Ação civil pública contra criação de funções gratificadas sem fixação legal de critérios

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE VIANÓPOLIS – ESTADO DE GOIÁS.

            O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por seu Representante Legal ao final assinado, titular da Promotoria de Justiça de Entrância Inicial da Comarca de Vianópolis - Goiás, no uso de suas atribuições Constitucionais, Infra – Constitucionais e Institucionais, com suporte nos artigos 37, caput e seu inciso V, e 129, inciso III da Constituição Federal; artigo 25, inciso IV, alínea "b" da Lei nº 8.625/93; artigos 46, inciso VI e 47, inciso I, ambos da Lei Complementar Estadual nº 25 de 06 de Julho de 1.998; artigos 1º, inciso IV, 2º e 5º, todos da Lei 7.347/85 e demais legislações atinentes à matéria, vêm à presença de Vossa Excelência propor a presente

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL COM ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DE LEI MUNICIPAL E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

            em face do MUNICÍPIO DE VIANÓPOLIS, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa do Senhor Prefeito Municipal, Antônio Divino de Resende, com sede na Rua José Issy, nº 115, centro, em Vianópolis – Goiás;

            o fazendo com suporte nos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir delineados:

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I - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

            A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 129, inciso III, elenca como função institucional do Ministério Público a promoção de inquérito civil e de ação civil pública para a proteção do patrimônio público, incumbindo-lhe assim da investigação e da persecução da garantia dos direitos assegurados no seu texto.

            A mesma Constituição Federal ao traçar o moderno perfil institucional do Ministério Público impõe-lhe ainda a defesa da ordem jurídica (artigo 127, caput), escopo de sua função fiscalizatória. A Administração Pública tem toda sua atividade pautada pelo ordenamento legal vigente e limitada pelo interesse público, competindo concorrentemente (artigo 129, § 3º, da Constituição Federal) ao Ministério Público a exigência da correta adequação destas atividades à lei. Esta atividade ministerial concernente à fiscalização e ao combate à corrupção administrativa e ao desvio de finalidade dos atos administrativos atinentes ao patrimônio público é desenvolvida independente do autocontrole e do controle legislativo, nos termos do artigo 5º, inciso XXV, da Constituição Federal.

            Seguindo determinação constitucional, várias são as referências à legitimidade ativa do Ministério Público para defesa do patrimônio público constantes na legislação infraconstitucional. Assim tem-se o artigo 17, caput e seu § 4º da Lei 8.429/92, artigo 25, inciso IV, alínea "a" e "b" da Lei n.º 8.625/93 e ainda na Constituição do Estado de Goiás, no artigo 117, inciso III.

            Neste sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:

            "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART 129, III. Tem o Ministério Público legitimidade para propor a Ação Civil Pública que objetive a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos e coletivos" (Ag. de Ins. 59420/180, Des. Mauro Campos, TJGO, Ac. de 27.02.92. DJGO, n.º 11287, fls. 09, de 17.03.92)

            Hugo Nigro Mazzilli esclarece sobre a visão contemporânea dos direitos chamados metaindividuais, ao argumentar sobre a legitimidade do Ministério Público:

            "Já temos defendido que a nota tônica da intervenção do Ministério Público consiste na indisponibilidade do interesse ^[01] (p. 60).... Em suma, o objeto da atenção do Ministério Público se resume nesta tríade: a) ou zela para que não haja disposição alguma de um interesse que a lei considera indisponível; b) ou, nos casos em que a indisponibilidade é apenas relativa, zela para que a disposição daquele interesse seja feita conformemente com as exigências da lei; c) ou zela pela prevalência do bem comum, nos casos em que haja indisponibilidade do interesse, nem absoluto nem relativo, mas esteja presente o interesse, nem absoluto nem relativo, mas esteja presente o interesse da coletividade como um todo na solução do problema. (p. 65)... Em suma, já deixamos claro que, desde que haja alguma característica de indisponibilidade parcial ou absoluta de um interesse, ou desde que a defesa que qualquer interesse, disponível ou não, convenha à coletividade como um todo, aí será exigível a iniciativa ou intervenção do Ministério Público junto ao Poder Judiciário." (p. 151, in Regime Jurídico do Ministério Público, Editora Saraiva).

            A defesa da moralidade administrativa e do patrimônio público obviamente são interesses difusos, pois associada a todas as pessoas sujeitas a um determinado governo. No particular aspecto da moralidade, Fernando Rodrigues Martins, citando o eminente professor paranaense Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, em recente obra sobre o controle do patrimônio público acrescenta:

            "De um modo geral, a moralidade administrativa passou a constituir pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. Não se trata, contudo, da moral comum, mas sim da moral jurídica. E para qual prevalece a necessária distinção entre o bem e o mal, o honesto e o desonesto, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, o legal e o ilegal. Não obedecendo o ato administrativo somente à lei jurídica.’ ^[02] O descumprimento dos deveres inerentes à moralidade administrativa, na maioria das vezes, não acarreta qualquer lesividade econômica ao patrimônio público. Todavia, agora positivado dentro da Constituição Federal, tal princípio indica que o agir da Administração não pode ser injusto ou desonesto, mesmo que legal... O patrimônio moral equivale, em linha de tutela jurisdicional, ao patrimônio público, tendo como características principais negativas e obtusas o desrespeito à honestidade, a incidência do agente público em desvio de poder, bem como, em alguns casos, a ausência de lesividade." (in Controle do Patrimônio Público, p. 59/61, ed. RT, 1ª edição, 2.000)

            No presente caso ora reclamante de tutela, o que se objetiva é o cessamento da imoralidade no trato da coisa pública, em completa incongruência com as normas constitucionais que regem a espécie. A concessão de gratificação a servidores comissionados sem critério ou base legal, ou mesmo a efetivos, fora dos casos constitucionalmente admitidos, está proximamente relacionada, e em confronto direto, com a moralidade administrativa.

            Ao contrário, o que se evidenciada, é a institucionalização de uma fórmula mirabolante, com a conivência dos aparelhos de controle interno e externo da Administração, que viabiliza uma espetacular fonte remuneratória para parentes e protegidos, ou mesmo, a solução "legal" para viabilizar apoios políticos, na maioria das vezes mediante tráfico de influências.

            O Ministério Público, como responsável indeclinável da estreita fiscalização e defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis tem a obrigação institucional de, mediante suscitação jurisdicional, estancar a malversação do dinheiro público em benefício de poucos privilegiados.

            E como ressaltado anteriormente, o instrumento jurídico que lhe possibilita tal proteção à "coisa comum", entendendo o patrimônio público como direito difuso, é justamente a Ação Civil Pública, que em seu texto estabelece:

            "Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

            ....

            IV- a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

            ....

            Art. 5º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios..."

            Em conclusão, oportuna a síntese de Nelson Nery Júnior:

            "A CF 129 III conferiu legitimidade ao MP para instaurar IC e ajuizar ACP na defesa do patrimônio público e social, melhorando o sistema de proteção judicial do patrimônio público, que é uma espécie de direito difuso. O amplo conceito de patrimônio público é dado pela LAP 1º, caput, e § 1º." (in Código de Processo Civil Comentado, p. 1506, 4ª ed., Ed. RT, 1999, São Paulo)

            Outro não tem sido o entendimento do E. STJ:

            EMENTA: "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTERESSE COLETIVO. SERVIDORES. CONTRATAÇÃO. REGIME. CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL. 1. Ação Civil Pública ajuizada em defesa do patrimônio público. Atuação do Ministério Público que não se confunde com a defesa dos servidores ou do Município, visando, unicamente preservar a correta aplicação da lei, ainda que em prejuízo do destinatário individual daquela. 2. A atual Constituição Federal, ao fixar as atribuições funcionais do órgão Ministério Público, destacou a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, zelando pela proteção aos poderes públicos, aos serviços de relevância pública e aos direitos por ela assegurados. Legitimidade do MP reconhecida. 3. Recurso Especial conhecido e provido para, reformando a decisão atacada, determinar ao TJ-SP que proceda ao exame do mérito do apelo lá interposto pelo Município, ora recorrido" (RESP 268548/SP - RECURSO ESPECIAL 2000/0074162-0, Relator Ministro EDSON VIDIGAL, Órgão Julgador QUINTA TURMA, Data do Julgamento 05/10/2000, Data da Publicação/Fonte DJ 06.11.2000 p.00224 JBCC VOL.:00186 p.00134 RSTJ VOL.:00139 p.00528). (grifo nosso)

            Vale destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em julgamento de Recurso de Apelação interposto em Ação Civil Pública proposta nesta Comarca de Vianópolis em desfavor do Presidente da Câmara Municipal de Vianópolis e outros, recentemente decidiu:

ORIGEM FONTE......:	4A CAMARA CIVEL DJ 14586 de 30/08/2005
LIVRO......:	801
ACÓRDÃO....:	11/08/2005
RELATOR....:	DES. STENKA I. NETO

RECURSO....:	86786-5/188 - APELACAO CIVEL
PROCESSO...:	200500496816
COMARCA....:	VIANÓPOLIS

PARTES.....:	APELANTE: PRESIDENTE DA CAMARA MUNICIPAL DE VIANOPOLIS E OUTROS
	APELADO: MINISTERIO PUBLICO

PARTES.....:	APELANTE: PRESIDENTE DA CAMARA MUNICIPAL DE VIANOPOLIS E OUTROS
	APELADO: MINISTERIO PUBLICO
EMENTA.....:	"APELACAO CIVEL. ACAO CIVIL PUBLICA. ILEGITIMIDADE DO MINISTERIO PUBLICO. INOCORRENCIA. REAJUSTE DOS SUBSIDIOS DOS AGENTES POLITICOS. AUSENCIA DE LEI MUNICIPAL. ILEGALIDADE. NORMA INSERTA NA CONSTITUICAO FEDERAL. 1) O MINISTERIO PUBLICO E PARTE LEGITIMA PARA PROMOVER ACAO CIVIL PUBLICA CONTRA ATO INCONSTITUCIONAL E LESIVO AO ERADIO, TENDO EM CONTA SUA CONCEITUACAO COMO INSTITUICAO PERMANENTE E ESSENCIAL A FUNCAO JURISDICIONAL, A QUEM INCUMBE A DEFESA DA ORDEM JURIDICA, DO REGIME DEMOCRATICO E DOS INTERESSES SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONIVEIS. ASSIM, TEM O ORGAO MINISTERIAL LEGITIMIDADE PARA AJUIZAR ACAO CIVIL PUBLICA VISANDO A DEFESA DO PATRIMONIO PUBLICO, DO MEIO AMBIENTE, DOS DIREITOS SOCIAIS E DE OUTROS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS (ARTIGOS 127 E 129, INC. III, CF). 2) DE ACORDO COM O ARTIGO 29, INCS. V E VI DA CONSTITUICAO FEDERAL, A REMUNERACAO DOS AGENTES POLITICOS DEVE SER FIXADA ATRAVES DE LEI DE INCIATIVA DA CAMARA MUNICIPAL DE UMA LEGISLATURA PARA A SUBSEQUENTE, VEDADA SUA ESTIPULACAO NA PROPRIA LEGISLATURA, COMO FORMA DE INIBIR A PRATICA DE ATO ILEGAL E LESIVO A ADMINISTRACAO E A MORALIDADE PUBLICA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS." (Negritou-se e Sublinhou-se)
DECISÃO....:	"ACORDAM OS INTEGRANTES DA QUINTA TURMA JULGADORA DA QUARTA CAMARA CIVEL DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS, A UNANIMIDADE, EM CONHECER DOS RECURSOS E NEGAR-LHES PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. CUSTAS DE LEI."

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II – DOS FATOS

            Na data de 30/05/2005 foi sancionada pelo Senhor Prefeito Municipal de Vianópolis a Lei Municipal nº 717, através da qual foi alterada a estrutura administrativa das Secretarias do Município.

            Dispõe o artigo 1º desta referida Lei Municipal:

            "Art. 1º - O Gabinete do Prefeito Municipal e suas Secretarias Municipais passam a ter a seguinte estrutura administrativa:

            1. GABINETE DO PREFEITO

            1.1. Chefia de Gabinete

            1.2. Departamento de Compras

            1.3. Assessoria de Comunicação

            1.4. Assessoria Especial

            2. SECRETARIA DE CONTROLE INTERNO

            2.1. Coordenação de Contabilidade

            2.2. Assessoria

            3. SECRETARIA DE GOVERNO

            3.1. Protocolo Geral

            3.2. Divisão de Almoxarifado e Patrimônio

            3.3. Departamento de Recursos Humanos

            3.4. Divisão de Convênios, Contratos, Projetos e Licitações

            3.5. Coordenação do Banco do Povo

            4. SECRETARIA DE FINANÇAS

            4.1. Coordenação Financeira

            4.2. Coordenação de Arrecadação

            4.3. Coordenação de Fiscalização Tributária

            4.4. Departamento de Ação Urbana

            4.5. Assessoria Técnica

            5. SECRETARIA DE SAÚDE

            5.1. Divisão do PPI

            5.2. Coordenação do Centro de Saúde

            5.2.1. Divisão de Enfermagem

            5.2.2. Divisão de Laboratório

            5.2.3. Divisão de Farmácia

            5.3. Coordenação do PSF

            5.4. Departamento de Vigilância Sanitária

            5.5. Divisão de Vigilância Epidemiológica e Vacinação

            6. SECRETARIA DE EDUCAÇÃO E CULTURA

            6.1. Coordenação Geral

            6.2. Coordenação Pedagógica

            6.3. Supervisão Pedagógica

            6.4. Diretoria das Unidades Escolares

            6.5. Coordenação da Merenda Escolar

            6.6. Assessor Especial I, II e III

            6.7. Diretor do Transporte Escolar

            7. SECRETARIA DE ESPORTE E LAZER

            7.1. Diretoria Esportiva

            7.2. Coordenação de Eventos

            7.3. Coordenação de Esportes

            8. SECRETARIA DA AÇÃO

            8.1. Assessoria Técnica

            8.2. Coordenação de Emprego e Triagem Social

            8.3. Coordenação de Assistência Judiciária

            8.4. Divisão de Cursos e Emprego

            8.5. Divisão de Programas Sociais

            8.6. Coordenação do PETI

            9. SECRETARIA DA AGRICULTURA

            9.1. Departamento de Agricultura

            9.2. Coordenação de Eventos

            9.3. Assessoria Técnica

            9.4. Assessoria Especial

            10. SECRETARIA DO MEIO AMBIENTE

            10.1. Departamento de Meio Ambiente

            10.2. Assessoria

            11. SECRETARIA DE TRANSPORTES E SERVIÇOS GERAIS

            11.1. Divisão de Controle de Veículos, Peças e Combustíveis

            11.2. Divisão de Controle de Obras

            11.3. Divisão de Iluminação Pública

            11.4. Divisão de Limpeza Urbana

            11.5. Divisão de Parques e Jardins

            11.6. Divisão de Fiscalização"

            Através do artigo 2º da Lei Municipal nº 717, de 25 e maio de 2005, com nova redação dada pela Lei Municipal nº 721, de 05 de setembro de 2.005, foram criados diversos cargos em comissão:

            "Art. 2º. De acordo com a estrutura administrativa das Secretarias descritas n o art. 1º da presente Lei, ficam criados os seguintes cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração:

            I - Gabinete do Prefeito

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Chefe de Gabinete	01	R$ 1.200,00
Diretor Departamento de Compras	01	R$ 600,00
Diretor Depto de Cadastro de Licitantes e Fornecedores	01	R$ 600,00
Assessor de Comunicação	01	R$ 1.200,00
Assessor Especial Nível I	01	R$ 900,00
Assessor Especial Nível II	01	R$ 600,00

II - Secretaria de Controle Interno

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Chefe de Seção	01	R$ 360,00
Assessor Especial Nível II	01	R$ 600,00

III - Secretaria de Governo

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Chefe da Divisão de Protocolo	01	R$ 360,00
Diretor de Recursos Humanos	01	R$ 600,00
Chefe Divisão de Almoxarifado e Patrimônio	01	R$ 360,00
Coordenador Banco do Povo	01	R$ 360,00
Chefe Seção	02	R$ 360,00
Assessor Especial Nível I	01	R$ 900,00

IV - Secretaria de Finanças

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Diretor do Depto Tesouraria	01	R$ 600,00
Diretor de Arrecadação e Fiscalização Tributária	01	R$ 600,00
Assessor Técnico	01	R$ 1.200,00
Chefe de Seção	03	R$ 360,00
Assessor Especial Nível I	01	R$ 900,00
Assessor Especial Nível II	03	R$ 600,00

V - Secretaria de Saúde

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Diretor de Vigilância Sanitária	01	R$ 600,00
Chefe de Seção	05	R$ 360,00
Assessor Especial Nível II	01	R$ 600,00
Assessor Especial Nível III	10	R$ 300,00

VI - Secretaria de Educação e Cultura

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Assessor Especial Nível I	01	R$ 900,00
Assessor Especial Nível II	01	R$ 600,00
Assessor Especial Nível III	10	R$ 300,00
Diretor Depto Transporte Escolar	01	R$ 600,0

VII - Secretaria de Esporte e Lazer

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Diretor Departamento Esportes	01	R$ 600,00
Chefe Divisão Depto de Eventos	01	R$ 380,00
Assessor Especial Nível III	05	R$ 300,00

VIIII - Secretaria da Ação Social

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Assessor Técnico	01	R$ 1.200,00
Diretor Depto de Emprego e Triagem Social	01	R$ 600,00
Chefe Seção	03	R$ 360,00
Assessor Especial Nível II	05	R$ 600,00
Assessor Especial Nível III	05	R$ 300,00

IX - Secretaria da Agricultura

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Diretor Depto de Eventos	01	R$ 600,00
Assessor Técnico	01	R$ 1.200,00
Assessor Especial Nível I	02	R$ 900,00

X - Secretaria de Meio Ambiente

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Diretor Depto Meio Ambiente	01	R$ 600,00
Assessor Especial Nível I	01	R$ 900,00
Assessor Especial Nível III	02	R$ 300,00

XI - Secretaria de Transporte e Serviços Gerais

CARGO	QUANTITATIVO	SALÁRIO
Diretor Depto de Obras	01	R$ 600,00
Diretor Depto de Iluminação Pública	01	R$ 600,00
Diretor Depto de Limpeza Urbana	01	R$ 600,00
Diretor Depto de Praças e Jardins	01	R$ 600,00
Assessor Especial Nível I	01	R$ 900,00
Assessor Especial Nível II	02	R$ 600,00
Assessor Especial Nível III	05	R$ 300,00

            Já por meio dos artigos 3º e 4º, ambos da Lei Municipal nº 717, de 30 de maio de 2005 foi autorizada a concessão, a critério do chefe do Poder Executivo, de gratificação de até 100% para os servidores ocupantes dos cargos comissionados criados no artigo 2º, bem como de função gratificada a ocupantes de cargos efetivos.

            "Art. 3º. Poderá ser concedido, por ato do Chefe do Poder Executivo, gratificação de até 100% (cem por cento), para os servidores ocupantes dos cargos criados pelo artigo anterior.

            Parágrafo único – A gratificação que trata o caput somente será concedida em caráter temporário, por excepcional prestação de serviços." (Negritou-se e Sublinhou-se).

            Art. 4º. Ficam ainda criadas as funções gratificadas – FG, para designação exclusiva de funcionários efetivos quando no exercício de diretor de departamento e chefia de divisão, com os seguintes quantitativos e valores: (Negritou-se e Sublinhou-se).

FUNÇÃO GRATIFICADA	QUANTITATIVO	VALOR
FG-1	10	R$ 600,00
FG -2	10	R$ 400,00
FG-3	10	R$ 200,00

            Busca-se, como já se pode notar, tutela jurisdicional adequada, eficaz e tempestiva, a fim de que seja restaurada a ordem jurídica violada, no que tange à concessão, a critério do chefe do Poder Executivo, de gratificação de até 100% para os servidores ocupantes dos cargos comissionados criados no artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, bem como a ocupantes de cargos efetivos, nos valores estabelecidos. Especialmente, procura-se a realização dos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade, da igualdade e da legalidade. Para tanto, a ação civil pública revela-se como meio adequado, nos termos do inciso III do art. 129 da Constituição Federal e Lei Federal nº 7.347/85.

            Em resumo, os fatos.

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III – DO DIREITO

            Além da desfiguração dos cargos de provimento em comissão, o que será objeto de ação própria, os artigos 3º e 4º, ambos da Lei Municipal nº 717/2005 subvertem, de forma grave, os princípios da legalidade e da impessoalidade, previstos na norma constitucional do artigo 92, caput.

            Para tanto, transcreve novamente o dispositivo legal sob comento (artigo 3º da Lei Municipal nº 717, de 30 de maio de 2005):

            "Art. 3º. Poderá ser concedido, por ato do Chefe do Poder Executivo, gratificação de até 100% (cem por cento), para os servidores ocupantes dos cargos criados pelo artigo anterior.

            Parágrafo único – A gratificação que trata o caput somente será concedida em caráter temporário, por excepcional prestação de serviços." (Negritou-se e Sublinhou-se).

            A redação do referido dispositivo reputa-se vazia de conteúdo, pois, por definição, evidencia-se que não está estabelecido nenhum critério, balizado em lei, mas apenas, e tão-somente, a vontade do chefe do Poder Executivo, Prefeito Municipal, que pode, segundo seus exclusivos motivos, conceder gratificações, em patamares que podem chegar a até 100% (cem por cento).

            De acordo com a clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles, no ordenamento jurídico brasileiro, além dos adicionais que se incorporam aos serviços, existem duas espécies de gratificações: pessoais ou de serviço. As gratificações pessoais são aquelas concedidas em razão de condições individuais do servidor, como o salário de família. As gratificações de serviço, por sua vez, são aquelas concedidas em decorrência de condições anormais em que o serviço é prestado, a exemplo das gratificações de representação, de insalubridade, de risco de vida e saúde. Tais gratificações têm sempre caráter transitório e não se incorporam automaticamente aos vencimentos.

            No sistema jurídico constitucional vigente há permissivo apenas para as gratificações em razão de função de confiança e de cargos em comissão, segundo artigo 92, inciso VI, da Constituição Estadual ^[03], exclusivamente para atribuições de direção, chefia e assessoramento, artigo 37, inciso V, da Constituição Federal (com alteração da EC 19/98). Embora previsto no artigo 95, inciso VII, da Constituição Estadual, até mesmo os chamados adicionais de insalubridade e risco de vida, que são direitos sociais dos trabalhadores em geral, após o advento da nova ordem constitucional, não podem ser estendidos aos servidores - artigo 7º, inciso XXIII e 39, § 3º, ambos da Constituição Federal.

            No artigo 3º da Lei nº 717/2005 está prevista uma gratificação aos servidores municipais de Vianópolis, concedida individualmente pelo Chefe do Poder Executivo a ocupantes de cargo de provimento em comissão, por excepcional prestação de serviços que justifique seu recebimento.

            Na verdade, tal gratificação burla o preceituado no artigo 69, inciso VI, da Constituição Estadual, que atribui à Câmara Municipal a tarefa de alterar a remuneração dos servidores municipais, além do disposto no artigo 92, inciso XII, da mesma norma, ao possibilitar seja extrapolado o limite entre a maior e a menor remuneração que deve ser fixado por lei.

            Nesse passo, a inconstitucionalidade se ultima na impossibilidade da concessão de forma aleatória pelo Poder Executivo da gratificação sem o devido fator diferenciador quanto a execução de atividades peculiares e/ou condições anormais na prestação de serviço.

            A vantagem patrimonial não deve ser concedida a luz de critérios subjetivos, pessoais e indiscriminados pela autoridade municipal, pois se encontra vinculada a natureza do serviço a ser desenvolvido, bem como ao desempenho de funções especiais.

            Assim, afigura-se patente a possibilidade de o Prefeito Municipal eleger o modus de administração desde as camadas mais baixas até as mais elevadas da Administração Pública municipal à sua imagem e semelhança, ajustando o nível das gratificações como queira, segundo determinado servidor desempenhe as atribuições do cargo da forma como o Prefeito Municipal assim o deseje.

            É certo que existe a figura do ato administrativo praticado sob o matiz discricionário. Mas discricionariedade, sem margem de dúvida, é praticada sob a permissão da lei – em sentido estrito, fique claro – e dentro dos critérios que ela, lei, assim o permita. Margem de escolha, pelo administrador público, sem balizamento de critérios legais não é discricionariedade, é arbítrio, já dizia Otto Mayer na década de 1.920.

            O princípio constitucional da legalidade administrativa, previsto em âmbito federal no artigo 37, caput, e no estadual, no artigo 92, caput, determina a fixação mediante a reserva legal dos vencimentos do funcionalismo público. A propósito, a observação de Antônio Joaquim Ferreira Custódio:

            "Em sede cautelar, decidiu o STF que os vencimentos constituem tema ´submetido à reserva legal, descabendo a disciplina mediante decreto do Poder Executivo´(ADIN 1396-SC, in RTJ 163/530), invocando como precedente a ADIN 482-RJ, in RTJ 150/374)" (Constituição Federal interpretada pelo STTF, nota 3 ao art. 37, caput. Juarez de Oliveira Editor, SP, 6ª Edição, 2001, p. 68).

            O critério eleito pela Lei impugnada é, em última razão, ser o servidor público detentor de cargo comissionado, malgrado o direito esteja restrito àqueles aprovados em concurso público. É dizer, mesmo entre aqueles servidores concursados, somente tem disponibilidade a receber a "gratificação" aquele que já tiver cargo comissionado, de onde tem-se, inequivocadamente, que este serve de base para a concessão da gratificação.

            Em situação prática, no caso do artigo 3º, o fato gerador da percepção da gratificação será a de escolha do servidor público pelo Chefe do Poder Executivo, o que o legitimará a perceber, primeiramente, os valores fixados no artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com nova redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005. Nada obstante, pelo mesmo fato de ser servidor comissionado, este poderá, ainda, até duplicar seu vencimento, pela gratificação prevista no artigo 3º da Lei Municipal nº 717/2005, donde a identidade de fatores a justificar a concessão de mais de um acúmulo vencimental.

            Por outro lado, estabelece o artigo 4º da Lei Municipal nº 717/2005 que ao servidor efetivo será concedida gratificação quando for ele designado para exercer cargo de diretor de departamento ou de chefia de divisão.

            Dispõe este citado dispositivo (artigo 4º da Lei Municipal nº 717/2005):

            Art. 4º. Ficam ainda criadas as funções gratificadas – FG, para designação exclusiva de funcionários efetivos quando no exercício de diretor de departamento e chefia de divisão, com os seguintes quantitativos e valores:

FUNÇÃO GRATIFICADA	QUANTITATIVO	VALOR
FG-1	10	R$ 600,00
FG -2	10	R$ 400,00
FG-3	10	R$ 200,00

            Embora não se vislumbre ilegalidade na concessão de gratificação para funcionários efetivos quando designados para cargos de chefia e direção (diretor de departamento e chefia de divisão), conforme previsto no artigo 4º da Lei Municipal nº 717/2005, posto que, conforme já dito em linhas volvidas, no sistema jurídico constitucional vigente há permissivo para as gratificações em razão de função de confiança e de cargos em comissão, segundo artigo 92, inciso VI, da Constituição Estadual ^[04], exclusivamente para atribuições de direção, chefia e assessoramento, artigo 37, inciso V, da Constituição Federal (com alteração da EC 19/98), temos incongruências que levam também à inconstitucionalidade deste referido dispositivo.

            A UMA, porque, na prática, ao servidor efetivo que for designado para uma função de direção ou de chefia, será concedida, a critério do Chefe do Poder Executivo uma gratificação que oscila entre os valores de R$ 200,00 (duzentos reais), R$ 400,00 (quatrocentos) e R$ 600,00 (seiscentos reais), conforme a função seja FG-3, FG-2 e FG-1. Nesse passo, a inconstitucionalidade se ultima na impossibilidade da concessão de forma aleatória pelo Chefe do Poder Executivo da gratificação sem o devido fator diferenciador que justifique a concessão de gratificações em valores diversos para os mesmo cargos de chefia e direção.

            Exemplificando: Se dois servidores efetivos vierem a exercer a função de chefia de divisão junto à Secretaria de Meio Ambiente (inciso X do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), a Critério do chefe do Poder Executivo, um deles poderá ser enquadrado na Função Gratificada 1 (FG-1) e receber a gratificação de R$ 600,00 (duzentos reais), enquanto o outro poderá ser enquadrado na Função Gratificada 3 (FG-3) e receber a gratificação de R$ 200,00 (duzentos reais).

            Outro exemplo: Se dois servidores efetivos vierem a exercer a função de Diretor de Departamento, junto à Secretaria de Transportes e Serviços Gerais (inciso XI do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), a Critério do chefe do Poder Executivo, um deles poderá ser enquadrado na Função Gratificada 1 (FG-1) e receber a gratificação de R$ 600,00 (duzentos reais), enquanto o outro poderá ser enquadrado na Função Gratificada 3 (FG-3) e receber a gratificação de R$ 200,00 (duzentos reais).

            A DUAS, porque ao servidor efetivo que for designado para uma função de direção ou de chefia não será concedida a remuneração do cargo prevista no artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005, mas apenas a gratificação prevista no artigo 4º que oscila entre os valores de R$ 200,00 (duzentos reais), R$ 400,00 (quatrocentos) e R$ 600,00 (seiscentos reais), conforme a função seja FG-3, FG-2 e FG-1. Nesse passo, a inconstitucionalidade se ultima na inobservância do princípio da igualdade.

            Exemplificando: Se um servidor efetivo, exercente do cargo de Gari, com remuneração de R$ 300,00 (trezentos reais) (Lei Municipal nº 724/2005), vier a exercer o cargo comissionado de Diretor de Departamento junto à Secretaria de Transportes e Serviços Gerais (inciso XI do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), perceberá ele, de acordo com o artigo 4º, a remuneração total de R$ 500,0 (FG-3), R$ 700,00 (FG-2) ou R$ 900,00 (FG-1)?

            Se receber R$ 500,00 (quinhentos reais) (FG-3), perceberá menos do que a remuneração prevista para o cargo, que é de R$ 600,00 (seiscentos reais). Se for de R$ 700,00 ou R$ 900,00 (FG-2 e FG-1), perceberá mais do que o previsto.

            Ou seja, servidores que estiverem na mesma situação (exercendo o cargo de Diretor de Departamento) perceberão vencimentos diferentes. Se efetivo, um será o valor. Se comissionado, outro será o valor.

            A TRÊS, porque ao servidor efetivo que for designado para uma função de direção ou de chefia, será concedida a gratificação de até 100% (cem por cento) prevista artigo 3º da Lei Municipal nº 717/2005?

            Pela leitura do disposto no artigo 4º, entende-se que não. Nesse passo, também, a inconstitucionalidade se ultima na inobservância do princípio da igualdade.

            Novamente exemplificando: Se um servidor efetivo, exercente do cargo de Gari, com remuneração de R$ 300,00 (trezentos reais) (Lei Municipal nº 724/2005), vier a exercer o cargo comissionado de Diretor de Departamento junto à Secretaria de Transportes e Serviços Gerais (inciso XI do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), perceberá ele, de acordo com o artigo 4º, a remuneração total de R$ 500,0 (FG-3), R$ 700,00 (FG-2) ou R$ 900,00 (FG-1), sem direito à gratificação de até 100% (cem por cento), enquanto um ocupante do cargo, comissionado, poderia perceber até R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), se concedida retro-citada gratificação.

            E mais: Se admitida a incidência da gratificação de até 100% (cem por cento) para um servidor efetivo, exercente do cargo de Gari, com remuneração de R$ 300,00 (trezentos reais) (Lei Municipal nº 724/2005), em exercício no cargo comissionado de Diretor de Departamento junto à Secretaria de Transportes e Serviços Gerais (inciso XI do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), a remuneração poderia ser elevada para R$ 1.000,0 (FG-3), R$ 1.400,00 (FG-2) ou R$ 1.800,00 (FG-1).

            Se receber R$ 1.000,00 (um mil reais) (FG-3), perceberá menos do que a remuneração prevista para o cargo, já com a gratificação de 100% (cem por cento), que é de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais). Se for de R$ 1.400,00 ou R$ 1.800,00 (FG-2 e FG-1), perceberá mais do que o previsto.

            Ou seja, servidores que estiverem na mesma situação (exercendo o cargo de Diretor de Departamento) perceberão vencimentos diferentes. Se efetivo, um será o valor. Se comissionado, outro será o valor.

            A quatro, porque referido dispositivo (artigo 4º da Lei Municipal nº 717/2005) permite o pagamento de 15(quinze) funções gratificadas a mais do que os cargos criados no artigo 2º.

            Esclarece-se.

            Pela redação do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005, temos 03 (três) cargos de Chefe de Divisão:

Chefe da Divisão de Protocolo	1
Chefe Divisão de Almoxarifado e Patrimônio	1
Chefe Divisão Depto de Eventos	1

          E 12 (doze) cargos de Diretor de Departamento:

Diretor Departamento de Compras	1
Diretor Departamento Esportes	1
Diretor Depto de Cadastro de Licitantes e Fornecedores	1
Diretor Depto de Emprego e Triagem Social	1
Diretor Depto de Eventos	1
Diretor Depto de Iluminação Pública	1
Diretor Depto de Limpeza Urbana	1
Diretor Depto de Obras	1
Diretor Depto de Praças e Jardins	1
Diretor Depto Meio Ambiente	1
Diretor Depto Transporte Escolar	1
Diretor do Depto Tesouraria	1

            Se temos, no total, 15 (quinze) cargos para o exercício de Chefia de Divisão (03) e 12(doze) para o Direção de Departamento, percebe-se que o artigo 4º permite a concessão de gratificação a cargos não previstos em lei, o que fere o princípio da legalidade. Nesse passo, também, a inconstitucionalidade.

            Por outro lado, o artigo 169, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição Federal, em sua redação original que tem norma de recepção no artigo da Constituição do Estado de Goiás, dispõe que:

            "Parágrafo único - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:

            I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

            II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista."

            A redação atual do § 1º, incisos I e II do artigo 169 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, assim estabelece:

            "§ 1º - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

            I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

            II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista."

            A concessão de gratificação a servidor municipal exige regular e individuada previsão de pagamento na Lei de Diretrizes Orçamentárias do Município, sob pena de violar a diretriz ínsita no parágrafo único do artigo 113 da Constituição Estadual.

            "Art. 113 - A despesa com pessoal ativo e inativo do Estado e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

            Parágrafo único - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa com pessoal e aos acréscimos dela decorrentes e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. "

            Desta forma, percebe-se que o dispositivo legal sob impugnação não vem acompanhado de outro dispositivo, também legal, que altere a Lei de Diretrizes Orçamentárias do Município de Vianópolis para o exercício financeiro de 2.005, ferindo, assim, o disposto na Carta Estadual.

            A propósito, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em julgamento da ADIN do Município de Cachoeira Alta, assim recentemente decidiu:

ORIGEM.....: FONTE......:	ORGAO ESPECIAL DJ 14295 de 22/06/2004
LIVRO......:	16-C
ACÓRDÃO....:	26/05/2004
RELATOR....:	DES. ARIVALDO DA SILVA CHAVES

RECURSO....:	204-5/200 - ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
PROCESSO...:	200101836362
COMARCA....:	CACHOEIRA ALTA

PARTES.....:	REQUERENTE : PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS
	REQUERIDO : PREFEITO DO MUNICIPIO DE CACHOEIRA ALTA E OUTRO
EMENTA.....:	"ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. NAO CONFIGURADA. CARGOS COMISSIONADOS. GRATIFICACAO. AFRONTA AOS PRECEITOS DA CARTA ESTADUAL PERTINENTES A MATERIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. I - COMPETE AO TRIBUNAL DE JUSTICA O EXAME DE ADIN DE DISPOSITIVO QUE AFRONTA A CONSTITUICAO ESTADUAL, MESMO QUE MALFIRA TAMBEM A CONSTITUICAO FEDERAL; ASSIM SENDO, NAO HA QUE SE FALAR EM IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO SOB O FUNDAMENTO DE AUSENCIA DE OFENSA A CARTA ESTADUAL. PRELIMINAR REJEITADA. II - A CRIACAO DE CARGOS EM COMISSAO DEVE SER PROCEDIDA EM OBSERVANCIA AOS ATRIBUTOS ESPECIAIS DE CHEFIA, DIRECAO E ASSESSORAMENTO, INDICATIVOS DA ESPECIALIDADE INERENTE A TAL PROVIMENTO, A PONTO DE SE DISPENSAR O CONCURSO PUBLICO, SENDO PASSIVEL DE NOMEACAO E EXONEACAO A QUALQUER TEMPO. DESSE FORMA, PATENTEA-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGOS COMISSIONADOS, SEM A OBSERVANCIA DE TAIS REQUISITOS ESPECIFICOS; MORMENTE QUANDO NAO EVIDENCIAM VINCULO DE CONFIANCA QUE JUSTIFIQUE O REGIME DE LIVRE NOMEACAO QUE OS CARACTERIZA, IMPLICANDO EM BURLA A REGRA DO CONCURSO PUBLICO. II - E INADMISSIVEL A CONCESSAO DE GRATIFICACAO DE FORMA ALEATORIA PELO CHEFE DO EXECUTIVO, SEM QUE PREVISTO O NECESSARIO FATOR DIFERENCIADOR NA ATIVIDADE PRESTADA E/OU NAS CONDICOES ANORMAIS DE EXECUCAO DE TAREFAS. III - A CONCESSAO DE GRATIFICACAO A SERVIDOR MUNICIPAL EXIGE REGULAR E INDIVIDUADA PREVISAO DE PAGAMENTO NA LEI DE DIRETRIZES ORCAMENTARIAS DO MUNICIPIO, SOB PENA DE VIOLACAO A DIRETRIZ INSITA NO PARAGRAFO UNICO, DO ART. 113, DA CARTA ESTAUAL. PEDIDO PROCEDENTE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA." (Negritou-se e Sublinhou-se)
DECISÃO....:	"ACORDAM OS COMPONENTES DO ORGAO ESPECIAL DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM JULGAR PROCEDENTE A ACAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR."

            Posto isso, Excelência, revela-se cristalina a causa de pedir (e não o pedido) da presente ação: a inconstitucionalidade da gratificação para os ocupantes de cargos em comissão, previstos no artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005.

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IV – DA TUTELA ANTECIPADA

            Cumpre destacar que o artigo 273 do Código de Processo Civil, in verbis, permite ao Magistrado a antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela pretendida nos pedidos da inicial, sempre que essa providência for necessária diante do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, como ocorre na espécie.

            "Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

            I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

            II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

            § 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

            § 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

            § 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4^o e 5^o, e 461-A.

            § 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

            § 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

            § 6º - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

            § 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."

            Sem dúvida, um dos maiores problemas enfrentados em casos como o presente é a procedência da ação, e contraditoriamente, a inocuidade da sentença no que se refere ao ressarcimento ao erário das quantias recebidas indevidamente.

            Para concessão antecipada da tutela se faz necessária a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris. Aquele é presumido em lei. Este se encontra amplamente demonstrado.

            A doutrina a propósito de José Carlos Barbosa Moreira:

            "Se a Justiça civil tem aí um papel a desempenhar, ele será necessariamente o de prover no sentido de prevenir ofensas a tais interesses, ou pelo menos de fazê-lo cessar o mais depressa possível e evitar-lhes a repetição; nunca o de simplesmente oferecer aos interessados o pífio consolo de uma indenização de que modo nenhum os compensaria adequadamente do prejuízo sofrido, insuscetível de mediar-se com o metro da pecúnia" (Temas de Direito Processual, pág. 24).

            Relativamente aos dispositivos legais ora impugnados, é indispensável a concessão de antecipação de tutela, como forma de ser preservada a supremacia constitucional. Explica-se:

            Fumus boni iuris

            De acordo com o que até aqui foi exposto, a existência do direito invocado dá sinais evidentes de ser verossímil.

            A exposição do item III mostra a aparência do bom direito, no sentido de ser inconstitucional a instituição de gratificação que leve em conta o exercício, por si só, de cargo comissionado, sem critérios erigidos em lei e sem previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias, bem como a concessão de gratificação a servidores efetivos exercentes de cargos comissionados com inobservância dos princípios da legalidade e igualdade.

            Também assim os documentos juntados à presente peça bastam-se a comprovar as narrativas apresentadas e a ilegalidade dos atos que causam imediata lesão ao erário municipal.

            Periculum in mora

            Há fundado temor de dano do direito, enquanto se aguarda a tutela definitiva.

            Evidente o dano ao erário municipal, bem como, o perigo de referido dano continuar a ocorrer, caso não se conceda a tutela antecipada, obstando a concessão de gratificações e o recebimento por parte de ocupantes dos cargos comissionados estabelecidos no artigo 2º, bem como por parte de ocupantes de cargos efetivos estabelecidos no artigo 4º, ambos da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005, pois é muito mais prático se evitar que o dinheiro saia dos cofres públicos, do que fazer ele retornar, levando-se em conta o tempo de trâmite das ações, as várias possibilidades de recursos, e a possibilidade de insolvência dos chefe do Poder Executivo e dos ocupantes dos cargos comissionados que torne a devolução, se cabível, mera ilusão.

            Somente para se ter uma noção, o que pode efetivamente ocorrer, se o chefe do Poder Executivo entender por conceder a todos os ocupantes de cargos comissionados previstos no artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005, uma gratificação de 100% (cem por cento), conforme autorizativo do artigo 3º, teríamos um gasto mensal, só com servidores comissionados, no importe total de R$ 93.520,00 (noventa e três mil, quinhentos e vinte reais) (R$ 46.760,00 + 100%).

CARGO	QUANTITATIVO	REMUNERAÇÃO	TOTAL
Chefe de Gabinete	1	R$ 1.200,00	R$ 1.200,00
Diretor Departamento de Compras	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Diretor Depto de Cadastro de Licitantes e Fornecedores	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Assessor de Comunicação	1	R$ 1.200,00	R$ 1.200,00
Assessor Especial Nível I	1	R$ 900,00	R$ 900,00
Assessor Especial Nível II	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Chefe de Seção	1	R$ 360,00	R$ 360,00
Assessor Especial Nível II	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Chefe da Divisão de Protocolo	1	R$ 360,00	R$ 360,00
Diretor de Recursos Humanos	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Chefe Divisão de Almoxarifado e Patrimônio	1	R$ 360,00	R$ 360,00
Coordenador Banco do Povo	1	R$ 360,00	R$ 360,00

Chefe Seção	2	R$ 360,00	R$ 720,00
Assessor Especial Nível I	1	R$ 900,00	R$ 900,00
Diretor do Depto Tesouraria	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Diretor de Arrecadação e Fiscalização Tributária	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Assessor Técnico	1	R$ 1.200,00	R$ 1.200,00
Chefe de Seção	3	R$ 360,00	R$ 1.080,00
Assessor Especial Nível I	1	R$ 900,00	R$ 900,00
Assessor Especial Nível II	3	R$ 600,00	R$ 1.800,00
Diretor de Vigilância Sanitária	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Chefe de Seção	5	R$ 360,00	R$ 360,00
Assessor Especial Nível II	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Assessor Especial Nível III	10	R$ 300,00	R$ 3.000,00
Assessor Especial Nível I	1	R$ 900,00	R$ 900,00
Assessor Especial Nível II	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Assessor Especial Nível III	10	R$ 300,00	R$ 3.000,00
Diretor Depto Transporte Escolar	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Diretor Departamento Esportes	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Chefe Divisão Depto de Eventos	1	R$ 380,00	R$ 380,00
Assessor Especial Nível III	5	R$ 300,00	R$ 1.500,00
Assessor Técnico	1	R$ 1.200,00	R$ 1.200,00
Diretor Depto de Emprego e Triagem Social	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Chefe Seção	3	R$ 360,00	R$ 1.080,00
Assessor Especial Nível II	5	R$ 600,00	R$ 3.000,00
Assessor Especial Nível III	5	R$ 300,00	R$ 1.500,00
Diretor Depto de Eventos	1	R$ 600,00	R$ 600,00

Assessor Técnico	1	R$ 1.200,00	R$ 1.200,00
Assessor Especial Nível I	2	R$ 900,00	R$ 1.800,00
Diretor Depto Meio Ambiente	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Assessor Especial Nível I	1	R$ 900,00	R$ 900,00
Assessor Especial Nível III	2	R$ 300,00	R$ 600,00
Diretor Depto de Obras	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Diretor Depto de Iluminação Pública	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Diretor Depto de Limpeza Urbana	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Diretor Depto de Praças e Jardins	1	R$ 600,00	R$ 600,00
Assessor Especial Nível I	1	R$ 900,00	R$ 900,00
Assessor Especial Nível II	2	R$ 600,00	R$ 1.200,00
Assessor Especial Nível III	5	R$ 300,00	R$ 1.500,00
			R$ 46.760,00

            Assim, é de notar-se que, quanto às gratificações autorizadas, a percepção mensal desses benefícios trará prejuízos irreparáveis ou, quanto menos, de muito difícil reparação ao Erário Municipal, à vista do caráter alimentar de que se revestem.

            Acrescenta o autor que é o caso de concessão da tutela antecipada com eficácia retroativa, em virtude de que os pagamentos, à medida que venham sendo efetuados, implicam prejuízo maior a cada mês para os cofres públicos municipais.

            Assim, requer o autor a concessão de tutela antecipada, inaudita altera parte, para o fito de suspender, até final julgamento, a eficácia dos artigos 3º e 4º, ambos da Lei em questão, em caráter retroativo à época de sua expedição.

            Ressalta-se, por fim, que o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.437/92 não são aplicáveis no caso em comento, tendo em vista que a concessão da tutela antecipada não será contra o Poder Público, e sim em seu benefício, eis que impedirá danos ao erário municipal, conforme amplamente já demonstrado.

            Acerca do tema da liminar em Ação Civil Pública, leciona Rodolfo de Camargo Mancuso in Ação Civil Pública, 6.ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 1999:

            "Em dois dispositivos trata a Lei nº 7.347/85 sobre a tutela cautelar dos interesses difusos. Dá-lhes ação cautelar, propriamente dita, no art. 4.º e prevê a possibilidade de concessão de mandado liminar, "com ou sem justificação prévia", no artigo 12.... Cabe ressaltar, desde logo, que o art. 4.º contém uma particularidade: a cautela não apenas preventiva, como seria curial, mas pode conter um comando, uma determinação para um non facere, ou mesmo para um facere, tudo em ordem a "evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor..." etc...Conjugando-se os arts. 4.º e 12.º da Lei nº 7.347/85, tem-se que essa tutela de urgência há de ser obtida através de liminar que, tanto pode ser pleiteada na ação cautelar (factível antes ou no curso da ação civil pública) ou no bojo da própria ação civil pública, normalmente em tópico destacado da petição inicial. Muitas vezes, mais prática será a segunda alternativa, já que se obtém a segurança exigida pela situação de emergência, sem a necessidade de ação cautelar propriamente dita"

            Assim decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

            "Não há necessidade de ajuizar-se ação cautelar, antecedente de ação principal, para pleitear, com evidente desperdício de tempo e atividade jurisdicional. O pedido de concessão de liminar pode ser cumulado na petição inicial de ACP de conhecimento cautelar ou de execução" (TJSP 113/312).

            Quanto à possibilidade e cabimento da antecipação de tutela contra a fazenda pública por não se tratar de hipótese restritiva prevista pela Lei n.º 9.494/97 c/c Lei n.º 8.437/92, transcrevemos algumas recentes decisões do E. STJ:

            RECURSO ESPECIAL - PROCESSO CIVIL - TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - PRETENDIDA REVISÃO - IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ - ALEGADA VEDAÇÃO DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. - É vedado à essa instância especial examinar a presença dos requisitos autorizadores à concessão de antecipação de tutela, pois haveria necessidade de se penetrar no exame do conjunto fático probatório e sopesar os fundamentos que serviram de arrimo para a instância ordinária acolher, ou não, a tutela antecipatória. Precedentes deste Sodalício. - Em estudo elaborado por este Relator ficou consignado que "foi firmado o princípio da admissibilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, exceto as exceções restritivas. Sobre essas limitações, o Pretório Excelso dirá a última palavra" (cf. Domingos Franciulli Netto in "Notas sobre o precatório na execução contra a Fazenda Pública", in Revista dos Tribunais, n. 768, outubro de 1999, p. 44). - A jurisprudência, por sua vez, orienta-se no mesmo sentido, pois, nos termos do voto da lavra do insigne Ministro Castro Meira "é admissível a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública desde que efetivamente demonstrados os requisitos que ensejam a sua concessão. A Lei n.º 9.494/97 não constitui óbice aos provimentos antecipatórios contra entidades de direito público, senão nas hipóteses taxativamente previstas em lei" (cf. REsp 513.842-MG, in DJ de 1/3/2004). - Seja como for, não há perder de vista que a r. sentença de 1º grau julgou improcedentes os pedidos da recorrida e cassou a antecipação da tutela anteriormente concedida (cf. fl. 301 do REsp 541.953-PR - em apenso), a demonstrar a perda de interesse recursal. - Recurso especial improvido. (RESP 436401 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2002/0065467-5; Relator Ministro FRANCIULLI NETTO; 2ª Turma; Data do julgamento: 18/03/2004; publicação DJ 28.06.2004 p. 232)

            PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 1º, DA LEI N.º 9.494/97. 1. A tutela antecipada pressupõe direito evidente (líquido e certo) ou direito em estado de periclitação. É líquido e certo o direito quando em consonância com a jurisprudência predominante do STJ, o guardião da legislação infraconstitucional. 2. O STJ firmou entendimento no sentido de que, para efeito de reembolso dos hospitais que prestam serviços ao SUS, o fator de conversão para o REAL é o equivalente a CR$ 2.750,00 (dois mil, setecentos e cinqüenta cruzeiros reais) e não o valor criado pelo Ministério da Saúde, autoridade incompetente frente à atribuição exclusiva do Banco Central do Brasil. 3. Mercê do direito evidente, os hospitais que atendem parcela ponderável da população, fazendo às vezes do SUS, necessitam do reembolso iminente das verbas pelos seus valores reais para implementarem, em nome do Estado, o dever de prestar saúde a todos. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado. 4. A tutela antecipada contra o Estado é admissível quando em jogo direitos fundamentais como o de prestar saúde a toda a coletividade. Proteção imediata do direito instrumental à consecução do direito-fim e dever do Estado. 5. Tutela antecipatória deferida em favor de Hospitais, que lidam com a prestação de serviços à comunidade carente, visa a preservação do direito personalíssimo à saúde. Inaplicação do art. 1º, da Lei n.º 9.494/97. 6. A tutela antecipada é concebível tanto nos casos de periclitação do direito quanto nas hipóteses de direito evidente. É líquido e certo o direito dos hospitais ao percebimento dos valores de repasse dos montantes da conversão em URVs, fixada pelo Banco Central. Destarte, o pagamento a menor configura situação de periculum porquanto abala a capacidade de os hospitais implementarem as atividades necessárias à efetivação do direito constitucional à saúde. Direito evidente e em estado de periclitação. Manutenção da tutela antecipada. 7. É inoperante a alegação da subsistência do acordo lavrado pelo Ministério da Saúde e algumas entidades representativas do SUS, porquanto a incompetência manifesta das autoridades envolvidas no ato retromencionado invalidou-o. 8. A Administração não pode, por acordo, superar comando oriundo de norma imperativa e de direito público, assim consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça. 9. A competência do Banco Central do Brasil, de natureza absoluta, torna inoperante e inservível o referido acordo, tanto mais que é cediço em Direito Administrativo a possibilidade de resistência do cidadão ao ato inválido. Em conseqüência, não é preciso invalidá-lo para afastar a sua incidência, passível de apreciação incidenter tantum. 10. Deveras, o art. 2º, da Lei n.º 4.717 considera nulo o ato derivado de autoridade incompetente, porquanto a competência é a condição primeira de validade do ato administrativo quer seja vinculado ou discricionário. 11. Consectariamente, toda invalidação, diferentemente da revogação, tece efeitos ex nunc, por força mesma da norma constitucional inserta no art. 37, da CF, que responsabiliza a Fazenda Pública pelos atos ilícitos e pelos atos lícitos inválidos. 12. Agravo Regimental desprovido, apenas quanto à definição do direito. (AgRg no RESP 635949 / SC ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0004158-3; Relator Ministro LUIZ FUX; 1ª Turma; Data do julgamento: 21/10/2004; publicação DJ 29.11.2004 p. 252)

            PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. VIOLAÇÃO. ARTIGO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPRETAÇÃO. ARTS. 527, INCISO III E 558, CAPUT, DO CPC. I - Não cabe a análise, por esta Corte, da negativa de vigência a artigo constitucional, sob pena de usurpação da competência do Pretório Excelso, o qual é o competente para decidir acerca de matéria constitucional. II - Deve-se deferir a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, exceto quando presentes as exceções previstas na Lei nº 9.494/97 e desde que ocorrentes os requisitos ensejadores da medida emergencial. Precedentes: REsp nº 436.401/PR, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 28/06/2004; AGA nº 513.842/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/03/2004 e REsp nº 437.518/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 12/08/2003. III - É cabível a concessão de efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento contra decisão que defere ou indefere medida liminar ou tutela antecipada, no teor da interpretação dada aos arts. 527, inciso III e 558, caput, do CPC. Precedentes: ROMS nº 8.810/AL, Rel. Min. PEÇANHA MARTINS, DJ de 22/03/1999 e ROMS nº 8.516/RS, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ de 08/09/1997. IV- Recurso especial improvido. (RESP 649218 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2004/0033622-2; Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO; 1ª Turma; Data do julgamento: 06/10/2004; pub. DJ 16.11.2004 p. 205).

            Frisa-se que o depósito judicial das diferenças encontradas entre a remuneração legalmente prevista e os valores pagos a título de gratificação nos termos dos artigos 3º e 4º, ambos da Lei Municipal nº 717/2005 e que porventura estejam sendo percebidos por servidores ocupantes de cargos efetivos ou comissionados, é para garantir que não ocorra prejuízo ao erário.

            Ademais, concedida a tutela antecipada ora requerida, obstando os pagamentos das gratificações até decisão final de mérito, os servidores não estarão sofrendo qualquer prejuízo.

            Primeiro porque não deixarão de receber, mensalmente, a remuneração fixada em Lei (sem a incidência das gratificações).

            Segundo porque, procedente o pedido, os valores que excederem aos fixados em Lei Municipal e que se encontrarem depositados em juízo, não lhes pertenciam na verdade, e, por isso, deverão retornar aos cofres municipais para serem empregados onde efetivamente haja necessidade.

            Terceiro, porque, caso venha a ser julgada improcedente a presente ação – hipótese que não se aceita -, poderão os servidores requererem o levantamento das importâncias judicialmente depositadas.

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VI - DO PEDIDO

            ANTE O EXPOSTO DE TAIS CONSIDERAÇÕES, requer o Ministério Público do Estado de Goiás, por seu Representante Legal ao final assinado, no uso de suas atribuições legais:

            I - Seja a presente ação recebida, autuada e processada na forma da Lei nº 7.347/85;

            II - Seja concedida Antecipação de Tutelar para determinar a suspensão imediata do pagamento das gratificações previstas nos artigos 3º e 4º, ambos da Lei Municipal nº 717/2005 até julgamento final, devendo ser depositadas judicialmente as quantias que seriam creditadas nas contas correntes dos servidores, efetivos ou comissionados, mensalmente, a este título, até julgamento final deste feito, cuja ilegalidade ficou demonstrada cabalmente;

            III – Em caso de descumprimento do item anterior (Tutela Antecipada), requer-se, desde já, a fixação de multa diária a ser arcada pelo próprio ordenador de despesa, entendido este como o responsável pessoal em caso de descumprimento, a qual deverá ser suportada pelo próprio patrimônio pessoal, na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por cada pagamento irregular realizado a partir da concessão da tutela antecipada;

            IV – A citação pessoal e por mandado do Requerido, na pessoa do Senhor Prefeito Municipal de Vianópolis, Antônio Divino Resende, para, querendo, contestar a presente, se lhe aprouver e no prazo legal, sob pena da aplicação da pena de revelia e confesso, permitindo-se ao Oficial de Justiça utilizar-se da exceção prevista no art. 172, § 2º do Código de Processo Civil.

            V- O reconhecimento incidental da inconstitucionalidade dos artigos 3º e 4º, ambos da Lei Municipal nº 717/2005, por afronta os princípios basilares da administração pública e, de forma específica, o precitado artigo 92, incisos XII e XV, da Constituição Estadual, bem como o artigo 169 da Constituição Federal.

            VI - Que seja julgado procedente o pedido constante da presente ação, confirmando-se a antecipação de tutela, suspendendo-se e proibindo-se o de pagamento das gratificações previstas nos artigos 3º e 4º, ambos da Lei Municipal nº 717/2005;

            VII- Julgada procedente a presente ação, os valores doravante depositados em Juízo deverão reverter, de imediato, aos cofres públicos.

            VIII- Seja julgada antecipadamente a lide, eis que a matéria posta em Juízo não depende da produção de provas em audiência, eis que é unicamente de direito (artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil).

            Requer e protesta, ainda, provar o alegado por qualquer meio de prova admitida em direito, máxime provas testemunhais, periciais e documentais, e, inclusive pelo depoimento pessoal do Senhor Prefeito Municipal de Vianópolis, pleiteando desde já a juntada das cópias extraídas conjunto probatório colhido no Procedimento Administrativo Investigatório nº 042, que apura a contratação irregular de servidores públicos comissionados e temporários, as quais conferem com a original.

            Considerando-se que o artigo 3º da Lei Municipal nº 717/2005 permite, em tese, o pagamento da quantia total de R$ 93.520,00 (noventa e três mil, quinhentos e vinte reais), a título de gratificação de até 100% (cem por cento) aos ocupantes de cargos comissionados, dá-se à causa este valor, para efeitos legais (artigo 258 e seguintes do Código de Processo Civil).

            Nestes termos,

            Pede deferimento.

            Vianópolis-Goiás, 07/12/2005

            Maurício Alexandre Gebrim

            Promotor de Justiça

            PGJ/GO nº 489

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Notas

            01 Nesta orientação confirmando o conhecido posicionamento de Antônio Cláudio da Costa Machado que define interesse público como instituto intimamente e indissociavelmente ligado à indisponibilidade nos seguintes termos: "...é, em primeiro lugar, o interesse indisponível de cunho material oriundo de qualquer espécie de relação jurídica, pouco importando o ramo do direito em que esteja inserida como objeto de regulamentação. Interesse público, sob este aspecto, é o interesse ou direito tornado indisponível por lei de ordem pública que alguém tencione fazer valer perante o Poder Judiciário..." (in "A intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro", p. 333, 2ª ed., ed. Saraiva, 1998)

            02 O Controle da moralidade administrativa, p. 18, 19 e 207.

            03 VI – os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei;

            04 VI – os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei;