Habitação: ilegalidade de índices e valores cobrados pelo agente financiador

Publicado em 02/2006. Elaborado em 08/2000.

Extensa sentença em ação civil pública movida pelo Ministério Público em face de agente do Sistema Financeiro da Habitação, tendo sido declaradas ilegais as seguintes condutas: aplicação de índice de correção diverso do pactuado, extrapolação do limite de equivalência salarial e cobrança de valores, taxas e multas indevidos ou não especificados. A decisão condena o agente ao ressarcimento, em dobro, de todos os valores cobrados indevidamente de todos os consumidores atingidos.

Autos n. 001.98.005626-2

Ação: Ação Civil Pública

Autor: Ministério Publico Estadual

Réu: Empresa de Gestão de Recursos Humanos e Patrimônio de Mato Grosso do Sul

"Não farás injustiça no juízo, nem favorecendo o pobre, nem comprazendo ao grande; com justiça julgarás o teu próximo. (Levítico 19 : 15)"

"Fará sobressair a tua justiça como a luz e o teu direito, como o sol ao meio-dia (Salmos 37: 6)"

Relatório.1.Breve escorço histórico. 2.Da aplicação das normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor:boa-fé objetiva; equilíbrio; justiça; vida digna;função social do contrato; transparência;informação;vulnerabilidade;proporcionalidade.3.Da competência do juízo.4. Da preliminar de ilegitimidade passiva.5.Mérito. 5.1.Da revisão contratual e das práticas abusivas face o direito do ser humano à vida digna e do dever do estado de promover a moradia.5.2 Das alterações unilaterais:Reajuste das parcelas e reajuste do saldo devedor pelo índice Taxa Referencial – TR.5.2.2. Do saldo devedor.5.3. Dos juros.5.4. Da alegada inexistência da avaliação dos imóveis para transferência a terceiros e exigência de pagamento da taxa.5.5. Da alteração do número de parcelas contratadas.5.6. Da alegação de violação ao princípio da isonomia quanto ao valor das parcelas.5.7. Da alegação de mau atendimento aos consumidores e inadequação na forma de prestar informações.5.8. Da alegação de que os valores das parcelas ultrapassam 30% (trinta por cento) da renda dos mutuários.6.Das cláusulas manifestamente abusivas não alegadas pelo autor.6.1. Do Seguro.6.2. Da Multa e demais encargos de cobrança. Da aquisição de mais de um imóvel pelo SFH. Dispositivo. Abrangência da sentença.

Vistos etc.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por seu representante propôs a presente Ação Civil Pública em face de PREVISUL – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DE MATO GROSSO DO SUL, atual EMPRESA DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL, aduzindo em síntese que o requerido é órgão integrante do Sistema Financeiro de Habitação e exerce práticas abusivas em desfavor dos mutuários adquirentes de imóveis que consistem em:

a-) alteração unilateral do índice de reajuste das parcelas passando a utilizar a Taxa Referencial como índice ao invés do Plano de Equivalência Salarial e conseqüentemente capitalização dos juros, os quais diz não poderem exceder a 12% (doze por cento) ao ano;

b-) inexistência de avaliação dos imóveis para transferência a terceiros e exigência de pagamento da taxa de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais);

c-) alteração do número de parcelas contratadas;

d-) violação ao princípio da isonomia quanto ao valor das parcelas;

e-) atendimento inadequado aos consumidores sem a prestação das informações devidas;

f-) os valores das parcelas ultrapassam 30% (trinta por cento) da renda dos mutuários.

Por fim pugna pela anulação das cláusulas abusivas e restituição em dobro dos valores cobrados a maior, corrigidos e acrescidos de juros e multa, e, abatidos os valores indevidos das prestações futuras.

Formula pedido de concessão de medida liminar e antecipação dos efeitos da tutela consistente na revisão dos valores e suspensão da aplicação do índice TR combatido e da cobrança que diz indevida.

Juntou documentos de fls. 27-725.

Recebida a inicial à fl. 727-728, foi deferido o pedido liminar de suspensão da correção monetária pelo índice TR, determinada sua substituição pelo IPC-r.

O requerido apresentou contestação às fls. 802-824, alegando em sede de preliminar nulidade da citação ao argumento de que foi efetivada em pessoa que não dispõe de poderes para tanto. Levantou também preliminar de ilegitimidade passiva do Ministério Público para propositura da ação sob a fundamentação de que não versam os autos sobre direitos transindividuais.

Aduz haver litisconsórcio passivo do Conselho Monetário Nacional, Banco Central e Caixa Econômica Federal por serem os ditadores das regras do Sistema Financeiro de Habitação do qual o requerido faz parte, e por haver interesse da União no feito defende a incompetência da Justiça Estadual para apreciação da lide.

No mérito sustenta a tese de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor sob o fundamento de que a maioria dos contratos foram celebrados em data anterior à sua promulgação.

Assevera que tão somente observa as normas traçadas pelo Sistema Financeiro de Habitação, inclusive quanto ao Plano de Equivalência Salarial por categoria, sustentando que por isso há a diferenciação na valoração das prestações.

Defende que nem todos os mutuários fizeram a opção pelo citado reajuste, e que alguns servidores públicos embora não obtivessem aumento no salário-base, auferiram vantagens salariais que compõem a remuneração para efeitos de reajustamento das prestações do financiamento.

Alega que o Sistema Financeiro de Habitação não pode ficar à mercê das flutuações dos rendimentos daqueles que não tenham remuneração fixa, de modo que dizem ter sido fixado para estes índices de reajustes gerais.

Defende a cobrança da taxa de transferência de direito dizendo haver incidência de impostos e despesas contratuais diversas.

Aduz acerca da legalidade da aplicação da Taxa Referencial como índice de correção monetária, bem como das alterações contratuais.

Assim, pugna pela improcedência da ação. Juntou documentos de fls. 825-1179.

Em impugnação à contestação (fls. 1181-1214) o autor rebateu integralmente as teses do requerido, repisando as alegações iniciais. Juntou os documentos de fls. 1215-1271.

Sobre os documentos manifestou-se o requerido à fl. 1273-1276, juntando ainda os documentos de fls. 1277-1335.

Deferida dilação de prazo para cumprimento da liminar à fl. 1340.

Às fls. 1342-1356, consta a cópia da decisão do recurso de agravo que afastou as preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público e incompetência da Justiça Estadual.

Por despacho de fl. 1361 foi determinada a correção do pólo passivo de maneira que o requerido PREVISUL foi substituído pela ré EMPRESA DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL – EGPRHP/MS.

Os autos vieram-me conclusos.

Relatei o necessário. Decido.

A presente ação foi proposta em 17.03.98 (fl. 726), e encontra-se apta a ser sentenciada desde meados de agosto de 1998, pois comporta o julgamento antecipado, eis que a matéria discutida é unicamente de direito nos termos do art. 330, I do Código de Processo Civil; contudo, foi remetido a esta Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos na data de 17.02.2005, ainda pendente deste julgamento.

São pontos controvertidos enfocados nesta ação:

1-) aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor;

2-) abusividade e ilegalidade na prática de alteração unilateral das cláusulas contratuais quanto ao índice de correção, juros e número de parcelas;

3-) práticas abusivas consistentes na inexistência de avaliação dos imóveis para transferência a terceiros e exigência de pagamento da taxa de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais); bem como no desrespeito ao princípio da isonomia quanto ao valor dos pagamentos e atendimento inadequado aos consumidores sem a prestação das devidas informações;

4-) ilegalidade dos valores das parcelas que ultrapassam 30% (trinta por cento) da renda dos mutuários.

1- Breve escorço histórico

A evolução histórica da sociedade de consumo é ponto culminante da instituição do Estado Democrático de Direito pela Constituição Federal de 1988 e a implementação da transformação do sistema jurídico brasileiro estabelecendo a defesa do consumidor como direito fundamental (art. 5º, inciso XXXII), e princípio da ordem econômica (art. 170, inciso V)^*.

Como é sabido, a Carta Magna, ordenou a elaboração de um código de defesa do consumidor no art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias^*, rompendo com a doutrina do monossistema e implantando a doutrina dos microssistemas.

Desta forma foi criado o sistema jurisdicional coletivo composto basicamente pela Constituição Federal, a Lei de Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor e, subsidiariamente, o Código de Processo Civil, sem prejuízo da aplicação das legislações específicas no que for compatível. Trata-se de microordenamento em que o Juiz atua amparado pelos princípios constitucionais, de maneira que os textos legais são aplicados de acordo com os valores da Constituição buscando a efetividade da prestação jurisdicional invocada.

Por isso, no presente caso, a evolução dos direitos do consumidor deve ser analisada face os direitos fundamentais erigidos pela Constituição Federal e a função da Administração Pública, pois envolve o direito à moradia.

Os direitos fundamentais nasceram com o cristianismo^*, dos ideais implantados pela doutrina cristã de igualdade, solidariedade e vida digna ao homem.

Do Antigo Testamento, herdamos a idéia de que o ser humano representa o ponto culminante da criação divina, tendo sido feito à imagem e semelhança de Deus. Da doutrina estóica greco-romana e do cristianismo, advieram, por sua vez, as teses da unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade (para os cristãos, perante Deus).^[01]

O reconhecimento da existência dos direitos fundamentais partiu da Idade Média com o pensamento jusnaturalista, cujo pensador de maior relevância foi Tomás de Aquino, que pregava a resistência da população como punição aos governantes que desobedeciam o direito natural de valor fundamental consistente na dignidade da pessoa humana. Com Picco della Mirandola, baseado nas lições de Tomás de Aquino, firmou-se o fundamento de dignidade da pessoa humana do qual nasceria a qualidade do valor natural e inalienável como objeto da personalidade do homem, asseverando que "ao homem é dada a oportunidade para realizar seu projeto existencial."^[02]

Na Idade Moderna, merecem destaque os filósofos alemães Hugo Donellus e Johannes Althusius que, respectivamente, dentre os séculos XVI e XVII, ensinavam sobre a extensão do direito à vida e a idéia de igualdade humana e soberania popular, professando que os homens estariam submetidos à autoridade apenas à medida que tal submissão fosse produto de sua própria vontade e delegação, pregando, ainda,que as liberdades expressas em lei deveriam ser garantidas pelo direito de resistência.^[03]

Já no século XVII, na Inglaterra a idéia de submissão das autoridades aos direitos naturais do homem face a concepção contratualista da sociedade adquirem peculiar relevância, positivando-se por meio das Cartas de Direitos assinadas no período. Rousseau (França), T. Paine (América) e Kant (Alemanha), propagaram o início do processo de elaboração doutrinária do contratualismo em face dos direitos naturais do homem, terminologia esta, inclusive, substituída e popularizada por T. Paine como "direitos do homem".

Nas palavras de Norberto Bobbio, Kant inspirado em Rousseau, delimitou o campo dos direitos humanos através do parâmetro da coexistência de liberdades dos demais seres humanos.

Sumamente relevante para a evolução condutora da existência dos direitos fundamentais foi a Reforma Protestante através da reivindicação e gradativo reconhecimento da liberdade de opção religiosa e culto em diversos países da Europa.

Atente-se, ainda, para a circunstância de que a evolução no campo da positivação dos direitos fundamentais, recém-traçada de forma sumária, culminou com a afirmação (ainda que não em caráter definitivo) do Estado de Direito, na sua concepção liberal-burguesa, por sua vez determinante para a concepção clássica dos direitos fundamentais que caracteriza a assim denominada primeira dimensão (geração) destes direitos.^[04]

Exemplo histórico precursor da positivação do princípio da dignidade da pessoa humana deve ser citada a Declaração dos Direitos do Homem, da França em 1789, que em seu preâmbulo anuncia:

"Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral. Em razão disto, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:(...)"^[05] (sem grifo no original)

A explanação histórico-evolutiva visa demonstrar o berço dos direitos fundamentais, que culminaram com a positivação em nossa Carta Magna atual, nos termos do artigo 5º a seguir transcrito:

            Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

            (...)

            XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

            (...)

2. Da aplicação das normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor

Não pairam dúvidas quanto a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor aos presentes contratos objeto da lide.

Face os contratos acostados aos autos às fls.29-33;213-226; 267-286; 382-393 e 519-526, verifica-se que foram firmados variavelmente nos anos de 1983; 1988 e 1991, portanto, em alguns casos em datas anteriores ao advento do Código de Defesa do Consumidor e até mesmo da Constituição Federal. Contudo, a partir da Constituição de 1988, o nosso modelo político é o Estado Democrático e Constitucional de Direito com sistema garantista que representa pela invalidade da norma que contrarie a Constituição Federal; neste sentido é que a existência da norma por si só não garante o Estado de Direito, somente a efetividade da norma reconhece os direitos dos cidadãos.

Com o advento da Constituição Federal o ordenamento jurídico passou por uma releitura de todo o sistema jurídico, situação esta que passa desapercebida pela maioria da comunidade jurídica que ainda acredita que as normas constitucionais são dirigidas ao legislador e não têm aplicação imediata; muito pelo contrário, o fato é que o ordenamento jurídico deve ser interpretado sobre o prisma da dignidade da pessoa humana como valor absoluto a ser aplicado em todas as searas do direito, especificamente em interesse do caso presente concreto, dispondo a defesa dos direitos dos consumidores no artigo 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.^*

Assim, instituída a legislação consumerista como norma de ordem pública , ou seja, de interesse à vida, à incolumidade da prosperidade da comunidade, à organização da vida social, sendo, por isso, oficialmente reconhecida pela ordenação jurídica^[06], decorrente do interesse geral da sociedade, dos anseios da coletividade, da necessidade de manter a soberania nacional e os bons costumes; por isso de aplicação imediata na medida em que é instituída para fazer cessar situações contrárias ao ordenamento jurídico, princípios gerais do direito, tradições, concepções morais e religiosas, ideologias políticas e econômicas, dentre outras.

Daí a aplicabilidade imediata de tais normas como espectro de alcance a todas as relações jurídicas em vigência após a publicação, ainda que iniciada em data anterior, excetuando-se tão somente as relações findas.

É manifesta a finalidade da institucionalização da defesa do consumidor como meio de equilibrar as relações contratuais consumeristas, com o objetivo de igualar as partes, observada a vulnerabilidade do consumidor, banindo-se ilegalidades e abusos praticados pelos até então detentores intocáveis da força – os fornecedores de produtos e/ou serviços, e, independentemente de ter a ilicitude do ato se iniciado em momento anterior à lei, é princípio fundamental de direito que a lei seja aplicada aos atos anteriores a sua promulgação em virtude do interesse público.

Pois bem, ressalte-se o exercício de atividade de instituição financeira promovida pela requerida no caso vertente, nos termos do artigo 17 da Lei 4.595/64, verbis:

Art. 17 - Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. (sem grifo no original)

No mesmo norte, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final, enquanto fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º ambos do Código de Defesa do Consumidor^*

Assim, o parágrafo segundo do citado art. 3º da lei consumerista dispõe:

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.(sem grifo no original)

Desta feita, conclui-se pelas normas legais apresentadas que a requerida, in casu, age como instituição financeira uma vez que realiza a captação da moeda para emprestar a terceiros,assim, caracterizando ser fornecedora de crédito e, por essa razão, submete-se ao Código de Defesa do Consumidor.

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SALDO DEVEDOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA REFERENCIAL. 1.(...) 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da aplicação do CDC aos contratos de financiamento habitacional, considerando que há relação de consumo entre o agente financeiro do SFH e o mutuário.(...).(Processo RESP 678431 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0071881-3 Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 03/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 28.02.2005 p. 252)

Ante a relação jurídica posta à apreciação, necessário se faz o entrelaçamento dos princípios constitucionais que regem o Poder Público e os regentes dos contratos de fornecimento de produtos pela Administração Pública, pois como já dito, a relação reconhecidamente é de consumo.

Assim sendo é imperativa a revisão contratual à luz das normas do sistema jurisdicional coletivo para que sejam adequadas, reparadas, sanadas as cláusulas configuradas abusivas do contrato que evidentemente é de adesão.

O contrato firmado pela Administração Pública por meio inicialmente do PREVISUL,posteriormente substituído pela EMPRESA DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL – EGPRHP/MS, com os mutuários, caracteriza-se contrato privado da Administração e por envolver relação de consumo, é regulado pelo Código de Defesa do Consumidor.

Deste modo, o Estado – representado pela requerida EMPRESA DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL assume situação jurídica semelhante aos agentes da iniciativa privada (incorporadores, corretores imobiliários, etc.), de modo que se despoja das peculiaridades de ente público, tendo-se apenas de considerar a capacidade do contratante em função das correspondentes normas administrativas, tal como ocorrerá em geral com as pessoas jurídicas.^[07]

Antes, porém, de enfrentar os pontos controvertidos debatidos pelas partes, cabe ligeira explanação acerca dos princípios norteadores da presente decisão:

Jesus Cristo quando indagado acerca dos tributos cobrados do povo ordenou que se desse a César o que fosse de César e a Deus o que fosse de Deus^[08], estabelecendo, desde tempos remotos, que não só nas relações humanas, como igualmente na relação Povo-Governo deve ser observado o princípio da boa-fé objetiva, consistente na moral e boa conduta, com a finalidade de alcançar a justiça social equânime, que tem a finalidade de harmonizar interesses aparentemente contraditórios, como a proteção do consumidor e o cumprimento dos deveres da Administração.

O princípio da boa-fé objetiva que ao contrário do que pretendem alguns doutrinadores, não é inovação do Código Civil de 2002 e encontra-se atrelado ao princípio do equilíbrio, que devem pautar as relações jurídicas assegurando a igualdade nas convenções formuladas pelas partes.

Ademais o princípio da boa-fé objetiva encontra-se estampado no art. 4º e o do equilíbrio contratual no art. 51, IV e §1º, III , todos do Código de Defesa do Consumidor^*.

Como se vê os dois princípios possuem ligação íntima, porquanto visam a concretização do princípio da justiça, com a solução de tratamento equitativo (art. 3º, I, CF)^*, de forma a assegurar o princípio da vida digna (art. 1º, III da CF e art. 4º, caput do CDC), do qual decorre o princípio da função social do contrato, segundo o qual o contrato deve servir de instrumento sobretudo para a satisfação dos interesses da sociedade.

Também deve ser observado o princípio da transparência (art. 4º da Lei 8078/90), que é oportunização ao consumidor de conhecimento do verdadeiro conteúdo do contrato, sendo complementado pelo princípio da informação (art. 6º, III, CDC)^*, do qual decorre o direito do consumidor ser informado e o dever do fornecedor informar adequadamente.

O inovador princípio da vulnerabilidade, expressamente disposto no art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor^*, estabelece que o consumidor é sempre parte vulnerável, ou seja, em regra, a parte fraca na relação jurídica de consumo em decorrência da falta de conhecimento técnico e menor capacidade econômica em relação ao fornecedor.

Por fim, há que se mencionar o princípio da proporcionalidade, decorrente da necessidade de harmonização das normas de grau equânime por meio da ponderação dos interesses apresentados no caso concreto, e como bem define FREDIE DIDIER, "trata-se de princípio que torna possível a justiça do caso concreto, flexibilizando a rigidez das disposições normativas abstratas."^[09]

Todos os princípios mencionados decorrem do princípio constitucional maior que é o da isonomia, disposto no art. 5º, caput da Constituição Federal e que preceitua tratamento igualitário em todas as situações jurídicas ou de fato, inclusive ao Estado-Administração quando se coloca a exercer atividades próprias das relações privadas, e quanto mais como meio alternativo de cumprir sua própria obrigação legal, como no caso vertente em que instaura relações transindividuais de fornecimento de produtos e/ou serviços que proporcionam condições de vida dignamente: a moradia.

Para tanto deve a Administração observar, primeiramente, os princípios expressos no artigo 37 da Constituição Federal, quais sejam, da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, assim como os princípios implícitos, como da supremacia do interesse público sobre o particular, razoabilidade, proporcionalidade e motivação, dentre outros.

Como se vê, referidos princípios visam assegurar a limitação do Poder Estatal face os administrados, como meio de assegurar o interesse público primário: o bem geral; antes do interesse público secundário: o modo pelo qual os órgãos da administração vêem o interesse público,^[10] em profundidade ainda maior quando encerra relação de consumo, dado o caráter protetivo da norma a ser aplicada (CDC) de origem mandamental constitucional, nos termos do citado art. 5º, inciso XXXII.

Importante a explanação principiológica, pois segundo ANTONIO AUGUSTO MELLO DE CAMARGO FERRAZ citado por FILOMENO "na verdade, a defesa do consumidor não se faz pela proteção de uma determinada coisa, material ou corpórea, mas de princípios, ou valores, necessários para preservar o equilíbrio nas relações de consumo, compensando-se a situação de inferioridade em que se encontra o consumidor isolado frente às grandes empresas e ao próprio Estado, inferioridade essa que se acentuou dramaticamente com a produção em massa, com a velocidade e intensidade atuais da publicidade, com as práticas de monopólio, com os contratos de adesão."^[11] (sem grifo no original)

As normas escritas devem ser analisadas face os princípios como garantia da regra da justiça que consiste em atribuir tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, porque nas palavras de NORBERTO BOBBIO:

"A lei, enquanto norma geral e abstrata, estabelece qual seja a categoria à qual deve ser reservado um determinado tratamento. Cabe ao juiz estabelecer em cada situação quem deve ser incluído na categoria e quem deve ser dela excluído. O preceito da imparcialidade é necessário, porque a aplicação de uma norma ao caso concreto nunca é mecânica e requer uma interpretação na qual intervém, em maior ou menor medida segundo os diferentes tipos de lei, o juízo pessoal do juiz."^[12]

O cerne da importância da matéria principiológica abordada é muito bem definida por BANDEIRA DE MELLO:

"(...) violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura neles esforçada."^[13]

Ainda no mesmo sentido são as lições de JOSÉ SOUTO MAIOR:

"A violação de um princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição, representando, por isso mesmo, uma inconstitucionalidade muito mais grave do que a violação de uma simples norma, mesmo constitucional."^[14]

3. Da competência do juízo

A revisão contratual, in casu, implica em contratos firmados em todo o Estado, pois o extinto PREVISUL -INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DE MATO GROSSO DO SUL sucedido pela EMPRESA DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL, trata-se de órgão da administração pública, e portanto, de abrangência em todo o Estado de Mato Grosso do Sul, conforme se pode verificar dos termos de reclamações de fls. 231 (Ponta Porã/MS); 304, 572, 590 e 620 (Maracaju/MS), sendo que os contratos acostados aos autos às fls. 212, 267-286; 382-393 e 519-526, dentre outros foram firmados com denominação da comarca de Campo Grande/MS.

Dispõe o artigo 93, inciso II do Código de Defesa do Consumidor^[15], a competência do foro da Capital do Estado para os danos de âmbito regional, assim, fica reconhecida a competência deste Juízo para processar e julgar o presente feito, ressaltando-se a especialidade da Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos.

Após os prolegômenos passo, então, a enfrentar os pontos controvertidos levantados pelas partes.

4. Da preliminar de ilegitimidade passiva

Primeiramente, quanto às preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público e incompetência da Justiça Estadual, foram devidamente afastadas pelo Egrégio Tribunal de Justiça em julgamento de recurso de agravo, segundo se verifica às fls. 1342-1356.

No mesmo sentido, rechaço o pedido de litisconsórcio passivo alegado pelo requerido em sede de preliminar, pelos mesmos fundamentos já expostos no voto proferido pelos ilustres julgadores do citado agravo de instrumento, juntado aos autos especificamente à fl. 1347, verbis:

            "De igual modo, o agravante levanta a preliminar de incompetência da Justiça Estadual, ao argumento de que há interesses maiores, tanto jurídicos como econômicos com relação às pessoas jurídicas de direito público que dispõem de foro constitucionalmente assegurado no art. 109, I, da Constituição Federal.

            Ora, o próprio artigo invocado pelo agravante dispõe que:

            "Art. 109 – Aos juízes federais compete processar e julgar:

            I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,...."

            Isso não ocorre no presente caso, pois o Previsul é autarquia estadual e, a toda evidência, não há sequer interesse, por mínimo que seja, da União ou qualquer outra entidade autárquica federal no deslinde da ação civil pública em questão."

Pois bem, quanto a preliminar arguida pelo requerido de nulidade da citação ao argumento de que foi efetivada em pessoa que não dispõe de poderes para tanto, rejeito por três motivos.

A uma: plenamente aplicável ao presente caso a teoria da aparência, segundo a qual é considerada válida a citação efetivada em pessoa que trabalhe na empresa e que não informe qualquer impossibilidade em receber a citação.

Neste sentido os julgados:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO E INTIMAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. I - Consoante entendimento já consolidado nesta Corte Superior, adota-se a teoria da aparência, considerando válida a citação de pessoa jurídica, por meio de funcionário que se apresenta a oficial de justiça sem mencionar qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representação em juízo. II - Agravo interno desprovido. (Processo AgRg no AG 547864 / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0161507-8 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/03/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 19.04.2004 p. 231)

Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL - NULIDADE DE CITAÇÃO NO PROCESSO DE CONHECIMENTO - PESSOA JURÍDICA - EMPREGADO DA EMPRESA - TEORIA DA APARÊNCIA - VALIDADE - OFICIAL DE JUSTIÇA NÃO ESTÁ OBRIADO AO EXAME DOS ESTATUTOS DA EMPRESA - PETIÇÃO INICIAL - INDICIAÇÃO DOS REPRESENTANTES DA EMPRESA PELA PARTE - RECURSO IMPROVIDO. É válido o ato de empregado que recebe a citação em nome da empresa, sem nenhuma ressalva, apondo a sua assinatura e o carimbo da empresa, ainda que não tenha poderes para tal, consoante a teoria da aparência adotada pelo CPC (art. 223, parágrafo único).Não está obrigado o oficial de justiça ao exame de contratos ou estatutos da empresa para identificar quem são os seus representantes para dar cumprimento a mandado de citação.Não é ônus da parte a indicação dos representantes da empresa na petição inicial." (TJMS, Agravo n.º 2001.001614-4/0000-00, Órgão Julgador 3ª Turma Cível, Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli).

A duas: com a apresentação da contestação pelo requerido ocorreu no presente caso a subsunção ao §1º do art. 214 do Código de Processo Civil, que determina que o comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação.

A três: conclui-se que havendo o ato atingido sua finalidade que é dar ciência da existência da propositura da ação e seus fundamentos, resta válida a citação uma vez preenchida a sua finalidade essencial, nos termos do art. 154 do Código de Processo Civil.

Assim, rejeitadas as preliminares suscitadas pela requerida, passo à análise do mérito da ação.

A revisão contratual não se trata de violação ao princípio pacta sunt servanda, mas sim de sua relativização, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, o que implica em limitações ao princípio da intangibilidade dos contratos, pois os princípios do contrato pós-moderno dentre os quais o da boa-fé objetiva, o da função social do contrato, hoje, normas supra-legais de ordem pública, são, portanto, de observância obrigatória e aplicáveis de ofício.

Ademais, as cláusulas do contrato de financiamento habitacional referem-se a contrato de adesão, os quais estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o artigo 52^*. Assim, ocorrendo cláusulas contratuais que violem quaisquer das normas protetivas do consumidor devem ser revistas para corrigir a irregularidade. Entendimento este já sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos´:

"ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL. COMPETÊNCIA. FORO DE ELEIÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DOMICÍLIO DO DEVEDOR. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da aplicação do CDC aos contratos de financiamento habitacional, inclusive para determinar a competência do domicílio da parte hiposuficiente na relação jurídica, no caso o mutuário, para a propositura de ação revisional dos referidos contratos, a fim de facilitar o exercício de sua defesa. 2. Recurso especial provido. (RESP571649 - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - DJ DATA:27/09/2004 PG:00236)."

5. Do mérito

5.1. Da revisão contratual e das práticas abusivas face o direito do ser humano à vida digna e do dever do estado de promover a moradia

"Até um certo ponto da História havia a nítida e correta impressão de que os homens eram esmagados pelos detentores do Poder Político. A partir de um certo instante começou-se a perceber que eram vergados, sacrificados ou espoliados não apenas pelos detentores do Poder político, mas também pelos que o manejavam: os detentores do Poder econômico. Incorporou-se então, ao ideário do Estado Direito o ideário social, surgindo o Estado Social de Direito, também conhecido como Estado de Bem-Estar (Welfare State) e Estado-Providência. O arrolamento de direitos sociais aparece pela primeira vez na história constitucional na Constituição Mexicana de 1917, vindo depois a encontrar-se estampado também na Constituição de Weimar, de 1919. O Estado Social de Direito representou, até a presente fase histórica, o modelo mais avançado de progresso a exibir a própria evolução espiritual da espécie humana. A Constituição Brasileira de 1988 representa perfeitamente este ideário, que, todavia, entre nós, jamais passou do papel para a realidade." ^[16]

Como se vê, a evolução histórica dos direitos individuais e a consequente geração de deveres para o Poder Estatal é brilhantemente sintetizada por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO. Todavia ouso discordar, parcialmente, do ilustre jurista quanto à idéia de que entre nós o ideário de Estado Social de Direito jamais passou do papel para a realidade, pois uma vez normatizadas as regras do Estado Social pelo Poder Legislativo cabe ao Poder Executivo cumprir os deveres que lhe são impostos, concretizando os direitos e garantias de sua incumbência, e quando assim não procede cabe ao Poder Judiciário efetivamente aplicar a justiça para recuperar, restaurar, fazer cumprir o direito. Em que pese as mazelas sofridas pelo Poder Judiciário, como dito anteriormente, há o esforço de alguns julgadores em aplicar os preceitos da Carta Magna como meio de concretizar a aplicação imediata da justiça ao caso concreto.

Ou nas palavras de ADRIANO PERÁCIO:

"Mais que em outras lides, cujos interesses em contenda não ultrapassam limites como estes postos para as relações de consumo, a função do juiz é a de comandar o instrumental do processo, de modo que os direitos básicos do consumidor sejam realmente efetivados. É preciso que se liberte das amarras da dogmática, do formalismo e da legalidade sem precipitação, de modo a construir soluções que não precisam vir criadas por uma revolução, mas que se erga a partir da postura altaneira sobre a realidade das coisas, sempre ciente e cioso de que o único destinatário da sua atuação é a sociedade."^[17]

E justamente tenho que com este objetivo foi criada esta Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos em que os objetos da competência é misto de direitos transindividuais e direito público, uma vez que este é alcançado por aqueles, ou nas palavras de HUGO NIGRO MAZZILLI, situados numa posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado, existem os interesses transindividuais.

Assim é que este magistrado busca a concretude do ideário social da nossa Constituição Federal por meio da aplicação do direito a serviço da justiça social e na medida em que se identifica que a prática ou omissão do Estado Administração direciona-se na inefetividade do interesse público, tenho por função, como membro do Estado-Juiz, aplicar mais do que o ordenamento jurídico em si, as normas e preceitos constitucionais para corrigir as distorções e entregar mandamento de reajuste de conduta, como no caso vertente que envolve política social de promoção de moradia.

Com peculiar sabedoria ensina JÔNATAS LUIZ MOREIRA DE PAULA:

"Neste aspecto, a atividade jurisdicional, que é a única que se legitima com o exercício da sua atividade propriamente dita, deve tomar a postura de realizar a justiça social e não permitir ser controlada politicamente pelos outros poderes. Justificativa legal existe: a regra do tão cantado artigo 3º, da CF, posto que, os objetivos lá delineados também são objetivos a serem cumpridos pelo Poder Judiciário.(...) a sociedade justamente constituída, é o "todo" que se busca construir mediante o consórcio de esforços dos demais setores da sociedade e do Estado, sendo a atividade jurisdicional um dos elementos de formação. (...) Não cumprindo com os fins determinados no artigo 3º, da CF, a jurisdição torna-se "elemento estranho", uma parte que não colabora com o "todo" e que não o constrói. Assim ocorrendo, a jurisdição padeceria de legitimidade no plano político e atuaria em simples conservação de direitos no plano do ordenamento jurídico, estancando o desenvolvimento e a promoção social."^[18] (sem grifo no original)

Com efeito, "a decisão judicial é a criação do direito objetivo e prima por impor uma sanção jurídica ao dever jurídico descumprido, fato gerador do direito espontaneamente ineficaz."^[19]

A história política da humanidade é a história da luta dos membros da coletividade contra os detentores do Poder^[20], como mola propulsora da institucionalização do avanço gradual das garantias individuais em limitação e imposição de deveres ao Estado.

É exatamente esta a missão da Constituição Federal de 1988 ao estabelecer os objetivos fundamentais do Estado no art. 3º, incisos I a IV; cria finalidades a serem perseguidas não só nas funções administrativa e legislativa, como também na jurisdicional como meio impulsionador de alcance a todos os demais direitos e garantias assegurados pelas normas constitucionais e infraconstitucionais, dentre os quais os de maior importância são por isso mesmo entitulados direitos fundamentais do homem, como os direitos sociais, que são os direitos aos quais todo cidadão deve, por imperativo constitucional, ter acesso, implicando, portanto, a obrigação do Poder Público em prestá-los, obedecidas apenas as limitações orçamentárias.^[21]

A Constituição Federal impõe no inciso III, art. 1º como fundamento do Estado a dignidade da pessoa humana ao passo em que prevê no art. 6º, dentre os direitos sociais, o direito à moradia.

A doutrina muito acertadamente relata que a concepção de dignidade da pessoa humana resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere – viver honestamente, alterum non laedere – não prejudique ninguém e suum cuique tribuere – dê a cada um o que lhe é devido.

O direito à moradia, por sua vez, como direito social e consequentemente fundamental, tem por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes com o objetivo de alcançar a igualdade social nos termos do inciso IV do art. 1º da Carta Magna. Caracterizam-se como liberdades positivas previstas em normas de ordem pública, imperativas, porquanto constituem direitos a serem exercidos em relação ao Estado.

Tanto é assim que a Lei Maior vai além, dispondo no art. art. 23, incisos IX e X^*, a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para promoção de programas de construção de moradias, e combate às pobreza e fatores de marginalização, proporcionando a integração social dos setores desfavorecidos.

Tratam-se de interesses perseguíveis por constituírem interesse público primário consistente na satisfação dos anseios de toda sociedade, no alcance do bem comum, em relação aos interesses públicos secundários que consistem na satisfação organizativa da Administração Pública.

É neste sentido que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO leciona:

"(...) função pública, no Estado Democrático de Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica."

É certo que o citado artigo 6º da Lei Maior, previsto expressamente no texto constitucional a partir da Emenda Constitucional 26/2000 integra os direitos sociais que constituem obrigação de fazer do Estado, todavia de maneira não detalhada na Carta Magna, de forma que ao legislador infraconstitucional atribuiu-se a tarefa de desenvolvimento normativo e ao Poder Judiciário amplo campo de aplicação das leis como forma de atingir a promoção da moradia.

Com a finalidade de instituir projeto alternativo de promoção do direito social à moradia, conforme determinado pela Constituição Federal, garantido pelo repisado artigo 6º e também no citado artigo 23, inciso IX, é que foi elaborada a Lei Federal n. 4.380/64, instituiu o Sistema Financeiro de Habitação, que no seu art. 1º, dispõe:

"Art. 1° O Governo Federal, através do Ministro de Planejamento, formulará a política nacional de habitação e de planejamento territorial, coordenando a ação dos órgãos públicos e orientando a iniciativa privada no sentido de estimular a construção de habitações de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de menor renda."(sem grifo no original)

A finalidade da criação legal vem expressa no art. 8° da citada lei, verbis:

"Art.8º O sistema financeiro da habitação, destinado a facilitar e promover a construção e a aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da população, será integrado (...)" (sem grifo no original)

No âmbito estadual a concretização do mandamento constitucional foi viabilizada inicialmente pela Lei n. 1.379 de 08 de dezembro de 1987, que em seu artigo 1º, autorizou o requerido inicial PREVISUL – Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul, entidade autárquica estadual vinculada à Secretaria de Administração Estadual, criada pela lei n. 06 de 26.10.1979^*, nos seguintes termos:

            Art. 1º - Fica o Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul - PREVISUL, autorizado a atuar como Agente Financeiro do Banco Nacional de Habitação, mediante termo próprio e de acordo com as normas e instruções fixadas pelo Banco Nacional de Habitação.

            (...)

            Parágrafo único - Os recursos destinados aos financiamentos de que trata este artigo são exclusivamente originários do Banco Nacional Habitação.

Posteriormente o PREVISUL foi extinto pela lei nº 2.152, de 26 de Outubro de 2000:

            Art. 83.Para a implantação da reorganização do Poder Executivo e visando atingir as metas de redução de despesa e o ajuste fiscal, ficam determinadas as seguintes medidas:

            (...)

            IV - a extinção:

            a) do Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul – PREVISUL e a incorporação do seu pessoal, do seu patrimônio e de suas funções à Secretaria de Estado de Gestão de Pessoal e Gastos;

            (...)

Tendo sido editada então a Lei 2.767 de 18.12.2003^*, que atribuiu à Empresa de Gestão de Recursos Humanos e Patrimônio de Mato Grosso do Sul, a qualidade de administradora da carteira imobiliária em substituição ao requerido-extinto Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul.

O direito à moradia, como já dito, é um direito social inerente ao ser humano e elemento integrante do direito à vida digna, e, nos termos do §1º do art. 5º da Constituição Federal tem aplicação imediata.

Assim, deve-se ressaltar que no caso dos autos, os contratos firmados possuem cunho iminentemente social, como instrumento alternativo do Estado em cumprir com seu dever constitucional e sob esse prisma deve ser analisado; corroborado pelo fato de tratar-se o contrato privado da administração, sobre o qual recaem as normas legais que escapam ao direito público, e especificamente, in casu, sobressaem ao direito privado, são as normas de direitos transindividuais (misto de interesse público e privado).

É justamente com esse objetivo de proporcionar a casa própria aos que não possuem condições de adquirir unicamente pelos seus esforços que foi criada toda a legislação do sistema financeiro de habitação nos âmbitos (Federal, Estadual e Municipal).

Na verdade, considera-se que, nesse caso, a Administração age no seu ius gestionis, com o que sua situação jurídica muito se aproxima da do particular.^[22]

Trata-se da aplicação do instituto reconhecido como função social do contrato, expressamente previsto no art. 421 do Código Civl^*, considerado de maneira excelente por ROBERTO SENISE LISBOA:

"A consagração da dignidade da pessoa como princípio fundamental inerente a todas as relações jurídicas públicas e privadas, assim como da solidariedade social como objetivo a ser alcançado, nos termos do que preceitua a constituição vigente, viabilizam o preenchimento do conteúdo da expressão função social, permitindo-se uma aplicabilidade em consonância com o direito pós-moderno.(...) A noção de interesse social é mais adequada que o uso do vocábulo ordem pública porque a necessidade da sociedade nem sempre coincide com a necessidade do governante ou da pessoa jurídica que governa.A administração pública deve prestar um serviço público eficiente, adequado, seguro e, se essencial, contínuo (art. 22 da Lei 8.078, de 11.09.1990)(...)"^[23]

É latente a obrigatoriedade imposta pelo Sistema Jurisdicional Coletivo (Constituição Federal, Código de Defesa do Consumidor, Código de Processo Civil e legislações subsidiárias), de proteção ao hipossuficiente e vulnerável mediante aplicação, primeiramente, das regras principiológicas e, se necessária a revisão contratual, para assegurar o equilíbrio e a promoção da justiça social. A revisão contratual é imperativa, principalmente por ser o Estado o ocupante do pólo passivo da ação, na posição de fornecedor, situação em que se despoja de qualquer privilégio peculiar de entidade da administração pública.

Ademais, ressalte-se a obrigatoriedade do reconhecimento dos direitos sociais como meio de obrigar o Estado à prestação de serviços essenciais, dentre os quais a moradia, de modo que, nos termos do parágrafo único do art. 2035 do Código Civil^[24], aplicável ao caso, por ser norma mais benéfica ao consumidor e igualmente de ordem social, nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Proeminente considerar que as regras para a formação do contrato foram ditadas pelo Estado, devendo, assim, serem submetidas ao crivo jurisdicional para adequá-las às disposições legais, pois é sabida a prática do dirigismo contratual do Estado social intervencionista, o que agrava o dever de imposição do equilíbrio nas relações negociais.

A revisão contratual não se trata de violação ao princípio pacta sunt servanda, mas sim de sua relativização, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, o que implica em limitações ao princípio da intangibilidade dos contratos, pois os princípios do contrato pós-moderno, dentre os quais o da boa-fé objetiva, o da função social do contrato, hoje, normas supra-legais de ordem pública, são de observância obrigatória e aplicáveis de ofício.

A justificativa para aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos firmados antes da sua vigência pode ser extraída dos fundamentos constitucionais previstos no artigo 3º, inciso II, que dispõe sobre a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e para tanto criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza por meio da Emenda Constitucional 31/2000 e o financiamento nos Estados e Distrito Federal na forma da Emenda Constitucional 42/2003, para vigorar até 2010 com objetivo de viabilizar a moradia, a saúde, a educação, habitação e reforço da renda familiar dentre outros.

Desta forma deve haver a interpretação das estipulações contratuais conforme a Constituição e o Código de Defesa do Consumidor, tornando-se inviável a adoção de entendimento capaz de obstar a viabilização da moradia como interesse social para melhoria da qualidade de vida.

Com propriedade leciona FREDIE DIDIER JÚNIOR:

"Os programas jurídicos (leis) não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou não a sua consistência. (...) Há uma tarefa na produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar, construir e, ainda, distinguir os casos, para que possam formular as suas decisões, confrontando-as com o Direito vigente. Trata-se do chamado Direito judicial, desenvolvimento do Direito que não pode ser antecipado, produzido nem impedido pelo legislador. (...)Ao decidir, o tribunal gera algo novo – se não fosse assim, não haveria decisão, mas apenas o reconhecimento de uma anterior decisão, já pronta. A decisão não está determinada pelo passado (leis, delitos etc.), pois ela opera sempre no presente, consolidando o passado (que mais não se altera) e o futuro (passível de alteração) em uma alternativa presente. Não se deixando determinar pelo passado, ao decidir o tribunal visa a regular o futuro. Assim, a decisão produz consequências futuras para os presentes, permitindo ou impedindo outras possibilidades que sem ela, a decisão, não existiriam."^[25]

Isto posto passemos a analisar as cláusulas e práticas abusivas alegadas pelo autor.

5.2. Das alterações unilaterais: Reajuste das parcelas e reajuste do saldo devedor pelo índice Taxa Referencial - TR

5.2.1 – Reajuste das parcelas

Acolho a alegação do autor de ilegalidade na alteração unilateral do índice de reajuste das parcelas passando a utilizar a Taxa Referencial como índice ao invés do Plano de Equivalência Salarial conforme contratado.

Segundo se verifica das cláusulas contratuais: décima segunda e parágrafo único, décima terceira e parágrafo primeiro, décima quarta e parágrafo segundo, décima quinta e parágrafo quinto e décima sexta, os reajustes das prestações obedecem a proporção da variação do salário mínimo ou do salário da categoria profissional a que pertence o aderente. Senão vejamos.

Modelo de Contrato de fls. 29-33:

Cláusula Décima Segunda

Cláusula Décima Segunda: Época do reajustamento das prestações – Os financiamentos concedidos com base no Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional – PES/CP serão reajustados no segundo mês subsequente à data da vigência do aumento salarial decorrente de lei, acordo ou convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa da categoria profissional do DEVEDOR ou, no caso de aposentado, pensionista e de servidor público ativo ou inativo, no segundo mês subsequente à data da correção nominal de seus proventos, pensões e vencimentos ou salários das respectivas categorias.

Parágrafo Único – No caso de o DEVEDOR não pertencer a categoria profissional específica, bem como de o DEVEDOR classificado como autônomo profissional liberal ou comissionista, o reajustamento de que trata esta cláusula ocorrerá no segundo mês subsequente à data de vigência da alteração do salário mínimo.

Cláusula Décima Terceira:

Cláusula Décima Terceira: Primeiro reajustamento das prestações - O primeiro reajustamento da prestação e dos acessórios ocorrerá no segundo mês subsequente ao do aumento salarial da categoria profissional do DEVEDOR que se verificar em mês posterior ao indicado no item 5 da Cláusula Trigésima Sétima.

(...)

Parágrafo primeiro – O reajustamento da prestação e dos acessórios de que trata esta Cláusula será realizado mediante aplicação do percentual do aumento salarial da categoria profissional do DEVEDOR, na proporção do número de meses a que corresponder o reajustamento.

Cláusula Décima Quarta:

Cláusula Décima Quarta: Reajustamento das prestações – Para efeito dos reajustamentos previstos neste instrumento , não será considerada a parcela do aumento de salário da categoria profissional do DEVEDOR que exercer da variação integral do Índice de Preços ao Consumidor – IPC, base para o aumento de salário, acrescido de 0,5 (meio) ponto percentual para cada mês contido no período a que corresponder o aumento salarial.

(...)

Parágrafo Segundo – Na hipótese de o DEVEDOR não pertencer a categoria profissional específica, bem como na de o DEVEDOR classificado como autônomo, profissional liberal ou comissionista, os reajustes previstos neste contrato se realizarão na mesma proporção da variação do salário mínimo, respeitado o limite previsto no caput desta Cláusula.

Cláusula Décima Sexta:

Cláusula Décima Sexta: Reajustamento da nova situação do devedor – O primeiro reajustamento decorrente de nova situação do DEVEDOR será aplicado no segundo mês subsequente ao do primeiro aumento salarial que ocorrer, após, o mês da mudança e pelo número de meses transcorridos desde o último reajustamento mediante utilização do percentual de aumento salarial da categoria profissional do DEVEDOR e na mesma proporção do número de meses a que corresponder o reajustamento.

Modelo de Contrato de fls. 213-226:

Cláusula quinta:

Cláusula quinta: Reajustamento - O MUTUÁRIO, optante pelo Plano de Equivalência Salarial (PES), ciente de todas as alternativas disponíveis, elege como época do reajustamento da prestação, seus acessórios e razão de decréscimo da prestação 60 (sessenta) dias após a vigência de cada novo salário mínimo.

§1º - O primeiro reajustamento será efetuado na mesma proporção de variação da UPC, verificado entre a assinatura do contrato e o trimestre civil da época do reajuste.

§2º - Qualquer reajustamento posterior ao primeiro será efetuado na mesma proporção da variação da UPC verificada entre o trimestre civil do último reajustamento ocorrido e o trimestre civil do reajustamento.

Cláusula décima sétima

Cláusula Décima Sétima: Para efeito dos reajustamentos, referentes ao PES/CP, previstos neste instrumento, não será considerada a parcela do aumento de salário da categoria profissional do DEVEDOR que exceder da variação do Índice de Preços do Consumidor – IPC, base para o aumento de salário, acrescida de 0,5 (meio) ponto percentual para cada mês contido no período a que corresponder o aumento salarial. (...)

Parágrafo Terceiro: Quando o DEVEDOR for aposentado, pensionista ou servidor público ativo ou inativo, os reajustes previstos neste contrato serão realizados na mesma proporção da correção nominal dos proventos, pensões e vencimentos ou salários da respectiva categoria, respeitando o limite previsto no caput desta Cláusula.

Modelo de Contrato de fls. 267-286

Cláusula Sétima

Cláusula Sétima: As prestações mensais dos Contratos de Financiamentos firmados no âmbito do SFH, vinculados ao Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP) serão reajustadas no mês seguinte ao em que ocorrer a data-base da categoria profissional do mutuário, utilizando-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) apurada nas respectivas datas-base.

Cláusula Nona

Cláusula Nona: Os reajustamentos posteriores ao previsto na Cláusula Sétima, serão realizados em meses que atendam ao previsto na mesma Categoria Profissional, a que pertencer o DEVEDOR indicado no item 06 do Quadro Resumo.

Parágrafo único: Sempre que houver reajuste automático de salário previsto na legislação que estiver em vigor, as prestações mensais serão reajustadas automaticamente pelo mesmo índice, observando-se os critérios estabelecidos do "caput" da Cláusula Sétima.

Modelo de Contratos de fls.382-393 e 519-526

Cláusula Décima Terceira

Cláusula Décima Terceira: No Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional – PES/CP, a prestação e os acessórios serão reajustados no segundo mês subsequente a data da vigência do aumento salarial decorrente de lei, acordo, convenção coletivos de trabalho ou sentença normativa da categoria profissional do DEVEDOR, ou no caso de aposentado, de pensionista e de servidor público ativo ou inativo, no segundo mês subsequente a data da correção nominal dos proventos, pensões e vencimentos ou salários das respectivas categorias.

Parágrafo Único: No caso de o DEVEDOR não pertencer a categoria profissional específica, bem como no de DEVEDOR classificado como autônomo, profissional liberal ou comissionista, o reajustamento de que trata esta cláusula ocorrerá no segundo mês subsequente a data de vigência da alteração do salário mínimo.

Cláusula Décima Quinta

Cláusula décima quinta: O primeiro reajustamento da prestação e dos acessórios, de que trata a Cláusula Décima Quarta, será realizado mediante aplicação do percentual do aumento salarial da categoria profissional do DEVEDOR, na proporção do número de meses a que corresponder o reajustamento

Cláusula Décima Sexta

Cláusula décima sexta: Os reajustamentos posteriores ao previsto na Cláusula Décima Quarta serão realizados em meses que atendam ao previsto na mesma categoria, mediante aplicação do percentual de aumento do salário da categoria profissional a que pertencer o DEVEDOR

Cláusula Décima Sétima

(...)

Verifica-se ainda dos contratos acostados aos autos, parcialmente transcritos acima, que os mutuários firmaram as avenças com base no Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional.

O Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional foi criado através do Dec. – lei 2.164 de 19.09.84 e consiste em índice de reajuste das prestações que acompanha o aumento salarial, no intuito de garantir aos mutuários a segurança jurídica de possibilidade de pagamento das parcelas contratadas sem prejuízo do sustento dos adquirentes de imóveis, de modo que os reajustes das prestações mensais devem ocorrer após o aumento dos proventos, pensões, vencimentos e salários dos contratantes, em consonância com a finalidade fundamental de possibilitar a construção de habitações de interesse social e financiar a aquisição da casa própria por meio do Sistema Financeiro da Habitação, especialmente para as classes da população de menor renda com objetivo de combater as desigualdades sócio-econômicas e implantar o mandamento constitucional de promoção da moradia, conforme já exposto.

Assim, o Plano de Equivalência Salarial é categoria de contrato do Sistema Financeiro da Habitação e não fator de correção monetária de saldo devedor, e serve somente de critério para limite de pagamento das prestações com base no salário do mutuário, diferentemente da correção do saldo devedor sobre o qual, aí sim, incide a correção monetária como atualização do poder de compra da moeda.

Oportuna a transcrição do voto do eminente Ministro MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO que em suas fundamentações explica:

"(...) Existe o Plano de Equivalência Salarial que não constitui índice de correção monetária e foi estabelecido em uma época em que a inflação era muito alta. Havia um distúrbio econômico tal que se encontrou uma solução de emergência para que se prosseguissem os contratos sujeitos ao regime do Sistema Financeiro de Habitação. Portanto, estabeleceu-se uma equação apenas para pagamento de prestações, que seguiriam pagas em proporção ao salário. Essa é a equação, daí o nome Plano de Equivalência Salarial. A finalidade foi somente essa. (...) Esse plano não é índice de correção monetária. Não existe lei nenhuma estabelecendo esse índice de correção monetária por meio do Plano de Equivalência Salarial. Em razão disso, é que sempre fiz a distinção: uma coisa é a prestação, outra, é o saldo devedor, que segue as regras gerais de atualização de todos os contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação. É a mesma correção para todos. Não há como diferenciar um contrato de outro, tendo em conta o salário do mutuário. É nessa linha o meu voto no caso concreto. (...)" (Recurso Especial Nº 495.019 - DF (2003/0009364-6) Relator : Ministro Carlos Alberto Menezes Direito)

Ficou sedimentado na jurisprudência que nos financiamentos habitacionais no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, o reajuste das prestações mensais deverá obedecer ao reajuste salarial da categoria profissional de cada mutuário, assim como o reajuste das aposentadorias e pensões dos mutuários inativos, de forma que este deve ser o limite máximo de atualização do valor das prestações mensais, desde que assegurado o comprometimento da renda familiar previsto originalmente em cada contrato firmado.

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: Sistema Financeiro da Habitação. Código de Defesa do Consumidor. PES/CP – Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional. Amortização. Capitalização. Tabela Price. Prequestionamento. Dissídio. Precedentes da Corte. 1. Não pode ser deferida a inversão do ônus da prova se ausentes os pressupostos previstos no Código de Defesa do Consumidor, que, de acordo com a jurisprudência da Corte, aplica-se aos contratos da espécie. 2. Previsto no contrato o PES/CP – Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional, deve ser respeitado no reajustamento das prestações, vedada a utilização de outro índice. 3. Ressalvada a posição do Relator, precedente da Terceira Turma assentou que a "existência, ou não, de capitalização de juros no sistema de amortização conhecido como Tabela Price, constitui questão de fato, a ser solucionada a partir da interpretação das cláusulas contratuais e/ou provas documentais e periciais, quando pertinentes ao caso" (REsp nº 410.775/PR, Relatora para o acórdão a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 10/5/04). 4. Sem prequestionamento, o especial não tem passagem, o que se aplica com relação ao art. 778 do Código Civil de 1916, utilizado para enfrentar a questão relativa à cobrança do seguro. Também imprestável o dissídio trazido no mesmo ponto, porquanto apresentado de forma irregular, sem confrontação analítica e sem indicação do repositório autorizado. 5. Recurso especial não conhecido.(Processo RESP 585524 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2003/0159660-0 Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 07/12/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 04.04.2005 p. 305)

No mesmo vértice o entendimento do Nosso Egrégio Tribunal de Justiça expressado no voto proferido pelo Des. PAULO ALFEU PUCCINELLI :

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DO SALDO DEVEDOR E DAS PRESTAÇÕES MENSAIS C.C. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – DE SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – PRESTAÇÃO DA CASA PRÓPRIA – IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DA FOLHA DE PAGAMENTO – PERDA DA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO DO BANCO DO BRASIL – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – VEDAÇÃO – CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR PELO PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL – RECURSO IMPROVIDO.(Terceira Turma Cível - Apelação Cível - Ordinário - N. 2004.010223-2/0000-00 - Nova Andradina.Relator - Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli – Data Julgamento: 28.2.2005.)

"(...)

Por fim, no que pertine à correção do saldo devedor, entendo que se o contrato para aquisição da moradia própria, regido pelo Sistema Financeiro da Habitação, prevê a aplicação do plano de equivalência salarial, os reajustes das prestações devem ser efetuados no mesmo percentual e periodicidade do aumento de salário, qual seja, a cada 12 meses, consoante bem tratado na sentença vergastada. No mesmo sentido, este Tribunal decidiu, na Apelação Cível – Proc. Especiais n. 2001.001783-3/0000-00 – Campo Grande – Rel. Des. Rêmolo Letteriello; Apelação Cível – Proc. Especiais n. 1000.060702-7/0000-00 – Ponta Porã. Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran.

(...)"

A lei 4.380/64, em seu artigo 5º e parágrafos prevê o cálculo do reajuste das parcelas por meio da aplicação da correção monetária de acordo com o reajustamento do salário mínimo, de modo que deve ser vista como mera atualização do valor da moeda face a alteração salarial; ou seja, reestruturação do valor das parcelas ante a modificação salarial, sem fins lucrativos. O contrato entabulado envolve meio alternativo de promoção da moradia pelo Poder Público em cumprimento ao mandamento constitucional ínsito no inciso IX do artigo 23 da Constituição Federal^[26]; possui caráter assistencial, sem aferição de lucros.

É a melhor interpretação que se extrai do texto da citada lei 4.380/64, vejamos:

Art. 5º Observado o disposto na presente lei, os contratos de vendas ou construção de habitações para pagamento a prazo ou de empréstimos para aquisição ou construção de habitações poderão prever o reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, com a conseqüente correção do valor monetário da dívida toda a vez que o salário mínimo legal for alterado.

(...)

§ 5º Durante a vigência do contrato, a prestação mensal reajustada não poderá exceder em relação ao salário-mínimo em vigor, a percentagem nele estabelecida.

(...) (sem grifo no original)

E nem se diga que as leis 6.205/75 e 6.423/77 revogaram o limite de reajuste estabelecido pela lei 4.380/64, porquanto suas disposições são consonantes a teor do que dispõe o § 2º do artigo 2º da lei de Introdução ao Código Civil.

A Constituição Federal de 1988 recepcionou a Lei 4.380/64, que passou a ter status de lei materialmente complementar por disciplinar o subsistema do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do artigo 192 da Carta Magna, segundo os ensinamentos de JOSÉ AFONSO DA SILVA:

"O sistema financeiro nacional será regulado em leis complementares, que precisamente instituiu o sistema financeiro nacional e outras leis que cuidam de aspectos do sistema financeiro nacional, como a lei 4.380/1964, que disciplina o sistema financeiro da habitação. Não é, portanto, a Constituição que o está instituindo. Ela está constitucionalizando alguns princípios do sistema. Aquela lei vale, por conseguinte, como se lei complementar fosse. Sua alteração, pois, depende de lei complementar, ou seja, de lei formada nos termos do art. 69."^[27]

Deste modo, ao contrário do que alega o autor, não pode haver aplicação da TR ou qualquer outro índice para reajuste das parcelas, que devem ser alteradas somente quando e no valor equivalente ao reajuste salarial de cada mutuário, esta é a essência do contrato denominado Plano de Equivalência Salarial.

Contudo, consoante se pode verificar dos documentos acostados aos autos às fls. 230; 319-321; 646, integrantes do Inquérito Civil, a correção das parcelas não vem sendo efetuada com base na correção do salário mínimo, tendo em vista o comprovado aumento abrupto ocorrido, pois segundo consta do documento de fl. 230, o boleto bancário da parcela com vencimento em 30.06.97 no valor de R$ 23,25 (vinte três reais e vinte cinco centavos), e, o boleto do mês seguinte, com vencimento de 25.07.97 o valor passa para R$ 86,76 (oitenta e seis reais e setenta e seis centavos).

No mesmo sentido as declarações de diversos consumidores prestadas em procedimento investigatório juntadas aos autos (fl.28,212, 236;304;324; 590;639), dentre as quais à fl. 28:

"O reclamante afirma que adquiriu um imóvel no endereço supracitado, no mês de abril de 1.988, em número de 300 parcelas, sendo que até a presente data foram pagas 100 parcelas. Afirma, ainda, que no mês de setembro a prestação aumentou em 443% sobre o valor do mês passado que era R$ 13,62 (treze reais e sessenta e dois centavos), passando, então, para o valor de R$ 73,87 (setenta e três reais e oitenta e sete centavos) (...) Que a renda mensal do reclamante encontra-se sem reajuste e na base de R$ 125,00 (cento e vinte cinco reais)."

Latente a abusividade na prática do requerido de cobrança de reajuste de forma diversa à contratada, incidindo em prática prevista expressamente no inciso XI do art. 39 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...)

XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido;

(...)

Referida prática, inclusive, é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça onde em julgamento do Resp 649417 o ilustre Ministro LUIZ FUX leciona:

"Com efeito, adotado o plano de equivalência salarial, em contrato celebradoantes da Lei 8.692/97, é esse o critério para a correção do saldo devedor. Nesse sentido confiram-se, à guisa de exemplo, julgados desta Corte(...)"O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de acordo com o entendimento de que o reajuste das prestações da casa própria deve ser feito de acordo com o Plano de Equivalência Salarial. Não prevalece a cláusula contratual que estabelece a atualização do saldo devedor pelo coeficiente de remuneração básica aplicável às contas vinculadas do FGTS. A exemplo das prestações mensais, também o saldo devedor há de ser reajustado pelo Plano de Equivalência Salarial" (RESP 194932/BA, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 26.04.99)."

A prática abusiva é costumeira dos órgãos vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, como o requerido, tanto que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula n. 39, nos seguintes termos:

"Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuário para o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES, vinculadas ao SFH." (sem grifo no original)

O reajuste das parcelas deve ser efetuado com base no plano de equivalência salarial, ou seja, aplicado no mesmo percentual e periodicidade do aumento de salário, que como é sabido, é anual, devendo serem desconsiderados os índices diversos pactuados como meio de expurgo da onerosidade anormal, considerada esta a que não guarda consonância com o percentual e a periodicidade do aumento salarial dos contratantes individualizados.

Contudo, tendo em vista a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça juntada aos autos às fls. 1342-1356, que confirmou a decisão proferida pelo juízo singular às fls. 727-728, tenho que deve ser mantido o reajuste das parcelas pelo IPC-r conforme determinado, em substituição ao índice TR como vinha sendo efetuado até a presente data; entretanto, face o entendimento supra exposto, a partir da data da publicação da presente sentença, determino a substituição do índice IPC-r pelo percentual e a periodicidade do aumento salarial dos contratantes, conforme já dito.

5.2.2 - Do saldo devedor

Prevêem os contratos acostados aos autos respectivamente, in verbis:

Modelo de Contratos de fls.29-33

Cláusula Décima Nona

Cláusula décima nona: Reajustamento no saldo devedor – O saldo devedor do financiamento será atualizado mensalmente no dia correspondente ao indicado no ítem 05 da Cláusula Trigésima Sétima, mediante a aplicação de coeficiente de atualização monetária idêntico ao utilizado para o reajustamento dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo – SBPE.

(...)

Parágrafo segundo – Caso os depósitos de poupança deixem de ser atualizados mensalmente, o reajustamento de que trata o caput desta cláusula operar-se-á mediante a aplicação dos índices mensais oficiais indicadores da taxa de inflação que servirem de base para a fixação do coeficiente a ser aplicado na atualização monetária dos aludidos depósitos

Modelo de Contratos de fls. 213-226

Cláusula Décima

Cláusula Décima: O saldo devedor do financiamento ora contratado, descriminado na forma prevista no subitem 92 da RD n. 10/77, será corrigido monetariamente no primeiro dia de cada trimestre civil, na mesma proporção da variação verificada no valor da UPC.

Modelo de Contratos de fls.267-286

Cláusula Décima Quinta

Cláusula Décima Quinta: – O saldo do Financiamento ora contratado, será atualizado monetariamente nas datas de vencimento das prestações mensais, mediante aplicação dos índices de atualização dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do SFH.

Modelo de Contratos de fls.382-393 e 519-526

Cláusula Vigésima Terceira

Cláusula Vigésima Terceira: O saldo devedor do financiamento será atualizado mensalmente, no mesmo dia da assinatura deste contrato, mediante a aplicação do coeficiente de atualização monetária idêntico ao utilizado para o reajustamento dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do Sistema Financeiro da Habitação – SFH.

Segundo se verifica das estipulações supratranscritas, com exceção do contrato de fls. 213-226 que prevê a correção do saldo devedor pelo índice UPC (Unidade Padrão de Capital), os demais contratos estipulam a atualização monetária por meio de índice idêntico ao utilizado para o reajustamento dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do Sistema Financeiro da Habitação – SFH.

Contudo, editada a Lei 8.177/91^*, alterou-se a forma de reajuste dos depósitos da poupança, passando a ser vinculada à Taxa Referencial, atualmente disciplinada na Lei 8.660/93^*.

A lei 4.380/64, artigo 5º, §1º prevê o reajustamento baseado em índice geral de preços mensalmente apurado ou adotado pelo Conselho Nacional de Economia que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional.

Publicado o Decreto-Lei 19/66, o citado artigo 5º foi revogado somente na parte referente a expedição de instruções reguladoras da atualização monetária, prevalecendo, no entanto, a regra de correção dos saldos devedores de acordo com o salário mínimo.

Assim, o Conselho Monetário Nacional, com fundamento artigo 7º inciso III, do Decreto-Lei 2.291/86, editou a Resolução nº 1.446, estabelecendo, no item XVI, que os saldos devedores dos contratos de financiamento da casa própria deveriam ser atualizados pelos mesmos índices de correção monetária incidentes sobre os depósitos da caderneta de poupança.

O agente financeiro ao exercer a atividade de comercialização da concessão do crédito, presta serviço de aprovação do financiamento que perdura até o termo final do contrato, estabelecendo com o mutuário, contrato relacional, pois a obrigação passa a conter uma série de obrigações no tempo, representadas pela grande quantidade de parcelas ao longo dos anos, daí a necessidade de atualização monetária do saldo devedor. Entretanto, deve-se observar também neste caso os preceitos gerais do Código de Defesa do Consumidor que estabelecem os princípios fundamentais das relações de consumo, de modo que qualquer lei especial que regule ou venha regular determinado setor das relações de consumo deve submeter-se ao que nele está disposto, como deve acontecer com as relações constituídas sob a égide da legislação especial que rege o Sistema Financeiro da Habitação.

Todavia, a prática notória é da aplicação da TR como índice de atualização monetária da caderneta de poupança, donde advém de longa data a discussão jurisprudencial acerca da legalidade do referido índice, formando-se duas correntes em discussão sobre o tema.

A primeira defende a legalidade da TR como índice de correção dos saldos devedores sob o fundamento de ser o adotado pela caderneta de poupança independentemente da forma como é encontrado.

A segunda defende a ilegalidade da TR como índice de atualização monetária sob o argumento de que em seu valor real a Taxa Referencial (TR) acresce ao valor real da moeda as variações do mercado financeiro.^[28]

Entretanto o Supremo Tribunal Federal em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade declarou a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1º e 4º; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos da citada Lei 8.177/91, como se verifica:

Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade.

Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S. T. F. – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelos sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1º e 4º; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991.

Em contrapartida o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 295 dispondo sobre a validade da fixação da Taxa Referencial como indexador somente se pactuada e para contratos posteriores à lei 8.177/91, nos seguintes termos:

"A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada."

Neste sentido o entendimento manifestado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa:ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SFH. FCVS. ARTS. 8° DA LEI N° 8.692/93 E 9° DO DECRETO LEI N° 2.164/84. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR. TAXA REFERENCIAL (TR). SUBSTITUIÇÃO PELO PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL (PES). AMORTIZAÇÃO APÓS A CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR. LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DO PARTICULAR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA CEF PROVIDO. 1. Cuidam os autos de ação revisional de contrato de mútuo ajuizada pelo particular face à instituição financeira na qual postulou-se: (...) 4. Nulidade da cláusula contratual que estabelece como critério de reajuste do saldo devedor a TR. O índice adotado não pode conter em sua estrutura, além da correção monetária, juros que compreendam ganho de capital. A TR onera excessivamente o adimplemento dos contratos habitacionais, motivo pelo qual deve ser afastada e substituída pelo Plano de Equivalência Salarial (PES). Vencido o Relator, nessa parte, prevaleceu o entendimento de que não há empecilho à utilização da TR como fator de atualização monetária nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, firmados após a entrada em vigor da Lei n° 8.177/91, ressalvando a ilegalidade da utilização deste índice nos contratos celebrados antes da entrada em vigor desse diploma normativo. 5. Recurso especial da POUPEX provido. Recurso do particular improvido, por maioria, mantendo-se a TR como critério de correção do saldo devedor.(REsp 656083 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2004/0058864-5 Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 05/05/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 01.07.2005 p. 394)

Entendo que no presente caso a Taxa Referencial não pode ser aplicada como índice de atualização do saldo devedor; prevalece a posição do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 493/0-DF, de inconstitucionalidade da aplicação da Lei 8.177/91 quanto a TR aos contratos firmados antes do advento da citada lei, por ferir ato jurídico perfeito e o direito adquirido dos mutuários; contudo, vou mais além, pois tenho que a Taxa Referencial não é índice aplicável aos contratos do Sistema Financeiro da Habitação em geral. Isto porque a Lei 4.380/64 que instituiu a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social, (do SFH), estabeleceu em seu art. 5º, §1º, que o saldo devedor somente seria corrigido por índices que reflitam adequadamente as variações do poder aquisitivo da moeda, o que não acontece na aplicação da TR, pois trata-se de indexador que reflete a captação da moeda no mercado financeiro, agregando um plus ao real valor das prestações, o que é incompatível com a função social meramente assistencial dos contratos firmados pelo Sistema Financeiro de Habitação.

Neste sentido, inclusive, o entendimento da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAçãO. REVISÃO DO CONTRATO DE MÚTUO. APLICAÇÃO DO CDC. TAXA REFERÊNCIAL. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC. REESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. PRÉVIO REAJUSTE E POSTERIOR AMORTIZAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - As normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam aos contratos de mútuo para o financiamento da casa própria, no âmbito do sistema financeiro da HABITAçãO. (...)- Historicamente, o Sistema Financeiro da HABITAçãO, instituído pela Lei n.º 4.380, de 21 de agosto de 1964 previu, em seu artigo 5º, §1º, o REAJUSTAMENTO contratual com base na variação de índice geral de preços. - Portanto, as normas instituidoras do Sistema Financeiro da HABITAçãO elegeram como indexador para o reajuste contratual o índice geral de preços, à vista de sua finalidade eminentemente social e por refletir de forma adequada as variações do poder aquisitivo da moeda frente ao fenômeno inflacionário. - Em 01 de fevereiro de 1991, foi editada a Medida Provisória n.º 291, convertida posteriormente (01 de março de 1991) na Lei n.º 8.177, que extinguiu o BTN e criou a taxa referencial (TR), que exprime o custo do dinheiro no mercado financeiro, vale dizer, é uma taxa que reflete a captação de recursos do setor privado (artigo 1º) e não guarda relação alguma com a variação do poder aquisitivo da moeda durante o processo inflacionário. - Diante da natureza da TR, verifica-se que sua aplicação como indexador dos contratos de financiamento habitacional ofende a essência do Sistema Financeiro da HABITAçãO e de suas normas instituidoras, porquanto viola a equivalência salarial, na medida em que os reajustes dos salários não acompanham os seus índices. - Ademais, admitir-se a TR como indexador para o reajuste das avenças habitacionais do SFH, afronta entendimento já exposado pelo STF, no sentido de que ela não é fator de correção monetária, porquanto não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda (ADIn n.º 493-0/DF). - Como conseqüência, ressalte-se que não importa a data em que tenha sido firmado o contrato, vale dizer, se antes ou depois da vigência da Lei n.º 8.177/91, porquanto a taxa referencial é inaplicável por ser incompatível com o Sistema Financeiro da HABITAçãO, que desde o seu início previu o REAJUSTAMENTO contratual com base no índice geral de preços. Coerentemente com o raciocínio esposado, o que melhor reflete as variações no poder aquisitivo do padrão monetário nacional é o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) e, por isso, deve ser adotado em substituição à TR como indexador para o reajuste do saldo devedor e das prestações decorrentes de contratos habitacionais, regidos pelo Sistema Financeiro da HABITAçãO. - Portanto, a susbtituição da TR pelo INPC é medida necessária para que se reestabeleça o equilíbrio contratual por meio da aplicação de um índice que reflita as variações do poder aquisitivo da moeda e também para que haja harmonia com os princípios do direito do consumidor. (TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO - Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 8484 – - Processo: 2000.61.00.025684-6 UF: SP Orgão Julgador: QUINTA TURMA Data da Decisão: 06/12/2004 Documento: TRF300089834 )

Consoante se verifica das estipulações contratuais supratranscritas, nos contratos carreados nos autos não há estipulação expressa de aplicação da TR como índice de correção do saldo devedor, mas sim caderneta de poupança; portanto, a par das divergências jurisprudenciais, ressalte-se no caso vertente, que o cerne da discussão não deve versar sobre a legalidade da Taxa Referencial, mas, sim, acerca da sua compatibilidade com a finalidade do Sistema Financeiro da Habitação que prevê o reajustamento contratual com base no índice geral de preços face o salário dos mutuários. Isto porque não se pode perder de vista que no campo do direito do consumidor a boa-fé objetiva importa no modelo de conduta social, consubstanciada nos fatores como honestidade, lealdade e probidade no trato das relações jurídicas, especialmente em se tratando de contrato de adesão.

Deste modo, independentemente das datas em que foram firmados os contratos, a função social do pacto regido pelo Sistema Financeiro de Habitação sinaliza a possibilidade de uma interpretação normativa intervencionista que efetive o equilíbrio contratual, nos termos dos artigos 4º, I e 6º, V, ambos do Código de Defesa do Consumidor, reforçada pelo art. 2.035 caput e parágrafo único do Código Civil vigente.

Com efeito, segundo dispõem os artigos 6º, V^*, 39, V^* e 51,§1º, III^*, todos do Código de Defesa do Consumidor é ilegal a disposição contratual que demonstre onerosidade excessiva ao consumidor, explicitando esta como sendo a exigência fora da normalidade, considerando-se para tanto a natureza, o conteúdo do contrato, o interesse das partes e as peculiaridades do caso concreto.

Atente-se que no caso vertente os contratos revisandos possuem natureza de interesse social na medida em que representam iminente caráter assistencial aos que não podem adquirir por si só a própria moradia, e, consequentemente, analisados integralmente, a interpretação da finalidade das cláusulas de reajuste do saldo devedor deve ser no sentido estrito de recomposição do valor aquisitivo da moeda, sem finalidade lucrativa.

Como é sabido, nas relações de consumo não importa se o desequilíbrio contratual decorre da possibilidade de previsão das partes à época da contratação, pois o equilíbrio e a equidade nos contratos dessa natureza são princípios cogentes que devem ser objetivamente respeitados, nos moldes do artigo 6º, inciso V do Código de Defesa do Consumidor, por isso a necessidade de adequação do índice de reajuste aplicável à espécie.

Neste sentido, há que se ressalvar a decisão liminar proferida às fls. 727-728 que substituiu a aplicação do índice TR (Taxa Referencial) pelo IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor), e foi mantida pelo Tribunal de Justiça, segundo se verifica da cópia da decisão proferida juntada aos autos às fls. 1342-1356, onde o ilustre Des. JOÃO MARIA LÓS explanou brilhantemente:

(...) Conforme se vê, o periculum in mora em face dos representados pelo Ministério Público, ao contrário do que afirma o agravante, é tão evidente que basta que um dos mutuários/ocupantes deixe de pagar as prestações dos imóveis que corre o risco de perdê-los, quando se sabe que a finalidade do Previsul, nesse ponto, desviou-se de seu objetivo principal. No entanto, de acordo com esse mesmo raciocínio, o Previsul, ao promover a moradia aos seus filiados, deveria visar apenas ao lucro social e não ao lucro financeiro, questão, aliás, muito bem abordada pelo Parquet, em suas considerações finais. (f.98). Ora, de todo o exposto, a meu ver, tanto o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação quanto periculum in mora está em que, a permanecer o reajuste das prestações pela TR, como está sendo feito nos contratos, os mutuários, conforme já acima mencionado, não tenham como pagar referidas prestações, correndo o risco até de perderem suas moradias.

É fato notório a prática corriqueira dos agentes financeiros do SFH de aplicação da TR para correção dos saldos devedores, permanecendo o débito em crescente aumento, que gera dívidas muito maiores do que o real valor do imóvel; daí a evidente a inadequação do índice TR, sob pena de admitir-se distorção do Plano de Equivalência Salarial, de maneira a impossibilitar ao consumidor-mutuário a quitação do contrato mesmo após cumprir a obrigação contratada de pagamento.

Assim, visando a garantia da estabilidade processual, corroborando os motivos supraexpostos, ratifico a substituição da aplicação da Taxa Referencial pelo IPC-r para correção monetária do saldo devedor até a data da publicação deste decisório, com a ressalva anteriormente exposta, ou seja, de substituição a partir da publicação da presente sentença do IPC-r pelo percentual e periodicidade do aumento salarial de cada contratante, na forma do Plano de Equivalência Salarial contratado.

5.3 Dos Juros

Vejamos as estipulações contratuais acerca dos juros aplicáveis ao débito financiado:

Modelo de Contrato de fls. 29-33:

Quadro resumo integrante da cláusula trigésima sétima

12.3 – Taxa anual de juros

1.2.3.2 - Efetiva

12.3.1 - Nominal

6.2734

6,1

Modelo de Contrato de fls. 213-226

Cláusula quarta:

Cláusula Quarta – Amortizaão: O MUTUÁRIO pagará o financiamento no prazo de 300 (trezentos) meses, em prestações mensais e consecutivas de Cr$ 23.662,00 (vinte e três mil, seiscentos e sessenta e dois cruzeiros), correspondente nesta data a 8.12890 UPC, calculadas de conformidade com as disposições constantes da RC nº 01/77 e da RD 10/77 do BNH, a taxa nominal de juros de 7,5% (Sete vírgula cinco por cento) ao ano, correspondente à taxa efetiva 7.764% (Sete vírgula setecentos e sessenta e quatro por cento) ao ano, vencendo-se a primeira prestação trinta dias após a entrega e ocupação pelo MUTUÁRIO do imóvel, decrescendo as prestações seguintes, de uma para outra, em progressão aritmética.

Modelo de Contrato de fls. 267-286

Quadro resumo integrante da cláusula segunda

3. – Condições de Pagamento do Financiamento

12.3 – TAXA ANUAL

NOMINAL 6,7 % ao ANO.

EFETIVA 6,9096 % ao ANO.

Modelo de Contratos de fls. 382-393

Quadro resumo integrante da décima segunda

7 – Taxa de Juros

NOMINAL 0,5

EFETIVA 0,5011478

Modelo de Contratos de fls. 519-526

Quadro resumo integrante da décima segunda

7 – Taxa de Juros

NOMINAL 4,6%

EFETIVA 4.6982%

Do exposto verifica-se que a taxa estipulada de juros pelo requerido apresenta variação nos importes de 0,5% (meio ponto percentual) ao mês até 7.764% (sete por cento e setecentos e sessenta e quatro centésimos por cento) ao ano, portanto plenamente dentro dos parâmetros legais, segundo se observa da Súmula 297 editada pelo Superior Tribunal de Justiça:

"Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. "

Assim, o requerido poderá cobrar dos consumidores-adquirentes tão somente o percentual dos juros estipulados no contrato, sob pena de prática abusiva por cobrança ilegal.

Neste sentido o entendimento jurisprudencial:

Ementa:ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL. TAXA DE JUROS. LIMITES. 1. Configura-se abusiva a cobrança de taxa de juros em percentual que exceda ao limite máximo preconizado no contrato e na legislação vigente na data de sua assinatura 2. Recurso especial desprovido.(Processo RESP 638782 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2004/0012966-8 Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 24/08/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 06.09.2004 p. 177)

Assim, não se vislumbra dos documentos acostados aos autos conduta do requerido que flagre eventual prática contrária à cobrança dos índices contratados.

Como é cediço, o artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil^* determina que cabe ao autor comprovar o fato alegado constitutivo de seu direito; ressalve-se a ausência, in casu, da possibilidade de inversão do ônus da prova, pois apesar de tratar-se de relação de consumo, inexistente o requisito da verossimilhança da alegação, que encontra-se divorciada de qualquer indício ou presunção da veracidade da prática imputada ao requerido. Também não é plausível a invocação do requisito da hipossuficiência do consumidor, uma vez que a prova faltante não implica em ônus econômico para o consumidor.

É que a inversão do ônus da prova não é automática, ela se dá somente por decisão do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverterá o ônus se for verossímel a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor.^[29] Situações, repito, ausentes no caso presente.

5.4 Da alegada inexistência de avaliação dos imóveis para transferência a terceiros e exigência de pagamento da taxa

Improcedente a alegação de necessidade de avaliação dos imóveis para transferência a terceiros, pois a possibilidade de que o saldo devedor implique em majoração do real valor da dívida cedente somente ocorrerá se houver a cumulação dos juros, multas e demais encargos que sejam considerados abusivos, de maneira a onerar demasiadamente o consumidor-adquirente do imóvel.

Assim, não é possível que se ignore a operação da sub-rogação nas obrigações e direitos estabelecidos no contrato firmado pelo originário devedor, continuando a mesma garantia hipotecária, e impondo-se o registro no ofício competente, desde que não haja com isso qualquer prejuízo para com outras pessoas, físicas ou jurídicas.

Deste modo, a simples substituição (sub-rogação) do cedente pelo cessionário sem qualquer alteração das condições contidas no contrato de financiamento original não pode levar a uma nova avaliação do imóvel, porque isto sim implicaria em algo bem diferente do que a simples transferência de direitos e obrigações, inclusive em alterações substanciais nos termos contratuais. Há que se pôr a salvo os consumidores-adquirentes de eventuais agravamentos de encargos, como costumeiramente acontece, expurgando-se do saldo devedor todos os valores que forem considerados ilegais e abusivos nos termos da presente decisão.

Assim, não deve haver nova avaliação do imóvel, mas sim novos cálculos aritméticos a partir das determinações constantes da presente sentença para que seja apurado o valor real do saldo devedor a ser transferido para os adquirentes, como já dito, com o expurgo das cobranças excessivas.

Quanto à alegação do autor de exigência de pagamento da taxa no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) para transferência, não há previsão da cobrança nos contratos acostados aos autos às fls. 29-33;213-226; 267-286; 382-393 e 519-526. Contudo há que se ressalvar os indícios veementes de que referida cobrança esteja sendo concretizada pelo fornecedor-requerido, segundo se verifica do termo de reclamação prestado perante o Órgão Ministerial à fl. 236, onde o consumidor Marcelo alega que lhe foi exigida a taxa de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) para que fosse efetuada a transferência dos direitos sobre o imóvel adquirido.

A presunção é reforçada pela confissão do requerido, segundo se verifica do documento acostados às fls. 402-403 emitido pelo então requerido PREVISUL , que permito-me transcrever:

"(...) Em caso de transferência, 2% do saldo devedor para o Agente Financeiro, como TIE (Taxa de Inscrição e Expedientes). Considerando os valores do mês de Setembro/97, temos: Saldo Devedor para Transferência: R$ 10.100,00 – 2% = 202,00; Saldo Devedor para Subrogação: R$19.900,00 – 2% = 398,00 (...)"

Até mesmo a taxa de transferência no importe de 2% (dois por cento) do valor do imóvel, mencionada pelo requerido, conforme exposto acima, deve ter fundamentação, cabendo ao fornecedor comprovar os gastos que a originaram, pois não se pode olvidar o caráter assistencial do contrato firmado, conforme já repisado.

Referida prática é abusiva porquanto representa exigência de vantagem manifestamente excessiva, nos termos do art. 39, V do Código de Defesa do Consumidor^*, uma vez que o valor exigido é infundado, não podendo ser pretendido, imposto, nem mesmo a título de serviços prestados, sem que sejam comprovados os gastos efetivos.

5.5. Da alteração do número de parcelas contratadas

Rechaço as alegações do autor de que há a alteração do número de parcelas, conforme vagamente mencionado à fl. 04 dos autos, porquanto segundo se verifica dos contratos acostados aos autos não há previsão contratual neste sentido, tampouco foram coligidas provas documentais de que o requerido tenha praticado referida conduta.

Deste modo, conforme o entendimento esposado acima, cabia ao autor comprovar as alegações sustentadas, nos termos do artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil^*, vez que igualmente aqui não se fazem presentes requisitos autorizadores da inversão do ônus probatório, permanecendo o autor na seara das ilações.

Todavia, tendo em vista a postura oficiosa do magistrado nas relações consumeristas, tenho por bem ressalvar que os contratos em apreciação apresentam cláusulas de previsão do Fundo de Compensação de Variação Salarial, consoante se transcreve:

Modelo de Contrato de fls. 29-33

Cláusula terceira:

Cláusula Terceira: Das condições do financiamento – O prazo para resgate do capital mutuado, os juros, as datas de vencimento e de reajuste das prestações mensais, o plano de reajustamento e o sistema de amortização para o saldo devedor e prestações mensais convencionados para o presente financiamento, são os constantes na Cláusula Trigésima Sétima deste Contrato. Julgamente com as prestações mensais, o (a-s) DEVEDOR (A-ES) pagará (ão) os acessórios descritos na Cláusula Trigésima Sétima deste Contrato quais sejam, os prêmios de seguro estipulados para o Sistema Financeiro da Habitação, no valor e nas condições previstas nas Cláusulas da Apólice, que estiverem em vigor na época de seus vencimentos e a contribuição mensal do Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS.

Cláusula Décima Oitava

Cláusula Décima Oitava: Liquidação da dívida – Atingido o término do prazo contratual nos financiamentos concedidos pelo PES/CP, e uma vez pagas todas as prestações ou na hipótese de saldo devedor tornar-se nulo antes do término do prazo estabelecido na Cláusula Trigésima Sétima e não existindo quantias em atraso, o PREVISUL dará quitação ao (a-s) DEVEDOR (A-ES), de quem mais nenhuma importância poderá ser exigida com fundamento no presente.

Modelo de Contrato de fls. 213-216

Cláusula terceira

Cláusula terceira -§2º - Integra o valor do contrato referido no caput desta cláusula:

1 - O valor correspondente a compra do terreno igual a Cr$ 87.327,00 (oitenta e sete mil, trezentos e vinte e sete cruzeiros), correspondente nesta data a 30,00000 UPC

Cláusula décima primeira

Décima Primeira – Término do prazo contratual – Atingido o término do prazo contratual, e uma vez pagas todas as prestações ou na hipótese de o saldo devedor tornar-se nulo antes do término do prazo estabelecido na Cláusula Terceira, e não existindo quantias em atraso o PREVISUL, dará quitação ao MUTUÁRIO, de quem mais nenhuma importância poderá ser exigida com fundamento no presente contrato.

Modelo de Contrato de fls. 267-286

Cláusula sexta

Cláusula sexta – parágrafo terceiro: Além das taxas discriminadas no parágrafo precedente o(s) DEVEDOR(ES) pagará(ão) ao CREDOR HIPOTECÁRIO a contribuição mensal ao Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS, previstas nas normas do SFH., indicada no subitem 3.2 do Quadro Resumo, importando o total dos referidos acessórios o montante indicado no subitem 3.2 do Quadro Resumo.

Modelo de Contrato de fls. 382-393 e 519-526

Cláusula segunda

Cláusula segunda: Das condições do financiamento - O prazo para resgate do capital mutuado, os juros, as datas de vencimento e de reajuste das prestações mensais, o plano de reajustamento e o sistema de amortização para o saldo devedor e prestações mensais, convencionados para o presente financiamento, são os constantes da letra "D" deste contrato. Juntamente com as prestações mensais, o (a-s) DEVEDOR (A-ES) pagará (ão) os acessórios descritos na letra "D" deste contrato, quais sejam, os prêmios dos seguros estipulados para o Sistema Financeiro de Habitação, no valor e nas condições previstas nas Cláusulas da Apólice que estiverem em vigor na época de seus vencimentos, bem como a parcela relativa a Taxa de Cobrança e Administração – TCA e a contribuição ao Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS.

Cláusula Vigésima Segunda

Cláusula vigésima segunda: No PES/CP, atingido o término do prazo contratual, e uma vez pagas todas as prestações ou na hipótese de o saldo devedor tornar-se nulo antes do término do prazo estabelecido na letra "D" item 6, não existindo quantias em atraso, o PREVISUL dará quitação ao (a-s) DEVEDOR (A-ES), de quem mais nenhuma importância poderá ser exigida com fundamento no presente.

Como se vê, todos os contratos em apreciação prevêem o Fundo de Compensação de Variação Salarial – FCVS, instituído pela Resolução do Conselho de Administração do extinto Banco Nacional de Habitação – BNH.

Trata-se o FCVS de elemento contratual que corresponde a uma determinada porcentagem do valor da prestação mensal do financiamento^*, pagas pelos consumidores-aderentes com objetivo de garantia da quitação do saldo remanescente, se houver, quando do pagamento da última prestação contratada.

Deste modo, feitos os cálculos de reajuste das parcelas e atualização dos saldos devedores, na forma já explicitada na presente decisão, atingido o término do prazo contratual e pagas todas as prestações, se houver saldo devedor residual, este será liquidado pelo FCVS em favor do mutuário perante o agente financeiro, na forma estipulada nos contratos.

Em que pese a Lei nº 8.692/1993, que define os planos de reajustamento dos encargos mensais e dos saldos devedores nos contratos de financiamentos habitacionais no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, haver em seu art.29^*, eliminado o FCVS, in casu, há previsão expressa de regência do referido Fundo e sua respectiva cobrança.

5.6. Da alegação de violação ao princípio da isonomia quanto ao valor das parcelas

Rejeito ainda outro ponto vagamente alegado pelo autor; refere-se à imputação de desrespeito ao princípio da isonomia praticado pelo réu, sob a fundamentação de que "há mutuários com bom poder aquisitivo que pagam valores insignificantes pelo imóvel e outros de pequeno poder aquisitivo que pagam valores altíssimos."

Ocorre que os contratos firmados baseiam-se nos valores dos salários dos mutuários aderentes e dos imóveis adquiridos, pois, como já explanado, a venda é feita pelo plano de equivalência salarial, de acordo com o montante financiado, que não é uniforme, mas varia de acordo com os valores dos salários. Assim, ausente qualquer início de prova de práticas ilegais e considerando a forma de contratação com base nos rendimentos de cada consumidor-aderente, as alegações do autor, igualmente não ultrapassam as ilações.

5.7. Da alegação de mau atendimento aos consumidores e inadequação na forma de prestar informações.

Acolho as alegações do autor de que mau atendimento e inadequação na prestação das informações aos consumidores, isto porque é fato incontroverso pelo requerido, e, ademais, encontra-se sobejamente comprovado nos autos a prática da conduta pelo requerido.

Com efeito, consta dos depoimentos dos consumidores às fls. 324; 572; 590 a afirmação de que o requerido não se dispôs a prestar as informações necessárias, em sentido idêntico ao relato do consumidor Dário, prestado à fl. 212, perante o Ministério Público, verbis:

"(...)Procurou também informações que dessem fundamento legal para os aumentos praticados em suas prestações, dirigindo-se a sede da reclamada por três vezes, sendo que em ambas as vezes a reclamada não se propôs a esclarecer suas dúvidas, dizendo ainda que seria necessário que fosse paga uma taxa de R$ 13,00 (treze reasi), para seu atendimento." (sem grifo no original)

A prática relatada é no mínimo abusiva frente ao Código de Defesa do Consumidor que em seu art. 6º, III, garante dentre os direitos básicos do consumidor, o direito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de todas as suas características, de modo que, transversalmente, impõe ao fornecedor o dever de prestar as informações de maneira adequada aos consumidores. E por óbvio, informações gratuitas, porquanto, repito, dever do fornecedor.

Referido direito de informação do consumidor é decorrente do princípio da transparência previsto no art. 4º, caput, da lei consumerista e se apresenta em duas dimensões. A primeira refere-se ao dever de o fornecedor prestar as informações necessárias ao consumidor sobre todas as características do produto; a segunda diz respeito ao dever de prestar informações adequadas, ou seja, de modo a produzir o efetivo esclarecimento dos consumidores gratuitamente e com urbanidade.

Importante ressaltar que dito dever não encontra guarida somente na legislação consumerista, também há que se observar que o requerido trata-se de órgão da administração pública, devendo portanto guardar em qualquer relação entabulada os princípios vertentes no artigo 37 da Constituição Federal, dentre os quais o princípio da eficiência, que como bem observa ALEXANDRE DE MORAES, citando Roberto Dromi:

"Como salienta Roberto Dromi, o reconhecimento de direitos subjetivos públicos não significa que o indivíduo exerça um poder sobre o Estado, nem que tenha parte do imperium jurídico, mas que possui esses direitos como correlatos de uma obrigação do Estado em respeitar o ordenamento jurídico."^[30]

E mais, "o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando à adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum."^[31]

Em sentido idêntico o artigo 22 do Código de Defesa do consumidor dispõe nos seguintes termos:

Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.(sem grifo no original)

Assim sendo, o requerido deve adequar sua conduta ao ordenamento do Código de Defesa do Consumidor, passando a prestar adequadamente todas as informações, principalmente quando lhe for solicitado pelos consumidores, sem cobrança de qualquer valor.

5.8. Da alegação de que os valores das parcelas ultrapassam 30% (trinta por cento) da renda dos mutuários.

Merecem prosperar as alegações do autor de que a limitação da prestação mensal é fixada em 30% da renda do mutuário.

Em que pese o art. 11 da Lei n. 8.692/93^* ter sido revogado pela Medida Provisória n° 2.223/04.09.2001, consagrou-se como princípio básico do Sistema Financeiro da Habitação, considerando o Plano de Equivalência Salarial, que a prestação mensal do financiamento mantenha proporção com a renda familiar do adquirente, até mesmo por decorrência lógica.

Tanto é assim que a lei nº 11.124 editada em 16 de junho de 2005 institui e nomina o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social onde dispõe expressamente em seu artigo 2º, inciso I, como objetivo viabilizar para a população de menor renda o acesso à terra urbanizada e à habitação digna e sustentável. E mais, estabelece em seu artigo 4º os princípios a serem perseguidos, verbis.

            Art. 4º A estruturação, a organização e a atuação do SNHIS devem observar:

            I - os seguintes princípios:

            a) compatibilidade e integração das políticas habitacionais federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, bem como das demais políticas setoriais de desenvolvimento urbano, ambientais e de inclusão social;

            b) moradia digna como direito e vetor de inclusão social;

            c) democratização, descentralização, controle social e transparência dos procedimentos decisórios;

d) função social da propriedade urbana visando a garantir atuação direcionada a coibir a especulação imobiliária e permitir o acesso à terra urbana e ao pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade; (...) (sem grifo no original)

Ressalte-se que citada lei normatiza em seu artigo 25 a consonância com a Política Nacional de Habitação e com o Sistema Nacional de Habitação, na forma definida pelo Ministério das Cidades.

Verifica-se dos documentos acostados aos autos, que embora a maioria dos boletos de pagamento das prestações (fls. 461; 517 e 550) relacionados aos comprovantes de renda dos mutuários-consumidores (fls. 469; 518 e 553) indiquem a consonância das prestações à porcentagem de 30% do valor da renda bruta dos aderentes, o boleto bancário acostado aos autos à fl.662 e relacionado ao comprovante de renda de fl. 664 comprova a existência da prática de cobrança excessiva ao limite de 30% (trinta por cento) consagrado aos beneficiários dos contratos públicos de promoção da moradia dada a função iminentemente de interesse social do contrato e a fundamentação do Plano de Equivalência Salarial, conforme já dito.

Logo, o reajuste das parcelas do financiamento de maneira a atingir valor superior a 30% (trinta por cento) da renda dos mutuários-aderentes efetuado pelo requerido é conduta a ser reprimida pelo Poder Judiciário por estar contrária aos interesses perseguidos pelas entidades do Sistema Nacional de Habitação. No caso presente, o requerido, EMPRESA DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL. Analisando-se o contrato como um todo e não cláusulas isoladas, e, sobretudo o mandamento constitucional da promoção da moradia a todos os âmbitos federativos concorrentemente, aos que não possuem condições econômicas de proverem por si mesmos, a norma somente alcança sua finalidade com a adoção do critério de reajuste e limitação das prestações do financiamento da casa própria, conforme inteligência das leis supracitadas, inclusive a lei 4.380/64.

A Constituição Federal elenca em seu artigo 1º, inciso III, dentre os princípios fundamentais, o da dignidade da pessoa humana; a moradia é elemento constitutivo das condições de exercício da dignidade da pessoa humana, integrando "um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos."^{2 [32]}

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, in verbis:

Ementa: Administrativo. Financiamento da casa própria. Reajustamento das prestações. URV. Aplicabilidade. Índices de aumento salarial da categoria do mutuário não observados. Devolução do excesso. Apelação parcialmente provida.

A aplicação da variação da paridade do cruzeiro real e da unidade real de valor – URV, sobre as prestações do mútuo, não traz, qualquer prejuízo ao mutuário, porque visava apenas manter o equilíbrio entre a prestação e a renda cerne da cláusula PES.

Nos contratos de financiamento do SFH regidos pelo plano de equivalência salarial por categoria profissional, o reajuste da prestação do mutuário é limitado ao índice de reposição salarial concedido à categoria funcional. (Ac 144.314/PE, TRF 5º Região, 1º Turma, DJU 20.08.99 P. 677)

"O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de acordo com o entendimento de que o reajuste das prestações da casa própria deve ser feito de acordo com o plano de equivalência salarial. Não prevalece a cláusula contratual que estabelece a atualização do saldo devedor pelo coeficiente de remuneração básica aplicável às contas do FGTS. A exemplo das prestações mensais, também o saldo devedor há de ser reajustado pelo plano de equivalência salarial"Resp 194932/BA, 1º Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 26.04.99)

A matéria em comento foi apreciada pelo Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DO SALDO DEVEDOR E DAS PRESTAÇÕES MENSAIS C.C. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – PRESTAÇÃO DA CASA PRÓPRIA – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – COMPROMETIMENTO DA RENDA BRUTA DO MUTUÁRIO – LIMITE DE 30% – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VERBA A SER ARCADA INTEGRALMENTE PELA PARTE VENCIDA – RECURSO PROVIDO. Aplicam-se aos contratos de financiamento de casa própria as regras de proteção contratual prevista no Código de Defesa do Consumidor. O percentual máximo de comprometimento de renda do mutuário nos contratos regidos pelo plano de equivalência salarial não poderá ser superior a trinta por cento, por expressa prescrição legal.(Terceira Turma Cível - 28.2.2005 -Apelação Cível - Ordinário - N. 2004.010223-2/0000-00 - Nova Andradina. Relator - Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli.)

Merece destaque inclusive a citação colacionada pelo ilustre Des. RELATOR ATAPOÃ DA COSTA FELIZ em julgamento da Apelação Cível - Proc. Especiais - N. 2001.005415-1/0000-00 - Campo Grande, nestes termos:

"(...)Nesse sentido, merecem ser transcritas as colocações feitas pelo Juiz Tourinho Neto, em voto proferido na 3ª T. do TRF da 1ª Região: "A correlação entre o valor da prestação e o valor da capacidade contributiva do mutuário é imprescindível para a manutenção do contrato. Não obedecida a equivalência prestação-salário, inviabilizada está a aquisição da casa própria. A capacidade de pagamento não pode ficar comprometida com reajuste exorbitante, que leva o mutuário a uma situação aflitiva ou que lhe venha acarretar a perda do imóvel. (.....) Este equilíbrio o Governo previu na Lei n. 4.380/64, art. 5^o. (.....) Observe-se, pois, que a equivalência salário-prestação é fundamental para que o mutuário continue a ter condições de pagar as prestações. O próprio governo reconhece. E tanto o reconhece que, em 19.09.1984, surgiu o Dec.-lei n. 2.164, que em seu art. 9^o, dispôs: Os contratos para aquisição de moradia própria, através do SFH, estabelecerão que, a partir do ano de 1985, o reajuste das prestações corresponderá ao mesmo percentual e periodicidade ao aumentos dos salários de categoria profissional a que pertence o adquirente. A correção das prestações ficará, deste modo, adequada à situação de cada mutuário. A renda do mutuário não pode, de maneira alguma, deixar de ser levada em consideração. Tanto assim, que, no ato de contratar, ele faz, obrigatoriamente, prova de sua capacidade contributiva. Se a sua renda não suportar o pagamento das prestações mensais, o financiamento não lhe é concedido. Por que, então no curso do contrato, a relação prestação-salário deixa de ser considerada?" (in RT 732/435)".

Ressalte-se que o próprio contrato menciona ter a finalidade estritamente social e assistencial do financiamento, segundo se verifica da cláusula vigésima oitava do instrumento de fls. 29-33, estipulando a vedação do desvio de destinação do imóvel, verbis: "quando for constatado por qualquer forma, que o (a-s) DEVEDOR (A-ES) se furtam à finalidade estritamente social e assistencial a que o financiamento objetivou, dando ao imóvel outra destinação que não seja para sua residência e de seus familiares; (...)

Desta forma, paralelamente, aplicando-se o princípio da isonomia extrai-se igualmente a vedação para que o requerido pratique estipulação de parcelas que inviabilizem o pagamento pelos contratantes, quebrando a função assistencial do programa de financiamento e base contratual.

Assim, deve-se estabelecer equivalência com os aumentos ofertados ao salário do consumidor-aderente, devendo ser reajustado no mesmo percentual e na mesma periodicidade de seus aumentos salariais, limitadas as parcelas a 30% (trinta por cento) da renda bruta dos consumidores-contratantes.

6. Das cláusulas manifestamente abusivas não alegadas pelo autor

Dispõe o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor^* serem nulas de pleno direito as cláusulas abusivas, assim a legislação consumerista atribui ao Juiz o encargo de desconstituir de ofício a nulidade das cláusulas prejudiciais, independentemente de requerimento da parte, ou na brilhante colocação de NERY JÚNIOR:

"Sendo matéria de ordem pública (art. 1º, CDC), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, impondo-se ao juiz o dever de pronunciá-la de ofício."^[33]

Deste modo, analogicamente, se o Juiz pode o mais, também pode o menos que é a adequação da cláusula relativamente abusiva, pois a lei de defesa do consumidor também assegura a conservação do contrato, segundo se verifica do inciso V do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.

No mesmo vértice o §2º do artigo 51 do citado Código assevera a manutenção do contrato e das estipulações válidas, aptas a serem adequadas ao ordenamento legal, eliminando-se apenas as prestações desproporcionais.

Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CLÁUSULAS CONTRATUAIS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA. CARACTERIZADA A MORA DO DEVEDOR NÃO SUBSISTE A TUTELA ANTECIPADA PARA MANUTENÇÃO DA POSSE DO BEM NAS MÃOS DO RECORRIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de admitir a revisão ampla dos contratos e a conseqüente modificação das cláusulas abusivas, à luz do Código de Defesa do Consumidor. 2. A comissão de permanência é devida para o período de inadimplência, não podendo ser cumulada com correção monetária (súmula 30/STJ) nem com juros remuneratórios, calculada pela taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, tendo como limite máximo a taxa do contrato (súmula 294/STJ). 3. Reconhecida a mora solvendi não pode subsistir a tutela antecipada deferida para manter a posse do bem nas mãos do devedor. 4. Agravo regimental conhecido e parcialmente provido.(AgRg no REsp 718744 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2005/0011031-9 Relator(a) Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 05/05/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 23.05.2005 p. 305)

Assim, a nulidade deve ser vista como medida extrema para o caso de impossibilidade de manutenção da estipulação firmada pela excessiva onerosidade; ao contrário, se possível o reajuste dos dispositivos contratuais ao que dispõe a lei, assim deve proceder o julgador.

O que não se pode permitir no Poder Judiciário é a infecção pela síndrome de Pilatos, muito bem relatada pelo escritor, psiquiatra, psicoterapeuta e cientista AUGUSTO CURY:

"A cúpula judaica ameaçou denunciar Pilatos ao governo de Roma se ele não condenasse Cristo. Pilatos tinha um grande poder conferido pelo Império Romano:o de vida e de morte. Todavia, era um político fraco, omisso e dissimulado.Ao inquirir Cristo, Pilatos não via injustiça nele. Por isso, desejava soltá-lo, mas ele era frágil demais para suportar o ônus político dessa decisão. Assim, cedeu à pressão dos judeus. Entretanto, para mostrar que ainda detinha o poder político, fez uma cena teatral superficial: lavou as suas mãos. Pilatos se escondeu atrás do lavar das mãos. Ele não apenas cometeu um crime contra Cristo, mas também contra si mesmo, contra a fidelidade à sua própria consciência. Aquele que é infiel à sua própria consciência tem uma dívida impagável consigo mesmo.

A síndrome de Pilatos tem varrido os séculos e contaminado alguns políticos. É muito mais fácil se esconder atrás de um discurso eloqüente do que assumir com honestidade seus atos e suas responsabilidades sociais. A síndrome de Pilatos se caracteriza pela omissão, dissimulação, negação do direito, da dor e da história do outro. (...)"^[34]

Citado pensamento cai como luva aos dias atuais, face a notória crise política vivida pelo país; todavia, se os políticos a quem compete a defesa dos direitos da nação lavam as mãos, descurando-se de que são, ou pelo menos, deveriam ser servidores do bem comum, da coletividade e, como dito, da nação, ao Judiciário cabe a atitude de efetivar os direitos reclamados pela sociedade como meio de injetar ânimo no tão massacrado povo brasileiro, fortalecendo-o com o asseguramento da vida digna.

Assim, vejamos as claúsulas que reconheço como abusivas.

6.1. Do seguro

Segundo se verifica dos contratos acostados aos autos, há estipulação acerca do seguro habitacional, nos seguintes termos:

Modelo de Contrato de fls. 29-33

Cláusula Oitava

Cláusula oitava:Seguros – Durante a vigência do contrato de financiamento são obrigatórios os seguros existentes ou que venham a ser adotados pelo SFH, os quais serão processados por intermédio do PREVISUL obrigando-se o DEVEDOR (A-ES) a pagar os respectivos prêmios. No caso de sinistro, o PREVISUL receberá da Seguradora a importância do seguro, aplicando-o na solução ou amortização da dívida e colocando o saldo, se houver, a disposição do(s) DEVEDOR(A-ES).

Modelo de Contrato de fls. 213-226

Cláusula Vigésima Terceira

Cláusula vigésima terceira: Seguros – Para todos os efeitos de direito, fica fazendo parte integrante deste contrato a Ficha de Informação do Financiado (FIF) emitida em conformidade com as Normas e Rotinas de Apólice de Seguro Habitacional em vigor

Modelo de Contrato de fls. 267-286

Cláusula Vigésima Segunda

Cláusula vigésima segunda: DEVEDOR (ES) declara (m)-se ciente (s) das condições previstas para a operação ora contratada na Apólice de Seguro Habitacional para o Sistema Financeiro da Habitação, em especial as a seguir consignadas (...)

Parágrafo Sexto: O(s) DEVEDOR (ES) compromete(m)-se ainda pelo presente a indenizar o CREDOR HIPOTECÁRIO de todas as despesas feitas com a realização dos seguros e suas renovações, que porventura se fizerem necessárias em conformidade com a legislação pertinente, as quais lhe(s) serão debitadas, devendo ser pagas juntamente com a primeira prestação da dívida que se vencer, podendo o CREDOR HIPOTECÁRIO, se assim entender, dividir o pagamento correspondente em prestações mensais, a seu critério. Têm ciência, outrossim, de que os prêmios poderão ser majorados em conformidade com o que estipularem o SFH, e a Seguradora, comprometendo-se a paga-las, nas condições em que forem fixadas.

Modelo de Contrato de fls. 382-393 e 519-526

Cláusula Oitava

Cláusula oitava: Seguros – Durante a vigência do contrato de finAciamento são obrigatórios os seguros existentes ou que venham a ser adotados pelo SFH, os quais serão processados por intermédio do PREVISUL, obrigando-se o (a-s) DEVEDOR (A-ES) a pagar os respectivos prêmios. No caso de sinistro, o PREVISUL receberá da Seguradora a importância do seguro, aplicando-a na solução ou amortização da dívida e colocando o saldo, se houver, a disposição do (a-s) DEVEDOR (A-ES).

Contudo, constata-se dos boletos de pagamento das prestações acostados aos autos às fls. 461; 517; 550 e 662, que não há especificação dos valores cobrados dos mutuários-consumidores a título de seguros avençados.

O Código de Defesa do Consumidor nos artigos 6º, III e 8º, atribui ao consumidor o direito fundamental à informação adequada sobre os produtos adquiridos, bem como o §1º do artigo 55 atribui competência concorrente entre as pessoas jurídicas de direito público para fiscalização e controle da "produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias."

Citados dispositivos complementam o artigo 4º, caput, da lei consumerista que positivisa o princípio da transparência nas relações de consumo, que nas palavras de RIZZATO NUNES, " se traduz na obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos".^[35]

Como já dito, as normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública; portanto revelam caráter de interesse público indisponível; sob esse prisma é manifesta a preocupação do legislador de garantia do direito à informação, de modo que todos os dados sobre os produtos e/ou serviços consistentes na discriminação de suas características, qualidades, preços devem ser claros e precisos, não se admitindo a ocultação,como está sendo praticado pela parte ré.

Paralelamente ao direito do consumidor de ser informado a lei consumerista impõe rigidamente ao fornecedor o dever de informar adequadamente, sendo-lhe vedado ocultar descrição específica do preço cobrado, pois este é elemento inerente ao produto, in casu, o seguro.

Pelo exposto, conclui-se pela obrigatoriedade da parte ré especificar em cada boleto bancário, os valores acessórios cobrados pelo seguro contratado.

6.2. Da multa e demais encargos de cobrança

Vejamos as previsões contratuais quanto à cobrança da multa e demais encargos:

Modelo de Contrato de fls. 29-33

Cláusula trigésima

Cláusula trigésima:multa contratual – A multa contratual a que fica sujeito o DEVEDOR, no caso de cobrança judicial é 10% (dez por cento) sobre o valor total da dívida, além dos honorários advogatícios e demais, cominações legais.

Modelo de Contrato de fls. 267-286

Cláusula vigésima sétima

Cláusula vigésima sétima: Em caso de cobrança da dívida, através de medida judicial ou extrajudicial, segundo os ritos admitidos pelo SFH, e da adoção de qualquer processo judicial contra o(s) DEVEDOR (ES) em decorrência deste contrato, a dívida no seu valor total, abrangendo todos os seus encargos legais e contratuais, juros, taxas, reajuste monetário e outras despesas, será acrescida da multa contratual equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor global, além dos honorários advogatícios desde já estipulados em 20% (vinte por cento) da importância devida, custos e demais despesas contratuais e processuais

Modelo de Contrato de fls. 382-393

Cláusula trigésima terceira

Cláusula trigésima terceira: multa contratual – A multa contratual a que fica(m) sujeito(a-s) o (a-s) DEVEDOR (A-ES) no caso de cobrança judicial, e de 10% (dez por cento) sobre o total da dívida, além dos honorários advocatícios e demais cominações legais.

As Cláusulas que prevêem multa contratual de dez por cento (10%) é ilegal mesmo para os contratos firmados antes do advento da Lei n. 9.298, de 1º de agosto de 1996 que alterou o Código de Defesa do Consumidor. Isto porque as normas consumeristas decorrem imediatamente de mandamento da Constituição Federal de 1988, portanto de ordem pública e aplicação imediata para alcançar inclusive contratos firmados antes do advento do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90) e da lei inovadora de 1996, e, que ainda vigem, ressalvados apenas os pactos extintos.

É certo que não seria razoável que consumidores na mesma situação prejudicial recebam tratamento diferenciado pela data de assinatura do contrato, como bem menciona BOBBIO:

"A lei deve ser igual para todos, e significa que a lei deve ser imparcialmente aplicada, e deve ser imparcialmente aplicada porque apenas desse modo assegura igual tratamento dos iguais.(...) uma coisa é dizer que "a lei não é igual para todos" outra é dizer que "nem todos têm igual lei".^[36] Para que a lei seja igual para todos o julgador deve aplicá-la segundo o ordenamento da imparcialidade e para que todos tenham igual lei é preciso que seja aplicada a já citada regra da justiça que ordena tratamento igual aos iguais visando garantir a igualdade de direitos.

Em que pese a Súmula 285 do STJ dispor sobre a aplicação da multa moratória prevista no Código de Defesa do Consumidor somente aos contratos bancários posteriores à lei 9.298/96, não pode ser aplicada analogicamente, in casu, tendo em vista a homogeneidade das situações, devendo ser aplicado o princípio da isonomia dos contratos e o expresso reconhecimento legal de vulnerabilidade do consumidor face a repisada função assistencial dos contratos firmados.

Afinal o Código de Defesa do Consumidor, conforme já explicitado na parte histórica da sentença, veio atender anseios dos consumidores prejudicados pela produção em massa efetivada unilateralmente pelos fornecedores, passando a reconhecidamente influenciar nas relações essencialmente particulares, principalmente no direito civil contratual, a par do disposto no art. 421 da citada norma material que dispõe sobre o exercício da liberdade de contratar em razão e nos limites da função social do contrato.

Ademais, igualmente já dito, no presente caso, há que se observar a função social da moradia, direito garantido constitucionalmente, atinente a dignidade da pessoa humana.Assim, em que pese haverem contratos firmados antes da atual redação do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90), trata-se este Código de legislação que estipula normas de ordem pública, cuja promulgação é conseqüência do surgimento de situação concreta de desigualdade que necessitava de regulamentação; assim, referido diploma legal destina-se exatamente a corrigir o desequilíbrio inegável que havia entre as partes nas relações de consumo, não sendo razoável dar-lhe aplicação apenas nos contratos firmados a partir de sua vigência.

O Código de Defesa do Consumidor foi instituído justamente com a finalidade de imprimir igualdade jurídica onde há desigualdade econômica.

Assim, a lei 9.298/96 ao fixar o percentual da multa moratória para 2% (dois por cento) reconheceu como onerosidade abusiva para o consumidor a estipulação contratual em patamares superiores, como até então eram praticados, tornando o contrato excessivo para o consumidor, e, isto por si só autoriza a revisão dos pactos firmados, inclusive anteriormente à legislação consumerista, com fundamento no artigo 6º, inciso V do Código de Defesa do Consumidor^*, e princípios da boa-fé e equilíbrio (art. 4º, III, CDC) e vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, CDC)^*.

O sistema jurisdicional coletivo confere a possibilidade de revisão e adequação do contrato, estabelecendo o equilíbrio nas relações negociais existentes entre as partes, dentro daqueles parâmetros que confere o Estado de Direito e a função precípua do Poder Judiciário.

Não há falar, portanto, que as disposições inseridas nas cláusulas contratuais dos contratos firmados pelo requerido devem prevalecer da forma como foram pactuadas, por haver contratos em discussão anteriores à redução legal do percentual legal de multa, pois tratam-se de contratos antigos que devem ser adaptados à luz do Código de Defesa do Consumidor, especificamente, na cláusula em comento, quanto a nova redação do artigo 52, § 1°, do Código de Defesa do Consumidor, emprestada ao dispositivo pela Lei n° 9.298/96, de 1° de agosto de 1.996.

A permissão legal da retroatividade da lei é reconhecida expressamente pelo ordenamento jurídico atual como norma de ordem pública material prevista no parágrafo único do artigo 2.035 do Código Civil, verbis:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Firmado, portanto, o contrato antes da vigência do novo percentual legal, este o máximo a incidir na avença (2%) em decorrência dos efeitos produzidos pela lei de ordem pública, nos termos do art. 1º da Lei 8.078/90, afastado o que lhe superar.

Neste sentido, vale transcrever o brilhante voto proferido pelo eminente relator DES. JORGE EUSTÁCIO DA SILVA FRIAS em julgamento de recurso de apelação:

Ementa: AÇÃO REVISIONAL - COMPRA E VENDA COM FINANCIAMENTO PELO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA INTEGRANTE DO SFH - APLICAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DO SFH - CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REVISÃO DE CLÁUSULAS INVÁLIDAS, NO ENTANTO, POSSÍVEL, SEJA NO SISTEMA DO CDC, SEJA À LUZ DO CCB - TAXA REFERENCIAL COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA: INCONSTITUCIONALIDADE JÁ DECLARADA PELO STF - SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO ÍNDICE QUE APENAS ATUALIZE O PODER DE COMPRA DO DINHEIRO - AMORTIZAÇÃO MEDIANTE TABELA PRICE - OFENSA AO ART. 6º, C, DA LEI 4.380/64 - DISPOSIÇÃO QUE ONERA EXCESSIVAMENTE O CONTRATO PARA O DEVEDOR - SEGURO CONTRA DANOS - DUPLICIDADE - PREVALÊNCIA DA CONTRATAÇÃO MAIS ANTIGA - HONORÁRIOS DE ADVOGADO: ARBITRAMENTO COM BASE NO § 4º, ART. 20, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - VALOR RAZOÁVEL - RECURSOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) a faculdade que têm os tribunais de suprimir cláusulas contratuais contrárias ao direito vigente não surgiu com a Lei 8.078/90 (CDC). Tal possibilidade é inerente ao sistema de nulidades que faz parte das normas de Direito Privado desde épocas imemoriais. Ainda que assim não fosse, verifica-se que o Código de Defesa do Consumidor estipula normas de ordem pública, cuja promulgação é conseqüência de uma situação fática que necessitava de regulamentação. Referido diploma destinava-se exatamente a corrigir o desequilíbrio inegável que havia entre as partes nas relações de consumo, não sendo razoável dar-lhe aplicação apenas nos contratos firmados a partir de sua vigência. Isto, que alguns chamam indevidamente de "retroatividade", tem ocorrido sempre que se revele de caráter público a lei cujos valores ela protege. É o exemplo da Lei n.º 8.009/90, que regulamentou a impenhorabilidade do bem de família, cujas regras passaram a ser aplicadas imediatamente, mesmo aos contratos firmados anteriormente à sua promulgação. É do Superior Tribunal de Justiça a seguinte decisão. Veja-se: EXECUÇÃO. IMOVEL RESIDENCIAL. PENHORA EFETIVADA ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N. 8009, DE 29.03.90.Não sendo suscetível de operar-se a expropriação do bem para pagamento do credor (art. 1º da Lei n. 8009, de 29.03.90), insubsistente torna-se a penhora, mesmo realizada antes da vigência da citada lei.Recurso Especial não conhecido. O mesmo se passa na aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações de consumo: surgiu ele para resolver relações tensas que eram de interesse público resolver, de modo que se aplica, por seu caráter de ordem pública, a todas as relações em curso.(...) Não há falar, portanto, que as disposições inseridas nas cláusulas contratuais devem prevalecer da forma como foram pactuadas, se confirmadas as ilegalidades reconhecidas na sentença. Aplicado o Código de Defesa do Consumidor ou o Código Civil, a cláusula nula não poderá prevalecer.(...) Não é interessante para nenhuma das partes, tampouco para a sociedade, que haja desequilíbrio contratual e imposição de cláusulas excessivamente onerosas para o mutuário. (DJ:10.2.2004 - Primeira Turma Cível - Apelação Cível - Ordinário - N. 1000.075446-7/0000-00 - Campo Grande. Relator: Des. Jorge Eustácio da Silva Frias - Publicação: 19/02/2004 - Nº Diário: 749)

Deste modo, tanto aos contratos celebrados antes do Código de Defesa do Consumidor, como após a citada lei 9.298/96, que alterou o §1º do art. 52 do CDC^*, é imperativo o limite de aplicação de multa de dois por cento (2%) sobre as parcelas vencidas e não pagas.

Outro ponto de abusividade da referida cláusula oitava identifica-se na redação que estipula aplicação da multa sobre o valor do débito corrigido. Certo é que deve incidir somente sobre as parcelas devidas e não pagas, e não sobre o saldo devedor ou encargos e valores considerados excessivos cobrados pelos fornecedores. É que a redação tal como está lançada pode levar à interpretação de que a multa incide sobre o valor integral da dívida, devendo ser adequada de modo a constar claramente sua incidência tão somente sobre as parcelas vencidas e inadimplidas.

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: Agravo. Recurso especial. Cédula rural. Correção monetária. IPC de março de 1990. Multa moratória. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à aplicação do BTN de 41,28%, no mês de março de 1990, nas cédulas rurais cujo débito esteja vinculado aos índices da caderneta de poupança. Não aplicável à espécie decisão pertinente ao reajuste das prestações e dos saldos devedores nos financiamentos imobiliários vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação. 2. A multa moratória não é devida quando justificada a inadimplência do devedor na cobrança de encargos e valores excessivos pelo credor. Precedentes. 3. Agravo improvido. (Processo AgRg no RESP 216647 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 1999/0046391-9 Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 19/11/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 07.02.2000 p. 160)

Assim, se comprovada que a mora foi ocasionada pelo excesso praticado pelos fornecedores, deve ser descaracterizada e expurgada a aplicação da multa, pois não pode o consumidor como parte obrigada ser responsabilizado por situação a que não deu causa; do mesmo modo que não pode o fornecedor exigir adimplemento de contraprestação sem haver cumprido adequadamente sua prestação contratual.

Concernente as estipulações de pagamento pelos mutuários dos encargos de cobrança, escancarado o caráter abusivo das cláusulas supramencionadas ao responsabilizar os compradores ao pagamento de despesas sob as expressões "demais encargos", "todos os seus encargos legais e contratuais" e "mais cominações legais", sem especificação de quais sejam, chocam-se com o princípio da informação que deve visar sempre a melhoria do mercado de consumo, nos termos do art. 4º, IV do Código de Defesa do Consumidor.

As cláusulas devem ser extirpadas dos contratos nessas partes, pois não se pode admitir a exigência de valores sem menção expressa sobre o que se está cobrando; ou seja, segundo dispõe o art. 6º, II do Código de Defesa do Consumidor, deve haver informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com a especificação correta de preço.

Assim se existem despesas cobráveis devem ser especificadas previamente, discriminando-as de antemão, sem estipulações genéricas como encargos, sob pena de violação do princípio da boa-fé, levantando a presunção de margem a cobranças arbitrárias e ilegais.

Referente a previsão de cobrança de honorários advocatícios, em alguns casos com a especificação até mesmo do quantum da porcentagem da verba honorária, igualmente é abusiva, pois não cabe ao consumidor arcar com as despesas dos profissionais contratados pelo requerido para cobrança de dívidas, seja judicial ou extrajudicialmente. Esse encargo somente incidirá mediante determinação judicial. A exigência é potestativa e abusiva, devendo ser aniquilada dos contratos, nos termos do inciso V do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor.^*

            6.2. Da aquisição de mais de um imóvel pelo SFH

            Modelo de Contrato de fls. 29-33

            Cláusula trigésima segunda

Cláusula trigésima segunda: da qualidade de proprietário – O (A-S) DEVEDOR (A-ES) está (ão) cientificado (s) de que, na hipótese de ser (em) proprietário (s), promitente (s) comprador (es), e/ou cessionário (s) de imóvel residencial, financiado nas condições do SFH, no mesmo município do imóvel objeto deste contrato, ou em qualquer município do território nacional, obriga (m)-se a vendê-lo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar desta data, sob pena do vencimento antecipado da dívida ora constituída, de execução do contrato e da perda dos direitos que lhe (s) estão assegurados pela Apólice de Seguro Habitacional.

Modelo de Contrato de fls. 267-286

Cláusula trigésima segunda – item 5

5 - Declara (m) estar ciente(s) de que, na hipótese de ser (em) proprietário (s), promitente (s) comprador (es), e ou promitente cessionário (s) de imóvel residencial com financiamento nas condições estabelecidas pelo Sistema Financeiro de Habitação – SFH, obriga (m)-se a vendê-lo e ou cedê-lo no prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias, a contar desta data, sob pena do vencimento antecipado da dívida, ora constituída, de execução do contrato, da perda dos direitos que lhe (s) está (ão) assegurados pela Apólice de Seguro Habitacional e a não cobertura do Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS. Declaração essa que faz (em) sob pena de responsabilidade civil e penal.

Modelo de Contrato de fls. 382-393

Cláusula trigésima primeira

Cláusula trigésima primeira: vencimento antecipado da dívida e execução do contrato – A dívida será considerada antecipadamente vencida, independentemente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial, ensejando a execução do contrato, para efeito de ser exigida de imediato na sua totalidade, com todos os seus acessórios, reajustados conforme Cláusula Vigésima Quinta, por qualquer dos motivos previstos em lei, e, ainda: I – Se o (a-s) devedor (a-es): (...)II - NA OCORRENCIA DE QUALQUER DAS SEGUINTES HIPOTESES:a) quando vier a ser provada a falsidade de qualquer declaração feita pelo (as) DEVEDOR (A-ES) na ficha socio-economica (entrevista- proposta), no processo de financiamento ou no contrato; (...) e) quando for verificado que, a qualquer tempo, o (a-s) DEVEDOR (A-ES), como solicitante (s) do financiamento para residência própria, era (m), na data do contrato, proprietário (a-s) de imóvel residencial financiado nas condições do SFH; (...)

Referidas cláusulas perderam validade jurídica quando da revogação do §1º do artigo 9º da Lei 4.380/64^*, que, quando vigente, permitia, ainda, a aquisição de mais de um imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação, com a ressalva apenas desde que não fossem localizados no mesmo Município.

Deste modo é de pura arbitrariedade a estipulação contratual que imponha aos mutuários a venda no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, de outros imóveis que tenham sido adquiridos pelo SFH ou o vencimento antecipado da dívida. Ora, não é plausível que o Poder Público firme novo contrato de venda de imóvel a quem já é beneficiário de seus sistemas de promoção da moradia e depois imponha o desfazimento do imóvel pelo adquirente ou o pagamento antecipado de toda a dívida.

Cabe sim, ao Poder Público, assegurar-se no momento da celebração do contrato de venda do imóvel pelo SFH de que não está beneficiando duplamente quem já é mutuário; ou melhor, que adote sempre a estipulação constante do contrato de fls. 213-226, que, como se verifica, o mutuário declara não ser proprietário, nem promitente comprador de outro imóvel residencial na cidade onde se situa o objeto do contrato (fl. 225), pois assim fica ressalvada a responsabilização civil e penal em caso de falsa declaração; todavia, não há a coercibilidade da alienação forçada ou vencimento antecipado da dívida.

A estipulação de venda forçada dentro de prazo determinado é contrária ao ordenamento jurídico brasileiro, que por certo não admite a coerção à disponibilidade de bens; pelo contrário, a Constituição Federal defende o direito de propriedade como direito fundamental no art. 5º, caput e inciso XXII.^*

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. MUTUÁRIO COM DOIS FINANCIAMENTOS. IMÓVEIS SITUADOS EM LOCALIDADES DIVERSAS. CONTRIBUIÇÕES REGULARES PARA O FCVS - FUNDO DE CORREÇÃO DE VARIAÇÕES SALARIAIS. POSSIBILIDADE DE COBERTURA. ART. 9º, § 1º, DA LEI 4.380/64. 1 - O art. 9º, § 1º, da Lei 4.380/64, expressamente rezava que "as pessoas que já foram proprietárias, promitentes compradoras ou cessionárias de imóvel residencial na mesma localidade... (vetado)... não poderão adquirir imóveis objeto de aplicação pelo sistema financeiro da habitação". 2 - Merece ser mantida a interpretação do aresto de segundo grau no sentido de que o dispositivo supratranscrito, quando vigente, permitia a aquisição de mais de um imóvel pelo SFH, desde que não localizados no mesmo Município. 3 - A questão habitacional é um problema que possui âmbito nacional, e suas causas devem ser buscadas e analisadas sob essa extensão, devendo ser assumida pelos vários segmentos da sociedade, em mútua colaboração na busca de soluções, eis que a habitação é elemento necessário da própria dignidade da pessoa humana, encontrando-se erigida em princípio fundamental de nossa República (art. 1º, III, da CF/88). 4 - Recursos especiais improvidos.(Processo REsp 213422 / BA ; RECURSO ESPECIAL 1999/0040697-4 Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 19/08/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 27.09.1999 p. 58)

No mesmo vértice a cláusula de vencimento antecipado da dívida caracteriza-se como abusiva, porquanto cria vantagem exagerada em favor de um dos contratantes, ferindo o disposto nos arts. 51, IV, XI, e § 1º, e 54, § 2º, ambos do CDC^*.

No caso concreto, referida cláusula revela-se flagrantemente ilegal, devendo ser anulada por não encontrar respaldo no Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, referidas cláusulas devem ser extirpadas dos contratos.

DISPOSITIVO DA SENTENÇA

Isto posto, analisando o contrato como um todo e aplicando-se os princípios e normas protetivas do consumidor JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pelo Ministério Público Estadual na presente Ação Civil Pública, para o fim de:

A-) Tutela de Remoção do ilícito

1-) DECLARAR COMO ABUSIVAS E ILEGAIS AS CONDUTAS PRATICADAS pela ré Empresa de Gestão de Recursos Humanos e Patrimônio de Mato Grosso do Sul consistentes em:

1. aplicação de índice de correção do débito diverso do contratado, por manifesta violação aos princípios da boa-fé objetiva e inciso I, artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser efetivamente aplicado o Plano de Equivalência Salarial, corrigindo-se os débitos no mesmo percentual e periodicidade do aumento do salário de cada categoria profissional, conforme consta dos respectivos contratos;

2. exigência de pagamento de taxa de transferência no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) ou 2% (dois por cento) do valor do imóvel sem especificar e motivar os gastos, o que viola o disposto no inciso V do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor;

3. inadequação na prestação das informações solicitadas pelos consumidores e cobrança da taxa de R$ 13,00 (treze reais) ferindo o disposto no inciso III do artigo 6º da Lei Consumerista e 37 da Constituição Federal;

4. cobrança de parcelas em valores que excedam o correspondente a 30% (trinta por cento) do valor do salário mínimo de cada mutuário na categoria profissional identificada em cada contrato;

5. não especificação nos boletos bancários de pagamento das prestações, os valores cobrados a título de seguro, violando o art. 6º, III e 8º do Código de Defesa do Consumidor.

2-) DECLARAR ABUSIVAS E ILEGAIS AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS:

1-) que prevêem a cobrança de multa contratual no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito corrigido, devendo ser a multa reduzida para 2% (dois por cento) a ser aplicada sobre o débito vencido e não pago, expurgadas as cobranças consideradas excessivas no presente decisum (30ª (trigésima); 27ª (vigésima sétima); 33º (trigésima terceira), respectivamente dos modelos de contratos de fls. 29-33;267-286;382-393);

2-) igualmente seja expurgada a estipulação contratual de cobrança de "demais encargos", "todos os seus encargos legais e contratuais" e "mais cominações legais" sem especificação de quais o sejam, assim como de cobrança de honorários advocatícios, com fundamento nos princípios da vulnerabilidade do consumidor, da boa-fé objetiva, do equilíbrio contratual, da justiça, da vida digna e da proporcionalidade (30ª (trigésima); 27ª (vigésima sétima); 33º (trigésima terceira), respectivamente dos modelos de contratos de fls. 29-33;267-286;382-393);

3-) anulação da previsão contratual de obrigatoriedade de alienação do imóvel em 180 (cento e oitenta) dias, caso seja o consumidor-adquirente proprietário de outro imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação (cláusulas 32º (trigésima segunda) e 31º (trigésima primeira) dos modelos de contratos de fls. 29-33;267-286; 382-393).

B-) Tutela Ressarcitória

3-) CONDENAR A REQUERIDA Empresa de Gestão de Recursos Humanos e Patrimônio de Mato Grosso do Sul ao ressarcimento consistente:

1-) na devolução em dobro de todos os valores pagos a maior pelos consumidores adquirentes, a serem apurados na forma da presente sentença, com fundamento no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.^*

C-) Tutela de Obrigação específica

4-) CONDENAR A REQUERIDA Empresa de Gestão de Recursos Humanos e Patrimônio de Mato Grosso do Sul , À OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E FAZER, com fundamento no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor^*.

A obrigação de não fazer consiste:

1-) na abstenção imediata das práticas consideradas abusivas, bem como da exigência de cumprimento das cláusulas constantes dos contratos já firmados consideradas ilegais nos moldes desta decisão;

2-) suspensão da cobrança imediata de todos os valores considerados abusivos nesta sentença, alterando-se a liminar concedida às fls. 727-728 para que seja aplicado o Plano de Equivalência Salarial, na forma exposta neste decisum.

A obrigação de fazer consiste:

1-) a adequação e adaptação das cláusulas contratuais na forma exposta na sentença, observando-se sempre os princípios mandamentais e art. 54 §3º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe: "(...)§ 3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor";

2-) reajuste das prestações do financiamento pelo IPC-r até a data da publicação da presente sentença e posteriormente pelo percentual e periodicidade do salário mínimo, ou seja anualmente;

3-) correção monetária do saldo devedor pelo IPC-r;

4-) exclusão, adequação e adaptação imediata das cláusulas reconhecidas como abusivas, na forma abaixo determinada:

Adequação: das cláusulas 30ª (trigésima); 27ª (vigésima sétima); 33º (trigésima terceira), respectivamente dos modelos de contratos de fls. 29-33;267-286;382-393, de modo a limitar a multa contratual em dois por cento (2%) à todos os contratos, incidente somente sobre as parcelas devidas e não pagas.

Exclusão: das estipulações contratuais de cobrança de "demais encargos", "todos os seus encargos legais e contratuais" e "mais cominações legais" sem especificação de quais o sejam; assim como de cobrança de honorários advocatícios e alienação obrigatória de imóvel.

D-) Tutela Inibitória

5-) DETERMINAR À REQUERIDA Empresa de Gestão de Recursos Humanos e Patrimônio de Mato Grosso do Sul que se abstenha de praticar as condutas qualificadas como abusivas nesta sentença e adequem os contratos futuros na forma aqui estabelecida.

Nos termos do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor e art. 461, § 5º do Código de Processo Civil^*, para hipótese de descumprimento das tutelas fixadas, fica estabelecida multa diária de dois (02) salários mínimos por contrato e para cada inexecução das determinações contidas na sentença, a partir do trânsito em julgado, ressalvadas as sanções penais cabíveis.

Ressalva-se ainda aos consumidores a opção pela conversão das obrigações em perdas e danos caso seja impossível a obtenção da efetivação da tutela específica ou o resultado prático correspondente, nos moldes do art. 84, §1º do Código de Defesa do Consumidor, art. 461, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil e art. 247 do Código Civil.

DA ABRANGÊNCIA DA SENTENÇA

Após o trânsito em julgado, extraia-se cópia e encaminhe-se a todos os fornecedores de produtos e serviços imobiliários de caráter incorporativo do Estado de Mato Grosso do Sul e publique-se no órgão de comunicação escrita de maior circulação do Estado e das localidades de Campo Grande, Dourados, Três Lagoas, Corumbá e Ponta Porã, pois como bem observa RIZZATTO, nada impede que os órgãos de divulgação de massa o façam. Aliás, tudo aconselha, uma vez que o interesse é público. E se os próprios autores divulgarem a sentença e, do mesmo modo, a imprensa, o efeito propagador será bastante eficiente."^[37]

No mesmo sentido leciona RIZZATTO NUNES:

"O legislador consumerista, quando fez referência à região, certamente estava preocupado com um dano que se alastrasse por várias cidades, e que, por não ser possível determinar um local, município ou comarca específica, preferiu que a demanda fosse ajuizada na Capital do Estado."^*

Como é o caso dos autos em que os danos alastram-se por todo o Estado de Mato Grosso Sul, conforme contratos acostados aos autos.

Em arremate, o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública dispõe:

"Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova."

Acertadamente sobre o tema MANCUSO cita JOSÉ SANTOS CARVALHO FILHO:

"A ação civil pública, para proteger os interesses coletivos dos consumidores, terá duplo objeto, consistindo o primeiro no pedido constitutivo de invalidação da cláusula, no que toca aos contratos já celebrados, e o segundo no pedido condenatório mandamental, pelo qual o fornecedor fica obrigado a não mais utilizar a cláusula nos futuros contratos."^[38]

É a aplicação dos princípios da efetividade e economia processual, dos quais a finalidade primeira é o aproveitamento máximo da tutela jurisdicional ao maior número de indivíduos.

E a justificação perfeita é dada por PASQUALOTTO:

"A mediação de regras eqüitativas pode ser a solução. Como, porém, isso não ocorre espontaneamente, o Estado intervém, acenando com a bandeira da ética e da lealdade como forma de alvitrar o entendimento desejável. Visto pela ótica mais elementar de sua teleologia, o Código de Defesa do Consumidor não passa de um manual de boas maneiras oferecido aos agentes do mercado – que será observado voluntariamente ou será feito valer como lei que é."^[39]

Posto isso, pelos fundamentos expostos, julgo extinto o presente feito, com a apreciação do seu mérito e o faço com espeque no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil^*.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 27 do Código de Processo Civil.

Deixo de condenar ao pagamento dos honorários advocatícios por ser autor o Ministério Público Estadual. Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA :PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR.1. NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, A QUESTÃO DA VERBA HONORÁRIA FOGE INTEIRAMENTE DAS REGRAS DO CPC, SENDO DISCIPLINADA PELAS NORMAS PRÓPRIAS DA LEI 7.347/85, COM A REDAÇÃO DADA AO ART. 17 PELA LEI 8.078/90. 2. SOMENTE HÁ CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS, NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, QUANDO O AUTOR FOR CONSIDERADO LITIGANTE DE MÁ-FÉ, POSICIONANDO-SE O STJ NO SENTIDO DE NÃO IMPOR AO MINISTÉRIO PÚBLICO CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. 3. DENTRO DE ABSOLUTA SIMETRIA DE TRATAMENTO, NÃO PODE O PARQUET BENEFICIAR-SE DE HONORÁRIOS, QUANDO FOR VENCEDOR NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 4. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.(PROCESSO RESP 493823 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2002/0166958-0 RELATOR(A) MINISTRA ELIANA CALMON (1114) ÓRGÃO JULGADOR T2 - SEGUNDA TURMA DATA DO JULGAMENTO 09/12/2003 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJ 15.03.2004 P. 237 )

Publique-se.Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Campo Grande, 25 de agosto de 2005.

Dorival Moreira dos Santos

Juiz de Direito

Notas
^{01 SARLET,Ingo Wolfgang.A eficácia dos Direitos
Fundamentais.3ed.,Porto Alegre:Livraria do Advogado,2003,p.41
^{02MIRANDOLA,Pico della.trad.Luiz Feracine.A
dignidade do homem.São Paulo:GRD,1988,p.8
^{03 SARLET,Ingo Wolfgang.op.cit.43
^{04 SARLET,Ingo Wolfgang.op.cit.p.49
^{05 Documento reproduzido retirado de texto de Direito
Constitucional elaborado pelo Prof.Robério Nunes dos Anjos Filho - site proomnis.com.br
^{06 DINIZ, Maria Helena.Lei de introdução ao Código
Civil Brasileiro interpretada:com referênciqa ao novo Código Civil.São
Paulo:Saraiva, 2004,p.400
^{07 CARVALHO FILHO, José dos Santos.Manual de Direito
Administrativo.13ed.Rio de Janeiro:Lumen Juris,2005,p.142
^{08 ALMEIDA, João Ferreira (trad).A Bíblia
Sagrada:Antigo e Novo Testamento.2ed.São Paulo:SBB,1993,p.91(Livro de Lucas
20.25)
^{09 JUNIOR,Fredie Didier.Direito Processual civil:
Tuela Jurisdicional Individual e Coletiva.vol.1.5ed.Salvador:JusPodivm,2005,p.34
^{10 MAZZILLI,Hugo Nigro.A defesa dos interesses
difusos em juízo.18ed. São Paulo:Saraiva,2005,p.47
^{11 FILOMENO, José Geraldo Brito.Manual de Direitos
do Consumidor.7ed.São Paulo: Atlas, 2004,p.356
^{12 BOBBIO,Norberto e BOVERO, Michelangelo (org.).Teoria
Geral da Política: A filosofia política e as lições dos clássicos.9
reimpressão.Rio de Janeiro: Elsevier,2000,p.313
^{13 MELLO,Bandeira. Apud PAZZAGIINI,Marino Filho.Princípios
constitucionais reguladores da administração pública:agentes públicos -
discricionariedade administrativa, extensão da atuação do Ministério Público e
do controle do poder judiciário.2ed.São Paulo:Atlas, 2003,p.17
^{14 BORGES, José Souto Maior.Apud PAZZAGLINI, Marino
Filho.op.cit.p.18
^{15 Art. 93 - Ressalvada a competência da Justiça
Federal, é competente para a causa a Justiça local: (...)
            II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal,
para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código
de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
^{16MELLO,Celso Antônio Bandeira de.Curso de Direito
Administrativo.18ed.Malheiros:São Paulo, p. 43
^{17 PAULA, Adriano Perácio de.Direito Processual do
Consumo:do processo civil nas relações de consumo.Belo Horizonte: Del Rey,
2002,p.100
^{18 PAULA,Jônatas Luiz Moreira.A Jurisdição como
elemento de inclusão social:revitalizando as regras do jogo democrático.São
Paulo: Manole,2002,p.82 e 88
^{19 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de.op.cit.p.207
^{20 Mello, Celso Antonio Bandeira de.op. cit.p.43
^{21 CAPEZ, Fernando.Direito Constitucional.14ed.São
Paulo: Editora Damário de Jesus,2005,p.218
^{22 CARVALHO FILHO,José dos Santos.Apud.DI PIETRO,Maria
Sylvia.op. cit.p.142
^{23 LISBOA,Roberto Senise.Manual de Direito
Civil:Contratos e declarações unilaterais: teoria geral e espécies..
3vol.3ed.São Paulo:RT,2005,p.129e 130
^{24 Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos
jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao
disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos,
produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo
se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
            Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para
assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
^{25 DIDIER, Fredie Jr.Direito Processual Civil:tutela
jurisdicional individual e coletiva.1v.5ed.Salvador:JusPodivm, 2005,p.67
^{26Art. 23 - É competência comum da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios:(...) IX - promover programas de construção
de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;
^{27 SILVA, José Afonso da.Curso de Direito
Constitucional Positivo.24ed.São Paulo:Malheiros, 2005,p.825
^{28 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Sousa.Cálculos no
Sistema Financeiro da Habitação.11ed.Curitiba:Juruá,
            Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...) V - a
modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;(...)
^{* Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou
serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) V - exigir do consumidor
vantagem manifestamente excessiva; (...)
^{* Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras,
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...) § 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...) III
- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza
e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.
^{29NUNES,Rizzato.Comentários ao código de defesa do
consumidor.2ed.reform.São Paulo:Saraiva, 2005, p.135
^{* Segundo Alcio Manoel de Sousa Figueiredo (Cálculos no
Sistema Financeiro da Habitação, 11ed,p.101): "A contribuição para o FCVS
correspondia em média a 3% (três por cento) do valor da prestação mensal do
financiamento (amortização mais juros)."
^{30 FCVSArt. 29. As operações regidas por esta lei não
terão cobertura do Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS).

³¹ MORAES, Alexandre apud Roberto Dromi. Constituição do Brasil
interpretada:e legislação constitucional.5ed.São Paulo:Atlas, 2005,p.809
^{32 MORAES, Alexandre. op.cit.p.810
^{33 MORAES, Alexandre.Direito Constitucional.17
ed.São Paulo:Atlas, 2005,p.16
^{34 JÚNIOR, Nelson Nery e (et. al).Código brasileiro de
defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.8 ed.Rio de
Janeiro:Forense,2004, p.561
^{35 CURY,Augusto Jorge.Mestre dos mestres: análise da
inteligência de Cristo.São Paulo:Academia de Inteligência, 1999,p.92
^{36 NUNES,Rizzato.Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor.2ed. São Paulo:Saraiva,2005,p.115
^{37 BOBBIO,Norberto.op.cit.p.313
^{38 NUNES, Rizzatto.op.cit.p. 776
^{39 MANCUSO, Rodolfo de Camargo.op.cit.p.346-347.
^{40 PASQUALOTTO, Adalberto.Os efeitos obrigacionais
da publicidade no Código de Defesa do Consumidor.v.10.São
Paulo:RT,1997,p.167}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}}

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

Habitação: ilegalidade de índices e valores cobrados pelo agente financiador. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 944, 2 fev. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/jurisprudencia/16665. Acesso em: 25 abr. 2024.