Habitação: ilegalidade de índices e valores cobrados pelo agente financiador

3. Da competência do juízo

            A revisão contratual, in casu, implica em contratos firmados em todo o Estado, pois o extinto PREVISUL -INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DE MATO GROSSO DO SUL sucedido pela EMPRESA DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL, trata-se de órgão da administração pública, e portanto, de abrangência em todo o Estado de Mato Grosso do Sul, conforme se pode verificar dos termos de reclamações de fls. 231 (Ponta Porã/MS); 304, 572, 590 e 620 (Maracaju/MS), sendo que os contratos acostados aos autos às fls. 212, 267-286; 382-393 e 519-526, dentre outros foram firmados com denominação da comarca de Campo Grande/MS.

            Dispõe o artigo 93, inciso II do Código de Defesa do Consumidor ^[15], a competência do foro da Capital do Estado para os danos de âmbito regional, assim, fica reconhecida a competência deste Juízo para processar e julgar o presente feito, ressaltando-se a especialidade da Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos.

            Após os prolegômenos passo, então, a enfrentar os pontos controvertidos levantados pelas partes.

4. Da preliminar de ilegitimidade passiva

            Primeiramente, quanto às preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público e incompetência da Justiça Estadual, foram devidamente afastadas pelo Egrégio Tribunal de Justiça em julgamento de recurso de agravo, segundo se verifica às fls. 1342-1356.

            No mesmo sentido, rechaço o pedido de litisconsórcio passivo alegado pelo requerido em sede de preliminar, pelos mesmos fundamentos já expostos no voto proferido pelos ilustres julgadores do citado agravo de instrumento, juntado aos autos especificamente à fl. 1347, verbis:

            Pois bem, quanto a preliminar arguida pelo requerido de nulidade da citação ao argumento de que foi efetivada em pessoa que não dispõe de poderes para tanto, rejeito por três motivos.

            A uma: plenamente aplicável ao presente caso a teoria da aparência, segundo a qual é considerada válida a citação efetivada em pessoa que trabalhe na empresa e que não informe qualquer impossibilidade em receber a citação.

            Neste sentido os julgados:

            A duas: com a apresentação da contestação pelo requerido ocorreu no presente caso a subsunção ao §1º do art. 214 do Código de Processo Civil, que determina que o comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação.

            A três: conclui-se que havendo o ato atingido sua finalidade que é dar ciência da existência da propositura da ação e seus fundamentos, resta válida a citação uma vez preenchida a sua finalidade essencial, nos termos do art. 154 do Código de Processo Civil.

            Assim, rejeitadas as preliminares suscitadas pela requerida, passo à análise do mérito da ação.

            A revisão contratual não se trata de violação ao princípio pacta sunt servanda, mas sim de sua relativização, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, o que implica em limitações ao princípio da intangibilidade dos contratos, pois os princípios do contrato pós-moderno dentre os quais o da boa-fé objetiva, o da função social do contrato, hoje, normas supra-legais de ordem pública, são, portanto, de observância obrigatória e aplicáveis de ofício.

            Ademais, as cláusulas do contrato de financiamento habitacional referem-se a contrato de adesão, os quais estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o artigo 52^*. Assim, ocorrendo cláusulas contratuais que violem quaisquer das normas protetivas do consumidor devem ser revistas para corrigir a irregularidade. Entendimento este já sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos´:

5. Do mérito

            5.1. Da revisão contratual e das práticas abusivas face o direito do ser humano à vida digna e do dever do estado de promover a moradia

            Como se vê, a evolução histórica dos direitos individuais e a consequente geração de deveres para o Poder Estatal é brilhantemente sintetizada por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO. Todavia ouso discordar, parcialmente, do ilustre jurista quanto à idéia de que entre nós o ideário de Estado Social de Direito jamais passou do papel para a realidade, pois uma vez normatizadas as regras do Estado Social pelo Poder Legislativo cabe ao Poder Executivo cumprir os deveres que lhe são impostos, concretizando os direitos e garantias de sua incumbência, e quando assim não procede cabe ao Poder Judiciário efetivamente aplicar a justiça para recuperar, restaurar, fazer cumprir o direito. Em que pese as mazelas sofridas pelo Poder Judiciário, como dito anteriormente, há o esforço de alguns julgadores em aplicar os preceitos da Carta Magna como meio de concretizar a aplicação imediata da justiça ao caso concreto.

            Ou nas palavras de ADRIANO PERÁCIO:

            E justamente tenho que com este objetivo foi criada esta Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos em que os objetos da competência é misto de direitos transindividuais e direito público, uma vez que este é alcançado por aqueles, ou nas palavras de HUGO NIGRO MAZZILLI, situados numa posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado, existem os interesses transindividuais.

            Assim é que este magistrado busca a concretude do ideário social da nossa Constituição Federal por meio da aplicação do direito a serviço da justiça social e na medida em que se identifica que a prática ou omissão do Estado Administração direciona-se na inefetividade do interesse público, tenho por função, como membro do Estado-Juiz, aplicar mais do que o ordenamento jurídico em si, as normas e preceitos constitucionais para corrigir as distorções e entregar mandamento de reajuste de conduta, como no caso vertente que envolve política social de promoção de moradia.

            Com peculiar sabedoria ensina JÔNATAS LUIZ MOREIRA DE PAULA:

            Com efeito, "a decisão judicial é a criação do direito objetivo e prima por impor uma sanção jurídica ao dever jurídico descumprido, fato gerador do direito espontaneamente ineficaz." ^[19]

            A história política da humanidade é a história da luta dos membros da coletividade contra os detentores do Poder ^[20], como mola propulsora da institucionalização do avanço gradual das garantias individuais em limitação e imposição de deveres ao Estado.

            É exatamente esta a missão da Constituição Federal de 1988 ao estabelecer os objetivos fundamentais do Estado no art. 3º, incisos I a IV; cria finalidades a serem perseguidas não só nas funções administrativa e legislativa, como também na jurisdicional como meio impulsionador de alcance a todos os demais direitos e garantias assegurados pelas normas constitucionais e infraconstitucionais, dentre os quais os de maior importância são por isso mesmo entitulados direitos fundamentais do homem, como os direitos sociais, que são os direitos aos quais todo cidadão deve, por imperativo constitucional, ter acesso, implicando, portanto, a obrigação do Poder Público em prestá-los, obedecidas apenas as limitações orçamentárias. ^[21]

            A Constituição Federal impõe no inciso III, art. 1º como fundamento do Estado a dignidade da pessoa humana ao passo em que prevê no art. 6º, dentre os direitos sociais, o direito à moradia.

            A doutrina muito acertadamente relata que a concepção de dignidade da pessoa humana resume-se a três princípios do Direito Romano: honestere vivere – viver honestamente, alterum non laedere – não prejudique ninguém e suum cuique tribuere – dê a cada um o que lhe é devido.

            O direito à moradia, por sua vez, como direito social e consequentemente fundamental, tem por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes com o objetivo de alcançar a igualdade social nos termos do inciso IV do art. 1º da Carta Magna. Caracterizam-se como liberdades positivas previstas em normas de ordem pública, imperativas, porquanto constituem direitos a serem exercidos em relação ao Estado.

            Tanto é assim que a Lei Maior vai além, dispondo no art. art. 23, incisos IX e X^*, a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para promoção de programas de construção de moradias, e combate às pobreza e fatores de marginalização, proporcionando a integração social dos setores desfavorecidos.

            Tratam-se de interesses perseguíveis por constituírem interesse público primário consistente na satisfação dos anseios de toda sociedade, no alcance do bem comum, em relação aos interesses públicos secundários que consistem na satisfação organizativa da Administração Pública.

            É neste sentido que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO leciona:

            É certo que o citado artigo 6º da Lei Maior, previsto expressamente no texto constitucional a partir da Emenda Constitucional 26/2000 integra os direitos sociais que constituem obrigação de fazer do Estado, todavia de maneira não detalhada na Carta Magna, de forma que ao legislador infraconstitucional atribuiu-se a tarefa de desenvolvimento normativo e ao Poder Judiciário amplo campo de aplicação das leis como forma de atingir a promoção da moradia.

            Com a finalidade de instituir projeto alternativo de promoção do direito social à moradia, conforme determinado pela Constituição Federal, garantido pelo repisado artigo 6º e também no citado artigo 23, inciso IX, é que foi elaborada a Lei Federal n. 4.380/64, instituiu o Sistema Financeiro de Habitação, que no seu art. 1º, dispõe:

            A finalidade da criação legal vem expressa no art. 8° da citada lei, verbis:

            No âmbito estadual a concretização do mandamento constitucional foi viabilizada inicialmente pela Lei n. 1.379 de 08 de dezembro de 1987, que em seu artigo 1º, autorizou o requerido inicial PREVISUL – Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul, entidade autárquica estadual vinculada à Secretaria de Administração Estadual, criada pela lei n. 06 de 26.10.1979^*, nos seguintes termos:

            Posteriormente o PREVISUL foi extinto pela lei nº 2.152, de 26 de Outubro de 2000:

            Tendo sido editada então a Lei 2.767 de 18.12.2003^*, que atribuiu à Empresa de Gestão de Recursos Humanos e Patrimônio de Mato Grosso do Sul, a qualidade de administradora da carteira imobiliária em substituição ao requerido-extinto Instituto de Previdência Social de Mato Grosso do Sul.

            O direito à moradia, como já dito, é um direito social inerente ao ser humano e elemento integrante do direito à vida digna, e, nos termos do §1º do art. 5º da Constituição Federal tem aplicação imediata.

            Assim, deve-se ressaltar que no caso dos autos, os contratos firmados possuem cunho iminentemente social, como instrumento alternativo do Estado em cumprir com seu dever constitucional e sob esse prisma deve ser analisado; corroborado pelo fato de tratar-se o contrato privado da administração, sobre o qual recaem as normas legais que escapam ao direito público, e especificamente, in casu, sobressaem ao direito privado, são as normas de direitos transindividuais (misto de interesse público e privado).

            É justamente com esse objetivo de proporcionar a casa própria aos que não possuem condições de adquirir unicamente pelos seus esforços que foi criada toda a legislação do sistema financeiro de habitação nos âmbitos (Federal, Estadual e Municipal).

            Na verdade, considera-se que, nesse caso, a Administração age no seu ius gestionis, com o que sua situação jurídica muito se aproxima da do particular. ^[22]

            Trata-se da aplicação do instituto reconhecido como função social do contrato, expressamente previsto no art. 421 do Código Civl^*, considerado de maneira excelente por ROBERTO SENISE LISBOA:

            É latente a obrigatoriedade imposta pelo Sistema Jurisdicional Coletivo (Constituição Federal, Código de Defesa do Consumidor, Código de Processo Civil e legislações subsidiárias), de proteção ao hipossuficiente e vulnerável mediante aplicação, primeiramente, das regras principiológicas e, se necessária a revisão contratual, para assegurar o equilíbrio e a promoção da justiça social. A revisão contratual é imperativa, principalmente por ser o Estado o ocupante do pólo passivo da ação, na posição de fornecedor, situação em que se despoja de qualquer privilégio peculiar de entidade da administração pública.

            Ademais, ressalte-se a obrigatoriedade do reconhecimento dos direitos sociais como meio de obrigar o Estado à prestação de serviços essenciais, dentre os quais a moradia, de modo que, nos termos do parágrafo único do art. 2035 do Código Civil ^[24], aplicável ao caso, por ser norma mais benéfica ao consumidor e igualmente de ordem social, nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

            Proeminente considerar que as regras para a formação do contrato foram ditadas pelo Estado, devendo, assim, serem submetidas ao crivo jurisdicional para adequá-las às disposições legais, pois é sabida a prática do dirigismo contratual do Estado social intervencionista, o que agrava o dever de imposição do equilíbrio nas relações negociais.

            A revisão contratual não se trata de violação ao princípio pacta sunt servanda, mas sim de sua relativização, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, o que implica em limitações ao princípio da intangibilidade dos contratos, pois os princípios do contrato pós-moderno, dentre os quais o da boa-fé objetiva, o da função social do contrato, hoje, normas supra-legais de ordem pública, são de observância obrigatória e aplicáveis de ofício.

            Ademais, as cláusulas do contrato de financiamento habitacional referem-se a contrato de adesão, os quais estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o artigo 52^*. Assim, ocorrendo cláusulas contratuais que violem quaisquer das normas protetivas do consumidor devem ser revistas para corrigir a irregularidade. Entendimento este já sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos´:

            A justificativa para aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos firmados antes da sua vigência pode ser extraída dos fundamentos constitucionais previstos no artigo 3º, inciso II, que dispõe sobre a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e para tanto criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza por meio da Emenda Constitucional 31/2000 e o financiamento nos Estados e Distrito Federal na forma da Emenda Constitucional 42/2003, para vigorar até 2010 com objetivo de viabilizar a moradia, a saúde, a educação, habitação e reforço da renda familiar dentre outros.

            Desta forma deve haver a interpretação das estipulações contratuais conforme a Constituição e o Código de Defesa do Consumidor, tornando-se inviável a adoção de entendimento capaz de obstar a viabilização da moradia como interesse social para melhoria da qualidade de vida.

            Com propriedade leciona FREDIE DIDIER JÚNIOR:

            Isto posto passemos a analisar as cláusulas e práticas abusivas alegadas pelo autor.

            5.2. Das alterações unilaterais: Reajuste das parcelas e reajuste do saldo devedor pelo índice Taxa Referencial - TR

            5.2.1 – Reajuste das parcelas

            Acolho a alegação do autor de ilegalidade na alteração unilateral do índice de reajuste das parcelas passando a utilizar a Taxa Referencial como índice ao invés do Plano de Equivalência Salarial conforme contratado.

            Segundo se verifica das cláusulas contratuais: décima segunda e parágrafo único, décima terceira e parágrafo primeiro, décima quarta e parágrafo segundo, décima quinta e parágrafo quinto e décima sexta, os reajustes das prestações obedecem a proporção da variação do salário mínimo ou do salário da categoria profissional a que pertence o aderente. Senão vejamos.

            Modelo de Contrato de fls. 29-33:

            Cláusula Décima Segunda

            Cláusula Décima Terceira:

            Cláusula Décima Quarta:

            Cláusula Décima Sexta:

            Modelo de Contrato de fls. 213-226:

            Cláusula quinta:

            Cláusula décima sétima

            Cláusula Décima Sétima: Para efeito dos reajustamentos, referentes ao PES/CP, previstos neste instrumento, não será considerada a parcela do aumento de salário da categoria profissional do DEVEDOR que exceder da variação do Índice de Preços do Consumidor – IPC, base para o aumento de salário, acrescida de 0,5 (meio) ponto percentual para cada mês contido no período a que corresponder o aumento salarial. (...)

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            Parágrafo Terceiro: Quando o DEVEDOR for aposentado, pensionista ou servidor público ativo ou inativo, os reajustes previstos neste contrato serão realizados na mesma proporção da correção nominal dos proventos, pensões e vencimentos ou salários da respectiva categoria, respeitando o limite previsto no caput desta Cláusula.

            Modelo de Contrato de fls. 267-286

            Cláusula Sétima

            Cláusula Nona

            Modelo de Contratos de fls.382-393 e 519-526

            Cláusula Décima Terceira

            Cláusula Décima Quinta

            Cláusula Décima Sexta

            Cláusula Décima Sétima

            Verifica-se ainda dos contratos acostados aos autos, parcialmente transcritos acima, que os mutuários firmaram as avenças com base no Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional.

            O Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional foi criado através do Dec. – lei 2.164 de 19.09.84 e consiste em índice de reajuste das prestações que acompanha o aumento salarial, no intuito de garantir aos mutuários a segurança jurídica de possibilidade de pagamento das parcelas contratadas sem prejuízo do sustento dos adquirentes de imóveis, de modo que os reajustes das prestações mensais devem ocorrer após o aumento dos proventos, pensões, vencimentos e salários dos contratantes, em consonância com a finalidade fundamental de possibilitar a construção de habitações de interesse social e financiar a aquisição da casa própria por meio do Sistema Financeiro da Habitação, especialmente para as classes da população de menor renda com objetivo de combater as desigualdades sócio-econômicas e implantar o mandamento constitucional de promoção da moradia, conforme já exposto.

            Assim, o Plano de Equivalência Salarial é categoria de contrato do Sistema Financeiro da Habitação e não fator de correção monetária de saldo devedor, e serve somente de critério para limite de pagamento das prestações com base no salário do mutuário, diferentemente da correção do saldo devedor sobre o qual, aí sim, incide a correção monetária como atualização do poder de compra da moeda.

            Oportuna a transcrição do voto do eminente Ministro MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO que em suas fundamentações explica:

            Ficou sedimentado na jurisprudência que nos financiamentos habitacionais no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, o reajuste das prestações mensais deverá obedecer ao reajuste salarial da categoria profissional de cada mutuário, assim como o reajuste das aposentadorias e pensões dos mutuários inativos, de forma que este deve ser o limite máximo de atualização do valor das prestações mensais, desde que assegurado o comprometimento da renda familiar previsto originalmente em cada contrato firmado.

            Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

            No mesmo vértice o entendimento do Nosso Egrégio Tribunal de Justiça expressado no voto proferido pelo Des. PAULO ALFEU PUCCINELLI :

            A lei 4.380/64, em seu artigo 5º e parágrafos prevê o cálculo do reajuste das parcelas por meio da aplicação da correção monetária de acordo com o reajustamento do salário mínimo, de modo que deve ser vista como mera atualização do valor da moeda face a alteração salarial; ou seja, reestruturação do valor das parcelas ante a modificação salarial, sem fins lucrativos. O contrato entabulado envolve meio alternativo de promoção da moradia pelo Poder Público em cumprimento ao mandamento constitucional ínsito no inciso IX do artigo 23 da Constituição Federal ^[26]; possui caráter assistencial, sem aferição de lucros.

            É a melhor interpretação que se extrai do texto da citada lei 4.380/64, vejamos:

            (...)

            § 5º Durante a vigência do contrato, a prestação mensal reajustada não poderá exceder em relação ao salário-mínimo em vigor, a percentagem nele estabelecida.

            (...) (sem grifo no original)

            E nem se diga que as leis 6.205/75 e 6.423/77 revogaram o limite de reajuste estabelecido pela lei 4.380/64, porquanto suas disposições são consonantes a teor do que dispõe o § 2º do artigo 2º da lei de Introdução ao Código Civil.

            A Constituição Federal de 1988 recepcionou a Lei 4.380/64, que passou a ter status de lei materialmente complementar por disciplinar o subsistema do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do artigo 192 da Carta Magna, segundo os ensinamentos de JOSÉ AFONSO DA SILVA:

            Deste modo, ao contrário do que alega o autor, não pode haver aplicação da TR ou qualquer outro índice para reajuste das parcelas, que devem ser alteradas somente quando e no valor equivalente ao reajuste salarial de cada mutuário, esta é a essência do contrato denominado Plano de Equivalência Salarial.

            Contudo, consoante se pode verificar dos documentos acostados aos autos às fls. 230; 319-321; 646, integrantes do Inquérito Civil, a correção das parcelas não vem sendo efetuada com base na correção do salário mínimo, tendo em vista o comprovado aumento abrupto ocorrido, pois segundo consta do documento de fl. 230, o boleto bancário da parcela com vencimento em 30.06.97 no valor de R$ 23,25 (vinte três reais e vinte cinco centavos), e, o boleto do mês seguinte, com vencimento de 25.07.97 o valor passa para R$ 86,76 (oitenta e seis reais e setenta e seis centavos).

            No mesmo sentido as declarações de diversos consumidores prestadas em procedimento investigatório juntadas aos autos (fl.28,212, 236;304;324; 590;639), dentre as quais à fl. 28:

            Latente a abusividade na prática do requerido de cobrança de reajuste de forma diversa à contratada, incidindo em prática prevista expressamente no inciso XI do art. 39 do Código de Defesa do Consumidor:

            (...)

            XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido;

            (...)

            Referida prática, inclusive, é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça onde em julgamento do Resp 649417 o ilustre Ministro LUIZ FUX leciona:

            A prática abusiva é costumeira dos órgãos vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, como o requerido, tanto que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula n. 39, nos seguintes termos:

            O reajuste das parcelas deve ser efetuado com base no plano de equivalência salarial, ou seja, aplicado no mesmo percentual e periodicidade do aumento de salário, que como é sabido, é anual, devendo serem desconsiderados os índices diversos pactuados como meio de expurgo da onerosidade anormal, considerada esta a que não guarda consonância com o percentual e a periodicidade do aumento salarial dos contratantes individualizados.

            Contudo, tendo em vista a decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça juntada aos autos às fls. 1342-1356, que confirmou a decisão proferida pelo juízo singular às fls. 727-728, tenho que deve ser mantido o reajuste das parcelas pelo IPC-r conforme determinado, em substituição ao índice TR como vinha sendo efetuado até a presente data; entretanto, face o entendimento supra exposto, a partir da data da publicação da presente sentença, determino a substituição do índice IPC-r pelo percentual e a periodicidade do aumento salarial dos contratantes, conforme já dito.

            5.2.2 - Do saldo devedor

            Prevêem os contratos acostados aos autos respectivamente, in verbis:

            Modelo de Contratos de fls.29-33

            Cláusula Décima Nona

            Modelo de Contratos de fls. 213-226

            Cláusula Décima

            Modelo de Contratos de fls.267-286

            Cláusula Décima Quinta

            Modelo de Contratos de fls.382-393 e 519-526

            Cláusula Vigésima Terceira

            Segundo se verifica das estipulações supratranscritas, com exceção do contrato de fls. 213-226 que prevê a correção do saldo devedor pelo índice UPC (Unidade Padrão de Capital), os demais contratos estipulam a atualização monetária por meio de índice idêntico ao utilizado para o reajustamento dos depósitos de poupança mantidos nas instituições integrantes do Sistema Financeiro da Habitação – SFH.

            Contudo, editada a Lei 8.177/91^*, alterou-se a forma de reajuste dos depósitos da poupança, passando a ser vinculada à Taxa Referencial, atualmente disciplinada na Lei 8.660/93^*.

            A lei 4.380/64, artigo 5º, §1º prevê o reajustamento baseado em índice geral de preços mensalmente apurado ou adotado pelo Conselho Nacional de Economia que reflita adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional.

            Publicado o Decreto-Lei 19/66, o citado artigo 5º foi revogado somente na parte referente a expedição de instruções reguladoras da atualização monetária, prevalecendo, no entanto, a regra de correção dos saldos devedores de acordo com o salário mínimo.

            Assim, o Conselho Monetário Nacional, com fundamento artigo 7º inciso III, do Decreto-Lei 2.291/86, editou a Resolução nº 1.446, estabelecendo, no item XVI, que os saldos devedores dos contratos de financiamento da casa própria deveriam ser atualizados pelos mesmos índices de correção monetária incidentes sobre os depósitos da caderneta de poupança.

            O agente financeiro ao exercer a atividade de comercialização da concessão do crédito, presta serviço de aprovação do financiamento que perdura até o termo final do contrato, estabelecendo com o mutuário, contrato relacional, pois a obrigação passa a conter uma série de obrigações no tempo, representadas pela grande quantidade de parcelas ao longo dos anos, daí a necessidade de atualização monetária do saldo devedor. Entretanto, deve-se observar também neste caso os preceitos gerais do Código de Defesa do Consumidor que estabelecem os princípios fundamentais das relações de consumo, de modo que qualquer lei especial que regule ou venha regular determinado setor das relações de consumo deve submeter-se ao que nele está disposto, como deve acontecer com as relações constituídas sob a égide da legislação especial que rege o Sistema Financeiro da Habitação.

            Todavia, a prática notória é da aplicação da TR como índice de atualização monetária da caderneta de poupança, donde advém de longa data a discussão jurisprudencial acerca da legalidade do referido índice, formando-se duas correntes em discussão sobre o tema.

            A primeira defende a legalidade da TR como índice de correção dos saldos devedores sob o fundamento de ser o adotado pela caderneta de poupança independentemente da forma como é encontrado.

            A segunda defende a ilegalidade da TR como índice de atualização monetária sob o argumento de que em seu valor real a Taxa Referencial (TR) acresce ao valor real da moeda as variações do mercado financeiro. ^[28]

            Entretanto o Supremo Tribunal Federal em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade declarou a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1º e 4º; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos da citada Lei 8.177/91, como se verifica:

            Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade.

            Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S. T. F. – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelos sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1º e 4º; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991.

            Em contrapartida o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 295 dispondo sobre a validade da fixação da Taxa Referencial como indexador somente se pactuada e para contratos posteriores à lei 8.177/91, nos seguintes termos:

            Neste sentido o entendimento manifestado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça:

            Entendo que no presente caso a Taxa Referencial não pode ser aplicada como índice de atualização do saldo devedor; prevalece a posição do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 493/0-DF, de inconstitucionalidade da aplicação da Lei 8.177/91 quanto a TR aos contratos firmados antes do advento da citada lei, por ferir ato jurídico perfeito e o direito adquirido dos mutuários; contudo, vou mais além, pois tenho que a Taxa Referencial não é índice aplicável aos contratos do Sistema Financeiro da Habitação em geral. Isto porque a Lei 4.380/64 que instituiu a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social, (do SFH), estabeleceu em seu art. 5º, §1º, que o saldo devedor somente seria corrigido por índices que reflitam adequadamente as variações do poder aquisitivo da moeda, o que não acontece na aplicação da TR, pois trata-se de indexador que reflete a captação da moeda no mercado financeiro, agregando um plus ao real valor das prestações, o que é incompatível com a função social meramente assistencial dos contratos firmados pelo Sistema Financeiro de Habitação.

            Neste sentido, inclusive, o entendimento da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal:

            Consoante se verifica das estipulações contratuais supratranscritas, nos contratos carreados nos autos não há estipulação expressa de aplicação da TR como índice de correção do saldo devedor, mas sim caderneta de poupança; portanto, a par das divergências jurisprudenciais, ressalte-se no caso vertente, que o cerne da discussão não deve versar sobre a legalidade da Taxa Referencial, mas, sim, acerca da sua compatibilidade com a finalidade do Sistema Financeiro da Habitação que prevê o reajustamento contratual com base no índice geral de preços face o salário dos mutuários. Isto porque não se pode perder de vista que no campo do direito do consumidor a boa-fé objetiva importa no modelo de conduta social, consubstanciada nos fatores como honestidade, lealdade e probidade no trato das relações jurídicas, especialmente em se tratando de contrato de adesão.

            Deste modo, independentemente das datas em que foram firmados os contratos, a função social do pacto regido pelo Sistema Financeiro de Habitação sinaliza a possibilidade de uma interpretação normativa intervencionista que efetive o equilíbrio contratual, nos termos dos artigos 4º, I e 6º, V, ambos do Código de Defesa do Consumidor, reforçada pelo art. 2.035 caput e parágrafo único do Código Civil vigente.

            Com efeito, segundo dispõem os artigos 6º, V^*, 39, V^* e 51,§1º, III^*, todos do Código de Defesa do Consumidor é ilegal a disposição contratual que demonstre onerosidade excessiva ao consumidor, explicitando esta como sendo a exigência fora da normalidade, considerando-se para tanto a natureza, o conteúdo do contrato, o interesse das partes e as peculiaridades do caso concreto.

            Atente-se que no caso vertente os contratos revisandos possuem natureza de interesse social na medida em que representam iminente caráter assistencial aos que não podem adquirir por si só a própria moradia, e, consequentemente, analisados integralmente, a interpretação da finalidade das cláusulas de reajuste do saldo devedor deve ser no sentido estrito de recomposição do valor aquisitivo da moeda, sem finalidade lucrativa.

            Como é sabido, nas relações de consumo não importa se o desequilíbrio contratual decorre da possibilidade de previsão das partes à época da contratação, pois o equilíbrio e a equidade nos contratos dessa natureza são princípios cogentes que devem ser objetivamente respeitados, nos moldes do artigo 6º, inciso V do Código de Defesa do Consumidor, por isso a necessidade de adequação do índice de reajuste aplicável à espécie.

            Neste sentido, há que se ressalvar a decisão liminar proferida às fls. 727-728 que substituiu a aplicação do índice TR (Taxa Referencial) pelo IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor), e foi mantida pelo Tribunal de Justiça, segundo se verifica da cópia da decisão proferida juntada aos autos às fls. 1342-1356, onde o ilustre Des. JOÃO MARIA LÓS explanou brilhantemente:

            É fato notório a prática corriqueira dos agentes financeiros do SFH de aplicação da TR para correção dos saldos devedores, permanecendo o débito em crescente aumento, que gera dívidas muito maiores do que o real valor do imóvel; daí a evidente a inadequação do índice TR, sob pena de admitir-se distorção do Plano de Equivalência Salarial, de maneira a impossibilitar ao consumidor-mutuário a quitação do contrato mesmo após cumprir a obrigação contratada de pagamento.

            Assim, visando a garantia da estabilidade processual, corroborando os motivos supraexpostos, ratifico a substituição da aplicação da Taxa Referencial pelo IPC-r para correção monetária do saldo devedor até a data da publicação deste decisório, com a ressalva anteriormente exposta, ou seja, de substituição a partir da publicação da presente sentença do IPC-r pelo percentual e periodicidade do aumento salarial de cada contratante, na forma do Plano de Equivalência Salarial contratado.

            5.3 Dos Juros

            Vejamos as estipulações contratuais acerca dos juros aplicáveis ao débito financiado:

            Modelo de Contrato de fls. 29-33:

            Quadro resumo integrante da cláusula trigésima sétima

            Modelo de Contrato de fls. 213-226

            Cláusula quarta:

            Modelo de Contrato de fls. 267-286

            Quadro resumo integrante da cláusula segunda

            3. – Condições de Pagamento do Financiamento

            Modelo de Contratos de fls. 382-393

            Quadro resumo integrante da décima segunda

            Modelo de Contratos de fls. 519-526

            Quadro resumo integrante da décima segunda

            Do exposto verifica-se que a taxa estipulada de juros pelo requerido apresenta variação nos importes de 0,5% (meio ponto percentual) ao mês até 7.764% (sete por cento e setecentos e sessenta e quatro centésimos por cento) ao ano, portanto plenamente dentro dos parâmetros legais, segundo se observa da Súmula 297 editada pelo Superior Tribunal de Justiça:

            Assim, o requerido poderá cobrar dos consumidores-adquirentes tão somente o percentual dos juros estipulados no contrato, sob pena de prática abusiva por cobrança ilegal.

            Neste sentido o entendimento jurisprudencial:

            Assim, não se vislumbra dos documentos acostados aos autos conduta do requerido que flagre eventual prática contrária à cobrança dos índices contratados.

            Como é cediço, o artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil^* determina que cabe ao autor comprovar o fato alegado constitutivo de seu direito; ressalve-se a ausência, in casu, da possibilidade de inversão do ônus da prova, pois apesar de tratar-se de relação de consumo, inexistente o requisito da verossimilhança da alegação, que encontra-se divorciada de qualquer indício ou presunção da veracidade da prática imputada ao requerido. Também não é plausível a invocação do requisito da hipossuficiência do consumidor, uma vez que a prova faltante não implica em ônus econômico para o consumidor.

            É que a inversão do ônus da prova não é automática, ela se dá somente por decisão do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverterá o ônus se for verossímel a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor. ^[29] Situações, repito, ausentes no caso presente.

            5.4 Da alegada inexistência de avaliação dos imóveis para transferência a terceiros e exigência de pagamento da taxa

            Improcedente a alegação de necessidade de avaliação dos imóveis para transferência a terceiros, pois a possibilidade de que o saldo devedor implique em majoração do real valor da dívida cedente somente ocorrerá se houver a cumulação dos juros, multas e demais encargos que sejam considerados abusivos, de maneira a onerar demasiadamente o consumidor-adquirente do imóvel.

            Assim, não é possível que se ignore a operação da sub-rogação nas obrigações e direitos estabelecidos no contrato firmado pelo originário devedor, continuando a mesma garantia hipotecária, e impondo-se o registro no ofício competente, desde que não haja com isso qualquer prejuízo para com outras pessoas, físicas ou jurídicas.

            Deste modo, a simples substituição (sub-rogação) do cedente pelo cessionário sem qualquer alteração das condições contidas no contrato de financiamento original não pode levar a uma nova avaliação do imóvel, porque isto sim implicaria em algo bem diferente do que a simples transferência de direitos e obrigações, inclusive em alterações substanciais nos termos contratuais. Há que se pôr a salvo os consumidores-adquirentes de eventuais agravamentos de encargos, como costumeiramente acontece, expurgando-se do saldo devedor todos os valores que forem considerados ilegais e abusivos nos termos da presente decisão.

            Assim, não deve haver nova avaliação do imóvel, mas sim novos cálculos aritméticos a partir das determinações constantes da presente sentença para que seja apurado o valor real do saldo devedor a ser transferido para os adquirentes, como já dito, com o expurgo das cobranças excessivas.

            Quanto à alegação do autor de exigência de pagamento da taxa no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) para transferência, não há previsão da cobrança nos contratos acostados aos autos às fls. 29-33;213-226; 267-286; 382-393 e 519-526. Contudo há que se ressalvar os indícios veementes de que referida cobrança esteja sendo concretizada pelo fornecedor-requerido, segundo se verifica do termo de reclamação prestado perante o Órgão Ministerial à fl. 236, onde o consumidor Marcelo alega que lhe foi exigida a taxa de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) para que fosse efetuada a transferência dos direitos sobre o imóvel adquirido.

            A presunção é reforçada pela confissão do requerido, segundo se verifica do documento acostados às fls. 402-403 emitido pelo então requerido PREVISUL , que permito-me transcrever:

            Até mesmo a taxa de transferência no importe de 2% (dois por cento) do valor do imóvel, mencionada pelo requerido, conforme exposto acima, deve ter fundamentação, cabendo ao fornecedor comprovar os gastos que a originaram, pois não se pode olvidar o caráter assistencial do contrato firmado, conforme já repisado.

            Referida prática é abusiva porquanto representa exigência de vantagem manifestamente excessiva, nos termos do art. 39, V do Código de Defesa do Consumidor^*, uma vez que o valor exigido é infundado, não podendo ser pretendido, imposto, nem mesmo a título de serviços prestados, sem que sejam comprovados os gastos efetivos.

            5.5. Da alteração do número de parcelas contratadas

            Rechaço as alegações do autor de que há a alteração do número de parcelas, conforme vagamente mencionado à fl. 04 dos autos, porquanto segundo se verifica dos contratos acostados aos autos não há previsão contratual neste sentido, tampouco foram coligidas provas documentais de que o requerido tenha praticado referida conduta.

            Deste modo, conforme o entendimento esposado acima, cabia ao autor comprovar as alegações sustentadas, nos termos do artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil^*, vez que igualmente aqui não se fazem presentes requisitos autorizadores da inversão do ônus probatório, permanecendo o autor na seara das ilações.

            Todavia, tendo em vista a postura oficiosa do magistrado nas relações consumeristas, tenho por bem ressalvar que os contratos em apreciação apresentam cláusulas de previsão do Fundo de Compensação de Variação Salarial, consoante se transcreve:

            Modelo de Contrato de fls. 29-33

            Cláusula terceira:

            Cláusula Décima Oitava

            Modelo de Contrato de fls. 213-216

            Cláusula terceira

            Cláusula décima primeira

            Modelo de Contrato de fls. 267-286

            Cláusula sexta

            Modelo de Contrato de fls. 382-393 e 519-526

            Cláusula segunda

            Cláusula Vigésima Segunda

            Como se vê, todos os contratos em apreciação prevêem o Fundo de Compensação de Variação Salarial – FCVS, instituído pela Resolução do Conselho de Administração do extinto Banco Nacional de Habitação – BNH.

            Trata-se o FCVS de elemento contratual que corresponde a uma determinada porcentagem do valor da prestação mensal do financiamento^*, pagas pelos consumidores-aderentes com objetivo de garantia da quitação do saldo remanescente, se houver, quando do pagamento da última prestação contratada.

            Deste modo, feitos os cálculos de reajuste das parcelas e atualização dos saldos devedores, na forma já explicitada na presente decisão, atingido o término do prazo contratual e pagas todas as prestações, se houver saldo devedor residual, este será liquidado pelo FCVS em favor do mutuário perante o agente financeiro, na forma estipulada nos contratos.

            Em que pese a Lei nº 8.692/1993, que define os planos de reajustamento dos encargos mensais e dos saldos devedores nos contratos de financiamentos habitacionais no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, haver em seu art.29^*, eliminado o FCVS, in casu, há previsão expressa de regência do referido Fundo e sua respectiva cobrança.

            5.6. Da alegação de violação ao princípio da isonomia quanto ao valor das parcelas

            Rejeito ainda outro ponto vagamente alegado pelo autor; refere-se à imputação de desrespeito ao princípio da isonomia praticado pelo réu, sob a fundamentação de que "há mutuários com bom poder aquisitivo que pagam valores insignificantes pelo imóvel e outros de pequeno poder aquisitivo que pagam valores altíssimos."

            Ocorre que os contratos firmados baseiam-se nos valores dos salários dos mutuários aderentes e dos imóveis adquiridos, pois, como já explanado, a venda é feita pelo plano de equivalência salarial, de acordo com o montante financiado, que não é uniforme, mas varia de acordo com os valores dos salários. Assim, ausente qualquer início de prova de práticas ilegais e considerando a forma de contratação com base nos rendimentos de cada consumidor-aderente, as alegações do autor, igualmente não ultrapassam as ilações.

            5.7. Da alegação de mau atendimento aos consumidores e inadequação na forma de prestar informações.

            Acolho as alegações do autor de que mau atendimento e inadequação na prestação das informações aos consumidores, isto porque é fato incontroverso pelo requerido, e, ademais, encontra-se sobejamente comprovado nos autos a prática da conduta pelo requerido.

            Com efeito, consta dos depoimentos dos consumidores às fls. 324; 572; 590 a afirmação de que o requerido não se dispôs a prestar as informações necessárias, em sentido idêntico ao relato do consumidor Dário, prestado à fl. 212, perante o Ministério Público, verbis:

            A prática relatada é no mínimo abusiva frente ao Código de Defesa do Consumidor que em seu art. 6º, III, garante dentre os direitos básicos do consumidor, o direito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de todas as suas características, de modo que, transversalmente, impõe ao fornecedor o dever de prestar as informações de maneira adequada aos consumidores. E por óbvio, informações gratuitas, porquanto, repito, dever do fornecedor.

            Referido direito de informação do consumidor é decorrente do princípio da transparência previsto no art. 4º, caput, da lei consumerista e se apresenta em duas dimensões. A primeira refere-se ao dever de o fornecedor prestar as informações necessárias ao consumidor sobre todas as características do produto; a segunda diz respeito ao dever de prestar informações adequadas, ou seja, de modo a produzir o efetivo esclarecimento dos consumidores gratuitamente e com urbanidade.

            Importante ressaltar que dito dever não encontra guarida somente na legislação consumerista, também há que se observar que o requerido trata-se de órgão da administração pública, devendo portanto guardar em qualquer relação entabulada os princípios vertentes no artigo 37 da Constituição Federal, dentre os quais o princípio da eficiência, que como bem observa ALEXANDRE DE MORAES, citando Roberto Dromi:

            E mais, "o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando à adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum." ^[31]

            Em sentido idêntico o artigo 22 do Código de Defesa do consumidor dispõe nos seguintes termos:

            Assim sendo, o requerido deve adequar sua conduta ao ordenamento do Código de Defesa do Consumidor, passando a prestar adequadamente todas as informações, principalmente quando lhe for solicitado pelos consumidores, sem cobrança de qualquer valor.

            5.8. Da alegação de que os valores das parcelas ultrapassam 30% (trinta por cento) da renda dos mutuários.

            Merecem prosperar as alegações do autor de que a limitação da prestação mensal é fixada em 30% da renda do mutuário.

            Em que pese o art. 11 da Lei n. 8.692/93^* ter sido revogado pela Medida Provisória n° 2.223/04.09.2001, consagrou-se como princípio básico do Sistema Financeiro da Habitação, considerando o Plano de Equivalência Salarial, que a prestação mensal do financiamento mantenha proporção com a renda familiar do adquirente, até mesmo por decorrência lógica.

            Tanto é assim que a lei nº 11.124 editada em 16 de junho de 2005 institui e nomina o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social onde dispõe expressamente em seu artigo 2º, inciso I, como objetivo viabilizar para a população de menor renda o acesso à terra urbanizada e à habitação digna e sustentável. E mais, estabelece em seu artigo 4º os princípios a serem perseguidos, verbis.

            Ressalte-se que citada lei normatiza em seu artigo 25 a consonância com a Política Nacional de Habitação e com o Sistema Nacional de Habitação, na forma definida pelo Ministério das Cidades.

            Verifica-se dos documentos acostados aos autos, que embora a maioria dos boletos de pagamento das prestações (fls. 461; 517 e 550) relacionados aos comprovantes de renda dos mutuários-consumidores (fls. 469; 518 e 553) indiquem a consonância das prestações à porcentagem de 30% do valor da renda bruta dos aderentes, o boleto bancário acostado aos autos à fl.662 e relacionado ao comprovante de renda de fl. 664 comprova a existência da prática de cobrança excessiva ao limite de 30% (trinta por cento) consagrado aos beneficiários dos contratos públicos de promoção da moradia dada a função iminentemente de interesse social do contrato e a fundamentação do Plano de Equivalência Salarial, conforme já dito.

            Logo, o reajuste das parcelas do financiamento de maneira a atingir valor superior a 30% (trinta por cento) da renda dos mutuários-aderentes efetuado pelo requerido é conduta a ser reprimida pelo Poder Judiciário por estar contrária aos interesses perseguidos pelas entidades do Sistema Nacional de Habitação. No caso presente, o requerido, EMPRESA DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS E PATRIMÔNIO DE MATO GROSSO DO SUL. Analisando-se o contrato como um todo e não cláusulas isoladas, e, sobretudo o mandamento constitucional da promoção da moradia a todos os âmbitos federativos concorrentemente, aos que não possuem condições econômicas de proverem por si mesmos, a norma somente alcança sua finalidade com a adoção do critério de reajuste e limitação das prestações do financiamento da casa própria, conforme inteligência das leis supracitadas, inclusive a lei 4.380/64.

            A Constituição Federal elenca em seu artigo 1º, inciso III, dentre os princípios fundamentais, o da dignidade da pessoa humana; a moradia é elemento constitutivo das condições de exercício da dignidade da pessoa humana, integrando "um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos."^{2 [32]}

            Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, in verbis:

            A matéria em comento foi apreciada pelo Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado:

            Merece destaque inclusive a citação colacionada pelo ilustre Des. RELATOR ATAPOÃ DA COSTA FELIZ em julgamento da Apelação Cível - Proc. Especiais - N. 2001.005415-1/0000-00 - Campo Grande, nestes termos:

            Ressalte-se que o próprio contrato menciona ter a finalidade estritamente social e assistencial do financiamento, segundo se verifica da cláusula vigésima oitava do instrumento de fls. 29-33, estipulando a vedação do desvio de destinação do imóvel, verbis: "quando for constatado por qualquer forma, que o (a-s) DEVEDOR (A-ES) se furtam à finalidade estritamente social e assistencial a que o financiamento objetivou, dando ao imóvel outra destinação que não seja para sua residência e de seus familiares; (...)

            Desta forma, paralelamente, aplicando-se o princípio da isonomia extrai-se igualmente a vedação para que o requerido pratique estipulação de parcelas que inviabilizem o pagamento pelos contratantes, quebrando a função assistencial do programa de financiamento e base contratual.

            Assim, deve-se estabelecer equivalência com os aumentos ofertados ao salário do consumidor-aderente, devendo ser reajustado no mesmo percentual e na mesma periodicidade de seus aumentos salariais, limitadas as parcelas a 30% (trinta por cento) da renda bruta dos consumidores-contratantes.