III – DO DIREITO
Além da desfiguração dos cargos de provimento em comissão, o que será objeto de ação própria, os artigos 3º e 4º, ambos da Lei Municipal nº 717/2005 subvertem, de forma grave, os princípios da legalidade e da impessoalidade, previstos na norma constitucional do artigo 92, caput.
Para tanto, transcreve novamente o dispositivo legal sob comento (artigo 3º da Lei Municipal nº 717, de 30 de maio de 2005):
"Art. 3º. Poderá ser concedido, por ato do Chefe do Poder Executivo, gratificação de até 100% (cem por cento), para os servidores ocupantes dos cargos criados pelo artigo anterior.
Parágrafo único – A gratificação que trata o caput somente será concedida em caráter temporário, por excepcional prestação de serviços." (Negritou-se e Sublinhou-se).
A redação do referido dispositivo reputa-se vazia de conteúdo, pois, por definição, evidencia-se que não está estabelecido nenhum critério, balizado em lei, mas apenas, e tão-somente, a vontade do chefe do Poder Executivo, Prefeito Municipal, que pode, segundo seus exclusivos motivos, conceder gratificações, em patamares que podem chegar a até 100% (cem por cento).
De acordo com a clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles, no ordenamento jurídico brasileiro, além dos adicionais que se incorporam aos serviços, existem duas espécies de gratificações: pessoais ou de serviço. As gratificações pessoais são aquelas concedidas em razão de condições individuais do servidor, como o salário de família. As gratificações de serviço, por sua vez, são aquelas concedidas em decorrência de condições anormais em que o serviço é prestado, a exemplo das gratificações de representação, de insalubridade, de risco de vida e saúde. Tais gratificações têm sempre caráter transitório e não se incorporam automaticamente aos vencimentos.
No sistema jurídico constitucional vigente há permissivo apenas para as gratificações em razão de função de confiança e de cargos em comissão, segundo artigo 92, inciso VI, da Constituição Estadual [03], exclusivamente para atribuições de direção, chefia e assessoramento, artigo 37, inciso V, da Constituição Federal (com alteração da EC 19/98). Embora previsto no artigo 95, inciso VII, da Constituição Estadual, até mesmo os chamados adicionais de insalubridade e risco de vida, que são direitos sociais dos trabalhadores em geral, após o advento da nova ordem constitucional, não podem ser estendidos aos servidores - artigo 7º, inciso XXIII e 39, § 3º, ambos da Constituição Federal.
No artigo 3º da Lei nº 717/2005 está prevista uma gratificação aos servidores municipais de Vianópolis, concedida individualmente pelo Chefe do Poder Executivo a ocupantes de cargo de provimento em comissão, por excepcional prestação de serviços que justifique seu recebimento.
Na verdade, tal gratificação burla o preceituado no artigo 69, inciso VI, da Constituição Estadual, que atribui à Câmara Municipal a tarefa de alterar a remuneração dos servidores municipais, além do disposto no artigo 92, inciso XII, da mesma norma, ao possibilitar seja extrapolado o limite entre a maior e a menor remuneração que deve ser fixado por lei.
Nesse passo, a inconstitucionalidade se ultima na impossibilidade da concessão de forma aleatória pelo Poder Executivo da gratificação sem o devido fator diferenciador quanto a execução de atividades peculiares e/ou condições anormais na prestação de serviço.
A vantagem patrimonial não deve ser concedida a luz de critérios subjetivos, pessoais e indiscriminados pela autoridade municipal, pois se encontra vinculada a natureza do serviço a ser desenvolvido, bem como ao desempenho de funções especiais.
Assim, afigura-se patente a possibilidade de o Prefeito Municipal eleger o modus de administração desde as camadas mais baixas até as mais elevadas da Administração Pública municipal à sua imagem e semelhança, ajustando o nível das gratificações como queira, segundo determinado servidor desempenhe as atribuições do cargo da forma como o Prefeito Municipal assim o deseje.
É certo que existe a figura do ato administrativo praticado sob o matiz discricionário. Mas discricionariedade, sem margem de dúvida, é praticada sob a permissão da lei – em sentido estrito, fique claro – e dentro dos critérios que ela, lei, assim o permita. Margem de escolha, pelo administrador público, sem balizamento de critérios legais não é discricionariedade, é arbítrio, já dizia Otto Mayer na década de 1.920.
O princípio constitucional da legalidade administrativa, previsto em âmbito federal no artigo 37, caput, e no estadual, no artigo 92, caput, determina a fixação mediante a reserva legal dos vencimentos do funcionalismo público. A propósito, a observação de Antônio Joaquim Ferreira Custódio:
"Em sede cautelar, decidiu o STF que os vencimentos constituem tema ´submetido à reserva legal, descabendo a disciplina mediante decreto do Poder Executivo´(ADIN 1396-SC, in RTJ 163/530), invocando como precedente a ADIN 482-RJ, in RTJ 150/374)" (Constituição Federal interpretada pelo STTF, nota 3 ao art. 37, caput. Juarez de Oliveira Editor, SP, 6ª Edição, 2001, p. 68).
O critério eleito pela Lei impugnada é, em última razão, ser o servidor público detentor de cargo comissionado, malgrado o direito esteja restrito àqueles aprovados em concurso público. É dizer, mesmo entre aqueles servidores concursados, somente tem disponibilidade a receber a "gratificação" aquele que já tiver cargo comissionado, de onde tem-se, inequivocadamente, que este serve de base para a concessão da gratificação.
Em situação prática, no caso do artigo 3º, o fato gerador da percepção da gratificação será a de escolha do servidor público pelo Chefe do Poder Executivo, o que o legitimará a perceber, primeiramente, os valores fixados no artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com nova redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005. Nada obstante, pelo mesmo fato de ser servidor comissionado, este poderá, ainda, até duplicar seu vencimento, pela gratificação prevista no artigo 3º da Lei Municipal nº 717/2005, donde a identidade de fatores a justificar a concessão de mais de um acúmulo vencimental.
Por outro lado, estabelece o artigo 4º da Lei Municipal nº 717/2005 que ao servidor efetivo será concedida gratificação quando for ele designado para exercer cargo de diretor de departamento ou de chefia de divisão.
Dispõe este citado dispositivo (artigo 4º da Lei Municipal nº 717/2005):
Art. 4º. Ficam ainda criadas as funções gratificadas – FG, para designação exclusiva de funcionários efetivos quando no exercício de diretor de departamento e chefia de divisão, com os seguintes quantitativos e valores:
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FUNÇÃO GRATIFICADA |
QUANTITATIVO |
VALOR |
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FG-1 |
10 |
R$ 600,00 |
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FG -2 |
10 |
R$ 400,00 |
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FG-3 |
10 |
R$ 200,00 |
Embora não se vislumbre ilegalidade na concessão de gratificação para funcionários efetivos quando designados para cargos de chefia e direção (diretor de departamento e chefia de divisão), conforme previsto no artigo 4º da Lei Municipal nº 717/2005, posto que, conforme já dito em linhas volvidas, no sistema jurídico constitucional vigente há permissivo para as gratificações em razão de função de confiança e de cargos em comissão, segundo artigo 92, inciso VI, da Constituição Estadual [04], exclusivamente para atribuições de direção, chefia e assessoramento, artigo 37, inciso V, da Constituição Federal (com alteração da EC 19/98), temos incongruências que levam também à inconstitucionalidade deste referido dispositivo.
A UMA, porque, na prática, ao servidor efetivo que for designado para uma função de direção ou de chefia, será concedida, a critério do Chefe do Poder Executivo uma gratificação que oscila entre os valores de R$ 200,00 (duzentos reais), R$ 400,00 (quatrocentos) e R$ 600,00 (seiscentos reais), conforme a função seja FG-3, FG-2 e FG-1. Nesse passo, a inconstitucionalidade se ultima na impossibilidade da concessão de forma aleatória pelo Chefe do Poder Executivo da gratificação sem o devido fator diferenciador que justifique a concessão de gratificações em valores diversos para os mesmo cargos de chefia e direção.
Exemplificando: Se dois servidores efetivos vierem a exercer a função de chefia de divisão junto à Secretaria de Meio Ambiente (inciso X do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), a Critério do chefe do Poder Executivo, um deles poderá ser enquadrado na Função Gratificada 1 (FG-1) e receber a gratificação de R$ 600,00 (duzentos reais), enquanto o outro poderá ser enquadrado na Função Gratificada 3 (FG-3) e receber a gratificação de R$ 200,00 (duzentos reais).
Outro exemplo: Se dois servidores efetivos vierem a exercer a função de Diretor de Departamento, junto à Secretaria de Transportes e Serviços Gerais (inciso XI do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), a Critério do chefe do Poder Executivo, um deles poderá ser enquadrado na Função Gratificada 1 (FG-1) e receber a gratificação de R$ 600,00 (duzentos reais), enquanto o outro poderá ser enquadrado na Função Gratificada 3 (FG-3) e receber a gratificação de R$ 200,00 (duzentos reais).
A DUAS, porque ao servidor efetivo que for designado para uma função de direção ou de chefia não será concedida a remuneração do cargo prevista no artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005, mas apenas a gratificação prevista no artigo 4º que oscila entre os valores de R$ 200,00 (duzentos reais), R$ 400,00 (quatrocentos) e R$ 600,00 (seiscentos reais), conforme a função seja FG-3, FG-2 e FG-1. Nesse passo, a inconstitucionalidade se ultima na inobservância do princípio da igualdade.
Exemplificando: Se um servidor efetivo, exercente do cargo de Gari, com remuneração de R$ 300,00 (trezentos reais) (Lei Municipal nº 724/2005), vier a exercer o cargo comissionado de Diretor de Departamento junto à Secretaria de Transportes e Serviços Gerais (inciso XI do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), perceberá ele, de acordo com o artigo 4º, a remuneração total de R$ 500,0 (FG-3), R$ 700,00 (FG-2) ou R$ 900,00 (FG-1)?
Se receber R$ 500,00 (quinhentos reais) (FG-3), perceberá menos do que a remuneração prevista para o cargo, que é de R$ 600,00 (seiscentos reais). Se for de R$ 700,00 ou R$ 900,00 (FG-2 e FG-1), perceberá mais do que o previsto.
Ou seja, servidores que estiverem na mesma situação (exercendo o cargo de Diretor de Departamento) perceberão vencimentos diferentes. Se efetivo, um será o valor. Se comissionado, outro será o valor.
A TRÊS, porque ao servidor efetivo que for designado para uma função de direção ou de chefia, será concedida a gratificação de até 100% (cem por cento) prevista artigo 3º da Lei Municipal nº 717/2005?
Pela leitura do disposto no artigo 4º, entende-se que não. Nesse passo, também, a inconstitucionalidade se ultima na inobservância do princípio da igualdade.
Novamente exemplificando: Se um servidor efetivo, exercente do cargo de Gari, com remuneração de R$ 300,00 (trezentos reais) (Lei Municipal nº 724/2005), vier a exercer o cargo comissionado de Diretor de Departamento junto à Secretaria de Transportes e Serviços Gerais (inciso XI do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), perceberá ele, de acordo com o artigo 4º, a remuneração total de R$ 500,0 (FG-3), R$ 700,00 (FG-2) ou R$ 900,00 (FG-1), sem direito à gratificação de até 100% (cem por cento), enquanto um ocupante do cargo, comissionado, poderia perceber até R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), se concedida retro-citada gratificação.
E mais: Se admitida a incidência da gratificação de até 100% (cem por cento) para um servidor efetivo, exercente do cargo de Gari, com remuneração de R$ 300,00 (trezentos reais) (Lei Municipal nº 724/2005), em exercício no cargo comissionado de Diretor de Departamento junto à Secretaria de Transportes e Serviços Gerais (inciso XI do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005), a remuneração poderia ser elevada para R$ 1.000,0 (FG-3), R$ 1.400,00 (FG-2) ou R$ 1.800,00 (FG-1).
Se receber R$ 1.000,00 (um mil reais) (FG-3), perceberá menos do que a remuneração prevista para o cargo, já com a gratificação de 100% (cem por cento), que é de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais). Se for de R$ 1.400,00 ou R$ 1.800,00 (FG-2 e FG-1), perceberá mais do que o previsto.
Ou seja, servidores que estiverem na mesma situação (exercendo o cargo de Diretor de Departamento) perceberão vencimentos diferentes. Se efetivo, um será o valor. Se comissionado, outro será o valor.
A quatro, porque referido dispositivo (artigo 4º da Lei Municipal nº 717/2005) permite o pagamento de 15(quinze) funções gratificadas a mais do que os cargos criados no artigo 2º.
Esclarece-se.
Pela redação do artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005, temos 03 (três) cargos de Chefe de Divisão:
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Chefe da Divisão de Protocolo |
1 |
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Chefe Divisão de Almoxarifado e Patrimônio |
1 |
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Chefe Divisão Depto de Eventos |
1 |
E 12 (doze) cargos de Diretor de Departamento:
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Diretor Departamento de Compras |
1 |
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Diretor Departamento Esportes |
1 |
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Diretor Depto de Cadastro de Licitantes e Fornecedores |
1 |
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Diretor Depto de Emprego e Triagem Social |
1 |
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Diretor Depto de Eventos |
1 |
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Diretor Depto de Iluminação Pública |
1 |
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Diretor Depto de Limpeza Urbana |
1 |
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Diretor Depto de Obras |
1 |
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Diretor Depto de Praças e Jardins |
1 |
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Diretor Depto Meio Ambiente |
1 |
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Diretor Depto Transporte Escolar |
1 |
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Diretor do Depto Tesouraria |
1 |
Se temos, no total, 15 (quinze) cargos para o exercício de Chefia de Divisão (03) e 12(doze) para o Direção de Departamento, percebe-se que o artigo 4º permite a concessão de gratificação a cargos não previstos em lei, o que fere o princípio da legalidade. Nesse passo, também, a inconstitucionalidade.
Por outro lado, o artigo 169, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição Federal, em sua redação original que tem norma de recepção no artigo da Constituição do Estado de Goiás, dispõe que:
"Parágrafo único - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista."
A redação atual do § 1º, incisos I e II do artigo 169 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, assim estabelece:
"§ 1º - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista."
A concessão de gratificação a servidor municipal exige regular e individuada previsão de pagamento na Lei de Diretrizes Orçamentárias do Município, sob pena de violar a diretriz ínsita no parágrafo único do artigo 113 da Constituição Estadual.
"Art. 113 - A despesa com pessoal ativo e inativo do Estado e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
Parágrafo único - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa com pessoal e aos acréscimos dela decorrentes e autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. "
Desta forma, percebe-se que o dispositivo legal sob impugnação não vem acompanhado de outro dispositivo, também legal, que altere a Lei de Diretrizes Orçamentárias do Município de Vianópolis para o exercício financeiro de 2.005, ferindo, assim, o disposto na Carta Estadual.
A propósito, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em julgamento da ADIN do Município de Cachoeira Alta, assim recentemente decidiu:
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ORIGEM.....: FONTE......: |
ORGAO ESPECIAL DJ 14295 de 22/06/2004 |
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LIVRO......: |
16-C |
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ACÓRDÃO....: |
26/05/2004 |
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RELATOR....: |
DES. ARIVALDO DA SILVA CHAVES |
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RECURSO....: |
204-5/200 - ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE |
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PROCESSO...: |
200101836362 |
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COMARCA....: |
CACHOEIRA ALTA |
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PARTES.....: |
REQUERENTE : PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS |
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REQUERIDO : PREFEITO DO MUNICIPIO DE CACHOEIRA ALTA E OUTRO |
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EMENTA.....: |
"ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. NAO CONFIGURADA. CARGOS COMISSIONADOS. GRATIFICACAO. AFRONTA AOS PRECEITOS DA CARTA ESTADUAL PERTINENTES A MATERIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. I - COMPETE AO TRIBUNAL DE JUSTICA O EXAME DE ADIN DE DISPOSITIVO QUE AFRONTA A CONSTITUICAO ESTADUAL, MESMO QUE MALFIRA TAMBEM A CONSTITUICAO FEDERAL; ASSIM SENDO, NAO HA QUE SE FALAR EM IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO SOB O FUNDAMENTO DE AUSENCIA DE OFENSA A CARTA ESTADUAL. PRELIMINAR REJEITADA. II - A CRIACAO DE CARGOS EM COMISSAO DEVE SER PROCEDIDA EM OBSERVANCIA AOS ATRIBUTOS ESPECIAIS DE CHEFIA, DIRECAO E ASSESSORAMENTO, INDICATIVOS DA ESPECIALIDADE INERENTE A TAL PROVIMENTO, A PONTO DE SE DISPENSAR O CONCURSO PUBLICO, SENDO PASSIVEL DE NOMEACAO E EXONEACAO A QUALQUER TEMPO. DESSE FORMA, PATENTEA-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGOS COMISSIONADOS, SEM A OBSERVANCIA DE TAIS REQUISITOS ESPECIFICOS; MORMENTE QUANDO NAO EVIDENCIAM VINCULO DE CONFIANCA QUE JUSTIFIQUE O REGIME DE LIVRE NOMEACAO QUE OS CARACTERIZA, IMPLICANDO EM BURLA A REGRA DO CONCURSO PUBLICO. II - E INADMISSIVEL A CONCESSAO DE GRATIFICACAO DE FORMA ALEATORIA PELO CHEFE DO EXECUTIVO, SEM QUE PREVISTO O NECESSARIO FATOR DIFERENCIADOR NA ATIVIDADE PRESTADA E/OU NAS CONDICOES ANORMAIS DE EXECUCAO DE TAREFAS. III - A CONCESSAO DE GRATIFICACAO A SERVIDOR MUNICIPAL EXIGE REGULAR E INDIVIDUADA PREVISAO DE PAGAMENTO NA LEI DE DIRETRIZES ORCAMENTARIAS DO MUNICIPIO, SOB PENA DE VIOLACAO A DIRETRIZ INSITA NO PARAGRAFO UNICO, DO ART. 113, DA CARTA ESTAUAL. PEDIDO PROCEDENTE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA." (Negritou-se e Sublinhou-se) |
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DECISÃO....: |
"ACORDAM OS COMPONENTES DO ORGAO ESPECIAL DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM JULGAR PROCEDENTE A ACAO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR." |
Posto isso, Excelência, revela-se cristalina a causa de pedir (e não o pedido) da presente ação: a inconstitucionalidade da gratificação para os ocupantes de cargos em comissão, previstos no artigo 2º da Lei Municipal nº 717/2005, com redação dada pela Lei Municipal nº 721/2005.
