O crime de quadrilha e bando e a crítica criminológica aos tipos associativos

Sob o título dos "crimes contra a paz pública", insere-se o delito de quadrilha ou bando no Código Penal, em seu art. 288, com a seguinte previsão típica:

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

Classificado majoritariamente pela doutrina jurídica como crime formal, diz-se de sua consumação antecipada, a partir da mera adesão do quarto sujeito ao grupo criminoso, este formado com a finalidade específica de praticar um número indeterminado de crimes. Assim, bastando que os sujeitos ativos pratiquem a conduta prevista no núcleo do tipo ("associarem-se"), dispensável é a consumação de quaisquer dos crimes visados pela quadrilha ou bando.

Neste ponto, vem à tona a discussão sobre a natureza do perigo gerado pela conduta descrita neste tipo penal: se crime de perigo abstrato, presumido, ou se crime de perigo concreto, a exigir prova de lesão ao bem juridicamente protegido. A doutrina majoritária enquadra-o na primeira classificação ^[01], perfilhando tal entendimento também a maioria contundente dos tribunais pátrios, que compreendem por suficientemente afetada a paz pública a partir da simples associação criminosa.

Por outro lado, o delito eventualmente resultante da empresa criminosa da associação resultaria apenas concurso de crimes, mas em nenhum momento seria condição normativa para a configuração típica do art. 288, do CP. Neste sentido, interessante observar que a doutrina e a jurisprudência pátrias, majoritariamente, sustentam que, ainda quando a causa majorante ou qualificadora seja idêntica nos dois crimes em concurso, haverá existência de concurso material, sem que pretensamente reste configurado bis in idem.

É assim que o Supremo Tribunal Federal já assentara entendimento de que roubo majorado por emprego de arma, ou por concurso de agentes, e o crime de quadrilha, majorado por emprego de arma, podem ter as penas cumuladas, por se tratarem, abstratamente, de condutas orientadas a bens jurídicos diversos, conforme demonstra a ementa abaixo colacionada:

Quadrilha (ou quadrilha armada) e roubo com majoração de pena pelo emprego de armas e pela prática em concurso de agentes: compatibilidade ou não: análise das variações da jurisprudência do STF: opção pela validade da cumulação da condenação por quadrilha armada, sem prejuízo do aumento da pena do roubo por ambas as causas especiais. A condenação por quadrilha armada não absorve nenhuma das duas cláusulas especiais de aumento da pena de roubo previstas no art. 157, § 2º, I e II, do C. Penal: tanto os membros de uma quadrilha armada podem cometer o roubo sem emprego de armas, quanto cada um deles pode praticá-lo em concurso com terceiros, todos estranhos ao bando.

HC 76213 / GO - GOIÁS

HABEAS CORPUS

Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento:  14/04/1998           Órgão Julgador:  Primeira Turma

Nesta mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça também assim pacificou seu entendimento sobre a matéria, ainda acrescentando que, além de serem distintos e autônomos os delitos de roubo majorado pelo emprego de arma e quadrilha majorada pelo emprego de arma, também estariam calcados em diferentes modalidades de perigo. Assim registrou o Ministro Félix Fischer em seu voto, no âmbito do HC 33029:

De acordo com a jurisprudência desta Corte não há que se falar em bis in idem na condenação por quadrilha ou bando armada e roubo majorado pelo emprego de arma, porquanto além de delitos distintos e autônomos, o emprego da arma no delito contra o patrimônio está calcado no perigo concreto e, no caso do delito contra a paz, no perigo abstrato, o que afasta, aí, o pretendido bis in idem (nesta linha no plano doutrinário: Alberto Silva Franco e Rui Stoco in "Código Penal e sua interpretação jurisprudencial - Vol. 2", Ed. RT, 7ª ed., 2001, pg. 3529; Julio Fabbrini Mirabete in "Código Penal Interpretado", Ed. Atlas, 3ª ed., 2003, pg. 1875; Luíz Regis Prado in "Comentários ao Código Penal", Ed. RT, 2ª ed., 2003, pg. 985; Guilherme de Souza Nucci in "Código Penal Comentado", Ed. RT, 4ª ed., 2003, pg. 802; Fernando Capez in "Curso de Direito Penal - Vol. 3", Ed. Saraiva, 2004, pg. 261; Cezar Roberto Bitencourt in "Código Penal Comentado", Ed. Saraiva, 2ª ed. 2004, pg. 1036).

Da mesma forma, já julgados admitindo a coexistência entre os crimes de quadrilha e o de extorsão mediante seqüestro qualificado pelo concurso de pessoas, porquanto os bens jurídicos tutelados seriam distintos, bem como autônomos os delitos (BSTJ, nov. 2005, 18/64) ^[02].

Tal jurisprudência aqui referida estampa como o crime previsto no art. 288, do Código Penal, foi arquitetado sob as bases da presunção de dano, ficção esta sustentada até as últimas conseqüências, já que, ainda no plano fático, quando a conduta criminosa do agente, em eventual concurso de crimes, é permeada por uma mesma circunstância em ambos os delitos, vê-se a doutrina e a jurisprudência manuseando os conceitos de bem jurídico e ação final, de maneira abstrata e compartimentalizada, a ponto de desprezar que um mesmo fato estaria motivando dupla punição do agente, sob a égide de tal interpretação.

Neste campo, não há como concordar com a tese de inocorrência de bis in idem, já que um mesmo fato comportamental está servindo duas vezes para qualificar/majorar a pena, não sendo razoável emprestar interpretação etérea à conduta volitiva real do agente, à pretexto de ficções criadas em torno dos elementos do tipo, a exemplo da tese de bens jurídicos diversos sob ameaça. Este também é o entendimento de Rogério Greco ^[03], que assim opina sobre o tema:

[...] não conseguimos deixar de visualizar, por mais que tentemos enfocar a questão sob outros aspectos, que a reunião de pessoas estará servindo, duas vezes, à punição dos agentes, razão pela qual, mesmo havendo a possibilidade de, no caso concreto, até receberem penas menores, situação não incomum no Código Penal, não podemos tolerar o bis in idem. Sendo assim, somos partidários da segunda posição, que não permite o concurso entre o crime de quadrilha ou bando com qualquer outra infração penal em que o concurso de pessoas é utilizado como qualificadora ou majorante.

Também a demonstrar como os tribunais pátrios interpretam a presunção de dano quando da prática de quadrilha ou bando, igualmente desrespeitando o princípio ne bis in idem, a jurisprudência ainda admite que, em caso de manutenção da associação criminosa, depois da condenação ou mesma da denúncia, haverá novo crime formal de quadrilha ^[04].

Por se tratar de conduta pautada unicamente na reunião de pessoas voltadas à confabulação e planejamento de empreitadas criminosas, perquire-se se o Direito Penal, por meio da figura típica de quadrilha ou bando, não estaria punindo autênticos atos preparatórios, já que, a princípio, a conduta criminosa mostrar-se-ia desprovida, de per si, de poder ofensivo suficientemente hábil a molestar qualquer bem jurídico protegido pelo ordenamento. Neste sentido, Magalhães Noronha, citado por Rogério Greco ^[05], assim já asseverou, ao comentar os crimes inscritos no Título IX do Código Penal:

A punição dos fatos integrantes do capítulo é inspirada mais em motivo de prevenção; é com o fim de conjurar maiores males que o legislador os pune e reprime, tal qual acontece, v.g., com bando ou quadrilha, cujo propósito deliberado é pratica delitos, ofendendo, dessarte, concretamente outros bens de sumo valor, como a vida, o patrimônio, a liberdade etc. Em tal emergência, como já se escreveu, a impaciência do legislador se antecipa e não espera que o propósito delituoso se consume, punindo, em última análise, a intenção, o projeto delituoso. São quase todos esses crimes autênticos atos preparatórios e a razão de puni-los está no relevo que o legislador dá ao bem ameaçado ou porque sua freqüência está a indicar a necessidade de repressão, em qualquer caso, em nome da paz social

Posta a questão em debate, evidente que a previsão desta espécie de associação como crime formal é estratégia de política criminal preventiva, a fim de coibir a ocorrência de delitos, por meio da sufocação do nascedouro das idéias delitivas, quando o sujeito ainda se encontra em plenos atos preparatórios. Aqui, presume-se o dano e a ofensividade da conduta torna-se pressuposta, diante da vontade dos agentes reunidos, ainda que sem a realização de qualquer ato executório próprio do iter criminis dos delitos especificamente intentados pelo bando.

A lesividade é princípio do Direito Penal que, a despeito de não constar expressamente do rol das garantia fundamentais da Constituição da República ^[06], há muito é apresentado por setores da doutrina nacional como crucial ferramenta principiológica, manuseada em favor de uma intervenção penal mais racional e coerente. Com base nisto, questiona-se até que ponto tal diretriz está sendo respeitada quando são previstos os chamados tipos associativos, em que se criminalizam condutas que nem principiaram ainda qualquer tipo de ofensa aos objetos jurídicos materiais precipuamente tutelados pelo sistema penal.

Sobre este tema, conforme explica Rogério Greco ^[07], a intervenção mínima e a lesividade são como faces da mesma moeda, sendo que o primeiro princípio informa que o Direito Penal só pode interferir quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos efetivamente importantes à sociedade, enquanto o segundo, limitando ainda mais o poder legiferante, teria a utilidade de esclarecer quais as condutas que poderiam ser incriminadas pela lei penal.

Neste último aspecto, Nilo Batista ^[08] coletou alguns critérios que informam como impedir que condutas sem qualquer teor lesivo sejam elevadas ao status de criminosas: proibir a incriminação de uma atitude interna; proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

Tendo em vista que a intervenção mínima e a lesividade notadamente representam espécies de limitação ao poder de punir do Estado, com vistas a conter abusos e excessos, não há como negar sua decorrência do princípio da proporcionalidade, este que, inobstante também não ter sido previsto expressamente no texto normativo da Constituição, já começa a ser compreendido como a essência do devido processo legal, garantia fundamental constante do art. 5º, incisos LIV e LV, porém, em sua vertente material.

É justamente sob estes enfoques que alguns pensadores criticam a própria criminalização autônoma da existência da associação, visto que o sistema penal estaria a legitimar a repressão penal antes mesmo do concreto agir individual, a pretexto de proteger um pretenso bem jurídico ("paz pública"), por sua vez, essencialmente vago, abstrato e passível de presunções, porque não verificável empiricamente. Neste sentido é o entendimento de Beatriz Rizzo Castanheira, que, fundada nos ensinamentos de Luigi Ferrajoli, também associa os chamados tipos penais associativos a meros atos cognitivos e preparatórios, similares à conduta do agente que, planejando um homicídio, sai de sua residência para comprar uma faca para praticar o delito ^[09]:

O crime de "associação criminosa", "organização criminosa", "quadrilha" ou "bando", qualquer que seja o nome dado para uma figura típica que consiste em reunirem-se pessoas, com a finalidade de praticar de crimes, não é útil, nem tampouco laica, porque passa por cima de princípios como os da lesividade (proteção exclusiva de bens jurídicos), da necessidade (direito penal é o remédio extremo) e da materialidade da ação (a vontade e a intenção não são levadas em conta pelo direito penal, senão na medida em que explicam o significado de um fato lesivo) [...] Quando um grupo de pessoas se reúne para cometer crimes, elas nada fizeram que lesione os demais, nem que possa desencadear reações informais intoleráveis, da mesma forma que quando uma pessoa planeja um homicídio e sai de sua residência para comprar a faca com que pretende cometê-lo, ela nada fez que interesse ao ordenamento jurídico penal [...] Os delitos associativos são o mais claro exemplo do vazio de proteção, de dissolução do conceito de bem jurídico como técnica limitativa das escolhas penais incriminatórias, consubstanciado na designação de um bem jurídico abstrato e puramente valorativo. Paz pública pode ser tudo, potencialmente tudo. Diante dessa imensidão, não se tem garantias.

Como se vê, tal discussão sobre o alcance da materialização típica do art. 288, do Código Penal, tem como pano de fundo a reflexão sobre a crescente valorização do papel preventivo do Direito Penal na atualidade, a par de seu viés retributivo, na medida em que cada vez mais condutas são criminalizadas, sem que haja efetiva lesividade material em relação ao bem jurídico tutelado, tudo em nome de uma política criminal mais eficiente.

Tal fenômeno tem ocorrido sob os auspícios do discurso de uma "sociedade de risco", tida como o ambiente prenhe de inter-relações propícias à anormalidade e à insegurança, do que se forjou também uma nova face da intervenção penal, agora mais peculiar ao modelo de "Estado de segurança", construído como resposta à repressão da criminalidade. Gamil Föppel El Hireche ^[10] representa bem a imagem da sociedade de risco vivenciada nos tempos atuais:

O mundo vive com medo. Medo do terrorismo, do tráfico de drogas, da criminalidade de colarinho branco, do jogo-do-bicho, da prostituição, dos atos infracionais, medo, insegurança, incertezas que são reforçadas a cada dia, pelo apelo dos meios de imprensa diuturnamente incutido na cabeça das pessoas [...] Este clima é mais do que propício ao endurecimento do sistema de penas e do Direito Penal. Como as pessoas estão com medo, atemorizadas, quaisquer sacrifícios individuais – inversão do ônus da prova, quebra do sigilo bancário, enfim, perda de garantias processuais conquistadas há séculos – passam a ser mais do que aceitos, passam a ser ansiados. O mais trágico é que este é um sistema que, em autofagia e gigantismo, cresce e se auto-destrói, cada vez mais são necessárias novas "antecipações de tutela em matéria criminal", tudo para se combater o inimigo [...] Esta é uma sociedade que se convencionou chamar de risco. É uma sociedade traumatizada, neurótica, que busca combater o risco onde quer que ele possa estar, ainda que os perigos imaginados por eles inexistam. As pessoas têm medo: medo dos crimes que verdadeiramente ocorrem, medo dos fatos que jamais ocorreram. Este medo, que justifica cada vez mais modificações no Direito Penal, é visceralmente ligado ao apelo feito pela mídia em relação à violência [...] O criminoso é alguém sem rosto, podendo ser de qualquer nacionalidade, vir de qualquer lugar e matar milhares de pessoas por um motivo religioso. Além dos mais, os riscos estão em todo lugar: poluição ambiental, manipulação de energia nuclear, terrorismo, tráfico de entorpecentes, extorsões, enfim, tudo é arriscado, tudo é cheio de perigos [...] Traumatizadas, as pessoas clamam por uma maior proteção. Fecha-se, então, o ciclo expansionista do Direito Penal: surge um problema, deste problema há uma comoção e um apelo insistente, feito com apoio da mídia, por uma proteção mais elevada; as pessoas se vêem ainda mais vulneráveis e cheias de medo, passando a aceitar, dessarte, violações às garantias individuais em nome de uma tão prometida e ilusória segurança jurídica.

Nesta conjuntura, o sistema penal se expande como instrumento de política e segurança públicas, distanciando-se de seus princípios informadores secularmente construídos, para voltar-se a mais incriminações, agravamento de penas e afrouxamento de garantias processuais e penais, especialmente em nome do combate à criminalidade organizada. Intensificação dos mecanismos de prevenção e introdução de tipos penais associativos, com a ampliação dos métodos probatórios e medidas cautelares à disposição do Estado, são algumas das características deste momento histórico, peculiar às políticas criminais em voga no Ocidente, como aponta Beatriz Rizzo Castanheira ^[11]:

A preocupação com as chamadas "organizações criminosas" ganhou destaque central nessa nova ordem social, pois, afinal, se os indivíduos perante o estado são um subsistema, uma organização criminosa é um subsistema viciado, que ousa planejar a afronta ao dever de lealdade à ordem vigente e por isso desperta a necessidade de uma intervenção emergencial e excepcional [...] As características dessa intervenção são dadas pelo aumento do rigor sancionatório, pela introdução de tipos penais associativos, pelo recurso intensificado a medidas de prevenção, incluindo o incremento de medidas cautelares (de prisão e de apreensão de bens), pela ampliação do campo e métodos probatórios e a valorização do arrependimento.

Tal processo também se verificou no sistema penal pátrio, na medida em que, se não bastasse a previsão de tipos associativos por meio do art. 288 do Código Penal e de outros diplomas penais especiais (a exemplo da Lei dos crimes de genocídio ^[12], da Lei de segurança nacional ^[13] e da Lei Antidrogas ^[14]), o legislador inseriu novo regramento a respeito das reuniões criminosas a partir da edição da Lei nº. 9.034/98, introduzindo no ordenamento nacional o termo "organizações criminosas", como espécie de tipo associativo pretensamente diverso daqueles até então em voga.

Com efeito, a redação original desta lei regulava meios de prova e procedimentos investigatórios apenas para os crimes de quadrilha e roubo. Porém, após modificação inserida pela Lei nº. 10.217/2001, incluíram-se expressamente, a par destas modalidades clássicas de reunião criminosa, as incertas figuras das "organizações criminosas" e das "associações criminosas de qualquer tipo", para fins de manuseio de métodos processuais de exceção como a ação controlada, a captação ambiental e a infiltração policial. Assim, ofendendo a um só golpe princípios como a taxatividade, a culpabilidade e a proporcionalidade, o legislador permitiu a aplicação de meios procedimentais notoriamente mais rigorosos e limitadores de direitos fundamentais, por meio de tipos associativos genéricos, sem precisão conceitual, criando referências extensivas, com gravosas conseqüências para o desenvolvimento de ordem processual penal garantista.

Seguem abaixo algumas das críticas formuladas a esta providência legislativa, da lavra de Guilherme de Souza Nucci ^[15], que bem expõe a onda de influência do modelo de política criminal antes identificado, que inspira nos ordenamentos ocidentais métodos drásticos de restrição de garantias fundamentais, manuseados nos mais distintos casos de reunião de agentes, desde um simples concurso de pessoas até as mais complexas corporações criminosas:

Organização criminosa: neste cenário deveria concentrar-se o real enfoque desta Lei, inclusive deixando bem claro, em norma penal explicativa, o que vem a ser organização criminosa. Não há definição e, além disso, incluíram-se a quadrilha ou bando e também qualquer tipo de associação criminosa. Esta lei representa outra construção casuística, sem respeito ao princípio da taxatividade [...] Associação criminosa de qualquer tipo: associação é o ajuntamento de duas ou mais pessoas. A referência feita no art. 1º, após a modificação introduzida pela Lei nº. 10.217/2001, foi extensiva e, por conseqüência, desastrosa. Não contente o legislador em ter inserido no contexto do crime organizado qualquer infração praticada por quadrilha ou bando (ex.: um grupo que se forma para o cometimento de meros furtos), que exige pelo menos a reunião de quatro pessoas, houve por bem generalizar, na parte final deste artigo, mencionando associação criminosa de qualquer tipo. Ora, um mero concurso de pessoas é uma associação criminosa, motivo pelo qual já seria suficiente, em tese, para a aplicação das normas rígidas previstas na Lei nº. 9.034/95. Entretanto, por uma questão de lógica, essa amplitude tornaria risível aplicar, por exemplo, a duas pessoas que, em concurso (art. 29, CP), cometessem um delito de estelionato, o rigor da lida com o crime organizado.

O fenômeno aqui retratado de priorização dos fins preventivos gerais da pena, ilustrado com a inflação legislativa em torno do rigor punitivo às associações criminosas e dos duros mecanismos de investigação e repressão criminal, revela a inversão de alguns paradigmas do Direito Penal, quando a lei penal transforma o meio – a prevenção – em fim, enfraquecendo-se o sistema de direitos e garantias fundamentais, através de um processo gradativo de intervenção máxima, e desfocalizando-se o desiderato principal, senão único, de proteção efetiva de bens jurídicos ^[16].

Os tipos associativos, a exemplo de quadrilha ou bando e a própria previsão das organizações criminosas e associações criminosas de qualquer tipo, pela Lei nº. 9.034/98, calcam-se na proteção de bem jurídico marcado por conceito abstrato, a "paz pública", que em nada contribui para a clara delimitação da intervenção penal do Estado, porém antes autorizam a instrumentalização de um Direito penal máximo, ante a vagueza do enunciado normativo do interesse social a ser tutelado.

Neste ponto, não se nega a importância de tutelar-se, pela via penal, bens jurídicos supraindividuais. Porém, para que não desfigure o caráter de proteção subsidiária de bens jurídicos, como ultima ratio que deve ser o Direito penal, a previsão de tipos penais que visem a defendê-los deve também obedecer à regra da taxatividade, com bens jurídicos claramente definidos e ofendidos de forma grave e palpável, definindo o campo do punível e proibindo o uso da analogia e a criação judicial do punível ^[17].

É quando o controle penal passa a dedicar-se à censura da simples infringência da norma jurídica, sem questionamentos outros sobre o grau de essencialidade do interesse subjetivo afetado ou sobre sua efetiva lesão: antecipa-se a punibilidade, em nome de fins preventivos, sem esperar pelo dano e comprometendo o aparato jurídico-penal com a punição de consciências e atitudes quiçá meramente imorais (quando não se pune a simples desobediência à lei, por inconveniência à burocracia estatal).

Mais uma vez, valemo-nos do ensinamento de Beatriz Rizzo ^[18] sobre este processo:

Tão vagos quanto os fins preventivos, podem ser os bens jurídicos tutelados. Para afirmar o sistema a tutela penal não pode mais esperar pelo dano, nem por uma situação concreta de perigo. Basta o perigo abstrato. E perigo abstrato não é mais um agir que atinja o mundo exterior, mas sim um agir moralmente censurável, porque poderia, num desenvolver, vir, quem sabe, a atingir o mundo exterior [...] Essa antecipação da esfera da punibilidade indica uma "personalização da antijuridicidade", materializada na incriminação, não de uma conduta lesiva que não se realizou -, mas sim de fase anterior, na qual o que se extrai é apenas a infidelidade ao ordenamento [...] A doutrina tem uma base autoritária, pelo menos tendencial, porque não pode ser finalidade do Direito Penal a conformação de consciências [...] Entre agir com infidelidade e agir de forma imoral, não há diferença. O Estado volta a fazer censura sobre a pessoa e proibir que sejamos malvados.

Disto tudo resulta que, neste momento histórico de exacerbação das regulações penais em torno da função preventiva das sanções criminais, acaba-se por criar ambiente propício à manipulação da linguagem penal para fins simbólicos, visando a legitimar os programas governamentais de segurança pública, porque supostamente mais eficientemente aparelhadas no contexto do combate à criminalidade.

No que tange à manifestação deste viés maximalista do Direito Penal no contexto dos tipos associativos, a exemplo do crime de quadrilha ou bando, constata-se a aplicação dos institutos legais e interpretação dos elementos normativos dos delitos de maneira essencialmente comprometida com a propaganda da emergência, do perigo abstrato perene e da curial prevenção geral positiva das penas. Em relação às conclamadas organizações criminosas, potencializam-se as preocupações e críticas, já que se erigiu no direito brasileiro todo um regramento investigatório de exceção, por meio da Lei nº. 9.034/98, sem nem mesmo identificar-se a verdadeira face do "fantasma" que motivou esta medida legislativa, já que não se providenciou a definição legal de "organizações criminosas".

Neste contexto, e abstraindo-se a discussão sobre a real existência de uma figura associativa ontologicamente distinta e mais perigosa que aquela de quadrilha ou bando ^[19], ou sobre o melhor ou pior conceito de "crime organizado" (ante a variedade de elementos identificados empiricamente pelos doutrinadores em uma e outra peculiar forma de associação criminosa), o que de fato se verifica é fomento de um discurso social generalizado em torno da necessidade de afrouxamento das garantias fundamentais, com sub-reptícia lógica utilitarista dos governos, a impelir cada vez mais conceitos vagos e inusitadas fórmulas investigativas, para aplacar as angustias da sociedade de risco em voga.

Em assim sendo, vêem-se os órgãos de repressão do Estado manuseando os tipos penais associativos, como forma de tutela penal antecipada, de maneira nebulosa, indeterminada e a ser preenchida conforme o sabor do momento, substituindo o "Estado de direito", pelo "Estado de prevenção", em que tudo é permitido no combate à criminalidade. Desta nova ótica penal derivam inevitáveis problemas de interpretação em torno dos fatos e dos próprios elementos caracterizadores do tipo penal, numa conjuntura em que se desvaloriza o papel da lei como critério exaustivo de definição do fato criminoso e paralelamente sobrevaloriza-se o caráter decisionista e cognitivo do magistrado, que não verifica nem comprova mais os fatos, mas antes cria intimamente e irrefutavelmente os pressupostos típicos ^[20].

Evidentemente que tal modelo em muito se afasta de uma vertente garantista, comprometida com o sistema de direitos e garantias fundamentais do indivíduo, ainda mais quando se constrói no imaginário coletivo a associação de determinados grupos sociais ao estigma da criminalidade e da periculosidade, elegendo-se alguns indivíduos como os autores, por excelência, de delitos. É o retrocesso ao "Direito penal do autor", em que, antes de se punir condutas, o "agir", pune-se o "ser", as consciências, já que, essencialmente nos tipos associativos, a reprovação penal dirige-se contra a mera finalidade da associação, e não para os requisitos operacionais e instrumentais da estrutura da organização, por exemplo, ou ao próprio grau de lesão aos bens jurídicos protegidos pelo sistema jurídico ^[21].

Do distintivo criado pelo "Direito Penal do autor" sobre determinados indivíduos, ou grupo de indivíduos, não só são ofendidos os princípios da culpabilidade e da presunção de não-culpabilidade (na medida em que se antevê o risco tão-só pela simples existência dos indivíduos), como também se fragiliza o próprio pluralismo político, fundamento da República Federativa do Brasil, quando gera um maniqueísmo social contra coletivos que buscam inserir novas perspectivas político-ideológicas no sistema político em vigor, desta forma, só contribuindo para a debilidade da democracia e a operacionalização do terror e da quebra dos laços de solidariedade social entre os sujeitos.

Em face de todo o exposto, não se intenta aqui negar a capacidade altamente destrutiva que grandes grupos criminosos apresentam, desestruturando os fundamentos sociais mais legítimos do Estado democrático de direito, muito menos se visa defender a completa omissão do Direito penal à proteção de bens jurídicos supraindividuais. Com efeito, apenas se questiona se a linguagem penal vigente é a via mais hábil para sufocar tal problemática, principalmente sob a égide de um modelo penal que cada vez mais é veiculado como a saída mais fácil para todos os males.

Portanto, o presente artigo visa elencar alguns aspectos da crítica criminológica ao tratamento penal dos tipos associativos em voga no país, principalmente quando tal regulação tem sido manipulada ao arrepio das garantias individuais e balizas principiológicas do poder punitivo do Estado, a tão duras "penas" conquistadas durante o processo civilizacional do Ocidente.

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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

CASTANHEIRA, Beatriz Rizzo. Organizações criminosas no direito penal brasileiro o estado de prevenção e o principio da legalidade estrita. In: Revista Brasileira de Ciéncias Criminais, v.6, n.24, p.99-124, out./dez., 1998.

CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. III.

EL HIRECHE, Gamil Föppel. Análise criminológica das organizações criminosas: da inexistência à impossibilidade de conceituação e suas repercussões no ordenamento jurídico pátrio: manifestação do direito penal do inimigo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 4. ed. rev., ampl. e atual . Rio de Janeiro: Impetus, 2007, v. I.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 4. ed. rev., ampl. e atual . Rio de Janeiro: Impetus, 2008, v. IV.

LOPES, Cláudio Soares. Direito penal [gravação de vídeo]: lei ambiental - aspectos penais da lei nº 9.605/98 /. -- Rio de Janeiro: Tele-Jur, [200-?]

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.

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Notas

1. Rogério Greco é um dos doutrinadores que defendem entendimento diverso, declaradamente assumindo-se pertencente à ala minoritária que taxa o art. 288, do Código Penal, como crime de perigo concreto (GRECO, 2008, p. 212)
2. Tais julgados foram colacionados por Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2008, p. 321).
3. GRECO, 2008, p. 209.
4. CUNHA, 2008, p. 321.
5. GRECO, 2008, p. 219.
6. Cláudio Soares Lopes afirma que, não obstante o princípio da lesividade não se apresentar expresso no texto constitucional, é possível extrair-se a vinculação do Estado Brasileiro a seu conteúdo normativo, à vista da previsão da competência dos juizados especiais para o processamento e julgamento de crimes de menor potencial ofensivo, no art. 98, inciso I, da CF, a partir do qual haveria de se exigir um mínimo de ofensividade do delito, para que se considerasse presente o tipo penal e, portanto, se tornasse legítima a mobilização do aparelho judiciário (LOPES, Cláudio Soares. Direito penal [gravação de vídeo]: lei ambiental - aspectos penais da lei nº 9.605/98 /. -- Rio de Janeiro: Tele-Jur, [200-?])
7. GRECO, 2007, p. 53.
8. BATISTA, 2004, p. 92 – 94.
9. CASTANHEIRA, 1998, p. 119.
10. EL HIRECHE, 2005, p. 11 - 12.
11. CASTANHEIRA, 1998, p. 100.
12. Art. 2º. Associarem-se mais de 03 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.
13. Art. 16 - Integrar ou manter associa鈬o, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça. Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.
14. Desde a antiga Lei Antidrogas (Lei nº. 6.368/76), era previsto tipo associativo para fins de prática dos demais delitos previstos naquele diploma: Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. O novo diploma (Lei nº. 11.343/2006) reproduziu a mesma figura típica, no art. 35.
15. NUCCI, 2007, p. 250-251.
16. CASTANHEIRA, 1998, p. 101
17. CASTANHEIRA, 1998, p. 112.
18. CASTANHEIRA, 1998, p. 104.
19. Sobre o tema, Beatriz Rizzo Castanheira atenta para as dificuldades de se tentar, por indução, criar um conceito penal de organização criminosa, a partir da simples generalização de alguns fatores empírica e sociologicamente verificados aqui e acolá, em determinados grupos criminosos, como o caráter empresarial, a hierarquização ou a natureza dos delitos: "Nem sempre as atividades exercidas nos domínios dos crimes praticados pelas organizações, todavia, configuram sua existência. Há pequenas quadrilhas que roubam carga ou automóveis; há tráfico sem nenhuma organização ou cooperação, por exemplo [...] Curioso observar que a locução organização criminosa não recebe expressão legislativa plena, sendo em geral referida marginalmente na lei processual. Esse fato demonstra que o conceito é mais sociológico e criminológico do que penal" (CASTANHEIRA, 1998, p. 109)
20. CASTANHEIRA, 1998, p. 115.
21. CASTANHEIRA, 1998, p. 121.