Indenização por teste HIV falso positivo
Indenização por teste HIV falso positivo
Publicado em . Elaborado em .
Ação de indenização por danos morais e materiais, movida por indivíduo contra hospital que lhe deu a informação de que estaria contaminado pelo vírus HIV, o que depois se revelou incorreto. O autor teve várias despesas até descobrir que não era portador da doença, além de ter passado por situações extremamente desagradáveis por causa do erro no exame de laboratório.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP.
...., aqui denominado requerente, por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, constituído nos termos da inclusa procuração(doc. 1), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa, com fundamento legal nos artigos: 5º, X da Constituição Federal; 75, 159, 1518 e 1521, III, todos do Código Civil; 258, 282, do Código de Processo Civil, proporAÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO DE RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS,
em face de Hospital ...., estabelecido à Avenida ......, pelas razões fáticas e de direito a seguir aduzidas:
I-) DOS FATOS
1-) No início do mês de maio de 1.999, o autor, objetivando colaborar com uma colega que, na oportunidade, estava internada e necessitava de doadores de sangue, dirigiu-se até o posto de coleta de sangue da requerida, localizado na Avenida Mário Lopes Leão, nº 414, no bairro de Santo Amaro, lá doando o seu sangue.
2-) Assim, após a coleta do sangue, o autor deveria, alguns dias depois, comparecer para obter o resultado. Nessa ocasião, qual seja, quando lhe foi comunicado o resultado, qual foi a sua surpresa: fora informado, pelo médico, que provavelmente, carregava em seu organismo o vírus da morte, vale dizer, da AIDS(doc. 02). Exame datado de 21 de maio de 1.999, ocasião em que o médico determinou fosse realizado exame complementar.
3-) Ocorre que o exame complementar também apresentou resultado igual ao primeiro, ou seja, continuou a constatar a possibilidade de presença do vírus no organismo do autor(doc. 03), levando-o a imediato desespero, não atentando contra a sua própria vida sabe-se lá porque.
4-) Assim, como da primeira informação, em razão do primeiro exame, o autor deixou o hospital Medial Saúde(Alvorada) acreditando ser aidético, certo de estar com os dias de vida contados, pois lhe fora comunicado, pela segunda vez, e desta feita, segundo o médico informante, com certeza, ser ele portador do maldito e mortal vírus HIV, sendo orientado, destarte, pelo médico informante, a procurar um infectologista.
II-) DA INOBSERVÂNCIA DA RÉ DAS REGRAS TÉCNICAS EXIGIDAS PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE
5-) Como o autor não reúne condições técnicas para aferir se a conduta da ré foi, ou não, correta, formulou, por intermédio de seu procurador, ao Dr. Lamartine Pedretti Júnior, Parecer Médico e Bioético acerca do assunto(doc. 04).
6-) O solicitado, por sua vez, encaminhou a solicitação ao Dr. Jamal M. A. H. Suleiman, especialista no assunto, autor de várias obras sobre o tema, bem como conferencista internacional, requerendo o seu posicionamento(doc. 05).
7-) Em resposta à solicitação do Dr. Lamartine, o enovado e eminente Dr. Jamal M. A. H. Suleiman, informou as regras técnicas que devem ser obedecidas pelas instituições hospitalares quando se depararem com casos como este em tela(doc. 06/09).
8-) Pois bem, depreende-se do documento entregue pelo Dr. Jamal que o hospital Alvorada, por intermédio de seu médico, jamais poderia ter informado ao autor ser ele aidético, ou melhor, não poderia mandar ele procurar um médico infectologista.
9-) Deveria sim, conforme determina o documento elaborado pelo Ministério da Saúde denominado de "Fluxograma para detecção de anticorpos anti-HIV em indivíduos com idade acima de 2 anos", ter procedido de forma completamente diversa da qual procedeu, que adiante será demonstrada.
10-) Faz-se mister esclarecer que, o documento elaborado pelo Ministério da Saúde(doc. 08) anota:
"Com vistas a maximizar o grau de confiabilidade na emissão de laudos dos testes para detecção de anticorpos anti-HIV, é exigido o cumprimento rigoroso dos procedimentos abaixo seqüenciados, agrupados em três etapas;" (grifos e negritos nossos).
11-) Nessa esteira de raciocínio, a ré deixou, flagrantemente, de obedecer essas determinações. Razão pela qual, causou os irreparáveis transtornos na vida do autor, adiante elencados.
12-) Pois bem, em observância ao guia que deveria ter sido seguido pela ré, entre outras irregularidades, podemos, seguramente, afirmar que:
a) deixou a ré de realizar, na etapa 1(da triagem sorológica), o descrito na letra C. Qual seja:
"C) As amostras com resultados discordantes ou indeterminados nos testes 1e2, devem ser retestados em duplicata, com os mesmos conjuntos diagnósticos". (grifos e negritos nossos).
b) não houve repetição do teste imunoenzimático que se mostrou reagente(positivo) na primeira reação, originando um resultado discordante, conforme anotou o segundo teste realizado pela ré(teste complementar).
13) Assim, se o segundo teste realizado pela ré, através do método Western Blot, apontou resultado indeterminado, deveria, conforme determina o Ministério da Saúde, ter submetido à investigação anticorpos anti-HIV-2. Acrescente-se, ainda, que deveria ter realizado nova coleta de amostra após 30 dias do resultado, e tal procedimento, inequivocamente, tão foi realizado pela ré.
14) De sorte que, por sua irreprovável conduta, levou o autor a acreditar ser portador do vírus HIV, pois, se tivesse adotado todos os passos obrigatórios, incluindo-se o Fluxograma, certamente, teria constatado, como constatou os outros dois laboratórios, que o autor não possui o vírus HIV.
III-) DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS SOFRIDOS PELO AUTOR
15) O autor foi obrigado a realizar outros dois exames, porque fora informado pela ré ser portador do vírus HIV, e que deveria procurar um infectologista. Pois bem, decorridos um curto período de tempo, procurou o médico da empresa onde trabalha, e comunicou o ocorrido.
16) Foi encaminhado pelo médico de sua empresa ao Instituto LAVOISIER para a realização de exames. Ocasião em fora colhida amostra de sangue para o teste HIV.
17) Após o resultado negativo do exame realizado pelo Instituto LAVOISIER(doc. 10), se submeteu a outro exame, desta feita no Instituto FLEURY, que também apontou resultado negativo(doc. 11).
18) De qualquer sorte, o que interessa nesse momento é que, por se submeter a esses exames, suportou despesas(doc. 12).
19) Cumpre realçar que somente se submeteu a esses outros exames, porque a ré não foi capaz de realizá-los. Portanto, deverá esta suportar as despesas sofridas pelo autor na realização dos exames, no importe de R$ 431,68(quatrocentos e trinta e um reais, sessenta e oito centavos).
B) DOS FATOS CARACTERIZADORES DOS DANOS MORAIS DO AUTOR
20) Restou evidenciado que o Hospital Alvorada não adotou todas as determinações impostas pelo Ministério da Saúde. Destarte, o autor, até tomar conhecimento de que não era portador do vírus da AIDS, por intermédio dos exames realizados no Lavoisier, bem como no Fleury, acreditava possuir o vírus.
21) Cumpre realçar que, trata-se de pessoa muito bem casada, há 16 anos(doc. 13), sendo pai de duas moças, com idades de 16 e 17 anos(docs. 14/15), tendo perfeita harmonia conjugal com a sua consorte.
22) Portanto, como informar à sua amada, bem como às filhas, ser aidético, e consequentemente, ter transmitido o vírus para àquela? Ë uma indagação terrível, que dispensa qualquer outro entendimento diverso que não do profundo abalo da união, uma vez que pensara ter determinado a morte de sua mulher.
23) Nessa linha de raciocínio, ao ser comunicado pelo hospital de que deveria procurar um médico infectologista, deixou o hospital sem saber o que deveria fazer, completamente transtornado. Pensou em como iria comunicar o fato a esposa, enfim, esteve a beira de um fim súbito.
24) Nada obstante a profunda alteração no seu estado de espírito por culpa exclusiva da ré, ainda teria que comunicar o fato a esposa, e ainda, reunir-se com as filhas já moças, e transmitir a terrível notícia.
25) Então, restou inevitável, e assim, comunicou o fato a esposa, ocasião em que esta, quiçá pela suposta traição, ou ainda, por saber estar com a vida prestes a se findar, reagiu com extrema agressividade e desespero, pois, entendia que ele não podia ter mantido uma relação extra conjugal; que o autor não podia ter feito ela de boba; que o autor tinha filhas moças; que o autor resolveu matá-la, etc....
26) De qualquer sorte, seja qual for a explicação que se possa dar para aquela reação, o certo é que naquele momento o casamento estava acabado. Findado o casamento e a própria vida. Levando-os a uma situação, extremamente, desesperadora.
27-) De modo que, aquela situação, criada única e exclusivamente por culpa da ré, o levou a um estado emocional absolutamente inimaginável, pois é certo que o maior patrimônio do homem é a sua vida. Podemos afirmar, seguramente, que as sensações sentidas pelo autor naquele momento, e durante todo o tempo em que conviveu com a certeza de ser aidético, são indescritíveis, e, para outras pessoas, insuportáveis.
28-) Decorrido algum tempo, conforme anotado anteriormente, foi encaminhado ao Instituto Lavoisier, lá realizando exame. Acreditando ser aidético, pois os dois primeiros exames, realizados pela requerida, o apontava como possuidor do vírus da AIDS, compareceu para obter o resultado, e como se sua vida estive iniciando naquele momento, foi informado não ser portador do vírus da morte, vale dizer, o resultado deste exame foi negativo, ou seja, por este exame, o autor não era portador do vírus da imuno-deficiência adquirida(doc. 10).
29-) Em razão do resultado negativo, o autor se dirigiu até o instituto Fleury, para realizar o quarto exame, datado de 21 de Agosto de 1.999. E para sua felicidade, a resposta, também foi negativa, qual seja, o autor não é portador do vírus da AIDS(doc. 11).
30-) Assim se constatou o terrível engano cometido pelo Hospital Alvorada, ao informá-lo, por duas vezes, ser ele aidético, levando-o a sofrer profunda alteração em seu estado emocional e de espírito, e às margens da loucura e revolta.
C) DA QUANTIFICAÇÃO DOS PREJUÍZOS MORAIS DO AUTOR
31-) A fixação dos danos morais ainda é matéria controvertida em doutrina e jurisprudência. Todavia, pesquisa cuidadosa do ensinamento dos juristas e dos precedentes jurisprudenciais fornece ao magistrado critérios relativamente seguros para fixar o montante da indenização dos danos morais.
32-) A indenização fixada para os danos morais deve atender - essencialmente - ao seguinte:
a)por um lado, o valor da indenização precisa ter função de reparação do dano causado, sendo suficiente para que o lesado possa minimizar seu sofrimento moral usando a indenização em algo que lhe dê prazer, alegria, conforto, elevação de espírito;
b)de outra parte, o valor da indenização por danos morais tem que ter efeito punitivo do causador do dano, de modo que ele fique desestimulado a repetir sua conduta lesiva para não ter que pagar outra indenização tão significativa.
33-) Sobre a responsabilidade da ré pelos prejuízos causados ao autor e critérios de fixação do valor indenizatório, confira-se: Súmula nº 28, do STF; RTJ nos 39/38, 41/844, 108/912, 115/1.383, 119/433, 121/282; RJRJESP nos 156/94, 146/118, 145/102, 145/104, 137/149, 134/149, 134/151, 134/152, 129/168, 130/189, 130/190, 130/194, 131/169, 131/182, 134/137, 134/143, 135/153, 137/182, 137/186, 137/187, 137/191, 137/193, 137/238, 138/174, 138/176, 138/331, 140/82, 142/93, 142/104, 143/88, 144,/73, 146/253, 148/83, 148/85, 148/200, 149/75, 149/170, 150/39, 150/81, 152/88, 153/17, 153/90, 153/20, 156/94, 157/105, 158/82, 159/101, 159/198, 161/107, 162/68, 163/68, 163/69, 123/161, 119/148, 41/115, 77/144, 65/130; JTACSP nos 115/213, 120/107, 121/138, 123/41, 124/139, 128/172, 130/112; RT nos 282/369, 371/143, 488/83, 543/78, 547/190, 559/180, 560/195, 564/187, 575/224, 589/143, 592/186, 596/136, 601/61, 601/88, 602/180, 616/46, 618/699, 641/182, 641/230, 645/121, 650/66, 670/143, 687/84, 706/67.
34-) Na doutrina confira-se: Reparação Civil por Danos Morais, Carlos Alberto Bittar, editora Revista dos Tribunais, edição de 1.993m, p. 111 e seguintes; Dano Moral e sua Reparação, Augusto Zenum, Editora Forense, edição de 1.994, p. 68/73; O Dano Moral e sua Reparação, Wilson Melo da Silva, Editora Forense, edição de 1.983, p. 485 e seguintes; Perdas e Danos, Arnaldo Marmitt, Aide Editora, edição de 1.992, p. 127/134, 138/140, 160/164 e 305/338; Ressarcimento de Danos, Antonio Lindbergh C. Montenegro, Âmbito Cultural Edições LTDA, edição de 1.985, p. 145/159.
IV-) DA INDENIZAÇÃO
35-) O festejado e consagrado jurista Clayton Reis, aponta uma das funções do dano moral:
"O dinheiro é, portanto, uma forma de propiciar meios para que a vítima possa minorar o seu sofrimento, através da aquisição de bens ou utilizando-o em programas de lazer. (A reparação do dano moral, forense, 1991, p. 81).
36-) Sobre essa parte, colhe-se, ainda, a brilhante manifestação de Galeno Lacerda:
"A doutrina nacional, baseada no direito estrangeiro, especialmente o francês, acentua que o sentido da indenização do dano moral não é reparatório, pois "a dor não tem preço". O que se pretende, sob a perspectiva do ofendido, é proporcionar-lhe um status material diferenciado de conforto, minimizando a dor que sofreu. Dá-se à vítima, através do que o dinheiro pode comprar, uma alegria que contrabalance o sofrimento".
"E há ainda o aspecto social: a agressão ilegítima ao patrimônio imaterial de um indivíduo fere o coletivo. E por aí a indenização tem o sentido restaurador desse aranhão que o ilícito produz no universo social em que se insere".
(RT/Fasc. Civ. Ano 85 v. 728 jun. 1996 p. 94-101) (grifos e negritos nossos).
37-) Destarte, é certo que o dano moral atinge a dignidade, o decoro, e a alma naquilo que ela tem de mais puro e secreto, decerto que o dano moral quando atinge o seu alvo, qual seja, o lesado, reações das mais diversas poderão advir. Nesse sentido, importante descrever, através de depoimento de especialista no assunto, as seqüelas advindas de uma experiência como esta enfrentada pelo autor.
38-) Conclui-se que a dor moral constitui emoção deprimente. E é sabido que as emoções, fortes e prolongadas, são maléficas para os mecanismos afetivos. Para corroborar esse entendimento, apresenta-se o mestre em psicologia Alberto Pimentel Filho, asseverando que:
"No caso de descarga nervosa (consequentemente da representação mental) incidir sobre os nervos vasodilatadores, a circulação sangüínea ativa-se. O vigor físico aumenta, os músculos se contraem com mais energia. Esse aumento da circulação sangüínea ativa a nutrição dos tecidos, todas as funções se executam melhor; sente-se a plenitude da vida. E tudo isso produz um estado de consciência agradável, quer dizer, o tom da emoção é neste caso o prazer".
"Em condições opostas, incidindo a descarga nervosa sobre os centros e nervos vasoconstritores, a circulação afrouxa, o vigor físico deprime-se, a contração muscular é débil, ou se paralisa. O estado de consciência provocado por todas estas modificações é, então, desagradável: o tom da emoção é, neste caso, a dor". (apud. Noções de Psicologia, 2ª ed. P.223). (grifo e negrito nossos).
39-) Nota-se que não há como negar as desagradáveis e maléficas conseqüências nascentes de um ataque a moral alheia. Destarte, resta, tão somente, ao lesante, reparar o erro cometido, compensando o ofendido, proporcionando-lhe, através do dinheiro, momentos de alegria e felicidade, como forma de amenizar o sofrimento experimentado. De outra parte, como medida inibitória, deve suportar condenação capaz de cessar condutas como essa adotada frente ao autor.
V-) DO DIREITO
40-) Nesse triste episódio, é inegável que o autor teve seus direitos básicos fundamentais, garantidos no artigo 5º, inciso V, X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quais sejam: a honra e a imagem, violados, sendo-lhe assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de tal violação.
41-) Deve-se, destarte, atentar para o Diploma Civilista que, pelo princípio geral da responsabilidade civil aponta para o dever de indenizar sempre que presentes os elementos caracterizadores do ato ilícito. Seu fundamento está no artigo 159 do Código Civil.
42-) Assim, o Código Civil, em seu artigo 159, prevê a conduta realizada pela ré, que por negligência, imprudência e imperícia, causou prejuízos ao autor, devendo reparar o dano, inclusive, em concordância com o art. 1.518, do mesmo diploma civilista, ficando os bens do responsável pelo dano causado sujeitos à reparação e, respondendo solidariamente se houver mais de um autor da ofensa. Nesse sentido, oportuna as anotações da Professora Maria Helena Diniz ao Código Civil, consoante artigo 1.518:
"O autor de ato ilícito terá responsabilidade pelo prejuízo que causou (RT, 372:323, 440:74 e 95 e 438:109), indenizando-o. Logo, seus bens ficarão sujeitos à reparação do dano patrimonial ou moral causado, e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação, por meio de seus bens, de tal modo que ao titular da ação de indenização caberá opção de indenização entre acionar apenas um ou todos ao mesmo tempo (RT, 432: 88; AJ, 107:101)".
43-) Nessa linha de raciocínio, um pouco mais adiante, no mesmo Diploma Legal, em seu artigo 1.521, III, são também responsáveis o patrão, por seus empregados, serviçais e prepostos, quando no exercício do trabalho que lhe competir, ou por ocasião em que estiver executando-os, dando o exato entendimento dessa disposição a súmula 341 do STF:
¨É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto¨.
44-) Destarte, deverá o autor, ser indenizado pelos prejuízos materiais e imateriais suportados, única e exclusivamente, por conduta adotada pelo réu. No que tange a cumulação das indenizações materiais e morais, é tranqüilo o entendimento de que o lesante deverá indenizar o lesado pelos danos materiais e morais suportados, cumulativamente, consoante a súmula 37, do Superior Tribunal de Justiça.
VI-) DO NEXO CAUSAL
45-) Resta caracterizado o nexo de causalidade entre a conduta da requerida e os prejuízos suportados pelo requerente, pois como já, exaustivamente explorado, todos os danos que o autor suportou, deram-se, única e exclusivamente, em razão da ré ter, de forma insensível, reprovável, por negligência, imprudência e imperícia, informado àquele ser portador do vírus HIV.
46-) Nada obstante ter, o requerido, informado o requerente de forma reprovável, em flagrante desobediência às determinações do Ministério da Saúde, com a realização dos outros exames, restou provado que o autor não é portador do vírus HIV, portanto, caracterizou-se a imperícia daquele, vez que realizou dois exames, e, mesmo assim, não foi capaz de levar ao conhecimento do autor a negatividade do exame, vale dizer, não ser portador do vírus da AIDS.
47-) Destarte, data maxima venia, forçoso concluir que somente por esse fato, estaria caracterizada a culpa do requerido, sendo este, então, obrigado a indenizar aquele pelos prejuízos sofridos.
48-) Nessa esteira de raciocínio, qualquer que seja a teoria do nexo causal, a ser adotada, estará o réu preenchendo todos os seus requisitos.
VII-) DO VALOR DA INDENIZAÇÃO
49-) Demonstrada a Responsabilidade Civil Subjetiva da ré, por negligência, imprudência e imperícia, cumpre, nesta etapa, dissertar sobre à fixação do valor da indenização. Nesse sentido os posicionamentos a seguir transcritos:
ALGUNS JULGADOS APLICÁVEIS AO CASO EM TELA
"Dano moral puro. Caracterização. Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização. recurso especial conhecido e provido. Por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento".(STJ, Relator: MIN: Ministro BARROS MONTEIRO, Turma:04, Recurso especial n.º 0008768, Decisão : 18-02-1992, DJ :06-04-92 PG:04499) (Precedentes RESP - 4236-RS, R.ESP n.º 57824-8 MG). (grifos e negritos nossos).
"Processual Civil. Reparação de dano. Acidente com ônibus. Culpa contratual. Dano moral. Honorários advocatícios. Provimento parcial do recurso. I - descrever o que se passa em um acidente de trânsito é algo quase impossível. Os gritos desesperados dos feridos; a ameaça que paira sobre tantos quantos dependam de hospitais, onde as infecções hospitalares e a AIDS amedrontam e nos apavoram pela freqüência com que se observam..." (Processo nº 1999.001.07097 - Apelação Cível - Décima Quarta Câmara Cível - TJRJ - Des. Ademir Pimentel - julgado em 24/08/1999).
"Processual Civil. Sumário. Acidente de veículo. Passageira. Responsabilidade Objetiva. Verba a título de dano moral que se eleva. Recurso a que se dá provimento quanto à autora, negando-se provimento ao recurso da empresa de transportes. I. O dano moral dispensa comprovação. Não é necessário dizer o que traduz um acidente de veículos. Os transtornos, os riscos de uma infecção hospitalar, a AIDS sempre rondando a tantos quantos são impelidos a um atendimento em nossos hospitais e sobrevindo, em razão de afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização; II. Na fixação do dano moral há que se levar em conta a capacidade econômica do ofensor, não se perdendo de vista o aspecto de pena privada de que se reveste a condenação; III. Se os honorários são fixados dentro dos parâmetros da lei adjetiva civil, essa fixação não se subordina a qualquer reparo; IV. Provimento ao recurso autoral, negando-se provimento ao recurso da empresa transportadora. (CLG)". (Processo nº 1999.001.11299 - Apelação Cível - Décima Quarta Câmara Cível - TJRJ - Des. Ademir Pimentel - julgado em 13/09/1999).(grifos e negritos nossos).
"Dano moral puro. Caracterização. Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização. Recurso Especial conhecido e provido.
Indenização - Dano moral. Reparação que independe da existência de seqüelas somáticas. Inteligência do art. 5º, V, da CF e da súmula 37 do STF.
Ante o texto constitucional novo, è indenizável o dano moral, sem que tenha a norma (art. 5º, V) condicionado a reparação à existência de seqüelas somáticas. Dano moral é dano moral.
(1º TACSP - EI522.690/8-1 - 2º. Gr. Cs - Rel. Juiz Octaviano Santos Lobo - j. 23.06.94) (RT 712/170)".
50-) Por derradeiro, caso similar ao do autor ocorreu neste Estado. Destarte, mister se faz apresentar matéria publicada dia 17 de março de 2.000, na rede mundial de computadores(Internet), especificamente no Site Consultor Jurídico, do provedor Universo On-Line, a saber matéria na íntegra:
Erro em laudo médico
Enfermeira recebe 200 salários mínimos de indenização
O laboratório Instituto Geral de Assistência Social Evangélica foi condenado a pagar indenização de 200 salários mínimos(R$ 27,2 mil) por ter emitido um laudo médico errado. A decisão foi tomada pelo Superior Tribunal de Justiça.
A beneficiada é a enfermeira Maria Celinda Madrid Lastra que, segundo o resultado dos exames feitos em 1995, estaria com câncer de mama.
Depois de se submeter novos exames em outra clínica, a enfermeira descobriu que o primeiro laudo estava errado. Maria Celinda recorreu à justiça pedindo indenização por danos morais pelo erro.
O Tribunal de Justiça de São Paulo negou o pedido da enfermeira, mas a sentença foi reformada pelo STJ. Os ministros consideraram que a paciente foi tratada com descaso, pois o médico teria sido insensível ao comunicá-la da doença.
Para os ministros, o fornecimento de um laudo taxativo, sem a indicação da necessidade de novos exames, provocou mudança no estado de espírito da paciente. O relator do processo, ministro Ruy Rosado de Aguiar afirmou que o dano moral é decorrente do erro no laudo médico, "levado de forma incorreta ao conhecimento da paciente" (Processo: Resp 241.373).
Revista Consultor Jurídico, 17 de março de 2.000".
51-) Sobre essa matéria publicada na Internet, data venia, entendemos ser, a situação suportada pelo requerente, de maior gravidade, pois pensar estar com Aids é saber que esta marcado para morrer.
52-) Ora, certamente receber comunicado de médico que está com a mortal doença, a transformação no estado de espírito acarreta, às vezes, conseqüências irreversíveis.
53-) Faz-se mister esclarecer que, nada obstante o entendimento de que deve ser entregue ao magistrado a difícil missão de fixar o valor da indenização, temos que os valores poderão ser os mais variados possíveis, vale dizer, em razão do mesmo caso, poderá ser fixada indenização de 150, 200, 250, 300, e assim por diante.
54) Então, devemos no ater e respeitar o disposto nos artigos 1.537 a 1.553, do Código Civil que trata da liquidação das obrigações resultantes de ato ilícito, onde o problema da solução dos referencias valorativos encontra solução.
55-) Sobre essa parte, devemos acrescentar o brilhante parecer apresentado pelo Jurista Galeno Lacerda. Que assim o fez:
"E outras tantas hipóteses estão tratadas, para fins de quantificação, ao longo dos dezessete artigos que compõem o capítulo. Temos, por assim dizer, um sistema de quantificação do dano, onde se inclui o dano moral, teremos obrigatoriamente de concluir que o arbitramento previsto no referido art. 1.553, para os casos omissos, haverá de ter os patamares valorativos dos casos expressos na lei como referencial necessário, até porque o direito não pode ser visto como um universo de compartimentos estanques, incomunicáveis entre si.
Importa, pois, expressar em valores o paradigma indenizatório do Código Civil para o caso de exclusivo dano moral, para compará-lo, mais adiante, à hipótese ora sob consulta. E se inicia pela transcrição do art. 1.547:
Art. 1.547. A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se este não puder provar prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva.
A norma remete ao direito penal, onde o tema da quantificação, por óbvio, preocupou muito antes - e muito mais - os juristas. As últimas reformas do Código Penal, especialmente a da lei 7.209/84, trouxeram considerável avanço relativamente a este ponto, da quantificação, ajustando o valor da multa à capacidade econômica do réu. Para tanto, a busca do quantum passou a ser uma operação genérica (daí a previsão dela na parte geral do CP), superando a previsão particularizada de valores para cada um dos tipos penais tradicionalmente utilizada no direito criminal brasileiro.
Então, o máximo da pena de multa que, em tese, poder-se-á, no sistema atual do CP, atribuir a qualquer delito, inclusive calúnia ou injúria, paradigma da lei civil (art. 1.547) é de 5.400 salários mínimos, valor que se obtém seguindo o roteiro legal, senão vejamos:
O art. 49 do CP, diz que a multa máxima corresponderá a 360 dias-multa. E o valor máximo do dia-multa, diz o § 1º, daquele artigo, é de cinco salários mínimos. Então, 360 x 5 = 1.800 salários mínimos.
Mas o art. 60, § 1º do mesmo CP salienta que "a multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo".
Então, a multa máxima do Código Penal para qualquer delito, inclusive a injúria e a calúnia, repita-se, é de 5.400 salários mínimos.
E como o art. 1.547, parágrafo único, do Código Civil, prevê o dobro da pena pecuniária criminal, chega-se a um total máximo, no cível, de 10.800 salários mínimos.
Vale dizer, em se tratando de um réu muito rico, que cometa o delito de calúnia ou injúria contra alguém, poder-se-á chegar, mediante simples aplicação do roteiro da lei, a uma indenização pelo sano moral de até 10.800 salários mínimos.
Então, o patamar máximo que hoje se encontra no sistema de liquidação das obrigações resultantes de ato ilícito do Código Civil, é de 10.800 salários mínimos, referencial que condiciona, sem dúvida o arbítrio do juiz ao se valer do art. 1.553 para avaliar os casos não previstos na lei civil". (RT/Fasc. Civ. Ano 85 v. 728 jun. 1996 p. 94-101).
56-) Ademais, devemos esclarecer que, sendo os valores atingidos em fiel observância a lei adjetiva que regula esse tipo de indenização, e, em especial, no que tange a lei penal, pois esta é de direito público, portanto, indisponível, conforme a vontade do Estado, no qual impõe aos infratores esse tipo de sanção, devemos obedecê-la.
57-) De outra parte, se o legislador aponta para este caminho, indicando o que deve ser feito em casos como este em tela, é certo que, igualmente àqueles que atentam contra a honra alheia, os que assumem veredas como esta assumida pelo requerido, deve, também, ser punido conforme determina a legislação.
58-) Ora, se ao infrator penal, aplica-se a pena pecuniária, ao infrator civil, que neste caso, a sua conduta é de extrema desumanidade, e certamente, mais grave do que uma simples ofensa ao decoro de outrem(injúria), deverá, igualmente, ser imposta mesma punição, pois este é o espírito da liquidação por artigos regulada no Código Civil.
59-) Excelência, cumpre esclarecer que, o que se busca é uma justa punição ao lesante, para que jamais adote condutas como essa, e, ao mesmo tempo, proporcionar ao lesado momentos de alegria e felicidade, através do que o dinheiro pode comprar. Quiçá poderá solidificar a vida conjugal, seriamente abalada em razão dos fatos descritos inicialmente.
VIII-) DO PEDIDO
60-) Pelo exposto, requer se digne V. Exa. em determinar a citação do réu, pelo correio(art. 222, CPC) por meio de qualquer de seus representantes legais, para que ele, querendo, venha contestar esta ação(sob pena de revelia).
61-) Requer, também, a condenação da requerida à título de responsabilidade civil subjetiva, a indenização no valor a ser prudentemente fixado por V. Exa., pelos danos morais causados a ele, acrescidos de juros legais moratórios e compensatórios(estes últimos, capitalizados), mais correção monetária legal, a partir do ajuizamento desta ação.
62-) Requer, ainda, a condenação da requerida à título de responsabilidade civil subjetiva, a indenização no valor de R$ 431,68(quatrocentos e trinta e um reais, sessenta e oito centavos), pelos danos materiais causados a ele, acrescidos de juros legais moratórios e compensatórios(estes últimos, capitalizados), mais correção monetária legal, a partir do ajuizamento desta ação.
63-) Requer, inclusive, seja, concedido ao autor os benefícios da gratuidade da justiça, tudo na forma da Lei n.º 1.060/50.
64-) Requer, em tempo, a condenação da ré em todas as despesas e custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, a ser arbitrado por Vossa Excelência, tudo com plena correção monetária e juros legais.
65-) Requer, finalmente, caso seja necessária a citação por mandado, a aplicação do disposto nos arts. 216 e. 172 e parágrafos, do CPC.
66-) Protesta pela produção de provas, especialmente por juntada de novos documentos, testemunhal, pericial e depoimento pessoal do representante legal da ré.
67-) Dá-se a causa, o valor de R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais), para fins de alçada, custas, despesas processuais e demais cominações legais.
Termos em que, pede e
Espera deferimento.
Setembro de 2000.
Íntegra da réplica à contestação:
à defesa de fls. 47/87 nos termos que seguem.
MM. Juiz:
I-) Na defesa de fls. 47/87 as alegações do réu resumem-se no seguinte:
a) Preliminarmente, às fls. 48, sustenta que deve ser alterada a razão social porque não possui personalidade jurídica;
b) Às fls. 48/49, denuncia à lide em face de Banco de Sangue de São Paulo e Serviços de Hemoterapia S/C LTDA;
c) No mérito, às fls. 49/51, assevera que cumpriu todas as exigências do Ministério da Saúde, de modo que não assiste ao autor, o direito de requerer reparação de danos; e,
d), Às fls. 51/54, discorre, de acordo com o seu entendimento, sobre a inocorrência de danos morais.
II-) Logo se verá que a defesa não tem bom fundamento.
III-) DA PRELIMINAR ARGUIDA PELA RÉ DE NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DE SUA RAZÃO SOCIAL
1) Como matéria preliminar, às fls. 48, sustenta, a contestante, que o Hospital Alvorada S/A, ora denominado requerido, não tem personalidade jurídica, de modo que não pode postular no pólo passivo dessa demanda, devendo ser substituído por Medial Saúde S/A.
2) De acordo com o Código Civil(art. 20, § 2o), as sociedades civis ou mercantis que, por falta de registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, ou na Junta Comercial(Lei no 6.015/73, arts. 114 e 119; Lei no 8.934/94), não houvessem adquirido personalidade jurídica, só dispunham de capacidade passiva para ser parte; não gozavam de capacidade ativa, não podendo "acionar a seus membros, nem terceiros".
3) Portanto, à luz dos dispositivos anotados acima, as sociedades sem personalidade jurídica somente possuem capacidade para postular no pólo passivo da ação. Razão pela qual, nesse caso concreto, poderia, a ré, Hospital Alvorada, mesmo sem possuir personalidade jurídica, ser acionada judicialmente.
4) Contudo, o Código de Processo Civil vigente, alterou tal situação, posto que o art. 12, VII, é expresso em que será presentadas em juízo, ativa e passivamente:
"... VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração ed seus bens".
5) De sorte que tais sociedades, quando rés, não podem opor aos seus autores a irregularidade de sua constituição. Portanto, poderá, a ré, de acordo a legislação vigente, postular no pólo passivo desta lide, sem que se tenha que substituí-la como pretende a contestante.
6) Destarte, deverá a ré regularizar sua representação processual, como condição sine qua non do prosseguimento regular do feito, e ainda, sob pena de se decretar a sua revelia.
A) DA DENUNICIAÇÃO À LIDE FEITA PELA RÉ
7) Faz-se mister assinalar, inicialmente, que quando a ré denunciou à lide, deveria, obrigatoriamente, dentro do prazo da contestação, ter requerido a citação da denunciada. Tal requerimento, inequivocamente, não ocorreu, de modo que a simples indicação do Banco de Sangue, bem como o fornecimento de seu endereço, não enseja a formalização exigida para que se proceda a citação desta.
8) Neste sentido, apresenta-se a expressa redação do art. 71, do Diploma Processual Civil, ordenando seja feito o requerimento de citação dentro do prazo de defesa. Senão vejamos:
"A citação do denunciado será requerida, juntamente com a do réu, se o denunciante for o autor; e, no prazo para contestar, se o denunciante for o réu".(grifos e negritos nossos).
9) Registre-se, ainda, que, de forma clara e determinante, anota o art. 72, § 2o, do mesmo diploma legal, que não se procedendo a citação do denunciado, no prazo marcado, a ação prosseguirá unicamente contra o denunciante. A saber:
" Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação prosseguirá unicamente em relação ao denunciante".(grifos e negritos nossos).
10) Acrescente-se, ademais, que a denunciação à lide, embora se processe nos mesmos autos da ação principal, é verdadeira ação, devendo ser formulada atendendo-se as exigências do arts. 282 e 283, do CPC. No caso em tela, nada obstante, não formular de forma clara e suficiente o seu direito de regresso, deixou a ré de requerer a citação da denunciada.
11) Neste diapasão, importante julgado proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Qual seja:
"A denunciação da lide é ação, pelo que a peça na qual for formulado o requerimento de denúncia deve satisfazer as exigências dos arts. 282 e 283 do CPC" (STJ-2a Turma, Resp 19.074-RS, rel. Ministro Adhemar Maciel, j. 2.10.97, não conheceram, v.u., DJU 20.10.97, p. 53.020). (grifos e negritos nossos).
12) Por outra, não é o caso de denunciação da lide, à luz do art. 70, III, do CPC, como aponta a ré, às fls. 49, uma vez que aponta a denunciada como total responsável por todo o procedimento danoso que vitimou o autor.
13-) Ora, se a contestante alega que o total responsável por todo o procedimento inadequado é o banco de Sangue, não há que se falar em intervenção de terceiros. Nesse sentido o saudoso Mestre Teotonio Negrão, em comentários ao CPC, anotando em suas magníficas notas de rodapé mais uma serena manifestação do Superior Tribunal de Justiça. Qual seja:
"Se o denunciante intenta eximir-se da responsabilidade pelo evento danoso, atribuindo-a com exclusividade a terceiro, não há como dizer-se situada a espécie na esfera da influência do art. 70,III do CPC, de modo a admitir-se a denunciação da lide, por isso que, em tal hipótese, não se divisa o direito de regresso, decorrente de lei ou do contrato" (RSTJ 53/301).
14) Pelo exposto, as preliminares argüidas pela contestante devem ser afastadas para que se prossiga o feito em relação ao Hospital Alvorada, bem como deve ser somente apreciada a indicação da ré do responsável pelos danos, posto que, inobstante não ser o caso de denunciação à lide, deixou de promover a sua citação dentro do prazo legal e improrrogável.
IV-) DO MÉRITO
A) DA ALEGAÇÃO DA RÉ DE QUE ADOTOU TODAS AS EXIGÊNCIAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE
15) Na ânsia de se esquivar se sua péssima conduta, e conseqüente responsabilidade pelas lesões causados ao autor, inicia, a ré, às fls. 49, que os exames ocorreram em data diversa da apontada por este, como se essas pequenas incorreções tivessem o condão de eximi-la de responsabilidade.
16) Pois bem, às fls. 50, alega a ré que após o primeiro resultado inconclusivo, retirou uma nova amostra de sangue do autor, em atenção às normas exigidas pelo Ministério da Saúde.
17) Continua sua contestação sustentando que o resultado do segundo exame, realizado através da segunda amostra de sangue, apresentou-se Reagente para o teste Elisa, e outro Não Reagente, para o mesmo teste Elisa.
18) Concluídos os dois primeiros exames, anota que realizou um terceiro exame através do método WESTERN BLOT, que apresentou resultado inconclusivo.
19) Faz-se mister esclarecer que a ré procura induzir V. Exa. em erro, visto que aponta para a realização de três exames, sem, contudo, apresentar documentos que comprovem a sua assertiva. Somente acosta resultados de dois exames, de igual teor e forma dos apresentado pelo autor.
20) Ora, se realizou os três exames conforme procura fazer acreditar, porque não acostou aos autos os respectivos resultados?
21) Estas protelatórias declarações prestadas pela contestante somente corroboraram as alegações do autor, pois os resultados que apresenta aos autos são somente dois, da mesma forma e teor daqueles acostados inicialmente pelo autor.
22) O passo seguinte adotado pela ré, conforme narrado na inicial(fls. 06, item 13), e confirmado em sede contestação, às fls. 50, item 7 e seguintes, foi o de realizar outro exame, desta feita, através do método WESTERN BLOT, obtendo resultado Indeterminado.
23) À luz desse resultado, obrigatoriamente, deveria a ré ter realizado exame submetendo as amostras através de investigação anticorpos anti-HIV-2, conforme narrado na exordial, às fls. 06, item 14, de acordo com as imposições do Ministério da Saúde(fls. 34).
24) Portanto, esta etapa foi, inequivocamente ignorada pela ré, posto que, até mesmo não contestou essa alegação feita pelo autor. Por outra, violou, flagrantemente, as determinações impostas pelo órgão estatal, conforme se depreende de suas regulamentações.
25) Nada obstante ignorar a etapa descrita nos itens 22 e 23(supra), deveria, até, ter realizado nova coleta de sangue 30(trinta) dias após a resposta do exame anterior, de acordo com a rigorosa exigência do Ministério da Saúde.
26) Sobre essa parte, alega, a ré, às fls. 50, que comunicou ao autor que deveria realizar outro exame, em local a ser por ele escolhido. Sem prejuízo das falhas, seguramente demonstradas e cometidas, a ré declara que entregou a um leigo, resultado de exame indeterminado, versando sobre doença que apavora todo a população mundial. Procedimento inadequado e indevido.
27) O certo é que, conforme exaustivamente demonstrado, deixou a ré de seguir as determinações do Ministério da Saúde, quiçá por economia, posto que tais procedimentos implica em suportar despesas, e isto, por tratar-se de um Hospital com fins lucrativos, não interessa.
B) DA ALEGAÇÃO DA RÉ DE QUE NÃO CAUSOU NENHUM DANO AO AUTOR
28) Sustentando que cumpriu rigorosamente as imposições do órgão competente, ademais, agindo com prudência e cautela, entende a requerida, que sua conduta não ensejou nenhum dano ao autor.
29) Sobre as exigências legais que deveria obedecer para a realização dos exames, restou incontroverso que, ao contrário do que alega, descumpriu as exigências daquele órgão, de modo que, somente por tal vereda assumida, deverá indenizar o autor pelos prejuízos materiais e morais sofridos.
30) Sobre a sua conduta, quiçá, por economia, em entregar ao autor os resultados, informando-o que deveria procurar infectologista, uma vez que era possuidor de terrível doença, demonstra, negligência, imprudência e até mesmo imperícia. Devendo, destarte, indenizar o autor pelos danos causados.
31) Só para argumentar, cumpre assinalar que, mesmo que a ré tivesse entregado os exames ao autor, e comunicado que deveria escolher entre realizar os exames ali ou em outro local, conforme noticia, às fls. 50, caracteriza o seu total despreparo e flagrante violação às rigorosas exigências impostas pelo Ministério da Saúde.
32) Portanto, por desrespeitar as determinações legais de como se deve proceder na realização de tal exame; por ser extremamente imprudente, negligente e imperita, deverá suportar as conseqüências de sua conduta lesante.
33) No que tange as alegações acerca do valor da condenação, que, aliás, já admite a ré, dispensa maiores comentários, visto que, deve ser entregue ao magistrado a difícil missão de fixar o valor da condenação, atendendo aos critérios anotados na exordial.
34) Por derradeiro, o autor esclarece que, se dirigiu até o posto de sangue da ré, para doar sangue, e não vender o seu sangue. Pretendia colaborar com uma colega, e ao mesmo tempo, colaborar com a ré, uma vez que contribuiu para que esta tivesse um volume maior de sangue. Podendo, inclusive, comercializa-lo.
35) Sobre, as alegações ed que não dano há ser indenizado; que não agiu com culpa; que não causou prejuízos a ninguém, colhe-se a magnífica manifestação do Min. FRANCISCO REZEK (RT 740/205), que vê na tímida atuação do foro cível - ao lado do foro criminal - uma das causas da sensação de impunidade do país:
"Volto agora ao que nos interessa: receio que seja também ideológico a leniência do foro cível - que responde, tanto quanto o foro criminal, pela imagem do "país da impunidade"- no domínio das relações do cidadão, visto na sua qualidade de consumidor, com todas as forças estabelecidas no plano econômico: o comerciante, o industrial, o prestador de serviços, o banqueiro, o próprio Estado - empresário. A tendência do Poder Público diante dos reclamos do consumidor sempre foi - neste país mais do que nos outros - a de reagir com surpresa.
O que é isso? Que história é esta ? Não é caso de indenização; não é caso da pessoa sentir-se tão lesada; não é caso de pedir em juízo reparação alguma. Parece-me que essa forma de leniência no foro cível deveria finalmente, à luz da CF/88, encontrar seu paradeiro, produzindo uma situação nova, condizente com os termos da Carta". ( grifo e negrito nossos).
V-) CONCLUSÕES
36-) Esta longa réplica evidenciou que:
a) A ré descumpriu imposições do Ministério da Saúde, ao realizar o exame do sangue do autor;
b) não juntou documento que comprovasse a realização de três, e insuficientes exames alegados;.
c) ao comunicar o autor do resultado dos exames, causou seríssimos danos, pois agiu de forma imprudente, negligente e imperita;
d) ao contrário, o autor evidenciou o nexo de causalidade entre os comportamentos irregulares da ré e os prejuízos materiais e morais cuja indenização o autor pretende. Tais danos, apesar do início de prova já trazido aos autos, serão melhor apurados na fase de instrução da causa;
37-) Em face de todo o exposto, espera o autor que V. Exa. profira o r. despacho saneador e determine às partes que especifiquem as provas que irão produzir. Desde logo, contudo, a ré deverá ser intimada a trazer aos autos o resultado do exame que diz ter realizado inicialmente.
Fevereiro de 2001.
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
Indenização por teste HIV falso positivo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16440. Acesso em: 19 abr. 2024.