de luminosos por parte da Secretaria da Habitação e Desenvolvimento Urbano (que, inclusive, por intermédio do CONTRU, efetua vistorias no imóvel).

           Evidencia-se, pois, a necessidade de implantação de um efetivo, e prévio, instumento de controle (informatizado) para que, já no ato de pedido de licenciamento, constatando-se o desrespeito da atividade face ao zoneamento, negue-se tal ato liminarmente. Sem que se encoraje o violador a ali permanecer, ainda que provisoriamente...

           Igualmente, é fato que induz a violação ao ordenamento urbano o descaso da Administração Pública municipal face aos proprietários dos imóveis. Tal afirmação é feita tendo em vista que toda a fiscalização é centrada na pessoa do ocupante do imóvel. Omite-se o Administrador Regional a controlar, e punir, o proprietário desidioso.

           Deve ser recordado que em grande parte dos estabelecimentos ocorre que a empresa violadora do zoneamento não corresponde ao proprietário do imóvel. Por vários motivos, dentre os quais se destaca a locação comercial dominante na região.

           A locação para fins comerciais pode ser observada, facilmente, bastando levantamento de anúncios publicados em jornais de grande circulação. De qualquer modo, mesmo em razão da investigação efetuada, constatou-se tal praxe. Constatou-se, até, a afixação de cartazes ou faixas anunciando o imóvel à locação, sem que se mencionasse o zoneamento da área, em cfrontal desrespeito à Lei Municipal no. 11.820/95. Tal fato, percebido por nosso Oficial de Promotoria, não foi notado pelos agentes vistores, profissionais encarregados da fiscalização e, assim, possuidores de olhar mais treinado para estas observações.

           De modo a que esta prática perniciosa cessasse, necessário o estabelecimento de uma rotina de trabalho includente do proprietário como co-responsável pela violação.

           Necessária, pois, sua intimação, em conjunto com a do ocupante do imóvel (o que não deve, em absoluto, tornar-se mais um entrave burocrático a retardar o procedimento fiscalizatório), e, também, a imposição de multa, a realização do fechamento administrativo e, até, a adoção de medidas criminais (desobediência) ou cíveis (cobrança de uma indenização) contra sua pessoa.

           Isto porque, ou estava ciente do uso desconforme desde o início - e, mesmo assim, insistiu na locação - ou porque, uma vez ciente da violação urbana, permanceu omisso - deixando de cumprir com o que lhe possibilitava o art. 9o., II, da Lei no. 8.245/91 (Lei do Inquilinato) -, o que evidencia ter contribuido para a prática dos danos urbanísticos decorrentes da infração ao ordenamento urbano. Principalmente, em razão da inobservância da função social de seu imóvel (cf., em especial, o art. 182, par. 2o., da Constituição da República).


          

IV. DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR REGIONAL E DO MUNICÍPIO:

          

IV.1. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA AÇÃO:

           Foi exaustivamente examinado, nos ítens II.2. e II.3., o mecanismo de atuação fiscalizatório empreendido pela Municipalidade e, especialmente, pelo Administrador Regional.

           Pelo que se nota, através de uma leitura mais atenta, o Administrador Regional participa intensa e diretamente do procedimento de fiscalização. Mais do que isto, a teor do que preceitua a legislação que regula a matéria (em especial, o art. 104 do Decreto Municipal no. 11.106/74), é o Administrador Regional o guardião do zoneamento urbano. É o responsável por sua observância, bem como, pela repressão aos atos atentatórios ao ordenamento urbano. Toda a fiscalização encontra-se sob sua coordenação. Na verdade, o procedimento fiscalizatório volta-se para o Administrador, a quem se destina.

           Contudo, não obstante sua posição central no procedimento fiscalizatório, o Administrador não parece encarar sua função com a seriedade esperada. Age de maneira desidiosa, o que foi cansativamente exposto.

           De maneira resumida, poderia ser dito que o Administrador comanda a estrutura burocrática e hierarquizada da Administração Regional de Pinheiros. Na verdade, é possível afirmar que dá o ritmo à atuação de sua Regional.

           Isto, porque é pessoalmente encarregado de aplicar o fechamento administrativo. E desincumbe-se de tal tarefa de maneira formal, mas sem compromisso com a produção de qualquer resultado concreto..

           Igualmente, é o direto responsável pelo pedido de auxílio policial, sendo o encarregado de avaliar ser hipótese de sua realização (ante a verificação do descumprimento de sua ordem) e a forma como deve ser realizado. É aquele que não convoca a Guarda Municipal Metropolitana, quando deveria fazê-lo, para assegurar o eficaz e ágil cumprimento de sua ordem. Isto, apesar de saber da demora no auxílio pela Polícia Militar, e da forma como tal se dá (que, na verdade, obedece a seu comando e ao ritmo por si imposto).

           É, pois, o responsável pela ineficiente ordem de fechamento emitida e, também, pelo ineficaz auxílio policial tendente a garantir seu cumprimento. Contenta-se com a obediência formal (e provisória) do fechamento, não se importando se ocorre, de fato, a cessação da atividade.

           Caso observe desobediência, não exaure seu poder de polícia. Limita-se a, em raras oportunidades, requerer instauração de inquérito policial e, em outras, solicitar auxílio de outro departamento - o Jurídico - da Municipalidade. Em vez de garantir a execução de sua ordem, que não se encarrega de ver respeitada como tal.

           Mesmo tendo sido cientificado a respeito de possíveis práticas delituosas - caracterizadoras de eventuais crimes contra a Administração Pública -, em lugar de instaurar procedimento adequado para o esclarecimento da verdade e a obtenção de provas, limitou-se a nada fazer até que tais provas fossem previamente apresentadas. Como se caíssem do céu e não fossem fruto de árduo trabalho de investigação...

           Finalmente, é o responsável pela equivocada interpretação do que seja escritório administrativo, possibilitando a implantação de "show rooms" de "fachada", violadores da legislação.

           A Municipalidade, por sua vez, em razão da ineficaz conduta de seu servidor, é responsável por todas as falhas deste, supra apontadas. E mais: é responsável pela orientação que contribui para a burocratização do pedido de instauração de inquérito policial e do auxílio policial. Também, pela concordância com a remessa do processo fiscalizatório instaurado para JUD (Departamento Jurídico), em lugar de cobrar de seu Administrador Regional o exaurimento do poder-dever de polícia municipal. Assim, contribui para seu próprio desprestígio e queda natural de sua autoridade. Igualmente, não zela pela observância do zoneamento quando da emissão do C.C.M. (Através de sua Secretaria das Finanças), quando da instalação de luminosos na calçada e quando da realização de vistorias por órgão de sua Secretaria da Habitação e de Desenvolvimento Urbano.

           O Administrador Regional de Pinheiros, o réu S. (e o Município de São Paulo, por conseqüência), teve conhecimento direto das inúmeras infrações ao zoneamento em sua área de atuação, comunicado que foi pela sociedade civil organizada. Também, em razão de noticiários da imprensa, ocasiões em que, até, foi ouvido a respeito. Igualmente, mediante o presente procedimento, onde prestou depoimento.

           Apesar disto, não logrou comprovar qualquer alteração em sua confortável e burocrática rotina de trabalho. Não obstante sua cientificação a respeito da "zorra urbana" existente em sua região e do mau funcionamento de sua fiscalização por si capitaneada (fatos conhecidos por, praticamente, todos moradores do município), nada fez, perseverando em seus erros. Manteve os equívocos , eventualmente, praticados de há muito, apesar de ser a única pessoa com atribuição e poder para alterá-los hodiernamente, rompendo os nós mencionados, na região da Administração Regional de Pinheiros.

           Por assim agir - ou, melhor dizendo, por assim se omitir -, deram causa, Município e Administrador, à degradação ambiental/urbanística observada. Por assim agir - ou se omitir -, o réu S. deu causa à prática de improbidade administrativa.

           Ambos os réus violaram uma série de normas, impostas através da Constituição da República, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Município, do Plano Diretor de São Paulo, e de diversas leis (federais e municipais), além de decretos municipais.

           A responsabilidade dos réus pela violação ao ordenamento do uso do solo urbano (infração à legislação de zoneamento) e pela reparação dos correlatos prejuízos, conquanto solidária, assenta-se em fontes distintas, derivadas dos diferentes títulos em que nele intervieram e do peculiar concurso que cada qual prestou à emergência das ilegalidades.

           É possível a menção de alguns artigos e textos de lei a caracterizar a responsabilidade dos requeridos (em especial, dos entes políticos):

           - Arts. 23, 30, VIII, 37, par. 6o., 182, e 225, todos da Constituição Federal;

           - Art. 181, da Constituição Estadual;

           - Arts. 143, 144, 148, IV, 149, I, e 180, todos da Lei Orgânica Municipal;

           - Lei Municipal no. 10.676/88 (Plano Diretor);

           - Lei Municipal no. 7.085/72;

           - Lei Municipal no. 8.001/73;

           - Lei Municipal no. 11.820/95.

           - Arts. 1o., I, e 2o., II, do Decreto no. 27.894/89;

           - Art. 102 e 104 do Decreto Municipal no. 11.106/74;

           - Arts. 8o., 10o. e 15, da Lei Municipal no. 8.513/77;

           - Art. 19 da lei Municipal no. 9.049/80;

           - Art. 15, segunda parte, 159, e 1.518, todos do Código Civil;

           - Lei Federal no. 6.938/81;

           - Art. 11, I e II, da Lei Federal no. 8.429/92.

           Não bastassem tantas normas violadas e simplesmente estaria o Administrador sujeito a indenizar os danos ambientais/urbanísticos por si gerados, exclusivamente, com base no instituto da responsabilidade civil, pois, por ação voluntária, violou direitos e causou prejuízo a outrém, ficando obrigado, portanto, a reparar o dano (Código Civil, art. 159).

           A mesma voluntariedade pode ser apontada para a omissão que permitiu que, na região de Pinheiros (e bairros que a compõem), fosse promovida a ocupação desordenada. À evidência, com base no citado art. 159 do C.C.B., deve ser gerada a responsabilização do Administrador, pessoa que, no mínimo, neglicengiou com seus deveres, fazendo com que preceitos urbanísticos e ambientais fossem violados (descumprindo com o seu dever de zelar pela função social da propriedade e pelo respeito aos padrões urbanísticos - meio ambiente urbano - de nosso Município).

           Aliás, não se trata, no caso, de um simples ilícito civil, pois, por este modo reprovável, ofendendo normas de ordem pública e atingindo o patrimônio de terceiros de boa fé, o administrador violou a lei de improbidade administrativa, especialmente o disposto em seu art. 11, I e II, ambos da Lei no. 8.429/92, a saber:

           "Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

           "I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.

           "II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício".

           As ações do Administrador limitaram-se a posturas de gabinete, meros cumprimentos de ordens burocráticas, que em nada resultaram de útil ao impedimento da ação (ou à repressão) aos infratores do zoneamento, à degradação ambiental e dos padrões urbanísticos.

           Bem se vê que, não bastassem, para o mesmo feito, os outros fundamentos de que já se cuidou, há, ainda, uma causa específica, da qual deriva sua responsabilidade pela reparação dos prejuízos que ainda provoca à comunidade (Código Civil, art. 159, c.c. o art. 1518, "caput" e par. único).

           Ademais, é o Administrador considerado agente poluidor (cf. art. 3o., IV, da Lei 6.938/81: pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degração ambiental), tendo agido de forma eficiente para a consecução do desordenamento urbano (foco de degradação ambiental), respondendo objetivamente (Lei 6.938/81, art. 14, par. 1o.) por danos ao meio ambiente, causando poluição (art. 3o., III, Lei 6.938/81: degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou indiretamente prejudiquem a saúde, a segurança, o bem-estar da população, afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente ou lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

           A responsabilidade do Município, por si só, confunde-se com a de seus agentes, como já visto, o que dispensa maiores comentários. Aliás, a teor do que preceitua a Lei municipal no. 8.513/77, que visava a reorganização das Administrações Regionais, é dever da Municipalidade, através de seus respectivos Administradores Regionais, a fiscalização, na sua região administrativa, do cumprimento de leis e regulamentos municipais (cf., especialmente, arts. 8o., 10 e 15).

          

IV.2. DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITO E LIMITES:

           No direito brasileiro, desde a Constituição de 1946, o dever de reparação dos entes estatais, pelos danos que provocam, funda-se na responsabilidade objetiva, sobre a qual, porém, ainda não há uma concepção uniforme.

           Esta responsabilidade se inspira na idéia do risco criado pelas atividades, normais ou anormais, da Administração e, a rigor, para configurá-la, bastaria "o vínculo etiológico - atividade do Estado, como causa, e dano sofrido pelo particular, como conseqüência", ficando eliminado "o exame de qualquer coeficiente de culpa identificada do funcionário, ou de culpa anônima decorrente de falha da máquina administrativa", pois a culpa decorreria de uma "presunção absoluta, "iuris et de iure", portanto invencível e sem possibilidade de qualquer contraprova" (YUSSEF SAID CAHALI, "Responsabilidade Civil do Estado", Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1982, p. 24).

           Contudo, doutrina e jurisprudência, buscando amenizar suas graves implicações, rejeitam uma interpretação com tal amplitude e, por diferentes teorias e fundamentos, advogam limites para a responsabilidade estatal de ressarcir.

           Com este propósito, muitos autores e julgados retomam a velha noção de culpa, adaptando-a, entretanto, ao Direito Público, para identificá-la em toda falha no funcionamento da máquina administrativa, decorrente de culpa anônima, impessoal, objetiva, diluída no serviço público como um todo.

           Adota-se, assim, clássica formulação doutrinária, segundo a qual a culpa da Administração no exercício de suas funções apresenta-se nos casos em que o serviço público, por falha na sua organização, não funciona, funciona mal ou funciona tardiamente (Cf. MARTINHO GARCEZ NETO, "Prática da Responsabilidade Civil", Ed. Jurídica e Universitária Ltda., Rio de Janeiro, 1970, p. 157; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Ato Administrativo e Direito dos Administrados", Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1981, pp. 133 e 144-145).

           Ocorrendo qualquer destas modalidades, há um descumprimento da lei, por culpa presumida do Poder Público, que fica sujeito a ressarcir os danos conseqüentes desta falta (Cf. OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, "Princípios Gerais de Direito Administrativo", Forense, vol. II, pp. 482-483; RUI STOCO, "Responsabilidade Civil do Estado por Obras que Realiza", em RT 689/116-118).

           Esta opinião é combatida por YUSSEF SAID CAHALI, para quem, ainda que não se prove culpa ou falha da máquina administrativa, a Administração deve ressarcir os danos que têm como causa uma conduta sua, comissiva ou omissiva, atenuando-se a responsabilidade estatal se concorre, como causa, fato da natureza ou do próprio prejudicado (Cf. ob. cit., pp. 25-26 e 33-34; no mesmo sentido: WEIDA ZANCANER BRUNINI, "Da Responsabilidade Extracontratual da Administração Pública", Ed. Revista dos Tribunais, 1981, pp. 59-62).

           Neste tema, há particular polêmica sobre os efeitos da inércia, quando o Poder Público omite-se em adotar providências indispensáveis ao bom funcionamento do serviço público e à segurança dos seus usuários. Em tal hipótese, a tendência dominante é responsabilizá-lo pelo descumprimento da lei, sempre que dele seja razoavelmente exigível uma conduta diversa, dotada de um padrão normal de eficiência e apta a impedir ou a atenuar as conseqüências do dano.

           O pressuposto da razoabilidade, sujeito à discrição judicial, reclama uma análise do caso concreto, para verificar, de acordo com as suas circunstâncias peculiares, qual era o padrão de conduta adequado, se ele era viável e se poderia ter impedido ou atenuado o dano (Cf. YUSSEF SAID CAHALI, ob. cit., p. 40). Se a Administração podia e devia atuar, mas permaneceu inerte e o resultado se verificou, animado ou auxiliado pela indiferença ou ineficiência da máquina administrativa, entende-se que este procedimento do Poder Público foi a causa do dano (Cf. YUSSEF SAID CAHALI, ob. cit., pp. 161-171).

          

IV.3. DO DEVER DE INDENIZAÇÃO NA ESPÉCIE -FUNDAMENTOS ALTERNATIVOS: RESPONSABILIDADE OBJETIVA OU FALTA IMPESSOAL DO SERVIÇO:

           No caso concreto, o Município descumpriu dever legal, claramente imposto, de controle do uso do solo, não adotando as medidas aptas a prevenir ou atenuar suas repercussões danosas. Exigia-se do ente político citado uma conduta diversa, mais eficiente, que estava habilitada a prestar. Exatamente por isto, deve reparar os danos resultantes de seu comportamento, seja este encarado sob o prisma da responsabilidade objetiva ou, mais restritamente, nos limites demarcados para a falta impessoal do serviço.

           Na realidade, embora o exame da culpa seja dispensável, não há dúvida de que, na espécie, o evento danoso se deve à negligência da Administração Pública. Houve desídia na fiscalização do uso do solo e a omissão de qualquer providência oportuna que impedisse a infração ao ordenamento urbano.

           Como é cediço, desde que o serviço público influi na gênese ou no agravamento do dano suportado por particulares, nasce para o ente estatal o dever de ressarcimento. E isto acontece porque não tomou as precauções necessárias para evitar ou diminuir o dano, ou porque não prestou o serviço em condição adequada para cumprir o seu destino.

           Realmente, no poder de polícia se compreende também o dever de eficiência e presteza, pois cabe à Administração vigiar para que as normas de ordem pública sejam cumpridas.

           Como explica Paul Duez, "o exercício da competência não é um privilégio, mas um dever para o agente, que tem a obrigação funcional de ser vigilante. E isto é verdadeiro não somente nos casos de competência vinculada, mas ainda nos casos de competência discricionária" ("La Responsabilité de la Puissance Publique", Dalloz, Paris, 1927, p. 16, cit. por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Responsabilidade Pública por Danos Causados por Instituições Financeiras", em RDP 91/247).

           Não se pode efetivamente esquecer que toda atividade humana supõe um dever geral, de diligência e prudência, a que ninguém está imune. Logo, se a Administração Pública descura do dever que lhe cabe, de fiscalizar o uso e a ocupação do solo, e em razão disso são feitos loteamentos irregulares, esta abstenção acarreta seu dever de compor os danos que poderia ter evitado ou diminuído.

           É conseqüência natural do princípio da legalidade que o Poder Público deva reparar os danos propiciados por seu comportamento, sempre que faz o que não deveria fazer ou deixa de fazer o que deveria. Pouco importa que sua conduta consista em uma ação ou em uma inação, pois, nessa matéria, tanto o fazer como o omitir-se podem ser ilícitos (Código Civil, arts. 15 e 159).

           Aliás, a doutrina há muito acentua que, em essência, "não atuar, não prevenir, não reprimir, quando a ordem jurídica impõe atuação, prevenção, repressão, é decidir não atuar, não prevenir, não reprimir ou, quando menos, decidir assumir os riscos por isso. É, em suma, descumprir as determinações do Direito. Se, podendo cumpri-las e de modo suficiente para evitar o dano, o Estado se omite, evidentemente, assujeita-se à responsabilidade oriunda de sua injurídica inação" (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Responsabilidade Pública por Danos Causados por Instituições Financeiras", em RDP 91/246).

           Na espécie, é evidente que a situação atual também deve ser debitada aos comportamentos do Município e de seu agente, porque, infringindo deveres legais, abstiveram-se de adotar, a tempo e com eficiência, as medidas preventivas e corretivas, necessárias para impedir, atenuar e remover o dano. A autoridade competente, embora tivesse sido informada das irregularidades, deixou de realizar todas as medidas que lhe competia, para defesa dos padrões urbanísticos. De fato, adotou algumas poucas providências, mas tarde, e inaptas a impedir a "zorra urbana" ou a revertê-la, retirando-a desta lamentável condição.

           Deste modo, o serviço público exigível "não funcionou", "funcionou mal" ou "funcionou tarde", quando deveria legalmente funcionar, a tempo e de modo eficiente. A Municipalidade incorreu, pois, nas três modalidades de falta de serviço ou, em outros termos, com tais condutas, objetivamente, deu causa aos danos.

           É claro que a responsabilidade do Poder Público só se configura se, podendo atuar, ficou inerte, ou se, agindo, atuou insuficientemente, aquém dos padrões a que estava sujeito (Cf. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Elementos de Direito Administrativo", ed. cit., p. 341).

           Entretanto, a Administração Pública nem pode alegar sua impossibilidade ou dificuldade prática de atuar apenas porque, eventualmente, não tenha reservado agentes e recursos materiais suficientes para o cumprimento de sua função. Do contrário, o preceito se tornaria inteiramente inútil, não consagrando, realmente, um dever, mas simples recomendação, cujo cumprimento estaria sujeito, apenas, à conveniência da própria autoridade administrativa, que dele poderia se liberar não dotando sua máquina de instrumentos eficientes para agir. Em exemplo pitoresco, seria o mesmo que dispensar um pródigo de seus débitos apenas porque, não tendo conservado dinheiro consigo, esteja circunstancialmente sem meios para honrá-los.

           Não se concebe uma norma de ordem pública sem efetividade, impotente para compelir seu destinatário à satisfação de seu comando. Presume-se que o dever de agir, notadamente quando endereçado ao Poder Público, também traga para este, implícito, o encargo de se preparar adequadamente para cumpri-lo.

           A respeito, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO esclarece:

           "Não há resposta a priori quanto ao que seria o padrão normal, tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estágio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso.

           "Como indício dessas possibilidades há que levar em conta o procedimento do Estado em casos e situações análogas e o nível de expectativa comum da sociedade (não o nível de aspirações), bem como o nível de expectativa do próprio Estado em relação ao serviço increpado de omisso, insuficiente ou inadequado. Este último nível de expectativa é sugerido, entre outros fatos, pelos parâmetros da lei que o institui e regula, pelas normas internas que o disciplinam e até mesmo por outras normas das quais se possa deduzir que o Poder Público, por força delas, obrigou-se, indiretamente, a um padrão mínimo de aptidão.

           "Por exemplo: se o Poder Público licencia edificações de determinada altura, não poder  deixar de ter, no serviço de combate a incêndio e resgate de sinistrados, meios de acesso compatíveis para enfrentar eventual sinistro" (...)

           "Em síntese: se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos"
("Elementos", pp. 339-340).

           Aliás, nesta matéria, sempre que pessoas ou recursos naturais sofram prejuízos, justifica-se a atribuição de responsabilidade aos entes políticos, de modo solidário com o particular, precisamente para compeli-los ao prudente cumprimento de seus deveres de vigilância e ordenação das atividades urbanas (Cf., em sentido semelhante, PAULO AFFONSO LEME MACHADO, "Direito Ambiental Brasileiro", 3a. ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 203).


          

V. DOS PEDIDOS:

           Diante do exposto, REQUER:

           1) a citação dos réus, com a faculdade do art. 172, par. 2o., do Código de Processo Civil, para resposta no prazo legal, advertindo-se-os de que, não sendo contestada a ação, ficarão sujeitos aos efeitos da revelia;

           2) a publicação do edital de que trata o art. 94 do Código de Defesa do Consumidor, de modo a que os outros eventuais interessados na lide dela tomem ciência;

           3) ao final, a PROCEDÊNCIA DA AÇÃO, com imposição dos ônus da sucumbência, quanto às custas e demais despesas processuais, condenando-se:

           3.a) o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e o réu S. S., solidariamente, a indenizarem, em sua plenitude e na forma da lei, os danos urbanísticos e ambientais, ocasionados pela degradação decorrente da falta de ordenação urbana, em montante a ser apurado em liqüidação;

           3.b) o réu S. S. às penas previstas no art. 12 da lei de Improbidade Administrativa (Lei no. 8.429/92).

           Requer, mais:

           I) a produção de todas as provas admitidas em Direito, notadamente documentos, depoimento pessoal dos réus, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas infra arroladas ou outras cujos nomes serão fornecidos oportunamente, realização de perícias e inspeções judiciais;

           II) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto no art. 18 da Lei 7.347/85 e no art. 87, do Código de Defesa do Consumidor;

           III) a realização de sua intimação pessoal dos atos e termos processuais, na forma do art. 236, par. 2o., do Código de Processo Civil (no endereço que figura no final desta peça), mediante entrega dos autos (art. 41, IV, da Lei 8.625, de 12/02/93 - Lei Orgânica Federal do Ministério Público), a se efetivar na r. Major Quedinho, no. 90, 3o. andar, Bela Vista, nesta Capital;

           IV) a requisição, junto à Municipalidade, das declarações de bens apresentadas por seus agentes S. S., relativamente aos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, de arquivamento obrigatório junto ao Setor de Recursos Humanos municipal (art. 13 da Lei no. 8.429/92).

          

Valor da causa: R$ 1.000.000,00.

          

São Paulo, 18 de novembro de 1997.

Beatriz Augusta Pinheiro Samburgo
Promotora de Justiça

Carlos Alberto Amin Filho
Promotor de Justiça

João Lopes Guimarães Junior
Promotor de Justiça

Lazaro Roberto de Camargo Barros
Promotor de Justiça

Mario Augusto Vicente Malaquias
Promotor de Justiça

           ROL DE TESTEMUNHAS:

           1. Roberto Saruê

           2. Candido Malta

           3. Regina Monteiro

           4. Iracy Paulina

           5. Rosana Zakabi



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AMIN FILHO, Carlos Alberto; SAMBURGO, Beatriz Augusta Pinheiro et al. Ação civil pública por desrespeito à Lei de Zoneamento Urbano em Pinheiros (SP). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 3, n. 23, 27 jan. 1998. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16006. Acesso em: 17 set. 2019.