Indenização por proibição de acesso de policial a banco com porta giratória

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE CUBATÃO

RICARDO JOSE SIQUEIRA CRUZ, já qualificado na inclusa procuração, por sua advogada infra-assinada, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

          Ação de Indenização por Danos Morais, com fulcro nos artigos 5°, incisos "V" e "X", da Constituição Federal e artigo 6°, incisos "VI" e "VII", da Lei n° 8.078/90

em face do BANCO DO BRASIL S/A, na pessoa de seu representante legal, Claudinei Lino da Silva, sito na Avenida Nove de Abril, n° 2246, Centro, Cubatão -SP., pelos fatos e fundamentos que se seguem:

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          DOS FATOS:

O requerente é policial civil, lotado no Terceiro Distrito Policial de Cubatão, onde exerce a função de escrivão de polícia, conforme identidade funcional anexa.

No dia 14 de abril de 1999, às l2:00 horas, o requerente e seu companheiro Fulvio Damiani Manrique levaram o expediente da Delegacia ao Fórum local, tendo o requerente recolhido as fianças criminais, guias de depósitos n° 3535073 e n° 2150218, junto ao Banco Banespa, sito no prédio do Fórum da Comarca, sem qualquer percalço.

Após o término do serviço, por volta das 13:00 horas, ambos retornavam ao distrito policial pela Avenida Nove de Abril, como sói acontecer, tendo o requerente solicitado a seu companheiro que parasse a viatura em frente ao Banco do Brasil, sito nesta avenida, no número 2246, Centro, em Cubatão, pois necessitava fazer uma transação bancária.

O requerente, por ser cliente do Banco do Brasil, possuidor da conta corrente n° 75.399-8, na agência n° 0004-3, há oito anos, adentrou na agência centro, de Cubatão, e dirigiu-se aos caixas eletrónicos, a fim de efetuar a transferência de numerário de sua conta corrente para a conta corrente de sua genitora, a qual também é correntista desta instituição.

O requerente adentrou no saguão do banco e iniciou a operacionalização do serviço "on line" no caixa eletrônico, no entanto, para concluir a transferência do numerário, a máquina exigiu o código da agência de sua genitora, situada na cidade de Santos.

Por não se recordar do código da agência de sua mãe, o requerente solicitou auxílio ao funcionário, o qual trajava uma camisa amarela e com o símbolo do banco, que, também, não soube informar e sugeriu-lhe que entrasse na agência, passando pela porta giratória e se dirigisse ao caixa.

Seguindo o conselho do funcionário, o requerente dirigiu-se até a porta giratória e, antes de adentrá-la, avisou o vigia que era policial civil e estava armado, embora, do local em que o guarda estava, tivesse possibilidade de avistar a viatura estacionada em frente ao estabelecimento.

O requerente retirou sua carteira funcional e apresentou-a ao vigia, Sr. Severino dos Santos, o qual não destravou a porta e pediu que aguardasse, juntamente com o outro policial civil, pois iria consultar o gerente, uma vez que não poderia deixá-los passar, por estarem armados.

O vigia pegou a carteira funcional do outro policial Fulvio e levou-a até o gerente, enquanto ambos permaneceram em frente a porta giratória.

Devido a demora, alguns clientes que aguardavam na fila para entrar no banco e outros para sair começaram a comentar o episódio.

Alguns deles diziam:

          ... "a polícia está tão fraca que nem entrar num banco consegue mais."

Outros falavam:

          ... "a polícia não manda nada"; "o bandido entra e não pede para ninguém".

... " Afinal, eles são ou não policiais ? ! "

O requerente e seu companheiro ficaram constrangidos, pois notaram que os comentários maldosos eram dirigidos a eles, e, por serem conhecidos na cidade, sentiram-se humilhados, desprestigiados enquanto profissionais.

O gerente, ao ser comunicado pelo vigia, pegou a carteira funcional de Fulvio na mão e passou a olhá-la e em seguida a olhar para o requerente e Fulvio, demonstrando uma feição desconfiada, demorando, ainda, propositadamente, a fim de humilhá-los e sentir-se importante.

Em seguida, o gerente dirigiu-se até o requerente e seu companheiro e devolveu a carteira funcional de seu colega, avisando que não poderiam entrar na agência, pois estavam armados, havendo determinação superior do Banco.

A comunicação do gerente ocorreu em altos brados, no momento que vários clientes aguardavam a liberação da porta giratória para poderem entrar e sair do banco, sendo, por isso, tal aviso feito de forma extremamente vexatória e humilhante para os policiais civis, os quais são conhecidos na cidade e zelosamente cumprem suas funções, além de educadamente, terem-se identificados como policiais civis, antes do ingresso no banco, a fim de não serem constrangidos.

Ademais, o requerente, cliente do Banco do Brasil há 08 anos, não pode utilizar-se do serviço oferecido pela instituição financeira, para a qual paga manutenção de conta-corrente e outras taxas, consistente na transferência de valores de sua conta-corrente para a de sua genitora. Assim, lhe foi causado prejuízo, pois ficou impossibilitado de cumprir com o acordado com sua mãe, a qual necessitava do numerário para comprar remédios.

Após o evento, o requerente, sentindo-se humilhado por ter sido mal tratado, comparado a um marginal, pois desconfiaram de sua honestidade, tendo sua honra sido achincalhada e sua imagem pública abalada, dirigiu-se ao Primeiro Distrito Policial de Cubatão, comunicando o evento ao delegado de plantão, registrando o Termo Circunstanciado n° 118/99, de Constrangimento Ilegal, demonstrando, cristalinamente, sua indignação com o tratamento vexatório a ele oferecido.

O delegado de polícia mandou os policiais de seu distrito até o banco para qualificarem os funcionários envolvidos e apurar os fatos.

O policial civil, Noe Cesar, que apresentou a ocorrência ao plantão policial, apurou que o requerente teve negado seu acesso a Instituição Financeira Banco do Brasil S/A, por estar armado, embora, antecipadamente, tivesse se identificado como policial civil.

Na delegacia, entretanto, o gerente, visando mascarar a verdade dos fatos, compareceu acompanhado do advogado do Banco, asseverou falsamente que, posteriormente, autorizou o ingresso daquelas pessoas, após cientificar-se que eram realmente policiais civis e que um deles iria efetuar uma transferência bancária.

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          DANO A HONRA PROFISSIONAL E PESSOAL:

O requerente teve sua dignidade, sua honra funcional abalada, em virtude da conduta abusiva do gerente da Instituição Financeira Banco do Brasil S/A .

A honra subjetiva é o sentimento de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, etc.

Qualquer cidadão, como pessoa humana, independentemente da qualidade de suas atividades, possui honra, dignidade.

Além desta honra comum, há a honra profissional ou especial, ou seja, aquela que se relaciona com a atividade particular de cada um.

Destarte, a partir do momento em que o requerente identificou-se como policial civil, estando em serviço, mereceria uma consideração, um respeito profissional.

No entanto, apesar do gerente do estabelecimento estar cônscio da qualidade funcional do requerente, tolheu o seu acesso ao banco, injustificadamente, obrigando-o a submeter-se a uma situação fática vexatória, em que os demais clientes entoaram críticas à pessoa física do requerente e à sua atividade profissional.

Ademais, o gerente poderia ter minimizado o percalço, chamando-o lateralmente e informando-o da impossibilidade de seu acesso ao interior da agência.

No entanto, na agência por haver determinação superior, o respeitável dirigente do estabelecimento preferiu propalar em altos brados que o requerente não poderia entrar.

Isto é, os demais clientes acreditaram que o requerente era policial "bandido" e que devia ter cometido uma falta grave, pois as outras pessoas que foram barradas, anteriormente, na porta giratória, sanado o problema, ingressavam no banco sem problema algum.

Insta-se esclarecer que a conduta do gerente pautou-se em um exercício abusivo de direito.

O abuso de direito, segundo o mestre Carlos Roberto Gonçalves, ocorre quando o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o exorbita, ao exercê-lo, causando prejuízo a outrem.

O Código Civil no art. 160, inciso I, dispõe não constituir ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. Logo, é intuitivo que constitui ato ilícito aquele praticado no exercício irregular de um direito.

O gerente, no exercício de sua profissão, tem o direito e o dever de zelar pelo bom funcionamento do estabelecimento, cabendo-lhe prestar um serviço de utilidade pública, o qual deverá ser prestado com eficiência, entretanto, dentro da estrita legalidade, tratando os clientes com urbanidade, sendo, portanto, o chefe e o responsável .

Portanto, imprescindível esclarecer que o requerente portava-se dentro da estrita legalidade ao portar arma de fogo e identidade funcional, tendo, por isso, sido abusiva a conduta do gerente.

Todo policial civil é obrigado a portar a identidade funcional, um par de algemas e uma arma de fogo, conforme preceitua a lei !

O Código de Processo Penal, em seu artigo 301, dispõe que:

"Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito."

Isto significa que o policial civil ou militar tem o dever jurídico de prender qualquer pessoa que esteja em flagrante delito, mesmo que ele não se encontre em horário de serviço, necessitando para o exercício de tal mister de sua arma e o par de algemas, sendo estes seus instrumentos de trabalho.

Portanto, o policial é obrigado, possui dever jurídico de portar arma de fogo, algemas e a identidade funcional, conforme preceitua a Portaria DGP- 28/94, de 19 de outubro de l994 - Polícia Civil/SP, em plena vigência.

O requerente, agindo com extrema cautela, antes de entrar no estabelecimento financeiro, previamente identificou-se como policial civil, apresentando sua identidade funcional ao vigia, atuando em conformidade com outra disposição legal prevista na Portaria DGP-19/97, de 21 de julho de l997.

No que tange ao porte de arma de fogo, o Decreto n° 2.222, de 8 de maio de l997, o qual regulamentou a Lei n° 9.437, de 20 de fevereiro de l997, em seu artigo 28, caput, dispõe que: " O porte de arma de fogo é inerente aos militares das Forças Armadas, policiais federais, policiais civis, policiais militares e bombeiros militares."

Portanto, denota-se que o requerente estava amparado em sua conduta dentro da estrita legalidade, tendo a ação do gerente da instituição sido arbitrária e discriminatória, uma vez que obstruiu sua entrada na agência bancária, donde é cliente.

A honra pessoal do requerente também foi maculada, pois foi tratado discriminatoriamente, em face dos demais clientes do banco, por ser policial civil.

A Magna Carta preceitua em seu artigo 5°, caput, que:

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e `a propriedade, nos termos seguintes:"

Infere-se deste preceito constitucional que o Estado, como poder público, não pode discriminar as pessoas que estão na mesma situação fática, tendo este dispositivo também incidência em relação ao particular.

Assim, o gerente de uma instituição não pode distinguir as pessoas onde a lei não distinguiu, além do mais, o próprio enunciado estipula uma gradação de valores a serem amparados, estando o princípio da igualdade posto em ordem prioritária ao princípio da segurança e da propriedade.

Em continuação, a Constituição Federal, em seu artigo 5°, no inciso XLI, dispõe que:

"a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais."

A Lei n° 8.078/90, no Capítulo III, Dos Direitos Básicos do Consumidor , em seu artigo 6°, inciso VI e VII, estipula que:

"Art. 6. São direitos básicos do consumidor:

... a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

... o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos..."

Destarte, tendo o fornecedor/réu, pessoa jurídica constituída sob a forma de Sociedade de Economia Mista, descumprido totalmente a prestação do serviço público, além de ofender a honra do cliente com sua conduta, é responsável a reparar o dano moral causado ao requerente, na forma do disposto no artigo 22 e parágrafo único, da Lei n° 8.078/90, uma vez que incide a responsabilidade objetiva em decorrência da teoria do risco.

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          DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

1.- Do Ato Ilícito:

O ato ilícito consiste na prática de uma conduta, comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, praticada com infração a um dever de conduta, a qual resulta dano para outrem.

No caso em tela, houve a incidência de dupla responsabilidade, ou seja, o réu, com sua conduta causou responsabilidade extracontratual e pelo fato do serviço.

O sistema de responsabilidade tradicional apontava a responsabilidade contratual (decorrente do inadimplemento de obrigação contratual) e a responsabilidade extracontratual (violação dos direitos tutelados pela ordem jurídica).

A responsabilidade pelo fato do serviço unifica as duas espécies de responsabilidade. O fornecedor passa a ter a responsabilidade pelo serviço, sem indagar se essa responsabilidade decorre de contrato ou de violação de direitos.

Segundo o art. 14 do C.D.C., também há responsabilidade objetiva do fornecedor em relação aos danos causados por defeito no serviço prestado.

O serviço é defeituoso quando frusta a expectativa do consumidor em relação ao modo como ele é prestado, conforme preceitua o parágrafo único do art. 14 do CDC.

A responsabilidade por danos do prestador de serviços também abrange os órgãos públicos de administração direta e indireta ( União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas e até mesmo concessionárias de serviços públicos)

A responsabilidade do poder público por seus serviços está prevista no artigo 22 deste diploma legal, isto é, em caso de descumprimento total ou parcial de serviços públicos, as pessoas jurídicas responsáveis serão compelidas a cumprir suas obrigações e a reparar os danos causados, na forma do CDC, adotada a responsabilidade objetiva em decorrência da teoria do risco.

O artigo em questão estabelece a responsabilidade e conseqüente reparação por danos ao consumidor, oriundos somente de serviços inadequados, ineficientes, não seguros e descontínuos, quando a continuidade se impunha, na forma do Código, ou seja, sem que examine a culpa.

A responsabilidade preconizada neste código, por prescindir da existência de culpa, somente exige, para que possa ser caracterizada, a ocorrência comprovada e concorrente de três elementos fundamentais: a) do dano do serviço; b) o dano efetivo, mora e/ou patrimonial; c) o nexo de causalidade entre o defeito do serviço e a lesão sofrida pelo consumidor.

a)Do Defeito do Serviço:

O gerente do Banco do Brasil negou o acesso do requerente na agência, embora este fosse cliente da instituição, com um contrato de conta-corrente em vigor, para realizar uma transferência bancária para sua mãe, a fim de possibilitá-la adquirir remédios com o numerário (a qual, também, é correntista da mesma instituição).

Com tal conduta, o gerente impediu o requerente de adentrar na agência e utilizar-se de um serviço de utilidade pública, descumprido, assim, totalmente uma obrigação contratual consistente na prestação de um serviço bancário, acarretando-lhe em conseqüência danos morais, devido a forma vexatória em que tal evento ocorreu, cuja responsabilidade, neste caso é objetiva.

A conduta do gerente da instituição bancária pautou-se de forma abusiva, exercendo irregularmente um direito, ou seja, ao gerente cabe toda a administração do estabelecimento, competindo-lhe, por isso, a observância da lei.

Destarte, o requerente identificou-se previamente ao gerente como policial civil, pois estava armado, e lhe informou que iria realizar uma transferência bancária, conforme consta nas declarações do próprio gerente no Termo Circunstanciado, e, mesmo, assim, teve obstado seu acesso ao banco, de forma vexatória e humilhante.

Denota-se que a conduta do gerente do banco do Brasil foi dolosa pela declarações do vigia do estabelecimento, prestadas no Termo Circunstanciado, o qual diz que: "um rapaz, ao tentar entrar na agência, foi impedido pelo travamento automático da porta giratória. O referido rapaz exibiu ao declarante uma carteira funcional, a qual lhe foi entregue, indo, então, procurar o gerente daquela área para comunicar o fato."

O requerente, também, relatou no Termo Circunstanciado que: "o declarante e seu colega foram procurados por um dos gerentes da agência, o qual informou que o declarante e seu colega não poderiam entrar na agência, pois existia determinação superior".

A testemunha, Fulvio Damiani Manrique da Silva, também no Termo Circunstanciado, disse: "o gerente daquele andar informou não ser possível a entrada do depoente e de seu colega armados, pois existe determinação superior do Banco nesse sentido, mesmo o depoente e seu companheiro tendo se identificado como policiais civis"

A conduta do gerente foi dolosa e, tratando-se de empresa jurídica que presta um serviço de utilidade pública, constituída na forma de Sociedade de Economia Mista, há responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco, conforme preceitua o artigo 37, parágrafo sexto, da Magna Carta.

"Art. 37-... § 6° As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

O gerente tem o dever jurídico e funcional de zelar pelo bom funcionamento da empresa, observando as normas jurídicas em vigor. Portanto, no caso em tela, com muito mais razão há a obrigação de indenizar por parte do réu, pois obrou com "culpa in eligendo", a qual decorreu da má escolhe do representante, do preposto, no caso específico, do gerente da instituição financeira, o Sr. Claudinei Lino da Silva, que atuou de forma dolosa e ilícita, causando dano moral ao requerente, ultrapassando o exercício regular de um direito.

A Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal dispõe "in verbis " que: "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto".

No caso do Código de Defesa do Consumidor, não há que se considerar sequer a necessidade de ocorrência de culpa do empregado, para se responsabilizar o fornecedor, pois nos encontramos em face de modalidade de responsabilidade civil que daquela independe.

b) Do Dano Moral:

A Constituição Federal, no título "Dos Direitos e garantias fundamentais", no art. 5°, inciso V, assegura o "direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" .

No inciso X, a Magna Carta declara invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo material ou moral decorrente de sua violação.

A jurisprudência é pacífica na aceitação da reparabilidade do dano moral.

"A Constituição Federal pôs fim à controvérsia ao incluir entre os direitos individuais (art. 5°, inciso X) o direito à indenização pelo dano material, e moral, decorrente de violações da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem" ( RJTJSP, 123/159)

A doutrina também é prosélita deste entendimento.

Em consonância com as lições do mestre Yussef Said Cahali, em seu livro "Dano Moral", pág. 462, da editora RT, 3° Tiragem.

" No Direito brasileiro, não obstante a ausência de disposição legal explícita, a doutrina é uniforme no sentido da admissibilidade de reparação do dano moral tanto originário de obrigação contratual quanto decorrente de culpa aquiliana, uma vez assente a indenizabilidade do dano moral, não há fazer-se distinção entre dano moral derivado de fato ilícito absoluto e dano moral que resulta de fato ilícito relativo; o direito à reparação pode projetar-se por áreas as mais diversas das sociais, abrangendo pessoas envolvidas ou não por um liame jurídico de natureza contratual: assim, tanto pode haver dano moral nas relações entre o devedor e credor quanto entre o caluniador e o caluniado, que em nenhuma relação jurídica se acha, individualmente, com o ofensor."

O ilustre Nelson Nery Júnior, na Revista do Advogado, 33/79, comenta a indenização por dano moral.

"Como o art. 6°, VI, do Código de Defesa do Consumidor diz ser direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais coletivos e difusos, não resta mais nenhuma dúvida sobre a cumulatividade das indenizações por danos patrimoniais e morais causados ao consumidor. A nova sistemática veio pôr fim na antiga discussão que se formou em virtude de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conquanto admita a indenização pelo dano moral, não permite a cumulação dela com a indenização pelo dano patrimonial. A conjuntiva "e’, ao invés da disjuntiva "ou", do art. 6°, VI, do referido Código deixa expressa a possibilidade de haver cumulação das indenizações por danos morais e patrimoniais ao direito do consumidor."

Ademais, lembra ilustre Clayton Reis que:

" com o advento da nova Carta Magna inúmeras legislações vêm sendo editadas no País, ampliando o leque de opções para a propositura de ações nessa área. É o caso do Código de Proteção ao Consumidor ( lei 8.078/90) que, em seu art. 6°, incisos VI e VII admitiu a reparação de danos patrimoniais e morais...."

O ilustre Bittar em seu ensinamentos " Reparação Civil por danos morais, n º 7, pág. 41, esclarece que:

" qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana ( o da intimidade e o da consideração pessoal, ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua ( o da reputação ou consideração pessoal) ."

"Danos morais são, conforme notamos alhures, lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Contrapõe-se aos danos materiais que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado ( ... ) "

Segundo o ilustre mestre Yussef Said Cahali, em seu livro " dano moral", pág. 20, dispõe que:

" na realidade, multifacetária, o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que se está integrado qualifica-se, em linha de princípio como dano moral.

Do mesmo modo são os ensinamentos da Prof. Maria Helena Diniz:

" ... portanto , há danos cujo conteúdo não é o dinheiro, nem uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mais a dor, a emoção, a afronta, a aflição física ou moral, ou melhor, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa. O dano moral que se traduz em ressarcimento pecuniário não afeta a " priori " valores econômicos, embora possa vir a repercutir neles.

A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo à sua situação econômica, sua intenção de lesar ( dolo ou culpa), a sua imputabilidade, etc. "

" No tocante à quantificação do dano, à falta de regulamentação específica, a jurisprudência tem se utilizado de critérios estabelecidos no Código Brasileiro de telecomunicações, na Lei de Imprensa, na Lei sobre os direitos autorais, bem como no próprio artigo 1.537 e segs. do Código Civil, devendo ainda levar em conta o julgador e as condições das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas, posto que a Constituição federal não determinou qualquer limite."

Nesse sentido decidiu expressivo julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo ( RT 706/67-8), dispondo que o dano deve ser arbitrado " mediante estimativa prudencial que deve levar em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima de dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa.

Preleciona o Prof. Carlos Alberto Bittar que, a reparação do dano moral baliza-se na responsabilização do ofensor pelo simples fato da violação, na desnecessidade de prova do prejuízo e, na atribuição à indenização de valor de desestímulo a novas práticas lesivas.

Acolhida a reparabilidade do dano moral no bojo da Carta magna, a concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente opera-se por força do simples fato da violação ( " danum in re ipsa" ).

Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar de prova de dano moral, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil ( nexo de causalidade e culpa).

A reparação do dano moral consiste em impor ao ofensor à obrigação de pagamento de uma certa quantia em dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona este uma reparação satisfativa.

O valor da indenização deve ser razoavelmente expressivo. Não deve ser simbólico, como já aconteceu em outros tempos ( indenização de um franco ). Deve pesar sobre o bolso do ofensor como um fator de desestímulo a fim de que não reincida na ofensa.

Na Ap. 253.723-1, em declaração de voto vencedor, informar que nesse campo o arbítrio juiz deve ser, a um só tempo, razoável e severo. Só assim se atenderá a finalidade de compensar e de dar satisfação ao lesado e desincentivar a reincidência."

Destarte, no momento em que o gerente, abusivamente, vedou o acesso do requerente no estabelecimento bancário de forma vexatória e discriminatória, causando-lhe humilhação e desrespeito, acarretou-lhe responsabilidade de indenizar o dano moral.

Por outro lado, segundo o eminente Yussef Said Cahali, em seus ensinamentos no livro "Dano Moral", o mestre ensina que:

" embora não previsto entre os "direitos básicos do consumidor", enunciados no art. 6° do CDC, o direito de não ser discriminado pelo prestador de serviços, há de ter em conta o art. 7°, que estabelece que os direitos previstos nesse Código não excluem outros decorrentes da legislação ordinária, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade".

"Assim, a conduta discriminatória e injustificada do fornecedor poderá configurar - evidentemente em função de circunstâncias graves sujeitas `a prudente análise dos tribunais - ofensa à personalidade e integridade moral do cliente, passível de ensejar reparação civil".

Conforme exemplo jurisprudencial:

"1° Câmara do TJRJ: Restaurante - Direito de freqüência - Dano Moral. Sendo estabelecimento comercial aberto ao público, não pode a ré selecionar os seus clientes, nem proibir o acesso de que procura os serviços que oferece, salvo motivo excepcional devidamente comprovado. A ré é estabelecimento que vende bebidas alcoólicas, estando voltada para o atendimento do público em geral, daí que não cabe o direito de exercer a seleção de seus freqüentadores, como se fosse um clube particular. Ao abrir as suas portas a ré assumiu a obrigação de atender indistintamente a clientela, salvo situação excepcional, quando devidamente comprovada a intenção do cliente de causar dano. No caso dos autos, a autora tem todo o direito de freqüentar o estabelecimento como cliente, configurando dano moral a discriminação que sofreu, porque, segundo a prova dos autos, injustificado o dano material, porque não demonstrado" (apel. 5.524/92, 18.11.93, Rel. Menezes Direito, DJRJ 28.04.94, e Rep. IOB Jurisp. 3/9.696)

No caso em tela, com muito mais razão, clara é obrigação de indenizar por parte do réu, pois obrou com "culpa in eligendo", a qual decorreu da má escolhe do representante, do preposto, no caso específico, do gerente da instituição financeira, que atuou de forma abusiva e ilícita, causando dano moral ao requerente, tanto em sua dignidade profissional, pessoal, como também na sua condição de consumidor/cliente. É evidente que o gerente ultrapassou o exercício regular de seu direito.

No caso do Código de Defesa do Consumidor, não há que se considerar sequer a necessidade de ocorrência de culpa do empregado, para se responsabilizar o fornecedor, pois nos encontramos em face de modalidade de responsabilidade civil que daquela independe.

c) Relação de Causalidade:

A relação de causalidade consiste na relação de causa e efeito entre o defeito apurável do serviço e o evento danoso comprovado, isto é, o liame entre o defeito do serviço e o dano ocasionado ao consumidor.

O gerente da instituição financeira, obstando o acesso do requerente ao interior da agência para realizar a transferência bancária, descumpriu a prestação de serviço de utilidade pública, a qual o requerente fazia jus, isto é, ele não pode utilizar-se do serviço bancário a que tem direito, como cliente do estabelecimento, causando-lhe, portanto, uma dano.

Além disso, o gerente do Banco do Brasil, com sua conduta de impedir o ingresso do requerente no banco, sem amparo legal, causou a este um sofrimento atros em decorrência da humilhação e vexame sofridos, uma vez que permaneceu do lado de fora da agência por aproximadamente dez minutos, sob os olhares dos demais clientes, os quais comentavam o episódio de forma maldosa, pois, em decorrência da conduta do gerente ninguém entrava, nem saía do banco.

Ademais, o gerente informou ao requerente que não poderia entrar no banco, por haver determinação superior, fazendo tal comunicação de forma desrespeitosa e estardalhosa, na frente de inúmeras pessoas, as quais presenciaram todos os fatos, cientes de que o requerente era policial civil.

2.- Da Pessoa Jurídica:

Seguindo os ensinamentos do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu "Curso de Direito Administrativo", ele discorre que: "Por sua vez, a Constituição de l988, em seu art. 37, § 6°, estabelece:

"As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

"Convém salientar, finalmente, que o art. 5°, X, já referido, assinala mais um avanço normativo ao prever expressamente a responsabilidade por dano moral. Seus termos são os seguintes: "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Como dantes se disse, o texto não distingue se o violador é pessoa de Direito Privado ou de Direito Público; logo, compreende a ambas.

Portanto, o § 6° do art. 37 da CF manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo.

Em face do novo Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade dos bancos, como prestadores de serviços, é objetiva.

Dispõe, com efeito o art. 14 do aludido diploma que o "fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informação insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

O mestre Hely Lopes Meirelles, em seu curso de Direito Administrativo, define Sociedade de Economia Mista como sendo as pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado , em regra constituída sob a forma de Sociedade Anônima.

Seguindo, "... o objeto da sociedade de economia mista tanto pode ser um serviço público ou de utilidade pública como uma atividade econômica empresarial".

O serviço será de utilidade pública, segundo o ensinamento do mestre Hely Lopes Meirelles, quando a Administração pública, reconhecendo a conveniência do serviço para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros, nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários.

Portanto, manifesta a responsabilidade civil do réu em compor o dano moral causado ao requerente por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las.

A Constituição Federal, em seu preceito previsto no art. 37, expressa o vocábulo de "agente", consistindo em todas as pessoas incumbidas da realização de algum serviço público ou de utilidade pública, em caráter permanente ou transitório.

O essencial é que o agente haja praticado o ato ou a omissão no exercício de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las.

Porquanto, o gerente da Instituição do Banco do Brasil S/A, constituída sob a forma de Sociedade de Economia Mista, no exercício funcional, impediu o ingresso do requerente na agência bancária, embora fosse cliente da instituição, e conseqüentemente à prestação do serviço bancário ao qual ele teria direito, causando-lhe, ainda, pela forma como a vedação foi praticada, um dano moral, uma vez que diversos clientes e transeuntes presenciaram tal desiderato.

Isto é, o gerente, em altos brados e na presença de diversas pessoas, disse que o requerente não iria adentrar no estabelecimento, após o requerente ter-se identificado como policial civil e aguardado do lado de fora da agência por mais de dez minutos, por haver determinação superior.

Destarte, o requerente teve sua dignidade profissional achincalhada, bem como sua honra subjetiva, uma vez que as pessoas vendo a viatura em frente ao banco, o requerente se identificar como policial e dizer que iria realizar uma operação financeira no banco, obstado de entrar sem qualquer justificativa plausível e lógica, desconfiaram de sua identidade profissional ou do seu caráter pessoal, causando um constrangimento imensurável ao requerente.

Ademais, o requerente se sentiu diminuído como cliente da Instituição Bancária, sendo preterido ao demais.

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DO PEDIDO:

À vista do exposto, requer a Vossa Excelência:

1- citação do requerido, na pessoa de seu representante legal, para que querendo ofereça resposta no prazo legal, sob pena de ser tidos como verdadeiros os fatos alegados na exordial, nos termos do artigo 221, inciso I, do Código de Processo Civil.

2- a inversão do ônus da prova, tendo em vista a veracidade do alegado e a hipossuficiência do consumidor, com fulcro no artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

3- a procedência da ação e a conseqüente condenação do requerido no pagamento da indenização por danos morais no valor de 200 (duzentos) salários mínimos, haja vista o potencial econômico do requerido e o disposto na Lei de Imprensa, a qual deverá ser aplicada por analogia, na fixação do "quantum", em compensação à lesão a honra moral comum e profissional do autor.

4- a condenação do requerido nos honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação, mais custas processuais.

Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente o depoimento pessoal do gerente e do vigia da instituição citados no termo circunstanciado, sob pena de confesso.

Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 ( hum mil) reais, para fins fiscais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Santos, 30 de agosto de 2000

Andrea Silva Mendes
Advogada-OAB 147965