Indenização por teste HIV falso positivo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP.

AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO DE RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS,

em face de Hospital ...., estabelecido à Avenida ......, pelas razões fáticas e de direito a seguir aduzidas:

I-) DOS FATOS

1-) No início do mês de maio de 1.999, o autor, objetivando colaborar com uma colega que, na oportunidade, estava internada e necessitava de doadores de sangue, dirigiu-se até o posto de coleta de sangue da requerida, localizado na Avenida Mário Lopes Leão, nº 414, no bairro de Santo Amaro, lá doando o seu sangue.

2-) Assim, após a coleta do sangue, o autor deveria, alguns dias depois, comparecer para obter o resultado. Nessa ocasião, qual seja, quando lhe foi comunicado o resultado, qual foi a sua surpresa: fora informado, pelo médico, que provavelmente, carregava em seu organismo o vírus da morte, vale dizer, da AIDS(doc. 02). Exame datado de 21 de maio de 1.999, ocasião em que o médico determinou fosse realizado exame complementar.

3-) Ocorre que o exame complementar também apresentou resultado igual ao primeiro, ou seja, continuou a constatar a possibilidade de presença do vírus no organismo do autor(doc. 03), levando-o a imediato desespero, não atentando contra a sua própria vida sabe-se lá porque.

4-) Assim, como da primeira informação, em razão do primeiro exame, o autor deixou o hospital Medial Saúde(Alvorada) acreditando ser aidético, certo de estar com os dias de vida contados, pois lhe fora comunicado, pela segunda vez, e desta feita, segundo o médico informante, com certeza, ser ele portador do maldito e mortal vírus HIV, sendo orientado, destarte, pelo médico informante, a procurar um infectologista.

II-) DA INOBSERVÂNCIA DA RÉ DAS REGRAS TÉCNICAS EXIGIDAS PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE

5-) Como o autor não reúne condições técnicas para aferir se a conduta da ré foi, ou não, correta, formulou, por intermédio de seu procurador, ao Dr. Lamartine Pedretti Júnior, Parecer Médico e Bioético acerca do assunto(doc. 04).

6-) O solicitado, por sua vez, encaminhou a solicitação ao Dr. Jamal M. A. H. Suleiman, especialista no assunto, autor de várias obras sobre o tema, bem como conferencista internacional, requerendo o seu posicionamento(doc. 05).

7-) Em resposta à solicitação do Dr. Lamartine, o enovado e eminente Dr. Jamal M. A. H. Suleiman, informou as regras técnicas que devem ser obedecidas pelas instituições hospitalares quando se depararem com casos como este em tela(doc. 06/09).

8-) Pois bem, depreende-se do documento entregue pelo Dr. Jamal que o hospital Alvorada, por intermédio de seu médico, jamais poderia ter informado ao autor ser ele aidético, ou melhor, não poderia mandar ele procurar um médico infectologista.

9-) Deveria sim, conforme determina o documento elaborado pelo Ministério da Saúde denominado de "Fluxograma para detecção de anticorpos anti-HIV em indivíduos com idade acima de 2 anos", ter procedido de forma completamente diversa da qual procedeu, que adiante será demonstrada.

10-) Faz-se mister esclarecer que, o documento elaborado pelo Ministério da Saúde(doc. 08) anota:

"Com vistas a maximizar o grau de confiabilidade na emissão de laudos dos testes para detecção de anticorpos anti-HIV, é exigido o cumprimento rigoroso dos procedimentos abaixo seqüenciados, agrupados em três etapas;" (grifos e negritos nossos).

11-) Nessa esteira de raciocínio, a ré deixou, flagrantemente, de obedecer essas determinações. Razão pela qual, causou os irreparáveis transtornos na vida do autor, adiante elencados.

12-) Pois bem, em observância ao guia que deveria ter sido seguido pela ré, entre outras irregularidades, podemos, seguramente, afirmar que:

a) deixou a ré de realizar, na etapa 1(da triagem sorológica), o descrito na letra C. Qual seja:

"C) As amostras com resultados discordantes ou indeterminados nos testes 1e2, devem ser retestados em duplicata, com os mesmos conjuntos diagnósticos". (grifos e negritos nossos).

b) não houve repetição do teste imunoenzimático que se mostrou reagente(positivo) na primeira reação, originando um resultado discordante, conforme anotou o segundo teste realizado pela ré(teste complementar).

13) Assim, se o segundo teste realizado pela ré, através do método Western Blot, apontou resultado indeterminado, deveria, conforme determina o Ministério da Saúde, ter submetido à investigação anticorpos anti-HIV-2. Acrescente-se, ainda, que deveria ter realizado nova coleta de amostra após 30 dias do resultado, e tal procedimento, inequivocamente, tão foi realizado pela ré.

14) De sorte que, por sua irreprovável conduta, levou o autor a acreditar ser portador do vírus HIV, pois, se tivesse adotado todos os passos obrigatórios, incluindo-se o Fluxograma, certamente, teria constatado, como constatou os outros dois laboratórios, que o autor não possui o vírus HIV.

III-) DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS SOFRIDOS PELO AUTOR

15) O autor foi obrigado a realizar outros dois exames, porque fora informado pela ré ser portador do vírus HIV, e que deveria procurar um infectologista. Pois bem, decorridos um curto período de tempo, procurou o médico da empresa onde trabalha, e comunicou o ocorrido.

16) Foi encaminhado pelo médico de sua empresa ao Instituto LAVOISIER para a realização de exames. Ocasião em fora colhida amostra de sangue para o teste HIV.

17) Após o resultado negativo do exame realizado pelo Instituto LAVOISIER(doc. 10), se submeteu a outro exame, desta feita no Instituto FLEURY, que também apontou resultado negativo(doc. 11).

18) De qualquer sorte, o que interessa nesse momento é que, por se submeter a esses exames, suportou despesas(doc. 12).

19) Cumpre realçar que somente se submeteu a esses outros exames, porque a ré não foi capaz de realizá-los. Portanto, deverá esta suportar as despesas sofridas pelo autor na realização dos exames, no importe de R$ 431,68(quatrocentos e trinta e um reais, sessenta e oito centavos).

B) DOS FATOS CARACTERIZADORES DOS DANOS MORAIS DO AUTOR

20) Restou evidenciado que o Hospital Alvorada não adotou todas as determinações impostas pelo Ministério da Saúde. Destarte, o autor, até tomar conhecimento de que não era portador do vírus da AIDS, por intermédio dos exames realizados no Lavoisier, bem como no Fleury, acreditava possuir o vírus.

21) Cumpre realçar que, trata-se de pessoa muito bem casada, há 16 anos(doc. 13), sendo pai de duas moças, com idades de 16 e 17 anos(docs. 14/15), tendo perfeita harmonia conjugal com a sua consorte.

22) Portanto, como informar à sua amada, bem como às filhas, ser aidético, e consequentemente, ter transmitido o vírus para àquela? Ë uma indagação terrível, que dispensa qualquer outro entendimento diverso que não do profundo abalo da união, uma vez que pensara ter determinado a morte de sua mulher.

23) Nessa linha de raciocínio, ao ser comunicado pelo hospital de que deveria procurar um médico infectologista, deixou o hospital sem saber o que deveria fazer, completamente transtornado. Pensou em como iria comunicar o fato a esposa, enfim, esteve a beira de um fim súbito.

24) Nada obstante a profunda alteração no seu estado de espírito por culpa exclusiva da ré, ainda teria que comunicar o fato a esposa, e ainda, reunir-se com as filhas já moças, e transmitir a terrível notícia.

25) Então, restou inevitável, e assim, comunicou o fato a esposa, ocasião em que esta, quiçá pela suposta traição, ou ainda, por saber estar com a vida prestes a se findar, reagiu com extrema agressividade e desespero, pois, entendia que ele não podia ter mantido uma relação extra conjugal; que o autor não podia ter feito ela de boba; que o autor tinha filhas moças; que o autor resolveu matá-la, etc....

26) De qualquer sorte, seja qual for a explicação que se possa dar para aquela reação, o certo é que naquele momento o casamento estava acabado. Findado o casamento e a própria vida. Levando-os a uma situação, extremamente, desesperadora.

27-) De modo que, aquela situação, criada única e exclusivamente por culpa da ré, o levou a um estado emocional absolutamente inimaginável, pois é certo que o maior patrimônio do homem é a sua vida. Podemos afirmar, seguramente, que as sensações sentidas pelo autor naquele momento, e durante todo o tempo em que conviveu com a certeza de ser aidético, são indescritíveis, e, para outras pessoas, insuportáveis.

28-) Decorrido algum tempo, conforme anotado anteriormente, foi encaminhado ao Instituto Lavoisier, lá realizando exame. Acreditando ser aidético, pois os dois primeiros exames, realizados pela requerida, o apontava como possuidor do vírus da AIDS, compareceu para obter o resultado, e como se sua vida estive iniciando naquele momento, foi informado não ser portador do vírus da morte, vale dizer, o resultado deste exame foi negativo, ou seja, por este exame, o autor não era portador do vírus da imuno-deficiência adquirida(doc. 10).

29-) Em razão do resultado negativo, o autor se dirigiu até o instituto Fleury, para realizar o quarto exame, datado de 21 de Agosto de 1.999. E para sua felicidade, a resposta, também foi negativa, qual seja, o autor não é portador do vírus da AIDS(doc. 11).

30-) Assim se constatou o terrível engano cometido pelo Hospital Alvorada, ao informá-lo, por duas vezes, ser ele aidético, levando-o a sofrer profunda alteração em seu estado emocional e de espírito, e às margens da loucura e revolta.

C) DA QUANTIFICAÇÃO DOS PREJUÍZOS MORAIS DO AUTOR

31-) A fixação dos danos morais ainda é matéria controvertida em doutrina e jurisprudência. Todavia, pesquisa cuidadosa do ensinamento dos juristas e dos precedentes jurisprudenciais fornece ao magistrado critérios relativamente seguros para fixar o montante da indenização dos danos morais.

32-) A indenização fixada para os danos morais deve atender - essencialmente - ao seguinte:

a)por um lado, o valor da indenização precisa ter função de reparação do dano causado, sendo suficiente para que o lesado possa minimizar seu sofrimento moral usando a indenização em algo que lhe dê prazer, alegria, conforto, elevação de espírito;

b)de outra parte, o valor da indenização por danos morais tem que ter efeito punitivo do causador do dano, de modo que ele fique desestimulado a repetir sua conduta lesiva para não ter que pagar outra indenização tão significativa.

33-) Sobre a responsabilidade da ré pelos prejuízos causados ao autor e critérios de fixação do valor indenizatório, confira-se: Súmula nº 28, do STF; RTJ n^os 39/38, 41/844, 108/912, 115/1.383, 119/433, 121/282; RJRJESP n^os 156/94, 146/118, 145/102, 145/104, 137/149, 134/149, 134/151, 134/152, 129/168, 130/189, 130/190, 130/194, 131/169, 131/182, 134/137, 134/143, 135/153, 137/182, 137/186, 137/187, 137/191, 137/193, 137/238, 138/174, 138/176, 138/331, 140/82, 142/93, 142/104, 143/88, 144,/73, 146/253, 148/83, 148/85, 148/200, 149/75, 149/170, 150/39, 150/81, 152/88, 153/17, 153/90, 153/20, 156/94, 157/105, 158/82, 159/101, 159/198, 161/107, 162/68, 163/68, 163/69, 123/161, 119/148, 41/115, 77/144, 65/130; JTACSP n^os 115/213, 120/107, 121/138, 123/41, 124/139, 128/172, 130/112; RT n^os 282/369, 371/143, 488/83, 543/78, 547/190, 559/180, 560/195, 564/187, 575/224, 589/143, 592/186, 596/136, 601/61, 601/88, 602/180, 616/46, 618/699, 641/182, 641/230, 645/121, 650/66, 670/143, 687/84, 706/67.

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34-) Na doutrina confira-se: Reparação Civil por Danos Morais, Carlos Alberto Bittar, editora Revista dos Tribunais, edição de 1.993m, p. 111 e seguintes; Dano Moral e sua Reparação, Augusto Zenum, Editora Forense, edição de 1.994, p. 68/73; O Dano Moral e sua Reparação, Wilson Melo da Silva, Editora Forense, edição de 1.983, p. 485 e seguintes; Perdas e Danos, Arnaldo Marmitt, Aide Editora, edição de 1.992, p. 127/134, 138/140, 160/164 e 305/338; Ressarcimento de Danos, Antonio Lindbergh C. Montenegro, Âmbito Cultural Edições LTDA, edição de 1.985, p. 145/159.

IV-) DA INDENIZAÇÃO

35-) O festejado e consagrado jurista Clayton Reis, aponta uma das funções do dano moral:

"O dinheiro é, portanto, uma forma de propiciar meios para que a vítima possa minorar o seu sofrimento, através da aquisição de bens ou utilizando-o em programas de lazer. (A reparação do dano moral, forense, 1991, p. 81).

36-) Sobre essa parte, colhe-se, ainda, a brilhante manifestação de Galeno Lacerda:

"A doutrina nacional, baseada no direito estrangeiro, especialmente o francês, acentua que o sentido da indenização do dano moral não é reparatório, pois "a dor não tem preço". O que se pretende, sob a perspectiva do ofendido, é proporcionar-lhe um status material diferenciado de conforto, minimizando a dor que sofreu. Dá-se à vítima, através do que o dinheiro pode comprar, uma alegria que contrabalance o sofrimento".

"E há ainda o aspecto social: a agressão ilegítima ao patrimônio imaterial de um indivíduo fere o coletivo. E por aí a indenização tem o sentido restaurador desse aranhão que o ilícito produz no universo social em que se insere".

(RT/Fasc. Civ. Ano 85 v. 728 jun. 1996 p. 94-101) (grifos e negritos nossos).

37-) Destarte, é certo que o dano moral atinge a dignidade, o decoro, e a alma naquilo que ela tem de mais puro e secreto, decerto que o dano moral quando atinge o seu alvo, qual seja, o lesado, reações das mais diversas poderão advir. Nesse sentido, importante descrever, através de depoimento de especialista no assunto, as seqüelas advindas de uma experiência como esta enfrentada pelo autor.

38-) Conclui-se que a dor moral constitui emoção deprimente. E é sabido que as emoções, fortes e prolongadas, são maléficas para os mecanismos afetivos. Para corroborar esse entendimento, apresenta-se o mestre em psicologia Alberto Pimentel Filho, asseverando que:

"No caso de descarga nervosa (consequentemente da representação mental) incidir sobre os nervos vasodilatadores, a circulação sangüínea ativa-se. O vigor físico aumenta, os músculos se contraem com mais energia. Esse aumento da circulação sangüínea ativa a nutrição dos tecidos, todas as funções se executam melhor; sente-se a plenitude da vida. E tudo isso produz um estado de consciência agradável, quer dizer, o tom da emoção é neste caso o prazer".

"Em condições opostas, incidindo a descarga nervosa sobre os centros e nervos vasoconstritores, a circulação afrouxa, o vigor físico deprime-se, a contração muscular é débil, ou se paralisa. O estado de consciência provocado por todas estas modificações é, então, desagradável: o tom da emoção é, neste caso, a dor". (apud. Noções de Psicologia, 2ª ed. P.223). (grifo e negrito nossos).

39-) Nota-se que não há como negar as desagradáveis e maléficas conseqüências nascentes de um ataque a moral alheia. Destarte, resta, tão somente, ao lesante, reparar o erro cometido, compensando o ofendido, proporcionando-lhe, através do dinheiro, momentos de alegria e felicidade, como forma de amenizar o sofrimento experimentado. De outra parte, como medida inibitória, deve suportar condenação capaz de cessar condutas como essa adotada frente ao autor.

V-) DO DIREITO

40-) Nesse triste episódio, é inegável que o autor teve seus direitos básicos fundamentais, garantidos no artigo 5º, inciso V, X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quais sejam: a honra e a imagem, violados, sendo-lhe assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de tal violação.

41-) Deve-se, destarte, atentar para o Diploma Civilista que, pelo princípio geral da responsabilidade civil aponta para o dever de indenizar sempre que presentes os elementos caracterizadores do ato ilícito. Seu fundamento está no artigo 159 do Código Civil.

42-) Assim, o Código Civil, em seu artigo 159, prevê a conduta realizada pela ré, que por negligência, imprudência e imperícia, causou prejuízos ao autor, devendo reparar o dano, inclusive, em concordância com o art. 1.518, do mesmo diploma civilista, ficando os bens do responsável pelo dano causado sujeitos à reparação e, respondendo solidariamente se houver mais de um autor da ofensa. Nesse sentido, oportuna as anotações da Professora Maria Helena Diniz ao Código Civil, consoante artigo 1.518:

"O autor de ato ilícito terá responsabilidade pelo prejuízo que causou (RT, 372:323, 440:74 e 95 e 438:109), indenizando-o. Logo, seus bens ficarão sujeitos à reparação do dano patrimonial ou moral causado, e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação, por meio de seus bens, de tal modo que ao titular da ação de indenização caberá opção de indenização entre acionar apenas um ou todos ao mesmo tempo (RT, 432: 88; AJ, 107:101)".

43-) Nessa linha de raciocínio, um pouco mais adiante, no mesmo Diploma Legal, em seu artigo 1.521, III, são também responsáveis o patrão, por seus empregados, serviçais e prepostos, quando no exercício do trabalho que lhe competir, ou por ocasião em que estiver executando-os, dando o exato entendimento dessa disposição a súmula 341 do STF:

¨É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto¨.

44-) Destarte, deverá o autor, ser indenizado pelos prejuízos materiais e imateriais suportados, única e exclusivamente, por conduta adotada pelo réu. No que tange a cumulação das indenizações materiais e morais, é tranqüilo o entendimento de que o lesante deverá indenizar o lesado pelos danos materiais e morais suportados, cumulativamente, consoante a súmula 37, do Superior Tribunal de Justiça.

VI-) DO NEXO CAUSAL

45-) Resta caracterizado o nexo de causalidade entre a conduta da requerida e os prejuízos suportados pelo requerente, pois como já, exaustivamente explorado, todos os danos que o autor suportou, deram-se, única e exclusivamente, em razão da ré ter, de forma insensível, reprovável, por negligência, imprudência e imperícia, informado àquele ser portador do vírus HIV.

46-) Nada obstante ter, o requerido, informado o requerente de forma reprovável, em flagrante desobediência às determinações do Ministério da Saúde, com a realização dos outros exames, restou provado que o autor não é portador do vírus HIV, portanto, caracterizou-se a imperícia daquele, vez que realizou dois exames, e, mesmo assim, não foi capaz de levar ao conhecimento do autor a negatividade do exame, vale dizer, não ser portador do vírus da AIDS.

47-) Destarte, data maxima venia, forçoso concluir que somente por esse fato, estaria caracterizada a culpa do requerido, sendo este, então, obrigado a indenizar aquele pelos prejuízos sofridos.

48-) Nessa esteira de raciocínio, qualquer que seja a teoria do nexo causal, a ser adotada, estará o réu preenchendo todos os seus requisitos.