Monitoramento eletrônico de presos

Publicado em 08/2010. Elaborado em 07/2010.

Nota de Atualização (do Editor): O projeto de que trata o presente artigo foi convertido na Lei nº 12.258/2010.

"Embora ninguém possa voltar atrás e fazer um novo começo, qualquer um pode começar agora e fazer um novo fim". (Chico Xavier).

RESUMO

O presente trabalho visa abordar um tema atualmente em voga no território brasileiro, o monitoramento eletrônico de presos. O sistema analisado consiste em fiscalizar fora do ergástulo público,indivíduos que cumprem penas privativas de liberdade por meio de equipamentos tecnológicos que permitem saber a exata localização onde o indivíduo se encontra. Para melhor compreensão do assunto selecionado e justificação da implantação da medida, conceitua-se o poder punitivo estatal e os princípios que limitam essa atribuição concedida ao ente, dando ênfase maior ao princípio da humanidade das penas, bem como há o estudo de toda estrutura do Sistema Penitenciário, enaltecendo os problemas atualmente vivenciados, principalmente a superlotação carcerária. É neste contexto que se busca a compreensão do tema monitoramento eletrônico de presos, fazendo um breve apanhado histórico do mecanismo e a análise dos posicionamentos adotados tocante a implantação do sistema, abordando o parecer lavrado pelo Conselho Nacional de Justiça, o Projeto de Lei 175/2007 do Senado Federal e a experiência vivenciada na Comarca de Criciúma/SC. Para tanto, utilizou-se do método dedutivo, com pesquisa bibliográfica e documental, isso com escopo de verificar a viabilidade da utilização do monitoramento eletrônico como mecanismo de controle de presos.

Palavras-chave: Poder Punitivo. Princípio da Humanidade das Penas. Sistema Penitenciário e suas precariedades. Monitoramento eletrônico de presos.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO . 2 PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO. 2.1 O Poder Punitivo do Estado . 2.2 Princípios que Limitam o Poder Punitivo do Estado . 2.2.1 Princípio da Legalidade ou Reserva Leal . 2.2.2 Princípio da Intervenção Mínima . 2.2.3 Princípio da Culpabilidade . 2.2.4 Princípio da Irretroatividade da Lei Penal . 2.2.5 Princípio da Adequação Social . 2.2.6 Princípio da Insignificância . 2.2.7 Princípio da Ofensividade . 2.2.8 Princípio da Individualização da Pena . 2.2.9 Princípio da Proporcionalidade . 2.2.10 Princípio da Humanidade das Penas . 3 SISTEMA PENITENCIÁRIO E SUAS CONDIÇÕES . 3.1 Dos Sistemas Penitenciários . 3.1.1 Sistema Penitenciário Pensilvânico . 3.1.2 Sistema Penitenciário Auburniano . 3.1.3 Sistema Penitenciário Progressivo . 3.2 Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro . 3.2.1 As Ordenações Afonsinas . 3.2.2 As Ordenações Manuelinas . 3.2.3 As Leis Extravagantes: Compilação de D. Duarte Nunes Leão . 3.2.4 As Ordenações Filipinas . 3.2.5 Período Imperial e o Código Criminal de 1830 . 3.2.6 Período Republicano e o Código Penal de 1890 . 3.2.7 Código Penal de 1940 . 3.3 Sistema Penitenciário Brasileiro . 3.3.1 Das Penas Restritivas de Direito . 3.3.2 Da Pena de Multa . 3.3.3 Das Penas Privativas de Liberdade . 3.3.3.1 Do Regime Fechado . 3.3.3.2 Do Regime Semiaberto . 3.3.3.3 Do Regime Aberto . 3.4 Do Sistema Progressivo . 3.5 Dos Direitos dos Presos . 3.6 Deficiências do Sistema Penitenciário . 4 MONITORAMENTO ELETRÔNICO DE PRESOS . 4.1 Conceito . 4.2 Histórico . 4.3 Experiência Internacionais . 4.4 Posicionamentos adotados . 4.5 Experiência realizada na Comarca de Criciúma/SC . 5 CONCLUSÃO . 6 REFERÊNCIAS . 7 ANEXO

1. INTRODUÇÃO

Com a transição das fases da vingança privada, divina e pública para o período humanitário, a pena, que até então alcançava o corpo do infrator, foi paulatinamente substituída pela privativa de liberdade, que ganhou enorme destaque na esfera do Direito Penal. O sistema criado, todavia, apresenta diversas precariedades. Ao ser inserido no cotidiano prisional o interno tem infringido diversos direitos que lhe são assegurados e sofre violação em sua inte.gridade física e moral, restando prejudicado o objetivo maior da pena, a ressocialização do apenado.

É nesta senda que se busca a criação de alternativas à pena privativa de liberdade, sendo o monitoramento eletrônico, talvez, uma dessas opções.

O monitoramento eletrônico consiste em fiscalizar extra muros o cumprimento da reprimenda imposta pelo exercente do poder punitivo, mediante equipamentos tecnológicos que permitem saber a exata localização em que o indivíduo se encontra.

A implantação dessa medida não é pacífica. Alguns se posicionam favoravelmente a implantação do sistema, outros, contra.

Os defensores do ideal argumentam, em suma, que o monitoramento acarretará uma redução significativa de população carcerária, um menor dispêndio econômico para o Estado, reduções nas taxas de reincidência e o afastamento do apenado das nefastas conseqüências que o cárcere ocasiona.

Já os que são contrários à implantação da medida, invocam a idéia de que a tecnologia em comento infringe o disposto pelo princípio da privacidade e acarreta uma enorme estigmatização do apenado.

É mister saber o que trará um maior benefício ao condenado: permanecer no ergástulo público mesmo nas condições atuais do sistema penitenciário, ou ser monitorado eletronicamente com equipamentos que permitem, em tempo real, fiscalizar a reprimenda cumprida extra muros.

Visando alcançar o objetivo proposto, o presente trabalho analisará, observados o princípio da humanidade das penas e as deficiências do sistema prisional, as posições adotadas atualmente no que concerne a viabilidade da utilização de "pulseira" de monitoramento eletrônico de presos.

2. PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO

2.1 O Poder Punitivo do Estado

Ao transcorrer de toda evolução da humanidade, o ser humano, por uma questão de sobrevivência, agrupou-se em sociedade, interagindo de maneira muito estreita como outros homens, necessitando, como conseqüência, formular ordenamentos que regulassem essa convivência e que deveriam ser respeitados e cumpridos para que a sociedade vivesse harmoniosamente.

Infringindo respectivo dispositivo caberia, a quem fosse outorgado determinado poder, impor uma sanção ao fato cometido, de modo que viesse a corrigir a conduta desviada e, conseqüentemente, restabelecer a paz social.

Todo sociedade precisa de um sistema de controle para assegurar sua estabilidade e sobrevivência assim como de um sistema de normas (primárias e secundárias) que contemple modelos de conduta (dirigidos a seus membros), castigando-se (penalmente) os fatos que (de modo intolerável) coloquem em perigo o próprio grupo. (GOMES, 2007, p. 25).

Resta daí, que foram criados diversos sistemas afim de assegurar o convívio harmonioso em sociedade, dentre os quais o direito penal, que visa, mediante norma jurídica, descrever infrações e estabelecer sanções (medida de segurança e penas), concedendo determinados poderes ao Estado (atualmente) para exercer o poder punitivo. (BITENCOURT, 2009, p. 2).

Referido ramo subdivide-se, dentre outros, objetiva e subjetivamente; este, constitui-se no ius puniendi estatal, ou seja, o poder em que é competente o Estado para punir aquele que infringe o tipo penal e, aquele, corresponde à criação de normas jurídicas, enumerando certas condutas como infrações e cominando-lhes penas ou medidas de segurança. (GOMES, 2007, p. 24).

A detenção deste poder punitivo não esteve sempre nas mãos do Estado. Historicamente, quatro fases podem ser enumeradas, quais sejam, a vingança privada, vingança divina, vingança pública e o período humanitário.

Na chamada vingança privada vige a figura do talião, que determina uma reação semelhante ao mal praticado. O código de Hamurabi adotou a teoria, por ele, por exemplo, estipulava-se que "se alguém tira um olho a outrem, perderá um olho; se um osso, se lhe quebrará igualmente um osso" etc., é o conhecido jargão: olho por olho, dente por dente. (NORONHA, 2004, p. 21).

Transcorrido algum tempo, notou-se que parte da população ficara deformada pelas penas que lhe eram impostas, necessitando buscar outras alternativas que não o retalhamento corporal, surgindo, pois, o instituto da composição, no qual o infrator poderia comprar do ofendido ou de sua família sua liberdade, livrando-se da punição. (NORONHA, 2004, p. 21).

No denominado direito canônico (vingança divina) não havia uma delimitação certa de atuação punitiva. O detentor do ius puniendi julgava as ações dos integrantes da sociedade em imorais ou pecados, deixando uma enorme imprecisão e insegurança acerca da imposição de penas, que eram aplicadas por pessoas que representavam o ente Divino, visando purificar a alma do infrator. (GUIMARÃES, 2000, p. 19).

Este período é caracterizado pela desproporcionalidade das penas aplicadas, classificadas como cruéis, desumanas e degradantes, cuja finalidade maior era provocar intimidação à população. (GUIMARÃES, 2000, p. 19).

Já na fase da vingança pública, aplicava-se também a pena de modo intimidativo, protegendo-se a figura do soberano ou monarca, que impunha ao indivíduo que infringia ao ordenamento vigente penas cruéis e severas. (NORONHA, 2004, p. 22).

Em meados do século XVIII, com o movimento iluminista, alguns pensadores surgem com ideais humanitários, repudiando o até então conhecido "direito penal" e sua aplicação arbitrária de imposição de penas.

Os pensadores ativos da sociedade (filósofos, moralistas e juristas) começam expor em suas obras o repúdio ao sistema até então vigente e iniciam uma defesa acerca da liberdade e do Princípio da Dignidade Humana. Sua principal premissa era a imposição proporcional da sanção ao crime cometido, devendo ser observadas as circunstâncias pessoais do infrator, seu grau de malícia e, excluir ao máximo, a crueldade corporal. (BITENCOURT, 2009, p. 39).

Seguindo essa linha humanitária, o Direito Penal atual caracteriza-se, também, por ter caráter eminentemente público, ou seja, os bens por ele protegidos interessam à sociedade como um todo e não exclusivamente aos pólos que compõe a lide (ativo e passivo). O Estado tem competência exclusiva para exercer o poder punitivo, mesmo nas ações denominadas privadas, devendo sempre impor penas humanitárias, que não afrontam os ideais adotados pelo Estado Democrático de Direito. (BITENCOURT, 2009, p. 3).

Esse ius puniendi estatal é exercido em três momentos distintos. O primeiro, quando do surgimento do direito penal objetivo (edição de leis que tornam determinada conduta fato típico punível); o segundo, no direito de aplicar determinada sanção quando a conduta do agente infringe o disposto na legislação vigente e, por fim, o direito que possui de executá-la. (GOMES, 2007, p. 361).

Nos Estados Democráticos de Direito, como o Brasil, esse poder, todavia, não é absoluto, encontrando alguns limites de modo que não venha ser exercido de modo abusivo.

O ius puniendi do Estado Democrático (e Social) de Direito não é, nem poderia ser, um direito estatal, de caráter arbitrário, sem freios, nem limites. Ao contrário, tanto a própria estrutura do modelo jurídico optado pelo Poder Constituinte, como o fundamento funcional do Direito Penal, entendido como a indispensável e amarga necessidade da pena para a proteção de bens jurídicos de extrema valia, contêm limitações, algumas vezes, formalmente explicitadas, outras, sem consagração expressa, mas decorrentes, nos termos do § 2º do art. 5º da Constituição Federal de regime e dos princípios adotados pela Constituição (FRANCO, 2007, p. 37).

A limitação do direito penal subjetivo está, portanto, na própria letra da lei (fonte imediata do direito penal), vez que ao mesmo tempo em que prevê quais as condutas que o indivíduo pode ou não praticar, sob ameaça de sanções, vincula-se a si mesmo, não podendo exercer o poder punitivo por fato não tipificado. (NORONHA, 2004, p. 7-8).

Vincula-se, também, às fontes subsidiárias, as quais incorporam-se nas legislações dos Estados Democráticos de Direito e exercem papel fundamental para a limitação do ius puniendi.

Outros autores ampliam seu ponto de partida, referindo-se, também, aos limites que pesam sobre a faculdade ou direito do Estado de ditar normas penais, por mais que este delineamento obrigue a ultrapassar em muito o âmbito próprio da nossa disciplina. E distinguem entre certos limites "formais" (nullum crimen nulla poena sine praevia lege) e outros "materiai" (intervenção mínima do Direito Penal, exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da culpabilidade, da ofensividade, etc.) (GOMES, 2007, p. 370).

Para orientar o aplicador da lei a impor determinada sanção respeitando o caráter humanitário da pena, surgem algumas fontes mediatas do Direito Penal, sendo, uma delas, os Princípios Gerais do Direito. (BITENCOURT, 2009, p. 10).

2.2 Princípios que Limitam o Poder Punitivo Estatal

Entende-se por princípio, no sentido jurídico, "a ordenação que se irradia e imanta o sistema normativo, proporcionando alicerce para a interpretação, integração, conhecimento e eficiente aplicação do direito positivo", merecendo estes, conviver em harmonia com os demais princípios estabelecidos, principalmente com aqueles constitucionalmente assegurados. (NUCCI, 2009, p.30).

Tocante aos princípios limitadores do poder punitivo estatal, enumeram-se alguns que conduzem o legislador a aplicar a pena segundo os moldes do atual Estado Democrático de Direito, sendo os principais deles: Princípio da Legalidade ou Reserva Legal; Princípio da Intervenção Mínima; Princípio da Culpabilidade; Princípio da Irretroatividade da Lei Penal; Princípio da Adequação Social; Princípio da Insignificância; Princípio da Ofensividade; Princípio da Individualização da Pena; Princípio da Proporcionalidade e Princípio da Humanidade.

2.2.1 Princípio da Legalidade ou Reserva Legal

Devidamente assegurado por nossa Constituição Federal (art. 5°, XXXIX), o Princípio da Reserva Legal ou Legalidade assegura que "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". (BRASIL, 2010a).

Analisando o dispositivo constitucional, extrai-se que somente ocorrerá crime e pena se houver expressa menção em lei de que determinada conduta é caracterizada como tal, devendo é claro, para a norma ter validade, seguir rigidamente as disposições expressas no texto constitucional no que tange a elaboração da norma penal incriminadora e todo o seu processo legislativo. (NUCCI, 2008, p. 43).

O art. 5º, XXXIX da CF exprime o princípio da legalidade, sob a ótica formal, ao estatuir que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". As expressões lei, com referência ao crime, e legal, em relação à pena, evidenciam o destaque especial que o referido princípio atribui ao processo legislativo. Crime e pena só podem existir onde houver lei que obedeça, na sua formulação, os trâmites determinados pela Constituição. É a denominada reserva absoluta de lei, o que exclui a possibilidade de criação de figuras criminosas através de outras fontes de Direito, como são os costumes, a jurisprudência, a doutrina ou os princípios gerais do Direito. Mas não é só. A lei deve ser anterior quanto ao crime e prévia, no que diz respeito à cominação da pena, isto é, antes que ela surja, não há fato que receba a qualificação delituosa, nem previsão punitiva possível. (FRANCO, 2007, p. 37).

Conclui-se que somente a lei (respeitados os trâmites necessários para sua elaboração) é que poderá instituir crimes e impor sanções, excluindo-se nesta seara as fontes mediatas do direito (costumes, jurisprudência, doutrina e Princípios Gerais do Direito) que não poderão ser utilizados na ausência da norma. Assevera-se, ainda, que somente incidirão na norma penal aquelas condutas que forem cometidas após a vigência da lei.

2.2.2 Princípio da Intervenção Mínima

O Princípio da Intervenção Mínima, ou ultima ratio, dispõe que a norma penal somente poderá ser utilizada se não houver outro modo menos gravoso de proteger o bem jurídico violado.

Limita-se, então, o poder punitivo estatal, que só utilizará a norma penal quando for absolutamente necessário para restabelecer o convívio harmonioso da sociedade. (PRADO, 2005, p. 149).

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou adiministrativas, são estas que devem ser empregas e não as penais. (LOPES, 1999, p. 92).

O Direito Penal deverá, portanto, somente ser utilizado em ultima ratio, de modo que se houver outra maneira de restabelecer a ordem jurídica (medidas civis ou administrativas) devem ser estas preferidas do que as penais.

2.2.3 Princípio da Culpabilidade

Nulla poena sine culpa, expressão latina que imprime o preceituado pelo princípio e que tem por significado a impossibilidade de cominação de pena sem a análise da culpabilidade.

Primeiramente, insta anotar, que o Princípio da Culpabilidade não abrange uma responsabilidade objetiva (simples produção do resultado), vez que não se pode nesta ciência imputar uma pena tão-somente pela conectividade entre a conduta e o resultado de lesão ou perigo à bem jurídico. Abarca a culpabilidade na responsabilidade penal subjetiva entre o autor e o resultado objetivo da conduta. (BATISTA, 2001, p. 103-105).

Agindo sem culpabilidade, não poderá o indivíduo sofrer a sanção penal, vez que toda pena exige um certo teor de responsabilidade em relação ao resultado produzido, o que de fato vem expresso no art. 59 do Código Penal, valendo gizar ainda que a pena não poderá superar a medida da culpabilidade. (MIRABETE, 2004, p. 196).

Luiz Regis Prado, em poucas palavras, exprime o ditado pelo princípio: "O Princípio da Culpabilidade lato sensu abarca o da Responsabilidade Penal Subjetiva, como parte de seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena". (PRADO, 2005, p. 28).

Alguns pontos referentes a culpabilidade merecem aqui serem levantados. Primeiramente, quanto ao fundamento de pena uma vez que, para cominá-la e aplicar a sanção devida ao caso, deverá o exercente do ius puniendi observar alguns requisitos: capacidade de culpabilidade (imputabilidade), consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Se ausente um dos pontos acima levantados e o agente for inteiramente incapaz de verificar a ilicitude do fato (inimputável), haverá óbice quanto a aplicação da pena, não devendo ela ser determinada. Em contraponto, terá o agente sua culpabilidade reduzida, se não possuir a plena capacidade de entender o ilícito do fato, devendo nos moldes do Código Penal haver redução de pena, conforme se extrai do art. 26, parágrafo único do mencionado digesto ^[01]. (BITENCOURT, 2009, p. 378-385).

Ainda, como conceito contrário à responsabilidade objetiva, deverá o indivíduo que praticar o ato dito ilícito agir com dolo ou culpa; ausente um destes requisitos não haverá aplicação de pena, posto que ninguém responderá por um resulto imprevisto. (BITENCOURT, 2009, p. 15-16).

2.2.4 Princípio da Irretroatividade da Lei Penal

A Lei penal pátria, dispõe em seu artigo 2°, que a lei não retroagirá salvo para beneficiar o réu. Este é, em tese, o imposto pelo Princípio da Irretroatividade da Lei Penal. (BRASIL, 2010b).

Mister analisar, entretanto, as hipóteses decorrentes da vigência da nova lei em face a lei antiga, podendo ela: a) excluir normas incriminadoras que anteriormente existiam (abolitio criminis); b) criar dispositivos novos que anteriormente inexistiam (novatio legis incriminadora); c) tornar o dispositivo punitivo mais favorável ao deliquente (novatio legis in melius) e; d) recrudescer a norma penal em relação a lei revogada (novatio legis in pejus). (MARQUES, 1997, p. 251).

As ressalvas previstas no artigo supracitado, ou seja, a retroatividade da lei penal, ocorrerão somente nas hipóteses transcritas às letras "a" e "c", isto porque, na primeira, a lei posterior deixa de classificar determinada conduta como crime; já, na segunda, há atenuação do dispositivo em relação a prática da infração penal, devendo nestes dois casos a lei penal retroagir. (DIAS, 2007, p. 198-204).

Lembra-se, contudo, que estas são exceções à regra, vez que, nas demais hipóteses, a lei penal não retroagirá em quaisquer condições. Luiz Vicente Cercchiaro bem elucida:

Dessa forma, a lei não tem efeito retroativo, nem alcance ultrativo. Para que isso acontecesse, repita-se, seria necessário produzir efeitos antes ou depois de sua vigência. Não é isso que acontece. Respectivamente, em sendo mais favorável, afasta incidência da anterior, ou impede que a posterior a afaste. (CERCCHIARO, 1995, p. 63).

Ocorrido uma das hipóteses de exceção acima mencionadas, é imprescindível que o aplicador da lei penal reconheça e aplique a retroatividade da lei penal, mesmo após transitada em julgado a sentença ou em fase de execução de pena.

2.2.5 Princípio da Adequação Social

Embora o indivíduo vá de encontro ao que determinado no diploma legal, infringindo a norma, a conduta não será caracterizada como típica se for socialmente adequada. (PRADO; 2005, p. 31-32).

Destarte, o Direito Penal somente criará normas que contenham uma certa relevância social, de modo que, acaso não observada essa condição, a ação dita ilícita não poderá ser considerada como delito. (LOPES, 1999, 95-96).

Em razão do exposto, observa-se que há certas condutas no ordenamento jurídico que, em que pese estar legalmente tipificada, carecem de relevância social por serem comum no meio social e, por isso, não podem constituir delitos. (LOPES, 1999, 95-96).

Todavia, não se deve confundir nesta seara a ação socialmente adequada da ação amparada por uma causa de justificação. Aquela, por se realizar dentro do âmbito da normalidade da sociedade, está desde o início excluída do tipo; esta, só não se caracteriza como crime, por haver uma autorização para executar a ação típica. (TOLEDO, 2001, p. 131-132).

2.2.6 Princípio da Insignificância

O Princípio da Insignificante estatui que não serão admitidos tipos penais incriminadores inaptos a gerarem lesão à bem jurídico. (CAPEZ, 2005, p.11).

Como é sabido, a previsão legal de ato que constitua infração tem como premissa tutelar um bem jurídico. Se a lesão for tão insignificante a ponto de não acarretar ofensa alguma, não haverá adequação típica, posto que esta exige um mínimo de lesividade. (CAPEZ, 2005, p. 11).

Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da coisa. (TOLEDO, 2001, p. 133).

Ademais, em que pese a exclusão do tipo na esfera penal em decorrência de sua insignificância, esta não gerará óbice algum nas esferas civis, administrativas, etc., podendo o ofendido receber o tratamento adequado que o caso requer e que previsto em preceitos legais. (TOLEDO, 2001, p. 134).

2.2.7 Princípio da Ofensividade

A repressão penal imposta à um indivíduo somente será justificada se houver comprovação de lesão ou ameaça de lesão a um determinado bem jurídico. (JESUS, 2005, p. 10).

O Princípio da Ofensividade no Direito Penal atua tanto como auxílio à atividade legiferante, orientando o legislador a criar tipos penais que de fato ofendam determinado bem jurídico; quanto ao intérprete da lei, o qual, por critério interpretativo, poderá no caso concreto encontrar lesividade ao bem jurídico protegido. (BITENCOURT, 2009, p. 22-24).

Há, pois, uma limitação ao Poder Punitivo do Estado, vez que se não houver a devida comprovação de lesão ou ameaça de lesão à bem jurídico, fica tanto o órgão julgador impossibilitado de aplicar o disposto no diploma legal, quanto os integrantes do Poder Legislativo, que ficam vinculados ao ditado pelo princípio na elaboração das normas tidas como incriminadoras.

2.2.8 Princípio da Individualização da Pena

Regular-se-á através da lei a individualização da pena, é o previsto no art. 5°, inciso XLVI da Constituição Federal, devendo o magistrado, ao fixar a pena, observar o disposto no art. 59 do Código Penal, in verbis:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (BRASIL, 2010b).

O exercente do ius puniendi deverá, pois, fixar a pena de maneira individualizada, observando os preceitos legais, estabelecendo a cada um que infringe o tipo penal, o que lhe é devido. Como bem elucida Guilherme Souza Nucci "não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos". (NUCCI, 2008, p. 44).

2.2.9 Princípio da Proporcionalidade

Deve sempre haver um equilíbrio entre a gravidade da ação cometida e a pena imposta, este é, em síntese, o ditado pelo princípio. (LOPES, 1999, p.91).

Desde o início dos ideais iluministas busca-se eliminar, dentro do possível, toda e qualquer intervenção desnecessária na vida privada dos cidadãos, impedindo que o exercente do poder punitivo aplique pena desproporcional ao mal cometido.

A Constituição da República Federativa do Brasil recepciona o Princípio da Proporcionalidade em alguns dispositivos, dentre os quais: art. 5°, XLVI ^[02] (individualização da pena); art. 5°, XLVII ^[03] (proibição da imposição de determinadas penas); art. 5°, XLII ^[04], XLIII ^[05] e XLIV ^[06] (admissão de maior rigor para infrações com maior gravidade).

A idéia de proporcionalidade esposada é aquela inerente a qualquer Estado Democrático de Direito, a qual não impõe o exercício ilimitado do poder punitivo estatal, ordenando que o aplicador da lei sancione o indivíduo de modo proporcional ao crime cometido. (SANTOS, 2004, p. 106).

2.2.10 Princípio da Humanidade das Penas

Adotado pelo atual sistema, o princípio da humanidade da pena veda qualquer imposição de pena e/ou tratamento torturoso, cruel, degradante ou desumano, reconhecendo a pessoa do condenado como pessoa humana, que necessita de tratamento digno.

Limita, deste modo, o exercente do Poder Punitivo, que não poderá imputar ao indivíduo que infringe o diploma legal pena que lesione sua dignidade, seu estado físico e psíquico. (LOPES, 1999, p. 102).

É dever do Estado Democrático de Direito, portanto, impor àqueles que contrariam as leis, uma pena digna do ilícito perpetrado, repudiando tais atitudes, não se esquecendo, contudo, do dever de proporcionar a estes cidadãos uma pena humanizada, digna, afastando o caráter puramente negativo da coerção penal. (BATISTA, 2001, p. 99-100).

É preciso, no entanto, não esquecer que através da pena a sociedade responde às agressões que sofre com o cometimento de um delito. E, com decorrência não se pode deixar de enfatizar que o indeclinável respeito ao princípio da humanidade não deve obscurecer a natureza aflitiva da sanção penal. E neste sentido oportuna é a precisa lição de H. H. Jescheck: "O direito penal não pode se identificar com o direito relativo a assistência social. Serve em primeiro lugar a Justiça distributiva, e deve por em relevo a responsabilidade do delinqüente por haver violentado o direito, fazendo com que receba a resposta merecida da Comunidade. E isto não pode ser atingido sem dano e sem dor principalmente nas penas privativas de liberdade, a não ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais, e fazer do crime uma ocasião de prêmio, o que nos conduziria ao reino de utopia. Dentro destas fronteiras, impostas pela natureza de sua missão, todas as relações humanas disciplinadas pelo direito penal devem estar presididas pelo princípio da humanidade". (LUISI, 2003, p. 50/51)

O sistema ideal, aquele totalmente humanizado, está longe de ser alcançado, entretanto, não se pode deixar de reconhecer a grande evolução ao longo da história.

As fases da vingança privada, divina e pública, imputavam ao autor da infração penal pena estritamente corporal, havendo uma enorme discrepância entre o fato e a execução da pena que era imposta. Era, por exemplo, normal a prática de torturas e de qualquer tipo de sanção que alcançasse o corpo do deliquente.

"Marcar" com a condenação o corpo do condenado era tão importante quanto ‘marcar’ a consciência dele mesmo e do toda a sociedade a respeito do poder do monarca. O envio do condenado à morte aparece como evidente, porém a "marca", o "estigma", era uma ferramenta de exclusão importante, uma vez que a sua colocação significava algo mais do que impor uma moléstia física grave ao condenado. (ANITUA, 2008, p.106).

O período humanitário, que alcançou seu ápice durante o período iluminista, pregava o repúdio a imposição de penas cruéis, desumanas e degradantes. Beccaria, defensor contumaz do ideal iluminista, manifestava-se contrariamente a pena de morte e aos castigos corporais. Para ele, era certo que o autor do fato deveria sofrer as conseqüências de quem, na qualidade de cidadão, infringe o tipo legal, todavia, a pena aplicada deveria ser proporcional ao mal cometido. Gabriel Ignácio Anitua exprime, em suma, o ditado pelo pensador iluminista: "Os castigos cruéis são excessivos e contraproducentes, tornam-se insensíveis aos homens e por isso devem ser substituídos por outros que sejam eficientes na hora de prevenir os delitos". (ANITUA, 2008, p. 163).

No âmbito internacional, alguns diplomas legais expressam os ideais humanitários, dentre eles: a) Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 2010a): "Art. 5° - Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou punições cruéis, desumanos ou degradantes"; b) Pacto Universal de Direitos Civis e Políticos (ONU, 2010b): "Art. 10.1 - Toda pessoa privada da sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e com respeito à dignidade inerente à pessoa humana"; c) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA, 2010): "Art. 5.2 - Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de sua liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano".

No ordenamento jurídico vigente, alguns dispositivos versam sobre o tema, tais quais o artigo 5°, inciso III, da Constituição Federal: "ninguém será submetido a tortura nem tratamento desumano ou degradante" (BRASIL, 2010a); artigo 5°, inciso XLIX, da Carta Magna: "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral" (BRASIL, 2010a); destancando-se o previsto no artigo 5°, inciso XLVII da Constituição Federal, in verbis:

Art 5º, XVLII, CF: Não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c)de trabalho forçado;

d) de banimento;

e) cruéis. (BRASIL, 2010a).

Colhe-se também do Código Penal:

Art. 38, CP: O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (BRASIL, 2010b).

Além dos citados, inúmeros dispositivos em legislações esparsas versam sobre o assunto, dentre os quais o previsto no artigo 40 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuções Penais): "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios", (BRASIL, 2010c).

Insta anotar, que o Princípio da Humanidade está presente em três momentos distintos no Direito Penal. Atua na cominação, na aplicação e na execução da pena, tendo neste último papel de suma importância, pois é neste estágio que há uma fiscalização efetiva do cumprimento da reprimenda. (BATISTA, 2002, p. 100).

Ressalta-se o papel do princípio da humanidade na fase da execução penal, mais precisamente o estatuído pela Lei 7.210/84, posto que é ela a competente pela organização de todo sistema penitenciário, instituindo direitos e deveres aos apenados e aos órgãos vinculados ao sistema prisional, tendo como escopo principal proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, respeitando, dentro do ergástulo público, a integridade física e moral dos internos ^[07].

Atualmente, ao contrário do estipulado pela LEP, denota-se uma grave crise no sistema penitenciário no que tange, dentre outros, a vida nos estabelecimentos carcerários. Presencia-se a crescente massa da população carcerária, superlotando os estabelecimentos; a violência crescente entre os internos; as práticas de abusos, maus tratos e torturas; a ociosidade dos condenados; a inexistência de garantias mínimas; a humilhação que passam (uso de algemas, caminhar sob miras de armas, uniformizados) ante seus familiares quando se encaminham aos fóruns para realização de audiências; o desrespeito às legislações ordinárias vigente, e aos princípios dos Direitos Humanos (ROLIM, 2007, p. 77).

Ante essa situação, cabe ao magistrado competente pela execução da pena fiscalizar o cumprimento da reprimenda de modo humanizado, intervindo nos atos tomados pelos órgãos vinculados ao sistema carcerário que afastam o preceituado pelo princípio. (NUCCI, 2008, p. 45).

Ademais, enquanto as penas privativas de liberdade estiverem presentes no diploma legal, deve-se procurar garantir condições dignas de sobrevivência no cárcere, reconhecendo o indivíduo como pessoa humana, que requer tratamento digno, não sepultando o disposto pelo princípio da humanidade das penas. (NUCCI, 2008, p. 45).

3 SISTEMA PENITENCIÁRIO E SUAS CONDIÇÕES

A pena privativa de liberdade, que retira o indivíduo da sociedade transferindo-o a um local onde sua liberdade de ir é vir é quase que totalmente extirpada, destoa da prisão efetuada em tempos antigos.

Na concepção dos homens da era remota, a prisão era apenas um local onde os infratores permaneciam até ser executada sua sentença. Não havia uma concepção de privação da liberdade como pena, mas sim um local onde os indivíduos eram despachados para que aguardassem a execução da sanção imposta pelo exercente do poder punitivo (penas severas, que geralmente alcançavam o corpo do condenado). (SHECAIRA, 2002, p.33).

Na Grécia, Roma e meados da Idade Média, o instituto da prisão ainda permanecia como custódia, tendo, entretanto, no decorrer desta era histórica, mais precisamente no Direito Canônico, ocorrido os primeiros resquícios de utilizar esta privação de liberdade como meio efetivo de pena. Eram as denominadas prisões eclesiásticas, onde os sacerdotes infratores e hereges eram encaminhados a mosteiros e ficavam enclausurados para que refletissem e se arrependessem do mal praticado. Reclusão como penitência e meditação deu origem a expressão "Penitenciária", utilizada até os dias atuais. (SHECAIRA, 2002, p. 33 – 34).

Com o advento da Revolução Industrial e a introdução do modelo capitalista liberal, emergiu um novo meio do Estado de exercer o controle social através das penas. Era necessário dar uma utilidade a sanção imposta, tendo esta utilidade extrema ligação com o disciplinamento dado ao proletário enormemente explorado nas fábricas, privados quase que totalmente de benefícios pessoais. (ANITUA, 2008, p. 202 – 203).

Jeremy Bentham, um dos idealizadores deste modelo punitivo, expôs a pena privativa de liberdade como um novo modo de "castigar" o indivíduo que infringia o dispositivo penal. (ANITUA, 2008, p. 203).

3.1 DOS SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

Pode-se classificar como sendo três os Sistemas Penitenciários existentes: o Sistema Penitenciário Pensilvânico ou Celular, o Sistema Penitenciário Auburniano e o Sistema Penitenciário Progressivo.

3.1.1 Sistema Penitenciário Pensilvânico

O Sistema Pensilvânico, também denominado Filadélfico ou Belga, surge pela iniciativa das sociedades integradas por quacres ^[08] bem como ilustres cidadãos da Filadélfia, dentre os quais, Benjamin Franklin e William Bradford. (BITENCOURT, 2009, p. 131 – 132).

Referida entidade com sua enorme influência social, conseguiu a proesa de, em 1790, fazer com que autoridades começassem a elaborar uma instituição a qual tinha como fundamento principal recuperar os infratores através do isolamento em uma cela, da oração e da abstinência de bebidas alcoólicas. (BITENCOURT, 2009, p. 132).

É neste diapasão que os representantes do Poder Público, através de uma lei, determinaram a construção em Walnut Street de um local que poderia ser aplicada a solitary confinement aos apenados. Cabe gizar que não foi aplicada propriamente dita a teoria do Sistema Celular, vez que só sofriam o isolamento individual em uma cela os indivíduos que eram classificados como os mais perigosos. Aos demais, era permitido no período diurno o trabalho em conjunto, sendo mantidos em celas comuns. (BITENCOURT, 2009, p. 132).

O Sistema elaborado em Walnut Street em pouco período começou a ruir em virtude da crescente massa carcerária que era encaminhada a referida casa Penitenciária. Ao enfrentarem o fracasso, a Sociedade da Filadélfia e da Pensilvânia solicitaram uma nova oportunidade para formular um sistema baseado na separação. Obtendo êxito nas pressões realizadas, foram criados dois novos Presídios: Western Penitentiary, em Pittsburgh ^[09] e Eastern Penitentiary ^[10]. (BITENCOURT, 2009, p. 132 – 133).

A Penitenciária Ocidental tinha como características isolar absolutamente o condenado em uma cela, não permitindo qualquer labor mesmo que dentro do aposento penitenciário. (BITENCOURT, 2009, p. 133).

Ao verificar que o sistema adotado pela Western Penitentiary era impraticável, ao ser inaugurada em 1829, a Penitenciária Eastern tinha como política isolar o apenado em cela individual, não permitindo sua saída do cárcere a não ser para passeio em pátio fechado, esporadicamente e sozinho, bem como autorizava o trabalho individualmente dentro da própria cela. (FERNANDES, 2000, p. 46).

O principal fundamento do Sistema Penitenciário Pensilvânico era manter os transgressores em celas separadas até o cumprimento final de sua pena, de modo que pudessem meditar profundamente pelas atitudes tomadas, orar, ficar obrigatoriamente em silêncio, bem como evitar a promiscuidade entre os reclusos, fator dado à época como principal causa da desordem dentro dos estabelecimentos penitenciários. (ANITUA, 2008, p. 220).

É nesta senda que se buscava confinar individualmente os detentos, permitindo-se que o infrator exercesse um ofício somente dentro do próprio local celular, onde recebia, se necessário, visitas do diretor, do médico, do sacerdote ou pastor e dos funcionários que laboravam na Penitenciária, sendo a única leitura permitida, a Bíblica. (FERNANDES, 2002, p. 663).

Devido a enorme solidão dos indivíduos que cumpriam pena nestes estabelecimentos, era corriqueiro que os reclusos sofressem transtornos psíquicos, sendo o sistema extirpado dos Estados Unidos em 1913, permanecendo, todavia, em alguns países. (FERNANDES, 2002, p. 663).

Além do motivo supracitado, bem como o fato do Sistema Celular ser altamente custoso devido a sua arquitetura e regime, as críticas ao modo filadélfico aumentaram quando as mudanças econômicas tornaram imprescindível o labor produtivo dentro dos estabelecimentos prisionais. (ANITUA, 2008, p. 222).

3.1.2 Sistema Penitenciário Auburniano

O desejo de superar as irregularidades do modelo Pensilvânico, aliado ao fato de haver, à época, um número crescente de delinqüentes, vez que a pena de morte e os castigos corporais foram progressivamente substituídos pela prisão, foram fatores primordiais para a criação do Sistema Auburniano. (BITENCOURT, 2009, p. 134).

Referida corrente teve início quando, em 1816, foi autorizada a construção do presídio de Auburn, sendo os detentos, neste estabelecimento, divididos em três categorias, a saber: isolamento contínuo aos mais velhos e aos reincidentes; isolamento na cela somente três vezes por semana e permissão para trabalhar aos que tinham uma periculosidade reduzida, e, por fim; isolamento noturno e permissão de laborar conjuntamente durante o período diurno ou isolamento somente uma vez a semana, aos que tinham maiores probabilidades de voltarem à sociedade sem cometerem novos delitos. (BITENCOURT, 2009, p. 134).

Devido a grande porcentagem dos reclusos, que, em isolamento contínuo, obtiveram doenças mentais, em 1824, após investigação da Comissão Legislativa, foi proposta o abandono ao enclausuramento solitário, sendo, progressivamente, permitido o trabalho coletivo aos presidiários, todavia, em absoluto silêncio, se destinando o isolamento na cela somente nos períodos noturnos. (BITENCOURT, 2009, p. 134).

A essência do modelo em comento está no fato dos reclusos poderem trabalhar conjuntamente, contudo, em extremo silêncio. O dialogo era permitido apenas com a permissão dos funcionários e em voz baixa. (FERNANDES, 2000, p. 47).

Um dos pilares do silent system foi o trabalho. Nesse sentido pode-se afirmar que o trabalho no projeto auburniano foge, de certa forma, tanto a sua original dimensão ideológica capaz de satisfazer as necessidade do "não proprietário", pedagogicamente como modelo educativo que permitirá ao proletário incorporar-se à força do trabalho. (BITENCOURT, 2009, p. 135).

Outro ponto primordial deste Sistema Penitenciário reside no fato dos detentos se dirigirem isoladamente no período noturno às suas respectivas celas, de modo que pudessem refletir acerca do mal praticado, bem como evitar atos homossexuais. (FERNANDES, 2002, p. 663).

O Sistema Auburniano começou a ter resistência através das associações sindicais, que não concordavam com a realização dos trabalhos nas prisões devido ao baixo custo dos produtos e da mão de obra barata, o que refletia na competição ao trabalho livre. (BITENCOURT, 2009, p. 135).

Outra crítica contundente que se fez ao ideal, está no fato dos integrantes do sistema não conseguirem efetivar o absoluto silêncio proposto pela teoria devido a enorme convivência entre os detentos no horário de trabalho. (FERNANDES, 2002, p. 663).

3.1.3 Sistema Penitenciário Progressivo

O Sistema Progressivo ganhou respaldo no cenário mundial quando Alexandre Maconochie, em 1840, na ilha Norfolk, Austrália, realizou obra a qual estipulava o sistema progressivo inglês ou mark system. (BITENCOURT, 2009, p. 137).

Referida modalidade consiste em medir a duração da pena por um somatório de trabalho e de boa conduta imposta ao apenado. Assim, dependendo do trabalho realizado, era efetuada diariamente depósito de marcas ou vales em favor dos reclusos. Alcançando a quantia necessária, observado é claro a gravidade do delito cometido, o apenado alcançaria uma dita progressão em seu regime. (BITENCOURT, 2009, p. 138).

A política penitenciária aplicada subdividia-se em três etapas: a) Isolamento celular diurno e noturno, onde o detento poderia ser submetido a trabalho duro e obrigatório, com alimentação escassa; b) Trabalho em comum sob regra de silêncio absoluto. Nesta etapa o apenado era encaminhado a um estabelecimento chamado public workhouse onde laborava conjuntamente durante o dia, todavia, em silêncio absoluto, mantendo-se enclausurado no período noturno. Mister destacar que este estágio é divido em classes, sendo que progressivamente o condenado é transferido para classes mais brandas até chegar a última etapa; c) liberdade condicional, onde o condenado obtinha uma liberdade restrita, devendo obedecer às obrigações impostas por período determinado. Se transcorresse o lapso temporal sem qualquer revogação da benesse, a pena seria extinta e o indivíduo obtinha a liberdade definitiva. (BITENCOURT, 2009, p. 138).

Outro inovador que implantou o Sistema Progressivo foi Walter Crofton ^[11], quando, após visitar alguns estabelecimentos penitenciários dos Estados Unidos, não concordou com as políticas aplicadas, tendo, em 1854, ao ser nomeado diretor de prisões da Irlanda, aplicado o sistema de progressão da pena, também denominado Sistema Progressivo Irlandês. (ANITUA, 2008, p. 233).

O sistema implantado por Crofton prevê que dependendo da quantia de trabalho realizado, bem como o comportamento do preso no cárcere, o transgressor progressivamente ultrapassa quatro etapas até findar sua pena, a saber: a) período inicial ou de prova, com prazo indeterminado, onde o apenado fica rotineiramente dentro da cela; b) reclusão celular noturno combinado com trabalho em conjunto no período diurno; c) trabalho em semiliberdade fora do estabelecimento penitenciário, e; d) liberdade condicional, que após o cumprimento de todas as obrigações impostas o indivíduo vê sua pena extinta. (FERNANDES, 2000, p. 47).

Ademais, cita-se também a figura de George Michael Obermayer, outro precursor deste sistema, que aplicou a modalidade em 1842 quando presidia um estabelecimento de Munique. (ANITUA, 2008, p. 233).

Ainda, destaca-se que com algumas peculiaridades este é o Sistema Penitenciário adotado pelo Brasil.

3.2 Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro

Os primórdios da legislação penal brasileira concernente a aplicação de penas, teve fortes influências das legislações alienígenas que atracaram no território nacional, mais especificamente do sistema português.

Os silvícolas, que há muito ocupavam todo o território brasileiro, nada contribuíram para o ordenamento jurídico penal, estando os portugueses, ao chegarem no solo nacional, em um estágio mais avançado no que tange a imposição de sanções. (SHECAIRA, 2002, p. 38).

Era corriqueiro dentro das tribos indígenas ser encontrado algo semelhante com a que praticada na lei do talião e da vingança do sangue, sendo predominantemente aplicada a pena de morte e as penas corporais. A prisão era utilizada somente como custódia, deixando o infrator a espera até ser executada a reprimenda imposta. (SHECAIRA, 2002, p. 38).

3.2.1 As Ordenações Afonsinas

À época da "descoberta" do Brasil os portugueses tinham seu ordenamento jurídico baseado nas Ordenações Afonsinas promulgadas em 1446, além de textos do Direito Romano, do Direito Canônico e do direito costumeiro. (DOTTI, 1998, p. 42).

Neste estágio, o Direito Penal raramente previa a privação de liberdade como meio efetivo de pena, e, quando a destacava como modo repressivo, impunha, por exemplo, a restrição da liberdade por uma noite aos que presenciassem jogos; por quinze dias para quem jogasse ou fizesse tavolagem; por três dias para quem violasse, pela segunda vez as leis sobre coisas de uso proibido; etc. (DOTTI, 1998, p. 42).

Ainda, em determinadas situações, o tipo penal não previa o lapso temporal que o indivíduo ficaria privado de sua liberdade, ficando à discricionariedade do rei estipular o tempo da detenção. (DOTTI, 1998, p. 42).

Ademais, era corriqueiro o digesto prever a pena de prisão com um caráter meramente preventivo, de modo a manter o acusado sob custódia até o julgamento e execução da reprimenda imposta, bem como utilizar a prisão como método de obrigar o autor a pagar a pena pecuniária devida. (DOTTI, 1998, p. 42).

Em que pese os portugueses utilizarem, à época em que atracaram no território brasileiro as Ordenações Afonsinas, ressalta-se que referida compilação legislativa não teve uma aplicação influente no sistema nacional, uma vez que até 1521 não havia se instalado no território brasileiro nenhum núcleo colonizador. (BIANCHINI, 2009, p. 143).

3.2.2 As Ordenações Manuelinas

No ano de 1505, D. Manuel I, ante o descontentamento com as ordenações Afonsinas, mandou alterar, suprimir ou acrescentar novos ideais à compilação, de modo que incumbiu a Rui Boto (desembargador do Paço e corregedor cível da corte) e Joaquim Cotrim, a nobre tarefa. (ZAFFARONI, 2006, p. 175).

Terminado o novo dispositivo, o rei, em virtude de sua insatisfação, mandou inutilizar o novo diploma legal, nomeando novas pessoas para elaborar um novo ordenamento. Delegou a função a pensadores ativos da sociedade, dentre os quais os desembargadores, Cristóvão Esteves, João Cotrim e João de Faria, tendo a versão definitiva das ordenações sido publicada em 1521, impressa por Jacobo Cromberger, o Alemão, com vigência até 1603. (ZAFFARONI, 2006, p. 175).

As Ordenações Manuelinas foram dividas em cinco livros. A matéria de Direito Penal e Processual Penal estavam especificadas no último deles, o qual mantinha o instituto da prisão, na grande parte dos casos, como "prisão-custódia", sendo menor utilizado a detenção por dívida. (GOMES, 2007, p. 154-155).

Apesar das ordenações Manuelinas estarem, em tese, vigorando à época das capitanias hereditárias, os donatários é quem detinham o poder punitivo, de modo que exerciam o direito cada qual com seu critério, o que tornou o sistema jurídico da época instável. (PRADO, 2010, p. 123).

3.2.3 As Leis Extravagantes: Compilação de D. Duarte Nunes Leão

Criada para vigorar ao lado das Ordenação Manuelinas, referida compilação, publicada em 1569, teve como premissa ordenar o digesto que à época regia em Portugal, divulgando várias leis, provisões, regimentos, estatutos, etc. (GOMES, 2007, p. 155).

D. Henrique, regente do reino ^[12], incumbiu à Duarte Nunes Leão executar a tarefa pretendida. Após algumas revisões, o ordenamento foi aprovado em 1569, mediante alvará legal. (GOMES, 2007, p. 155).

É de se destacar que o texto legislativo não alterou significativamente a legislação anterior, permanecendo o instituto da prisão como meio de assegurar o pagamento da dívida e como modo retributivo. Ademais, convém frisar que a matéria de execução penal continha muitas regras acerca do cumprimento da pena privativa de liberdade. (GOMES, 2007, p. 155).

3.2.4 As Ordenações Filipinas

Com a posse da coroa portuguesa à Filipe II da Espanha (que posteriormente, após sua consagração como rei de Portugal, foi intitulado como Filipe I) houve a determinação da reunião das legislações vigentes. A empreitado foi concluída em 1595, sendo promulgada uma lei no mesmo ano determinando sua observância, entretanto, por motivos que até hoje são inexplicáveis, a ordenação elaborada não foi aplicada. (ZAFFARONI, 2006, p. 177 – 178).

Com a morte do rei e a ascensão de seu herdeiro ao trono (Filipe II), houve uma nova revisão do ordenamento anteriormente elaborado por uma comissão designada, da qual faziam parte, Melchior do Amaral, Damião de Aguiar, Diogo da Fonseca, Jorge Cabedo e Henrique de Souza, sendo que, após sua conclusão, a ordenação foi promulgada e entrou definitivamente em vigor em 1603. (ZAFFARONI, 2006, p. 178).

Com o maior tempo de existência, as Ordenações Filipinas caracterizavam-se pela desproporcionalidade das penas aplicadas, de modo que ampliava e generalizava a criminalização, aplicando penas severas, com predominância da pena de morte. (PRADO, 2010, p. 124)

Outras espécies de penas eram previstas no digesto, dentre as quais, penas vis (açoite, corte de membro, galés); degredo; multa; discricionariedade do detentor do poder punitivo, que em determinados casos, aplicava à seu modo a sanção ao caso concreto, inexistindo princípio da legalidade. (PRADO, 2010, p.124).

Ainda, destaca-se que o crime neste período se confundia com o pecado e a ofensa moral, de modo que os hereges é quem sofriam uma maior perseguição, tendo a pena, neste período, o objetivo de castigar o ofensor e intimidar a população. (GOMES, 2007, p. 156).

Referida espécie de compilação legislativa vigorou no território nacional mesmo após a independência do país lusitano da Espanha, permanecendo com eficácia jurídica até a promulgação do Código Criminal do Império em 1830. (GOMES, 2007, p. 156).

3.2.5 Período Imperial e o Código Criminal de 1830

Com a Proclamação da Independência em 1823, o Imperador, através de Carta de Lei, outorgou, na data de 25 de março de 1824, a Constituição Brasileira que vigorou durante todo o Período Imperial. (PIERANGELI, 2004, p. 65-68).

Promulgada a nova Carta, com forte influencia liberal, houve uma enorme mudança no Direito Penal pátrio, mormente no que tange ao disposto no art. 179 do mencionado ordenamento, o qual estabelecia, dentre outros, o princípio da irretroatividade da lei penal; o princípio da individualização da pena; a abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente, e todas as penas cruéis; a higienização e segurança das cadeias públicas, dividindo os acusados pelo tipo de crime que haviam cometido, dentre outras medidas que foram indispensáveis para a imposição de uma pena mais humanizada. (PIERANGELI, 2004, p. 65-68).

É neste ideal iluminista que D. Pedro I clamava pela necessidade de se criar um dispositivo que versasse acerca da matéria penal. Assim, em maio de 1827, Bernardo Clemente de Vasconcellos e o Deputado Clemente Pereira, apresentaram projetos distintos de codificação penal, sendo o trabalho de Bernardo aprovado pela Comissão da Câmara como ponto de partida para elaboração do novo ordenamento, sem deixar de considerar o projeto do Deputado Clemente. (NORONHA, 2004, p. 56-57).

Após aditar o projeto com algumas emendas, a Comissão Mista aprovou-o em 20.10.1830, tendo D. Pedro I sancionado e criado, deste modo, o Código Criminal do Império Brasileiro. (DOTTI, 2010, p. 266-167).

Dentre as características que o novo dispositivo trouxe, pode-se citar a exclusão da pena de morte para crimes políticos; imprescritibilidade das penas; reparação do dano causado pelo delito, estabelecida pelo próprio juiz criminal; a caracterização de agravante entre o ajuste prévio de duas ou mais pessoas para a prática do crime; atenuante da menoridade; a imposição do sistema dias-multa na pena patrimonial. (FRAGOSO, 2003, p. 72-73).

Ainda, o codex previa onze tipos de penalidade diferentes, quais sejam: morte; galés; prisão com trabalho; prisão simples; banimento; degredo; desterro; multa; suspensão de emprego; perda de emprego e açoites. (DOTTI, 2010, p. 268).

Imperioso enaltecer as penas que privavam a liberdade do infrator. Com o objetivo de substituir a pena de morte, a prisão com trabalho obrigava os apenados a laborarem diariamente dentro do ergástulo público, podendo o exercente do poder punitivo cominar a modalidade em caráter perpétuo (o que dificilmente era aplicado), bem como impor pena não superior a vinte anos. (DOTTI, 2010, p. 268).

Já a prisão simples obrigava os indivíduos que infringiam a norma penal a permanecer nas prisões públicas pelo tempo da pena que era aplicada, cabendo frisar que o sistema criado não admitia a detração penal, de modo que a prisão processual era utilizada para impedir a fuga dos transgressores, não incidindo o tempo em que o apenado ficara recluso nesta modalidade como tempo de pena efetivamente cumprida. (DOTTI, 2010, 269).

É nesta senda que a pena privativa de liberdade ganhou grande enfoque com a promulgação do Código Penal Imperial, que substituía em grande escala as penas corporais, sendo os modelos de prisão criados utilizados largamente enquanto perdurou a Carta Imperial. (SHECAIRA, 2002, p. 41).

3.2.6 Período Republicano e o Código Penal de 1890

Para se entender os motivos que levaram à elaboração de um novo Código Penal, mister destacar a figura dos escravos no período imperial, mormente levando em consideração que foram eles as grandes vítimas do sistema implantado, vez que contra eles poderiam ser aplicadas penas de açoites e morte. (FRAGOSO, 2003, p. 73).

Com a abolição da escravatura no ano de 1888, o Código vigente sofreu consideráveis alterações em seu texto original, tendo Joaquim Nabuco (à época Deputado) proposto a revisão do ordenamento Criminal. Assim, João Vieira de Araújo (à época também Deputado), em 1889, criou um anteprojeto ao dispositivo vigente, encaminhando-o ao Ministro da Justiça. Criada a comissão para apreciar o feito, João Batista Pereira, o relator, emitiu parecer favorável à modificação total da matéria penal que à época era aplicada, ficando encarregado de elaborar um novo ordenamento. (FRAGOSO, 2003, p. 73).

Proclamada a República, o trabalho que vinha sendo realizado pelo Deputado Batista Pereira foi interrompido. Entretanto, Campos Sales (Ministro da Justiça do Governo Provisório) determinou que a tarefa que vinha sendo realizada pela Deputado continuasse. Foi assim que, após a análise de uma Comissão, o projeto foi aprovado, sendo, em 11.10.1890, através do Decreto 847, sido promulgado definitivamente. (NORONHA, 2004, p.59).

A nova lei aprovada extirpou a pena de morte, adotando como modalidades de pena: a) a prisão celular, que constituía o pilar de todo o sistema implantado, caracterizando-se pelo isolamento do apenado em um aposento penitenciário, obrigando-o a trabalhar (art. 45); b) reclusão, executada em fortalezas, praças de guerra ou em recintos militares (art. 47); c) prisão com trabalho obrigatório, que era imposta ao vadios e capoeiristas, os quais eram destinados a penitenciárias agrícolas ou presídios militares (art. 48); d) prisão disciplinar para os menores de 21 anos a serem executadas em estabelecimentos industriais especiais (art. 49); e) o banimento ^[13]; f) a interdição, a suspensão e perda de emprego público e; g) multa. (DOTTI, 2010, p. 271).

O artigo 53 do dispositivo trazia a preocupação da individualização da execução penal, de modo que os apenados deveriam, dentro do ergástulo público, obter labor adequado às suas habilidades ou ocupações anteriores. Ainda, era defeso a imposição de penas maiores de 30 anos. (DOTTI, 2010, p. 271).

Acredita-se que pelo fato do novo Código ter sido elaborado as pressas, o dispositivo não agradou completamente, tendo, ao longo de sua existência, sido modificado inúmeras vezes através de leis extravagantes. As críticas elaboradas ao ordenamento, bem como as diversas leis que foram editadas para sanar suas lacunas, fizeram com que, em 1932, fosse criada a Consolidação das Leis Penais, que entrou em vigor através do Decreto n° 22.213, sendo utilizada até o advento do Código Penal de 1940. (PIERANGELI, 2004, p. 76).

3.2.7 O Código Penal de 1940

Após algumas tentativas de criar um projeto para alteração do tão criticado Código de 1890, no ano de 1937, com o golpe de Estado, foi que o governo, através de Francisco Campos, Ministro da Justiça, encarregou à Alcântara Machado o dever de criar um novo projeto para a legislação penal. Com a redação provisória pronta devidamente revisada por Comissão especial ^[14], no ano de 1940, foi apresentado ao governo um projeto definitivo do novo dispositivo, sendo, em 7 de dezembro do mesmo ano, aprovado o trabalho realizado, entrando em vigor em 1 de janeiro de 1942. (FRAGOSO, 2003, p. 76).

Embora produzido na época em que o país passava por uma ditadura militar, o novo ordenamento modelou-se em um direito punitivo democrático e liberal. (FRAGOSO, 2003, p. 78).

Apresentou um sistema de punição calcado na pena de prisão, introduzindo duas modalidades, reclusão e detenção. Instituiu a pena de multa e algumas disposições acessórias como a publicação da sentença, a interdição temporária de direitos e a perda de função pública. (SHECAIRA, 2002, p. 44).

Estipulou a observância do princípio da reserva legal, excetuado os casos em que a medida de segurança era aplicada; o sistema de duplo binário, prevendo penas e medidas de segurança; no iter criminis previu que para ser configurada a tentativa deveria o agente ter iniciado a execução da ação típica; impôs o sistema progressivo de penas; positivou a suspensão condicional da pena e o livramento condicional. (FRAGOSO, 2003, p. 78-79).

Já na Parte Especial, dividia os delitos em 11 títulos diferentes, iniciando nos crimes contra a pessoa e findando nos crimes contra a Administração, sendo defeso ao exercente do Poder Punitivo impor pena superior a 30 anos. (FRAGOSO, 2003, p. 78-79).

No período de sua vigência, algumas normas foram criadas afim de complementar o que esposado pelo diploma, dentre as quais a Lei de Contravenções Penais; Código Penal Militar; Lei de Imprensa; Lei de Economia Popular; dentre outras que tinham como objetivo implementar o dispositivo em comento. (FRAGOSO, 2003, p. 79).

Algumas modificações podem, também, ser apontadas, dentre as quais, o Decreto n° 4.865, de 23.10.1942 (vedação da concessão da suspensão condicional da pena aos estrangeiros que se encontrassem temporariamente no país); Lei n° 5.467, de 05.07.1968 (reabilitação seria concedida a qualquer pena por sentença passada em julgado, transcorrido 05 anos do dia em que fosse extinta); Lei n° 6.416, de 24.05.1977 (inovou ao prever, dentre outras medidas, a exclusão da reincidência transcorridos 05 anos sem nova condenação, reajustamento dos valores de multas e o sursis foi estendido aos condenados à pena de até dois anos de reclusão). (GOMES, 2007, p.179).

A modificação com maior vultuosidade do dispositivo promulgado em 1940 foi a Reforma Penal de 1984.

Com ânsia de total reformulação do ordenamento penal, o governo federal nomeou, em 1980, uma comissão presidida por Francisco Assis Toledo, visando elaborar um anteprojeto da Parte Geral do Código Penal. (LEAL, 2004, p. 85).

Concluído o trabalho, e após os tramites necessários, o projeto veio a se transformar na Lei n° 7.209, de 11.07.1984, que alterou significativamente o disposto pela Parte Geral do Código de 1940. Dentre as medidas impostas pode-se numerar: arrependimento posterior como causa de diminuição de pena; reconhecimento do erro sobre a ilicitude do fato como causa de excludente da culpabilidade (art. 21, "caput", 2ª hipóteses); adoção das penas restritivas de direitos, como substitutas da privativa de liberdade aos crimes de menor monta (arts. 43 a 48); implantação do sistema dias-multa; extinção do sistema duplo binário no caso de medida de segurança aplicável ao inimputável por doença mental. (LEAL, 2004, p. 85-86).

Ainda, acerca da história do Direito Penal Brasileiro, cabe elucidar o projeto elaborado por Nelson Hungria, que chegou a ser tido como Código Penal através do Decreto-lei n° 1.004, de 21.10.1969. Referido diploma, todavia, não vigorou no território nacional, uma vez que foi revogado através da Lei n° 6.578 de 1978, constituindo o maior vacatio legis que se tem registro. (BITENCOURT, 2009, p. 49).

3.3 Sistema Penitenciário Brasileiro

A Legislação Penal atual declarou, através de seu art. 32 ^[15], três modalidades de penas que poderão ser aplicadas ao indivíduo que infringe o dispositivo, a saber: a) penas restritivas de direito; b) multas e; c) privativa de liberdade.

3.3.1 Das Penas Restritivas de Direito

As penas restritivas de direito surgem com o intuito de diminuir a aplicação da pena privativa de liberdade, restringindo certos direitos dos condenados. São classificadas como autônomas e substitutivas, isto porque são sempre aplicadas na sentença em substituição à pena privativa de liberdade, se cumpridos os requisitos legais. (LEAL, 2004, p. 439-441).

São cinco as penas restritivas de direitos que poderão ser adotadas: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos e; e) limitação de final de semana.

Nesta senda, o magistrado, após verificar o quantum de pena privativa de liberdade que será aplicada no caso concreto, substituirá, cumpridos os requisitos legais exigidos pelo art. 44 do Código Penal ^[16], a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (LEAL, 2004, p. 441-442).

3.3.2 Da Pena de Multa

Tocante a pena de multa, pode ela ser classificada como uma prestação pecuniária imposta pelo exercente do poder punitivo em resposta ao ilícito penal, destinado ao fundo penitenciário. (NUCCI, 2008, p. 109).

Devidamente recepcionada pela Constituição Federal (art. 5°, XLVI, c ^[17]), a pena de multa deverá ser cominada no édito condenatório e calculada sob o sistema de dias-multa, limitando a aplicação de, no mínimo 10 (dez) e, no máximo, 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, é o que dispõe o art. 49 do CP, in verbis:

Art. 49 – A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§1° - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§2° - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (BRASIL, 2010b).

Após passada em julgado a sentença penal condenatória, o apenado deverá adimplir a obrigação dentro do prazo de 10 dias, podendo o juízo da execução parcelar o valor e estipular que a cobrança seja feita através da folha de pagamento do infrator, vide art. 50 do Código Penal ^[17]. (FRANCO, 2007, p. 324).

Insta anotar que com a vigência de Lei n° 9.286/96 e a consequente modificação do art. 51, "caput", do CP, a pena de multa, que anteriormente admitia a conversão em pena privativa de liberdade acaso o apenado quedasse inerte acerca do pagamento devido, passou a ser considerara, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como divida de valor, sujeitando-se às normas reguladoras da Fazenda Pública (Lei n° 6.830/80). (PRADO, 2006, p. 621-622).

É mister, todavia, antes da remessa do feito à Fazenda Pública, que o apenado seja devidamente notificado para que, dentro do prazo de 10 dias efetue o pagamento, nos moldes dos arts. 168 ^[18] e 169 ^[19] da Lei n° 7.210/74. Acaso inerte permanecer, deverá o juízo competente remeter à Fazenda Pública a certidão da sentença condenatória transitada em julgado para os trâmites necessários. (PRADO, 2006, p. 622).

3.3.3 Das Penas Privativas de Liberdade

A pena privativa de liberdade que restringe a liberdade do agente infrator, foi, pelo legislador de 1984, divida em duas modalidades, a saber: reclusão e detenção.

Tocante às modalidades acima especificada, pode-se enumerar algumas distinções entre os dois institutos: a reclusão admite condenação nos regimes fechado, semiaberto ou aberto, ao passo que a detenção só admite a imposição dos regimes semiaberto ou aberto; nos moldes do art. 92, II do CP, a reclusão pode ter como efeito a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos crime dolosos, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; a reclusão, nos caso em que determinada medida de segurança comina a internação; já na detenção, é aplicado o tratamento ambulatorial (art. 97 do CP); a reclusão, por ser de natureza mais gravosa, é cumprida primeiramente, ex vi art. 69, "caput", do CP. (NUCCI, 2008, p.309).

Há que se salientar que as diferenças são mínimas, apontando a doutrina que os institutos não encontram uma distinção significativa.

(...) as áreas de significado dos conceitos de reclusão e detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção. Aliás, para evidenciar a precariedade da classificação, basta que se observe o critério diferenciador de que se valeu o legislador, critério esse que não se firma nem na natureza ou gravidade dos bens jurídicos, que com tais penas se pretende preservar, nem ainda na quantidade punitiva maior o menor de outra. Tudo parece indicar, à primeira vista, que a pena de reclusão não se confunde com a de detenção, porque aquela pode ser cumprida em qualquer dos regimes penitenciários (fechado, semi-abero e aberto) e esta apenas nos regimes semi-aberto e aberto. No entanto, desde que as penas, reclusiva e detentiva, comportem uma forma regressiva de cumprimento, nada obsta que, em razão de seu demérito, o condenado à pena detentiva venha a ser obrigado, em princípio a cumpri-la em regime fechado. (FRANCO, 2007, p. 236).

É assim que o dispositivo vigente, através de seu art 33 ^[20], implantou duas modalidades de penas privativas de liberdade (reclusão e detenção), de modo que estipulou três regimes diferenciados de cumprimento de pena, o fechado, semiaberto ou aberto.

3.3.3.1 Do Regime Fechado

Consoante preconiza o art. 33, §1°, do Código Penal, considera-se regime fechado "a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média", devendo o magistrado impor o regime quando o apenado for reincidente, a pena cominada for superior a 08 (oito) anos, a infração cometida for classificada como hedionda, ou o magistrado entender (para os crimes em que a pena for igual ou inferior a 8 (oito) anos), sob a analise do art. 59 do CP, que a medida é recomendável. (MIRABETE, 2002, p. 255).

Uma vez estipulado o regime fechado, o transgressor deverá ser deslocado à Penitenciária, local destinado àqueles que cumprem pena nesta modalidade punitiva (art. 87 da Lei de Execução Penal ^[21]), de modo que, neste momento, será submetido a exame criminológico de classificação para fins de individualização da pena, tudo conforme estabelece o art. 34,"caput" do Código Penal ^[22]. (NUCCI, 2005, p. 354-356).

Concernente à penitenciária, extrai-se do disposto pela LEP, que o condenado será acolhido em uma cela individual a qual conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. O art. 88 do mencionado disgesto enumera alguns requisitos básicos que a unidade penitenciária deverá observar: salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana e área mínima de 6 metros quadrados ^[23].

Outro ponto essencial tocante ao regime fechado, consiste no fato do apenado, durante o período matutino, exercer função laborativa de acordo com as suas aptidões e ocupações anteriores, respeitado, é claro, os limites da execução penal. No período noturno o recluso se encaminhará ao seu aposento penitenciário. (JESUS, 2005, p. 524).

Poderá, ainda, se cumpridos um sexto da pena e desde que realizados com as cautelas necessárias para evitar-se fugas, ser autorizado o trabalho extra muros em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas desde que com extrema vigilância, é o que prevê os artigos 36 ^[24] e 37 ^[25] da Lei n° 7.210/84.

Outra característica marcante que integra o regime em comento, reside no fato de haver uma limitação das atividades em comum com os demais reclusos, bem como existir intenso controle e vigilância sobre a pessoa do condenado. (MIRABETE, 2002, p. 254).

3.3.3.2 Do Regime Semiaberto

Introduzido pelo art. 33, §1°, "b", a execução da pena no regime semiaberto se da em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar e é imposta aos condenados não reincidentes cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito), observados, é claro, o art. 59 do CP.

Acerca do colônia agrícola, industrial ou similar, depreende-se da norma vigente (art. 92 da LEP) que "o condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo" devendo ser observada a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana (vide art. 92 c;c art. 88, parágrafo único, "a", da LEP).

No que tange ao exame criminológico, estabelece o parágrafo único do art. 8 da LEP ^[26], que será facultado ao magistrado a designação do mesmo para fins de individualização da pena. Em que pese o art. 35 do CP impor a obrigatoriedade do exame, tem-se que os dois dispositivos entraram em vigor na mesma época, devendo ser preferido aquele que traz um maior beneficio ao apenado, qual seja, o ditado pela Lei de Execução Penal. (JESUS, 2005, p. 524-525).

Quando imposto este regime, o condenado ficará sujeito ao trabalho em comum durante o período matutino em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Será permitido ainda a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior, bem como o trabalho externo (inclusive em entidades privadas), respeitadas as medidas de cautela em favor da disciplina e para evitar fuga. (BITENCOURT, 2009, p. 483).

Outra característica consiste na concessão das denominadas saídas temporárias, as quais permitem a saída extra muros do apenado, sem vigilância direta, para fins de visita à familiares, freqüência de cursos supletivos profissionalizantes, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo de Execução e para participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social, tudo conforme dita o art. 122 da LEP ^[27].

Contudo, para a concessão da benesse, é necessário o adimplemento de alguns requisitos exigidos pelo art. 123 da LEP, a saber:

Art. 123 – A autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I – comportamento adequado;

II – cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente;

III – compatibilidade do beneficio com os objetivos da pena. (BRASIL, 2010c).

É de se ressaltar que a saída temporária será concedida por, no máximo, cinco vezes ao ano, por um período não superior a 07 dias, podendo ser revogada quando o apenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso (art. 125 da Lei 7.210/84 ^[28]).

3.3.3.3 Do Regime Aberto

O regime aberto, consoante preconiza o art. 33, §1°, "c" ^[29] do Código Penal, consiste no encaminhamento do apenado à casa de albergado ou estabelecimento similar.

A Casa de Albergado deve situar-se no centro urbano e não oferecer qualquer empecilho acaso o apenado queira empreender fuga do local ^[30]. Cada região terá, ao menos, uma Casa de Albergado, que deverá conter aposentos para acomodação dos internos e local adequado para realização de cursos e palestras. (MARCÃO, 2008, p. 99-100).

Tocante a imposição do regime aberto, será ele aplicado quando o transgressor, não reincidente, é condenado à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos ^[31] (deve o exercente do poder punitivo analisar o disposto pelo art. 59 do Código Penal), bem como se concedida a progressão de regime.

É imprescindível nesta etapa, que o apenado mantenha senso de responsabilidade e autodisciplina, devendo, fora do estabelecimento prisional e sem vigilância, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada e ser recolhido no período noturno e nos dias de folga. (FERNANDES, 2000, p. 331).

A Lei de Execuções Penais imprime ainda que somente poderão usufruir desta modalidade os apenados que estiverem trabalhando ou comprovar a necessidade de fazê-lo imediatamente, bem como apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime (art. 114, I e II da LEP). (COSTA Jr., 2003, p. 135).

O magistrado poderá estipular condições especiais para o regime aberto, sem prejuízo daquelas obrigatórias disposta pela art. 115 da LEP ^[32], podendo, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, modificar as condições antes estabelecidas desde que as circunstâncias assim o recomendem (vide art. 116 da LEP ^[33]).

Ademais, destaca-se que o apenado estará sujeito, se descumpridas as condições impostas no regime aberto, a regressão de regime, se vier a praticar fato definido como crime doloso, frustrar os fins da execução ou, se podendo, não pagar a multa cumulativa aplicada, ex vi do art. 36, §2 do Código Penal.

3.4 Do Sistema Progressivo

Introduzido pela legislação vigente, o sistema progressivo de penas determina a mudança do regime o qual o apenado se encontra, se cumpridos os requisitos exigidos, para um regime menos gravoso. Cezar Roberto Bittencourt discorre sobre o tema:

Os regimes de cumprimento da pena direcionam-se para maior ou menor intensidade de restrição da liberdade do condenado, sempre produto de uma sentença penal condenatória, A sanção aplicada possibilita ao apenado progredir ou regredir nos regimes, ampliando ou diminuindo o seu status libertatis (...). A Reforma Penal adotou, com se constata, um sistema progressivo de cumprimento da pena, que possibilita ao próprio condenado, através de seu procedimento, da sua conduta carcerária, direcionar o ritmo de cumprimento de sua sentença, com mais ou menos rigor. Possibilita ao condenado ir conquistando paulatinamente a sua liberdade, ainda durante o cumprimento da pena, de tal maneira que a pena a ser cumprida não será sempre e necessariamente a pena aplicada. (BITENCOURT, 2009, p. 489).

O art. 33, §2°, do Código Penal, bem como o art. 112 da Lei 7.210/84, dispõem acerca das regras do sistema progressivo:

Art. 33, §2 – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvados as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso (...). (BRASIL, 2010b).

Art. 112 – A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§1 – A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

§2 – Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (BRASIL, 2010c).

Ora, dos artigos acima colacionados, denota-se que para a concessão da benesse, deverá o apenado ter cumprido requisitos de ordem objetiva e subjetiva. O primeiro consiste no cumprimento de, no mínimo, um sexto da pena imposta, observado a detração prevista no art. 42 do Código Penal, ao passo que o requisito subjetivo abrange o mérito do apenado, de modo que é imprescindível sua boa conduta carcerária que será comprovada pelo diretor do estabelecimento prisional ou, se necessário, a realização de exame criminológico, que poderá ser requerido pelo juiz competente mediante decisão motivada. (MARCÃO, 2008, p. 116).

Tocante ao requisito objetivo, necessário grifar a hipótese dos condenados por crimes de natureza hedionda. Com advento da Lei 11.464/07 que alterou o art. 2°, §2° da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o legislador passou a permitir a concessão da progressão de regime, que anteriormente era vedada, se o apenado, primário, cumprir dois quintos da pena imposta e, se reincidente, cumprir três quintos da reprimenda, sem prejudicar, é claro, a análise do requisito subjetivo.

Ressalta-se, ainda, que o art. 112 da Lei de Execuções Penais ao utilizar o vocábulo "regime anterior", vedou a progressão de regime por salto, não podendo o apenado ser transferido do regime fechado para o aberto. (BITENCOURT, 2009, p. 489).

Noutro norte, a sentença ainda não transitada em julgado não gera óbice a análise do benefício pleiteado, consoante dispõe a súmula 710 do STF: "Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial".

3.5 Dos Direitos dos Presos

Ao ser retirado da sociedade e encaminhado ao ergástulo público, o indivíduo que infringe o diploma legal conserva todos os direitos que não atingidos pela perda da liberdade, devendo as autoridades que mantém contato com o infrator respeitar sua integridade física e moral ^[34].

A aplicação do princípio constitucional da legalidade, como garantia executiva, implica assim o reconhecimento de que o preso não pode ser manipulado pela administração prisional, como se fosse um objeto; de que, não obstante a perda de sua liberdade, é ainda sujeito de direitos, mantendo por isso com a administração penitenciária relações jurídicas das quais emergem direitos e deveres; e de que a jurisdição deve fazer-se presente não apenas nos incidentes próprios da fase executória da pena, como também nos conflitos que possam eventualmente resultar da relação tensional preso-administração. (FRANCO, 2007, p. 262).

O art. 41 da LEP enumera em um rol exemplificativo acerca dos direitos dos presos:

Art. 41 – Constituem direitos dos presos:

I – Alimentação suficiente e vestuário;

II – Atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – previdência social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII – Audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometem a moral e os bons costumes;

XVI – atestado da pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único – Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. (BRASIL, 2010c).

Os direitos previstos no artigo acima transcrito não oferece um rol taxativo, sendo ainda assegurados, dentre outros, direitos individuais e sociais arrolados por outros dispositivos, desde que a situação assim permita. (SCHMIDT, 2002, p. 267).

A inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas (art. 5°, XII, CF/88), a liberdade de associação para fins lícitos (art. 5°, XVII, CF/88), a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5°, X, CF/88), o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5°, XXXVI, CF/88), o direito a educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância e à assistência aos desamparados (art. 6°, da CF/88), são exemplos de direitos assegurados em favor do preso que não estão incluídos no rol do art. 41 da LEP e que deverão ser observados na execução penal. (SCHMIDT, 2002, p. 268-275).

É dever do Estado Democrático de Direito criar mecanismos para garantia dos direitos previstos aos indivíduos que tem sua liberdade quase que totalmente extirpada, excetuados, como já mencionado, os que abrangem a restrição da liberdade.

Ainda, concernente ao tema, mister destacar que, no que for compatível, serão aplicados tais direitos aos presos provisórios e aos submetidos à medida de segurança. (MARCÃO, 2008, p. 32).

3.6 Deficiências do Sistema Penitenciário

A Lei de Execuções Penais organiza todo sistema penitenciário, instituindo direitos e deveres aos apenados e aos órgãos vinculados ao sistema prisional. Seu escopo principal é proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado (ex vi do artigo 1° da Lei de Execuções Penais - LEP), respeitando, dentro do ergástulo público, a integridade física e moral dos internos. (BRASIL, 2010c).

Em que pese o objetivo proposto pelo legislador, sabe-se que as condições do sistema penitenciário brasileiro estão longe de alcançar o que imprime a Lei de Execução Penal (ressocialização do apenado). O que se vê, são presos vivendo em condições indignas para qualquer cidadão, abarrotados em celas minúsculas, sem a devida assistência, tornando a prisão, pode-se dizer, uma "faculdade para o crime".

Ademais, os direitos garantidos aos reclusos são quase que totalmente inobservados. Dentro do sistema penitenciário o interno vive rotineiramente situações que desrespeitam sua integridade física e moral, atitudes que infringem, inclusive, o que disposto pelo Princípio da Humanidade das penas.

Marcos Rolim elucida alguns pontos da realidade vivida pelos apenados:

Ao mesmo tempo, a descrição empírica da realidade vivida nas instituições prisionais do país poderia ser sintetizada a partir das seguintes características principais:

1) Inexistência de um processo de individualização das penas, condicionada, em larga medida, pela circunstância objetiva da superlotação das casas prisionais.

2) Ausência de procedimentos padronizados de administração prisional, tratamento dos presos e gerenciamento de crises.

3) Condições degradantes de carceragem em todo o país, destacadamente no que se refere à habitabilidade, higiene, alimentação e saúde.

4) Ociosidade geral dos encarcerados constrastada por projetos marginais e precários de educação e de trabalho não profissionalizante.

5) Inexistência de garantias mínimas e exposição sistemática dos condenados às mais variadas possibilidades de violência por parte dos demais presos e por parte de funcionários do sistema.

6) Omissões sistemáticas por parte do Poder Judiciário e do Ministério Público no enfrentamento da crise penitenciária e na montagem de estruturas efetivas de fiscalização.

7) Condições irrazoáveis e inseguras de trabalho para os próprios funcionários do sistema, em geral despreparados e mal pagos (...). (ROLIM, 2007, p. 78/79).

Complementa ainda:

8) Corrupção disseminada nos sistema a partir da verba de direitos, tráfico de drogas, introdução ilegal de vantagens e privilégios, desvio de alimentos e de outros recursos e co-produção e agenciamento do crime.

9) Regimes disciplinares rigorosos e ineficientes que agravam arbitrariamente a execução penal e promovem tensionamentos desnecessários nas instituições.

10) Inexistência de mecanismos de queixa e processamento de denúncias realizadas por internos e familiares.

11) Inexistência de mecanismos de fiscalização independentes e sistemáticos das instituições prisionais.

12) Inexistência de recursos elementares de segurança como, por exemplo, detectores de metais, na grande maioria das casas prisionais.

13) Tratamento inadequado e normalmente ilegal e abusivo na revista de familiares de apenados quando das visitas às instituições.

14) Inexistência de assessoria jurídica aos condenados e dificuldades extraordinárias para a obtenção de benefícios legais na execução agravadas pela inexistência ou precariedade da Defensoria Pública nos Estados.

15) Assistência médica e odontológica praticamente inexistentes ou oferecidas de forma rudimentar, precária e assistemática.

16) Elevado índice de morbidade nas prisões; indicadores elevados de contaminação por doenças sexualmente transmissíveis (HIV-AIDS) e de casos de tuberculose, entre inúmeras outras doenças. (ROLIM, 2007, p. 79).

Destarte, denota-se que há uma grave crise no sistema penitenciário no que tange, dentre outros, a vida nos estabelecimentos carcerários. Presencia-se a crescente massa da população carcerária, superlotando os estabelecimentos; a violência crescente entre os internos; as práticas de abusos, maus tratos e torturas; a ociosidade dos condenados; a inexistência de garantias mínimas; a humilhação que passam (uso de algemas, caminhar sob miras de armas, uniformizados) ante seus familiares quando se encaminham aos fóruns para realização de audiências; o desrespeito às legislações ordinárias vigentes e aos princípios de Direitos Humanos (ROLIM, 2007, p. 77).

Podem ser enumerados alguns fatos geradores para explicar as deficiências existentes no Sistema Penitenciário Brasileiro, tais quais:

a)O aumento da criminalidade e violência, o que, conseqüentemente gera um agravamento do problema;

b)A preferência pela imposição de penas privativas de liberdade;

c)A produção de um enorme sentimento de insegurança por parte dos populares, que, com ajuda da mídia sensacionalista, acabam por envolver preconceitos e emoções no que tange aos assuntos de segurança pública;

d)Discurso ultrapassado, de cunho político (decorrente do ponto anteriormente elencado), de imposição de leis conservadoras que abarcam uma noção de "tolerância zero" e que afasta os princípios humanísticos;

e)As soluções decorrentes deste pensamento, que, ao invés de reduzir os problemas já existentes, acabam por aumentar o número de encarcerados. (ROLIM, 2007, p. 78).

Dentre os problemas existentes, a superlotação carcerária ganha enorme enfoque na orla do direito penal e de toda a mídia do território nacional. Pode ela ser classificada como uma deficiência crônica que assola a vida nas prisões e que acaba por desencadear diversos outros problemas.

A capacidade real de uma prisão é difícil de ser objetivamente estimada e como resultado disso, é fácil de ser manipulada. Mas não resta dúvida que quase todos os estabelecimentos prisionais brasileiros estão superlotados. Como todos os administradores prisionais sabem, prisões superlotadas são extremamente perigosas: aumentam as tensões elevando a violência entre os presos, tentativas de fuga e ataques aos guardas. Não é surpresa que uma parcela significativa dos incidentes de rebeliões, greves de fome e outras formas de protestos nos estabelecimentos prisionais do país sejam diretamente atribuídos à superlotação. (FERNANDES, 2000, p. 163-164).

Para se ter idéia da problemática existente, conforme dados estatísticos do Departamento Penitenciário Federal (DEPEN) referente ao período de junho de 2009 (tabela abaixo colacionada), o indicador quantitativo tocante à população carcerária alcançava 409.287 (quatrocentos e nove mil e duzentos e oitenta e sete) internos, ao passo que a quantidade de vagas existentes em todo o território nacional representava 299.392 (duzentos e noventa e nove mil e trezentos e noventa e dois), ou seja, há um número significativamente maior de presos do que o número real de vagas existentes.

No Estado de Santa Catarina a situação é semelhante, segunda dados do DEPEN referente ao primeiro semestre do ano de 2009 (conforme extrai-se da planilha abaixo), das 7.417 (sete mil quatrocentos e dezessete) vagas fornecidas pelo Estado, existem 12.654 (doze mil seiscentos e cinquenta e quatro) presos. O déficit alcança lastimáveis 5.237 (cinco mil duzentos e trinta e sete) presos a mais no sistema.

Neste prisma, o então Juiz de Direito da Primeira Vara das Execuções Criminais e Corregedor dos Presídios de São Paulo, Cláudio do Prado Amaral, em decisão determinando a redução da população carcerária da unidade prisional CDP II de Pinheiros, ilustrou a realidade vivida pelo sistema penitenciário:

A situação na unidade prisional conhecida como CDP II de Pinheiros, sujeita a essa Corregedoria dos Presídios, é grave e exige medida urgente, a fim de assegurar: 1) a integridade física e moral dos detentos e; 2) o correto cumprimento da pena.

Conforme consta dos autos, a unidade prisional em referência possui capacidade para 512 presos. Por ocasião da última visita correcional, em 29.11.2007, contava com 1.599 presos, ou seja, mais de 03 vezes a sua capacidade.

É tranqüilo concluir que a situação é absurda e intolerável.

As celas inspecionadas na última visita correcional têm área bruta de 28,71 m² . Subtraídos os espaços ocupados pelas cinco fileiras de "camas" fixadas às paredes e a área do "banheiro", resta uma área útil (chão da cela) de 21,45 m². Nestas condições acomodam-se até 40 presos, alguns dormindo suspensos (sobre os demais presos), em tecidos presos às paredes de modo a imitar uma "rede" de descanso.

As fotografias consubstanciam-se em veementes elementos de convicção. Os presos dormem amontoados, em condições muito favoráveis à desenvolver e disseminar doenças, as mais variadas, como por exemplo, enfermidades ortopédicas, e doenças infecto-contagiosas, além de psiquiátricas por ausência de repouso. Nesse tema, à propósito, conforme consta da visita correcional realizada em 26.10.2007, a unidade prisional registrou epidemia de tuberculose em agosto.

Não se consegue imaginar como faz um preso quando precisa locomover-se durante o repouso noturno para ir ao "banheiro". (AMARAL, 2008, p. 327/343).

É mister, pois, diante da terrível situação que assola a realidade, criar alternativas às penas privativas de liberdade. Heleno Fragoso, apud Jorge Henrique Schaefer Martins discorre acerca do tema:

A tendência atual é no sentido de ampliar o catálogo das principais. Não só permitindo substituir a pena privativa de liberdade, para a exclusiva aplicação de multa, como também para a imposição de outras sanções não privativas ou meramente restritivas da liberdade. Essas penas têm a vantagem de manter o condenado na comunidade, realizando as atividades laborativas normais. Aparecem como substitutivos das penas curtas privativas de liberdade. (MARTINS, 1999, p. 36-37).

Dentre as penas que se podem aplicar em substituição à pena de prisão, pode-se destacar, atualmente, às restritivas de direitos e multa. Além das citadas, é necessária a criação de outras alternativas que visem desafogar o Sistema Penitenciário e sanar algumas de suas deficiências, dentre as quais, o monitoramento eletrônico de presos.

4 MONITORAMENTO ELETRÔNICO DE PRESOS

Como constatado, o Direito Penal, ao longo do tempo, sofreu mudanças concernente à imposição de penas. Com a transição das fases da vingança privada, divina e pública para o período humanitário, a pena, que até então alcançava o corpo do infrator, foi paulatinamente substituída pela privativa de liberdade, que ganhou enorme enfoque no Direito Penal.

Todavia, como já explanado, o sistema criado apresenta diversas precariedades. Ao ser inserido neste cotidiano, o interno tem infringido diversos direitos que lhe são assegurados, o que gera óbice ao objetivo maior da pena, a ressocialização do apenado.

Alguns "mestres"no assunto vem, no transcurso do tempo, não somente criticando o cárcere como modelo sancionatório disciplinar, mas também, criando alternativas a imposição desta modalidade punitiva. (VASCONCELOS, 2009, p. 362-363).

Pavarini apud Vasconcelos, destaca algumas razões para se buscar alternativas ao modelo vigente:

1)O Cárcere não atende mais ao paradigma da pena justa:

Em uma perspectiva atenta àquilo que se pode chamar de economia política do sofrimento legal, nem todos os crimes merecem a privação da liberdade por mais que temporalmente limitada. Em uma concepção estritamente retributiva, nem todas as violações às leis penais podem ser pagas com a liberdade (...) o sofrimento do cárcere, por menor que seja, pode exceder todo limite colocado pela devida proporcionalidade ao ilícito cometido.

2)A necessidade permanente de uma pena mais útil do que a pena privativa de liberdade (razão utilitarista):

A pena privativa de liberdade – de algum modo em coincidência com o seu afirmar-se como pena dominante na primeira metade do século passado – revela imediatamente sua falência em relação a todo critério de utilidade social: nem sempre afasta do delinqüente seja quem já violou lei penal, seja quem ainda não a violou. Freqüentemente, mais que inútil, evidencia-se danosa pois favorece a reincidência (...) Quem leva adiante essa estratégia de alternância, entre o final do século e as primeira décadas novecentescas, é o movimento correcionalista crescidos na cultura positivista: se não é sempre possível contar com um processo tratamental com escopo especialmente preventivo no ambiente carcerário, pode-se, ao invés, confiar por outro lado em espaços extra-carcerários. (PAVARINI apud VASCONCELOS, 2009, p. 363-364).

Findando seu pensamento, complementa:

3) Necessidade da própria administração carcerária:

As exigências de governo – como de qualquer outra instituição total – encontram adequada satisfação na conhecida lógica de prêmios e castigos. A ordem nos institutos de pena é garantida através da promessa e da ameaça de modular a intensidade do sofrimento em razão da conduta do detento dentro do cárcere. Reduzir a aflição – seja diminuindo o tempo de pena, seja convertendo esse, ou parte desse, em modalidade punitiva mais leve – pode abrir estrada a meios de sofrer a pena carcerária em espaços extra-carcerários. Chamar estas modalidades de tratamento fora dos muros do cárcere de medidas alternativas à pena privativa de liberdade é falso: estas permanecem sempre pena carcerária mesmo quando sofridas, em parte fora do cárcere. O espaço da sua funcionalidade é, portanto, aquele de inserir-se em uma lógica de premiação por razões internas ao cárcere. (PAVARINI apud VASCONCELOS, 2009, p. 364).

Ainda, José Henrique Schaefer Martins, ao discorrer acerca da edição da Lei n° 9.714/98, cita o Ministro Nelson Jobim, que defende, na exposição de motivos n° 689, de 18/12/96, a busca pela substituição da pena privativa de liberdade:

Mas, se infelizmente não temos, ainda, condições de suprimir por inteiro a pena privativa de liberdade, caminhamos a passos cada vez mais largos para o entendimento de que a prisão deve ser reservada para os agentes de crimes graves e cuja periculosidade recomende seu isolamento do seio social. Para os crimes de menor gravidade, a melhor solução consiste em impor restrições aos direitos do condenado, mas sem retira-lo do convívio social. Sua conduta criminosa não ficará impune, cumprindo, assim, os desígnios da prevenção especial e da prevenção geral. Mas a execução da pena não o estigmatizará de forma tão brutal como a prisão, antes permitirá, de forma bem mais rápida e efetiva, sua integração social. Nessa linha de pensamento é que se propõe, no projeto, a ampliação das alternativa à pena de prisão. (MARTINS, 1999, p. 18-19).

Reconhecida a necessidade de substituição da pena de prisão para alguns crimes, mister o reconhecimento da evolução tecnológica que assola a realidade, mormente no que tange às tecnologias computacionais. Inúmeros são os exemplos desta evolução, tais quais: equipamentos instalados em carros com sistemas de localização por satélite; a telefonia móvel, que permite a comunicação com indivíduos de lados opostos do globo; a operação de robôs para tirar fotos no solo marciano; o monitoramento de pessoas com estado vulnerável de saúde que, ao necessitarem de socorro, podem acionar um serviço de assistência rápida; a realização de audiências por videoconferência, dentre outros inúmeros casos que, ante a imensidade do tema, não cabe aqui grifar. (LIMA Jr., 2010).

Pela força do progresso técnico e da proliferação inexorável da informática, o que era apenas ciência-ficção, há meio século, tornou-se, então, uma realidade tangível. As máquinas estão tão ligadas à vida das pessoas, que não se percebe a sua presença no cotidiano. Não se trata aqui apenas de portas automáticas, de elevadores e de escadas mecânicas, da sincronização dos sinais de trânsito, dos robôs domésticos ou do metrô. Todos os dias, comenta Lawrenc Lessing no interessante ensaio "Arquitetura da Privacidade", "mecanismos eletrônicos vigiam, escrutinam, controlam, assistem ..., para o melhor... ou para o pior...". (OLIVIERA, 2007, p. 8).

É nesta órbita que o Sistema Penal inicia a implantação do monitoramento eletrônico por telefonia fixa e suas variantes, buscando através da internet e do mapa de vigilância via satélite equipado com GPS (Sistema de Posicionamento Global) o rastreamento do indivíduo que infringe o dispositivo penal, de modo a saber todos os movimentos do apenado e o efetivo cumprimento da pena imposta. (OLIVEIRA, 2007, p. 9).

4.1 Conceito

O monitoramento eletrônico consiste em fiscalizar extra muros aqueles que cumprem penas privativas de liberdade, mediante equipamentos tecnológicos que permitem saber a exata localização em que o indivíduo se encontra. (WEIS, 2007).

Carlos Roberto Mariath classifica estes sistemas em passivos, ativos e sistemas de posicionamento global (GPS). O primeiro consiste no acionamento periódico dos indivíduos por meio de celulares ou pagers, com intuito de saber se estão nos lugares determinados. No sistema ativo um dispositivo é instalado em lugar determinado que avisa uma central se o condenado se afasta do lugar estipulado e descumpre as condições impostas. Já o Sistema de Posicionamento Global (GPS) é composto basicamente por três elementos: satélites, estações de terra conectadas em rede e dispositivos móveis. Pode ser este considerado o mais completo dos sistemas, posto que permite saber a localização do cidadão em tempo real e registra diariamente toda a rotina do apenado. (MARIATH, 2010).

O monitoramento de indivíduos, atualmente, possui quatro formas técnicas, a saber: a) adaptação de uma pulseira; b) adaptação de uma tornozeleira; c) adaptação de um cinto e; d) adaptação de um microchip implantado no corpo humano (opção que ainda está em fase de testes com alguns voluntários nos Estados Unidos e Inglaterra). (OLIVEIRA, 2007, p. 21).

O funcionamento do mecanismo é simples. Dispositivos são instalados e emitem sinais a um transmissor colocado em uma determinada Central, sendo necessário um suporte técnico de um telefone fixo de fibra ótica para estimular a emissão. (OLIVEIRA, 2007, p. 21).

Já o sistema baseado no Sistema de Posicionamento Global (GPS) emite sinais a satélites, que, ao receberem, retransmitem a uma Central determinada, de modo que permitem saber o deslocamento do indivíduo em tempo real através de acesso restrito a páginas de internet. Pode-se, portanto, definir áreas permitidas que o reeducando poderá transitar e áreas proibidas, acessíveis e imediatamente detectadas pelos operadores do sistema. (WEIS, 2010).

4.2 Histórico

Com o escopo de proporcionar uma alternativa ao cárcere, tornando o caráter da pena mais humana e com menor dispêndio econômico, o psicólogo americano Robert Schwitzgebel e seu irmão Ralph Schwitzgebel, nos anos 60, criaram o primeiro equipamento elaborado para monitorar detentos. A criação consistia em um bloco de bateria e um transmissor capacitado pela emissão de sinal para um receptor. (MARIATH, 2010).

Eles conceberam um sistema de vigilância rádiotelemétrico portátil, realizando experiências, em Boston, com dezesseis jovens condenados reincidentes, usufruindo liberdade condicional. Eram todos voluntários. Foram colocadas, sob suas camisas, duas caixas pesando um quilo no total. A primeira continha as baterias, enquanto a outra, um emissor que enviava um sinal codificado diferente para cada indivíduo. Esses sinais eram transmitidos para receptores localizados no forro das casas dos voluntários e retransmitidos para uma antiga estação de controle de mísseis modificada para localizar, precisamente, os detentos em um perímetro de 400 metros. Em seguida, uma outra experiência foi realizada em Saint-Louis, Estados Unidos, em 1971, no âmbito de um programa aplicado a jovens detentos antes do julgamento, a fim de reduzir a taxa de suicídios constatada entre eles. (LERMAN apud OLIVEIRA, 2007, p. 28).

Já em 1979, o Juiz Jack Love, com o intuito de obter uma maior vigilância sobre os apenados, projetou um bracelete com dispositivos na internet ou através de satélites, a ser utilizado no corpo dos indivíduos que cumpriam penas privativas de liberdade, transmitindo suas idéias ao engenheiro Michael Goss, que desenvolveria seu projeto. (NUNES, 2010).

O magistrado idealizador do invento sentenciou em 1983, em Albuquerque, New México, o primeiro infrator a utilizar o monitoramento eletrônico. A medida tomou proporção tamanha, que, em 1988, havia 2.300 presos monitorados pelo equipamento nos Estados Unidos, e, dez anos mais tarde, o número de indivíduos que utilizava a tecnologia alcançou a marca de 95.000. (MARIATH, 2010).

4.3 Experiências Internacionais

Inúmeros são os países que em suas ordenações adotaram a tecnologia, tais quais, Estados Unidos, Canadá, Inglaterra e País de Gales, Holanda, Suécia, Bélgica, Argentina, França, dentre outros, cada ente adotando o Sistema com características peculiares.

Nos Estados Unidos o monitoramento de indivíduos é aplicado, hoje, em quarenta e seis estados da nação. A utilização se funda, dentre outros argumentos, no valor poupado com o advento da medida. Estudos mostram que o governo americano gasta em média com seus reclusos cerca de quarenta e cinco dólares, ao passo que a pulseira de monitoramento eletrônico acarreta o gasto de apenas quinze dólares. (OLIVEIRA, 2007, p. 29).

Primeiramente a legislação estadunidense optou por implantar a "tornozeleira" nos menores infratores, posto que é nesta população carcerária que estava concentrado um número maior de suicídios, se comparados aos jovens que estavam em liberdade. Aos trangressores de trânsito e aos que cometem crimes relacionados à drogas também é utilizado o monitoramento eletrônico, vez que estes necessitam de uma maior vigilância quando reintroduzidos na sociedade. (OLIVEIRA, 2007, p. 30).

No Canadá, o sistema adotado atinge os condenados por penas entre sete dias e seis meses de reclusão, bem como aqueles em que o restante da pena não ultrapassa quatro meses. Exclui-se do programa os internos que foram apenados por crimes cometidos com violência, crimes sexuais e os que não procuram uma atividade permanente que lhes reintegre na sociedade. (OLIVEIRA, 2007, p. 38).

Na Inglaterra e País de Gales, para ter oportunidade de participar do programa de monitoramento eletrônico, o agente que infringe o dispositivo penal deverá ter sofrido condenação por pena privativa de liberdade entre três meses e quatro anos, com até dois meses de pena restante. Acaso o indivíduo implementar o requisito, deverá ainda ser submetido a algumas etapas de seleção, tais quais, a comprovação de residência fixa, a espécie de delito cometido (há vedação de concessão da benesse se o interno foi condenado por crime de natureza sexual ou violenta), o tipo de unidade em que estava encarcerado bem como a análise de risco. (REIS, 2010).

Na Holanda, a experiência da utilização do equipamento iniciou-se em julho de 1995. O dispositivo é instalado por um período não superior a seis meses, em apenados que já cumpriram, ao menos, metade do édito condenatório. A instalação da tecnologia serve de complemento a um programa criado em favor da comunidade, bem como de uma nova modalidade de se cumprir a pena no regime prisional aberto. (OLIVEIRA, 2007, p. 45).

Para utilizar o dispositivo, imprescindível que o reeducando voluntário comprove residência fixa, exerça atividade laboral ou estude em alguma instituição de ensino regular, bem como obtenha o consentimento dos familiares. (OLIVEIRA, 2007, p. 45).

Já na Suécia, o objetivo primordial para a implantação do equipamento aporta em dois ideais distintos: a redução dos gastos ocasionados pelo enclausuramento e; alternativa ao cárcere, vez que a medida introduz o reeducando em um meio mais humanitário para o cumprimento da pena, se comparado com os malefícios ocasionados pela prisão. (REIS, 2010).

A legislação sueca prevê que gozarão do sistema de monitoramento os condenados por penas não superiores a três meses, que comprovem residência fixa, arque com o custo da "tornozeleira" (este, todavia, não é requisito imprescindível para utilização), obtenha ocupação lícita ou comprove freqüência em entidade educacional. No programa adotado, há vedação de utilização do equipamento para os condenados por crimes de natureza sexual e violenta, bem como a utilização de qualquer droga, incluindo bebidas alcoólicas. (REIS, 2010).

Na Bélgica, o detentor do poder punitivo poderá determinar a utilização da medida aos condenados por penas definitivas, passíveis de liberdade condicional, por um lapso temporal de um a seis meses ou que o montante da condenação não supere três anos de privação de liberdade. (OLIVEIRA, 2007, p. 45).

A Argentina, único país latino americano a adotar a tecnologia, criou um programa que visa a detenção de presos provisórios em sua própria residência. Segundo Carlos Roberto Mariath "a experiência é recente, hoje o programa com cerca de 300 pessoas, sendo o custo operacional gira em torno de 50% do valor gasto com o preso recluso no sistema". (MARIATH, 2010).

Já o ordenamento Francês limita o período de menos de um ano como quantum máximo de pena imposta para utilização da tecnologia em comento, bem como para aqueles que ainda restam a cumprir este lapso temporal e nos casos de liberdade condicional. (OLIVEIRA, 2007, p.63).

4.4 Posicionamentos adotados

No Brasil, atualmente, a discussão acerca do tema não é pacífica. Os que se posicionam favoravelmente a implantação da tecnologia, argumentam, em tese, que ocorreriam algumas benesses com o advento do monitoramento, tais quais: redução significativa de população carcerária; menor dispêndio econômico para o Estado; reduções nas taxas de reincidência e; o afastamento do apenado das nefastas conseqüências que o cárcere ocasiona. (LIMA Jr., 2009).

Todavia, os que discordam da utilização do monitoramento eletrônico, invocam o argumento de que o dispositivo infringe a liberdade do indivíduo e que acarretará uma enorme estigmatização sobre a pessoa do condenado. (ZGBIC apud MARIATH, 2010).

Mister saber quando poderá ser utilizado o equipamento tanto em favor do apenado como da sociedade em geral.

É neste clima de discussão que o Senado Federal, através do Senador Magno Malta, criou no ano de 2007 Projeto de Lei de n° 175/2007, que tem como escopo alterar o Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e a Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para modificar as regras do regime aberto e prever o rastreamento eletrônico de condenados.

O texto final do Projeto devidamente aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania que prevê a alteração dos dispositivos supracitados é assim apresentado:

Art. 1º O § 1º do art. 36 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 36. ................................................................

§ 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada.
...................................................................." (NR)

Art. 2º Os arts. 66, 115, 122 e 132 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 66. ................................................................

...............................................................................

V - .........................................................................

...............................................................................

i) a utilização de equipamento de rastreamento eletrônico pelo condenado, quando julgar necessário;

..................................................................." (NR)

"Art. 115. O juiz poderá estabelecer condições especiais para concessão de regime aberto, entre as quais o rastreamento eletrônico do condenado, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

....................................................................." (NR)

"Art. 122. ..............................................................

..............................................................................

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de rastreamento eletrônico pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução." (NR)

"Art. 132. .............................................................

..............................................................................

§ 2º .......................................................................

................................................................................................................

d) utilizar equipamento de rastreamento eletrônico." (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. (BRASIL, 2010d).

Já em março de 2010, o Conselho Nacional de Justiça aprovou estudo sobre o plano de Gestão para o funcionamento de Varas Criminais e de Execução Penal, dispondo na Proposta de Alterações Legislativas constantes no Plano de Gestão, a previsão da implantação do Monitoramento eletrônico para o cumprimento de pena em regime domiciliar. Os argumentos para viabilização da utilização do equipamento se focam sobre os seguintes pontos:

O cumprimento de pena em regime aberto, com recolhimento noturno a casa de albergado, segundo entendimento consensual dos juízes com exercício em varas de execução penal, não tem se mostrado medida eficaz, ademais de alimentar a criminalidade. O ideal, nesses casos, é que o regime aberto seja cumprido mediante recolhimento domiciliar, com a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico.

A adoção da técnica de monitoramento eletrônico tem encontrado resistência entre alguns juristas de nomeada, sob o argumento de que é aviltante, porquanto qualquer que seja o equipamento utilizado para esse fim (tornozeleira, pulseira, colar etc.) isso irá gerar constrangimento no convívio social. Aqueles mais alinhados à filosofia liberal apontam, ainda, ofensa ao livre arbítrio. Mas não se pode deixar de reconhecer que não há nada mais agressivo à dignidade humana do que a prisão, especialmente em razão das precárias condições carcerárias em nosso País. O mais importante, de toda sorte, é que o monitoramento eletrônico seja medida condicionada à aceitação do acusado ou condenado, de modo que caberá ao próprio interessado direto na questão, por sua livre e espontânea vontade, fazer a escolha entre continuar o cumprimento da pena em estabelecimento carcerário ou em regime domiciliar, condicionado, porém, a monitoramento eletrônico. É uma alternativa que dependerá, sempre, da vontade do acusado ou condenado.

A despeito da discussão que o assunto referente ao monitoramento desperta, essa medida está sendo sugerida, por meio de substitutivo, no Projeto de Lei 4.208, de 2001, que trata da previsão de medidas alternativas à prisão preventiva.

Para esse fim, apresenta-se como medida importante a modificação do art. 36, § 1º, do Código Penal, com a consequente revogação de todo o capítulo IV da Lei de Execução Penal (arts. 93 a 95), alteração legislativa que pode ser encampada pelo Conselho Nacional de Justiça, em contribuição para o aperfeiçoamento da legislação criminal, seja com o encaminhamento para os Presidentes das duas Casas do Legislativo, seja por meio do envio de Sugestão de Projeto de Lei à Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos Deputados, instrumento criado para permitir atuação no processo legislativo de entidades às quais, em que pese a importância institucional, não possuem, em nosso sistema, iniciativa de lei, como é o caso do Conselho Nacional de Justiça. (BRASIL, 2010e).

O anteprojeto criado que dispõe sobre a Prisão Domiciliar e revogação do cumprimento de pena em regime aberto em casa de albergado, prevê a modificação do art. 36 do Código Penal e a revogação dos artigos 93 a 95 da Lei de Execuções Penais, nos seguintes termos:

Art. 1º O art. 36 do Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 36.......................................................................................................

§1º O condenado deverá, mediante vigilância eletrônica, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, com recolhimento a prisão domiciliar, durante o período noturno e nos de folga, e comparecimento mensal ao juiz da execução;

Art. 2º. Fica revogado o capítulo IV (arts. 93 a 95) da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação. (BRASIL, 2010e).

Por fim, em 19 de maio de 2010, o plenário do Senado Federal aprovou substituto da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei n° 175/2007 e encaminhou o dispositivo para a sanção presidencial. A redação final do Projeto, abaixo transcrita, prevê significativas mudanças nas legislações vigentes:

Art. 1º O § 1º do art. 36 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 36. .......................................................

§ 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

............................................................" (NR)

Art. 2º A Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 66. .......................................................

......................................................................

V – ...............................................................

......................................................................

i) a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando julgar necessário;

............................................................" (NR)

"Art. 115. O juiz poderá estabelecer condições especiais para concessão do regime aberto, entre as quais a monitoração eletrônica do condenado, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

............................................................" (NR)

"Art. 122. .....................................................

......................................................................

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução." (NR)

"Art. 124. .....................................................

§ 1º Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:

I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II – recolhimento à residência visitada, no período noturno;

III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

§ 2º Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

§ 3º Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra." (NR)

"Art. 132. .....................................................

......................................................................

§ 2º ...............................................................

......................................................................

d) utilizar equipamento de monitoração eletrônica." (NR)

"TÍTULO V

......................................................................

CAPÍTULO I

......................................................................

Seção VI

Da Monitoração Eletrônica

Art. 146-A. O juiz pode determinar a vigilância indireta para a fiscalização das decisões judiciais, desde que haja disponibilidade de meios.

Parágrafo único. A vigilância indireta de que trata o caput deste artigo será realizada por meio da afixação ao corpo do apenado de dispositivo não ostensivo de monitoração eletrônica que, a distância, indique o horário e a localização do usuário, além de outras informações úteis à fiscalização judicial.

Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:

I – aplicar pena restritiva de liberdade a ser cumprida nos regimes aberto ou semiaberto, ou conceder progressão para tais regimes;

II – autorizar a saída temporária no regime semiaberto;

III – aplicar pena restritiva de direitos que estabeleça limitação de horários ou de freqüência a determinados lugares;

IV – determinar a prisão domiciliar;

V – conceder o livramento condicional ou a suspensão condicional da pena.

Parágrafo único. Os usuários da monitoração eletrônica que estiverem cumprindo o regime aberto ficam dispensados do recolhimento ao estabelecimento penal no período noturno e nos dias de folga.

Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:

I – receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações;

II – abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;

III – informar, de imediato, as falhas no equipamento ao órgão ou à entidade responsável pela monitoração eletrônica.

Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa:

I – a regressão do regime;

II – a revogação da autorização de saída temporária;

III – a revogação da suspensão condicional da pena;

IV – a revogação do livramento condicional;

V – a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade;

VI – a revogação da prisão domiciliar;

VII – advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo.

Art. 146-D. A monitoração eletrônica poderá ser revogada:

I – quando se tornar desnecessária ou inadequada;

II – se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave."

Art. 3º O Poder Executivo regulamentará a implementação da monitoração eletrônica.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. (BRASIL, 2010f).

Alguns são os posicionamentos contrários a implementação desta tecnologia, vez que, dentre outros argumentos, estigmatizaria ainda mais o apenado.

Sabe-se que nossa Constituição Federal prima pela ressocialização do condenado, reintroduzindo-o ao meio social. Endurecer as normas penais utilizando tais pulseiras, não seria a melhor maneira de combater a criminalidade. O meio necessário para reduzir significativamente a criminalidade seria implantar políticas públicas, reinserindo tais indivíduos na sociedade e criando medidas prevencionistas, tais quais, educação, moradia, empregos. (AMATO, 2010).

Ademais, os reeducandos que optassem por utilizar o equipamento seriam extremamente discriminados e excluídos do ambiente em que convivem, o que geraria óbice ao fim maior da pena. (AMATO, 2010).

Carlos Weis levanta algumas ponderações sobre o assunto:

Por tais motivos, somados à fascinação provocada pelo emprego da alta tecnologia, muitos têm alardeado o monitoramento como a panacéia para a crise do sistema penitenciário, o que merece certa reflexão.

A primeira ponderação diz respeito à preservação do direito fundamental à intimidade, visto que o sistema, tal como apresentado ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e acima descrito, expõe publicamente a pessoa processada ou condenada criminalmente, reforçando o estigma que impede a integração social a que se referem tratados internacionais de direitos humanos e o artigo 1º da Lei de Execução Penal. Ora, o preso brasileiro é majoritariamente pobre, do que decorre que seus hábitos culturais e possibilidades econômicas não incluem o uso de vestes capazes de ocultar o sistema, expondo-o à execração pública e, quiçá, ao linchamento. (WEIS, 2010)

Complementa ainda:

Mesmo que a pessoa ocultasse o equipamento em suas roupas, em várias situações ficaria inevitavelmente exposta publicamente, como na hipótese de ingressar numa agência bancária, portadora de detectores de metal, ou ao passar por exame de saúde para admissão em emprego. O constrangimento e a humilhação serão inevitáveis (...) Logo, o uso público do sistema de monitoramento eletrônico mostra-se inconstitucional, ilegal e de todo desaconselhável. (WEIS, 2010).

No ano de 2007, o então Presidente do Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto, opinou também desfavoravelmente a implantação de medida, invocando a narrativa de que o monitoramento acarretaria uma afronta ao princípio da privacidade, bem como ocasionaria uma enorme estigmatização e atentaria contra a ressocialização do apenado. (BRITTO apud MARIATH, 2010).

Apesar dos entusiastas, o MEP pode apresentar prejuízos caso não seja implementado de forma limitada, previamente experimentada e planejada. A literatura especializada identifica algumas deficiências do sistema como: a perda de privacidade dos indivíduos, a intrusão na dinâmica familiar, o estigma produzido no (a) participante, o risco de net-widening (impondo penalidades mais rígidas em ofensas leves em virtude das sanções resultantes de violações ao sistema), a pouca influência do MEP na reincidência e reabilitação do (a) participante, o eventual desvio dos seus objetivos principais no tocante à redução da população prisional e ao baixo custo quando comparado ao encarceramento, a substituição indevida das medidas de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, além do não atendimento à totalidade da população carcerária. (REIS, 2010).

Além do mais, a utilização de monitoramento eletrônico só vem a aumentar o ius puniend do Estado, posto que de modo com que está previsto, as benesses em que se utilizaria referido equipamento já seriam concedidas sem sua implantação.

Os projetos pretendem o uso de dispositivos eletrônicos em condenados que cumprem pena nos regimes aberto e semi-aberto, no livramento condicional e em presos provisórios.

Ora, nas três primeiras situações, os investigados ou condenados já gozam de liberdade, ainda que restringida no tempo e no espaço. A colocação de dispositivos para o rastreamento de seus passos representará desse modo, um "plus" no controle dos condenados, e não uma alternativa à privação de liberdade tendente a reduzir a superpopulação prisional.

Em nenhum momento o monitoramento eletrônico se apresenta como alternativa à prisão. Ele sempre aparece como acréscimo na privação ou restrição à liberdade.

Mesmo quando aplicado aos presos provisórios, ficam excluídos os que praticaram crimes hediondos, com grave ameaça ou violência à pessoa. (ZGUBIC apud MARIATH, 2010).

É certo que, em tese, ocorreria certa rotulação pela sociedade em torno dos indivíduos que optassem por utilizar a pulseira eletrônica, mas certo também é, que nas condições penitenciárias atuais, os apenados sofrerem muitas vezes prejuízos maiores em seu estado físico e moral.

É imprescindível ponderar, sob a análise do princípio da humanidade das penas, o que causaria um maior prejuízo ao condenado: permanecer no ergástulo público cumprindo condenações alvitantes durante a execução da pena ou sujeitar-se a usar a tecnologia no convívio social.

Os que defendem a implantação do monitoramento eletrônico, invocam a tese de que haveria uma significativa redução na população carcerária. Seria permitido, portanto, que apenados com direitos a concessões de benesses extra muros pudessem usufruí-las de imediato, permitindo a redução da população carcerária e o consequente abrandamento de um dos maiores problemas que assolam a realidade penitenciária, a superlotação. (SHIETTI, 2010).

Esse novo tipo de controle dá às jurisdições um meio de diminuir o superpovoamento com a utilização do controle eletrônico em prisioneiros com penas de curta duração e naqueles que estivessem na fase final do cumprimento de suas penas. (HOPE apud OLIVEIRA, 2007, p. 114).

Outro ponto favorável à adoção do sistema aporta no ideal de afastar os apenados das nefastas conseqüências que o cárcere ocasiona, permitindo que os reeducandos, mediante determinadas condições, possam cumprir as reprimendas impostas próximo a seu grupo familiar e social. (SHIETTI, 2010).

Com o avanço tecnológico não se justificam mais essas prisões bárbaras, sem o mínimo de segregação entre os presos. (...) Ao Estado não é mais lícito tapar o sol com a peneira e se olvidar que jovens são arregimentados por facções ou grupos criminosos, justamente porque são obrigados a cumprir pena no mesmo estabelecimento criminal.

Imperioso ressaltar que o monitoramento eletrônicoatende aos fins de prevenção da pena posto que, ao permitir o retorno do reeducando ao convívio de seus familiares, busca-se a sua reinserção social (prevenção especial positiva) e, concomitantemente, é comunicada a necessidade do respeito às normas, como modelo de orientação social, funcionando a pena como a demonstração da vigência da norma (prevenção geral positiva). (SANTORA apud MARIATH, 2010).

Este é um ponto essencial para os defensores do ideal, isso porque o monitoramento eletrônico permite a retirada dos indivíduos do cárcere para a sociedade, sem, contudo, deixar de impor uma sanção ao ilícito cometido, e diminui o contato devastador que a pena privativa de liberdade causa aos indivíduos que são inseridos no cotidiano penitenciário, criando "circunstâncias favoráveis ao comportamento humano no ambiente familiar" e a possibilidade de "contribuir para o fortalecimento dos sentimentos indispensáveis à adaptação do individuo em sociedade". (OLIVEIRA, 2007, p. 114).

Defendem ainda que a medida é uma grande aliada da diminuição dos riscos de reincidência, vez que ao ter a certeza da vigilância constante, o reeducando fica acanhado de praticar uma nova infração penal, o que diminui as taxas de reincidência.

As virtudes integrativas do trabalho, a estabilização resultante da manutenção de uma vida social e familiar concorrem para a redução do risco de reincidir em uma infração penal. Além disso, como o sistema de monitoramento submete o indivíduo a uma vigilância constante, constitui um instrumento potente de neutralização de atos criminosos durante a execução da medida. Isso pode ser constatado por uma taxa de recidiva geralmente pouco elevada (poucos incidentes ou novas infrações acontecem durante o monitoramento). Na França, desde o início da operacionalização do sistema, de outubro de 2000 até 15 de outubro de 2003, somente quinze transgressões foram cometidas no curso da execução do monitoramento, em um total de 1.136 pronunciamentos. (OLIVEIRA, 2007, p. 115).

Ainda, o custo gerado pelo monitoramento eletrônico de presos é muito menor do que se o infrator fosse mantido dentro do ergástulo público. Segundo Carlos Weis, o Estado gasta em média para manter um reeducando no regime fechado a quantia de R$ 900,00 (novecentos reais). Introduzido o programa, segundo orçamentos fornecidos por empresas do ramo, o custo alcançaria o quantum de R$ 550,00 (quinhentos e cinqüenta reais). (WEIS, 2010).

Tocante ao Projeto de Lei apresentado, denota-se, dentre outras medidas, uma modificação no cumprimento da pena do regime aberto com a implantação de monitoramento eletrônico, sob o argumento de que não há casa de albergados suficientes no território nacional para abrigo destes apenados.

Como já explanado, o regime aberto consiste em conceder ao interno uma certa liberdade para que ele possa demonstrar para com o juízo autodisciplina e senso de responsabilidade, isto porque durante o período diurno deverá trabalhar, freqüentar cursos ou exercer outra atividade permitida fora do estabelecimento e sem vigilância, se encaminhando no período noturno à casa de albergado ou estabelecimento similar. (BITENCOURT, 2009, p. 483).

A Lei de Execução Penal, portanto, prevê que o regime aberto será cumprido em Casa de Albergado, consoante preconiza os artigos 93 e seguintes do digesto, in verbis:

Art. 93 – A Casa de Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

Art 94 – O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Art 95 – Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa de Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.

Parágrafo único – O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados. (BRASIL, 2010c).

Em que pese a previsão legal, os internos que são destinados a cumprirem pena no regime aberto ganham o que o Judiciário acabou por denominar de Prisão Albergue Domiciliar. A medida se fez necessária posto que, atualmente, não há em todo território nacional Casas de Albergados suficientes para o cumprimento da pena no regime aberto. O magistrado Júlio César M. Ferreira de Melo, no ano de 2004 (à época em exercício na Comarca de Araranguá), à exemplo do que já vinha se fazendo no Estado, exemplificou a realidade vivida ao transcrever o parecer lavrado pelo Promotor Marlon Jesus Soares de Souza:

Como forma de homenagear a coragem e a sensibilidade do Dr. Marlon, dileto companheiro, transcrevo, igualmente como razão de decidir, a brilhante manifestação exarada:

A prisão domiciliar, na lição de Mirabete, é providência que teve origem na Lei 5256-67 que destinava-se a recolher o preso provisório à própria residência nas localidades onde não houvesse estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tinha direito à prisão especial.

Segundo, o doutrinador, com a introdução do regime aberto na legislação penal (Lei. 6646-77) e diante da inexistência de locais adequados para o cumprimento da prisão albergue os magistrados e Tribunais contruíram jurisprudencialmente a figura da prisão albergue domiciliar concedendo-a nestes casos.

(...)

Sem dúvida, recolher presos em regime aberto (que já convivem no meio social) com condenados que habitam os cubículos superlotados dos Presídios é sinal significativo de desrespeito não só a forma de execução da vindita, mas, sobretudo, aos direitos fundamentais do homem.

(...)

Por este norte, como habitante desta cidade, e conhecendo de perto as mazelas do sistema carcerário e em especial a atual superlotação do Presídio Regional, não tenho a menor dúvida que interessa muito mais à sociedade conceder prisão domiciliar àqueles que durante todo o dia já convivem em seu meio, do que, trancafia-los à noite e nos finais de semana em um presídio com um amontoado de presos perigosos, situação que em face das circunstâncias (superlotação) poderá ocasionar rebeliões com fugas em massa colocando aí sim risco a população local.

Enquanto defensor dos direitos da sociedade e dos direitos e garantias individuais do cidadão, não posso, a exemplo do Poder Executivo omitir-me em relação ao problema, razão pela qual requer o Ministério Público a concessão de PRISÃO DOMICILIAR ao apenado, contudo, por prazo determinado, ou seja, até que a Casa de Albergado seja colocada em funcionamento pelo Poder Executivo Estadual. (SANTA CATARINA, 2007).

Ainda, concluindo seu raciocínio, expôs o Magistrado:

É público e notório que o presídio está superlotado (acima de 4x a capacidade), apresentando problemas de alimentação, saúde, local adequado para abrigar os presos, infiltrações, ingresso de bebidas e drogas pelos albergados etc...

O cumprimento da pena no regime aberto no Presídio Regional configura-se situação absolutamente irregular (ilegal e inconstitucional).

Nosso TJ tem entendido que na falta de casa de albergado deverá o reeducando cumprir a reprimenda em cadeia pública ou estabelecimento similar (o que eu particularmente não concordo), mas JAMAIS em Penitenciária ou Presídio (Criciúma e muitas outras comarcas simplesmente aboliram o regime aberto).

Portanto, levando em consideração as condições do Presídio e a inexistência de local adequado para o cumprimento da pena por parte dos condenados em regime aberto (casa do albergado), outra alternativa não resta senão aplicarmos na Comarca de Araranguá o mesmo sistema utilizado em todos os presídios da região sul, salientando-se a total responsabilidade por parte do Poder Público (executivo) pela situação acima verificada.

Ante o exposto, determino a partir da presente data que todos os presos em regime aberto passem a cumprir a pena em prisão domiciliar nas seguintes condições:

1)Os apenados deverão permanecer em suas respectivas residências de segunda à sábado, entre 19:00 de um dia e 07:00 do dia seguinte;

2)Deverão, ainda, permanecer durante todo o fim de semana e feriados na residência, como se estivessem recolhidos no Presídio Regional (13:00 horas de sábado até 07:00 horas de segunda-feita;

3) Os apenados deverão se apresentar mensalmente ao Cartório da execução penal para justificarem as faltas. (SANTA CATARINA, 2004).

Nesta esfera, foi que o Poder Judiciário, ante a inércia do Poder Executivo de criar Casas de Albergados, optou por conceder aos apenados que cumpriam penas no regime aberto a Prisão Domiciliar, de modo que deveriam permanecer em suas residências no período noturno e nos finais de semana, além de cumprir outras condições determinadas pelo juízo judicante.

Na Comarca de Criciúma, por exemplo, as condições impostas aos apenados que alcançam tais benefícios, em suma, são as seguintes:

1.obter ocupação lícita em até 60 dias, comprovando tal labor em juízo;

2.comparecer bimestralmente ao Juízo para provar residência fixa e ocupação lícita;

3.recolher-se à sua habitação das 22:00 às 06:00 horas, salvo se exercer trabalho lícito no período noturno;

4.não freqüentar bares, boates, casas de jogos, prostíbulos e locais de reputação duvidosa;

5.não mudar de endereço sem prévia comunicação oficial ao Juízo;

6.Não portar armas de quaisquer espécies; (SANTA CATARINA, 2010)

Ora, denota-se que o juízo da Execução Penal somente terá efetiva fiscalização na condição determinada no item "2", vez que o apenado terá que "bimestralmente" se dirigir ao respectivo Fórum para assinar a ficha de apresentação mensal em juízo.

O item 3, que é condição estipulada em virtude da "substituição" à Casa de Albergado, e que essencial para a ressocialização do apenado, em quase na totalidade dos casos, até por questões estruturais estatais, não é fiscalizada integralmente. A condenação se resume, portanto, ao comparecimento bimestral ao Fórum para justificar as atividades.

Vale elucidar que o indivíduo que cumpre pena em regime aberto ainda cumpre condenação por fato típico punível devendo, o exercente do poder punitivo, ter efetiva fiscalização de todas as condições que foram impostas, ante a inexistência da Casa de Albergado.

Com o advento do monitoramento eletrônico citadas condições seriam integralmente fiscalizadas, tendo o juízo de Execução Penal condições reais de "vigiar" o apenado e verificar se há o cumprimento da reprimenda imposta.

Essa modalidade de controle das pessoas colocadas sob a orientação da Justiça constitui, então, uma forma moderna e eficaz de administração da pena. Moderna, pois ela permite, em regime aberto, uma aplicação "inteligente" da sanção penal, além de sua organização conciliar, no espaço e no tempo, a melhor maneira de se punir e garantir a inserção social. Eficaz, porque o monitoramento eletrônico, automatizado e sistematizado pela informática, tem provado que é um controle de regime aberto menos oneroso e não propenso a ser uma prática aleatória. (OLIVEIRA, 2007, p. 10).

O Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal discorre sobre o assunto:

Sabemos que hoje o chamado regime aberto que permite ao preso passar o dia fora e depois voltar para uma casa de albergado se tornou um modelo de ficção, por isso temos que discutir. Quanto aos constrangimentos [do uso da tornozeleira], talvez sejam menores que outros. São escolhas que vamos ter que discutir. (MENDES, 2010)

Destaca-se também que, conforme Projeto de Lei n° 175/07 encaminhado à sanção presidencial, poderá o magistrado definir a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando: a) o apenado usufruir de saídas temporárias; b) aplicar pena restritiva de direito que estabeleça limitação da horários ou de frequência a determinados lugares; c) determinar prisão domiciliar e; d) conceder livramento condicional ou a suspensão condicional da pena. (BRASIL, 2010f).

Ademais, consoante mencionado Projeto, deverá o reeducando quando imposto o monitoramento eletrônico, ser instruído acerca dos cuidados que terá de adotar com o equipamento e observar os seguintes deveres: a) receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; b) abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça e; c) informar, de imediato, as falhas no equipamento ao órgão ou à entidade responsável pela monitoração eletrônica. (BRASIL, 2010f).

Acaso o apenado violar um destes deveres, ficará sujeito a regressão de regime, a revogação das benesses concedidas, a conversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade ou a advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo. (BRASIL, 2010f).

4.5 Experiência realizada na Comarca de Criciúma

Na Comarca de Criciúma foram realizados no início do ano de 2008 testes de monitoramento eletrônico com alguns reeducandos que, alertados das conseqüências que poderiam advir com o uso da tecnologia, optaram por utilizar a "tornozeleira" em uma de suas saídas temporárias. À época, a Juíza Substituta Karen Guollo deferiu a medida nos seguintes moldes:

Cuida-se de pedido de saída temporária formulado pela apenada (...), com fundamento no art. 122 da LEP, solicitando, ainda, sua participação voluntária nos testes de monitoramento eletrônico com o uso de tornozeleira.

O Ministério Público se manifestou pelo deferimento do pedido, condicionado a apresentação de atestado médico e prévia oitiva da apenada.

Apresentado o atestado médico, a apenada foi ouvida em audiência, na presença de defensor, manifestando inequivocadamente o interesse em participar do teste de monitoramento no período da saída temporária.

Os autos vieram conclusos.

DECIDO.

O pedido deve ser deferido, pois estão presentes os requisitos legais para a saída temporária, especialmente os previstos no art. 123 da LEP, inverbis: "Art. 123 - A autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I - comportamento adequado;

II - cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente;

III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena".

Todavia, registre-se que no período da saída temporária, a apenada se submeterá ao teste de MONITORAMENTO ELETRÔNICO,fazendo uso contínuo de tornozeleira, cuja participação foi solicitada pela mesma através do memorando de fl. 03 e ratificado em audiência na presença de defensor, assinando o "termo de aceitação voluntária à inclusão nos testes de monitoramento eletrônico".

Neste contexto, DEFIROa 1ª saída temporária do(a) recluso(a) acima nominado(a), pelo prazo de 05 (cinco) dias, contados de 14/01/2008 (art. 124/LEP). Sem custas. Publique-se. Registre-se e Intimem-se. Transitada em julgado junte-se ao PEC principal, com baixas e anotações devidas. (SANTA CATARINA, 2008).

Da experiência vivenciada, , denota-se que foram cinco os detentos que se prontificaram a participar do teste.

Verifica-se, ainda, que o equipamento conseguiu atingir seu objetivo, vez que os supervisores puderam acompanhar em tempo real onde os apenados se encontravam durante toda a parte do dia.

Ainda, necessário grifar que os reeducandos que se submeteram à experiência não praticaram ato que infringisse o que determinado pela autoridade, exceto um dos detentos, que em data de 14 de dezembro de 2008 freqüentou lupanar situado à rua João Pessoa.

A experiência vivenciada foi de todo interessante. Todavia, para a implantação do monitoramento eletrônico, imprescindível que se faça um estudo minucioso para verificação dos benefícios que irão surgir para a sociedade em geral, bem como para a pessoa do condenado.

5 CONCLUSÃO

No capítulo inaugural abordou-se a temática do poder punitivo estatal e os princípios que norteiam as atribuições concedidas ao Estado. Viu-se que o ius puniendi é exercido em três momentos distintos: a) quando do surgimento do direito penal objetivo (edição de leis); b) quando aplicada determinada sanção à conduta típica e punível e; c) quando executada a pena aplicada ao caso concreto.

O poder punitivo vincula-se, portanto, à lei e às fontes subsidiárias do Direito. Nessa ótica, discorreu-se sobre os princípios norteadores do Direito Penal, enfatizando o princípio da humanidade das penas e sua vedação à imposição de penas cruéis, desumanas e degradantes.

Vencida a fase preliminar, passou-se a expor, já no segundo capítulo, as características do Sistema Penitenciário. Abordou-se as peculiaridades do sistema e as precariedades que assolam a realidade carcerária vivida (mormente a superlotação carcerária), deficiências que justificam a criação de medidas alternativas às penas privativas de liberdade e criam a possibilidade da implantação do monitoramento eletrônico nesse rol.

Por fim, no terceiro capítulo, foi analisado o monitoramento eletrônico de presos. Verificou-se que o sistema consiste em fiscalizar fora do ergástulo público os reeducandos que cumprem penas privativas de liberdade, por meio de equipamentos tecnológicos que permitem sabe a exata localização onde os indivíduos se encontram.

A posição, como constatado, não é pacífica. Os que argumentam favoravelmente ao ideal argumentam que o monitoramento acarretará uma redução significativa de população carcerária, um menor dispêndio econômico para o Estado, reduções nas taxas de reincidência e o afastamento do apenado das nefastas consequências que o cárcere ocasiona.

Já os que são contrários a implantação da medida, invocam a idéia de que a tecnologia em comento infringe o disposto pelo princípio da privacidade e acarreta uma enorme estigmatização sobre a pessoa do apenado. No entanto, entende o Conselho Nacional de Justiça, conforme parecer colacionado às fls. 71 do presente trabalho, que os constrangimentos pelos quais passam o apenado no cárcere seriam superiores àqueles que passariam com o uso da "tornozeleira".

Destarte, tem-se que o Projeto de Lei n° 175/2007, aprovado pelo Plenário do Senado Federal e encaminho à sanção do Presidente da República em maio de 2010, prevê significativas alterações no Código Penal e na Lei de Execução Penal, dispondo sobre a utilização de equipamento de rastreamento eletrônico pelo condenado.

Referido dispositivo prevê que o magistrado poderá impor o monitoramento eletrônico quando: a) aplicar pena restritiva de liberdade a ser cumprida nos regimes aberto ou semiaberto, ou conceder progressão para tais regimes; b) autorizar a saída temporária no regime semiaberto; c) aplicar pena restritiva de direitos que estabeleça limitação de horários ou de freqüência a determinados lugares; d) determinar a prisão domiciliar e; e) conceder o livramento condicional ou a suspensão condicional da pena, ficando o apenado sujeito à regressão de regime, revogação das benesses concedidas, conversão das penas ou advertência, se cometida falta grave ou ocorrer o descumprimento das condições impostas e fixadas para utilização da medida.

Por fim, analisou-se a experiência vivenciada pela Comarca de Criciúma/SC, onde alguns apenados, alertados das consequências que poderiam advir com a utilização do mecanismo, concordaram em utilizar, em uma de suas saídas temporárias, o monitoramento eletrônico. A experiência conseguiu atingir seu objetivo, vez que os supervisores puderam acompanhar em tempo real onde os apenados se encontravam durante toda a parte do dia e se estavam cumprindo as determinações impostas.

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Notas

^{Art. 26-É isento
de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois
terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. (BRASIL, 2010b).
Art. 5° – XLVI – a lei regulará a individualização da pena e
adotará, entre outras, as seguintes:
- privação ou restrição da liberdade;
- perda de bens;
- multa;
- prestação social alternativa;
- suspensão ou interdição de direitos; (BRASIL, 2010a)
Art. 5° – XLVII – não haverá penas:
de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX;
de caráter perpétuo;
de trabalhos forçados;
de banimento;
cruéis; (BRASIL, 2010a)
Art. 5° – XLII – a prática do racismo constitui crime
inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei. (BRASIL, 2010a)
Art. 5° – XLIII – a lei considera crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito
de entorpecente e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evita-los, se omitem; (BRASIL, 2010a)
Art. 5° – XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível
a ação de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o
Estado Democrático de Direito; (BRASIL, 2010a)
Art 1° da Lei 7.210 – A execução penal tem por objetivo efetivar
as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições
para a harmônica integração social do condenado e do internado.(BRASIL,
2010c).
Art. 40 da Lei 7.210 – Impõe-se a todas as autoridades e
respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos
provisórios. (BRASIL, 2010c).
Cristãos pacifistas e filantropos que quando perseguidos pela Igreja
Anglicana emigraram em massa para os EUA e fundaram a colônia da Pensilvânia,
sendo um dos responsáveis pela primeira prisão norte-americana, construída em
Walnut Street Jail, no ano de 1776 e com influências das idéias de Howard e
Beccaria. (BITENCOURT, 2009, p. 131-132).
Penitenciária Ocidental, criada em 1818, que seguiu a estrutura do
panótico de J. Bentham. (BITENCOURT, 2009, p. 132).
Penitenciária Oriental, concluída em 1829, seguindo o desenho de
John Haviland. (BITENCOURT, 2009, p. 132).
Alguns o denominam como verdadeiro criador do sistema progressivo,
todavia, ele apenas aperfeiçoou o sistema inglês elaborado por Maconochie. (BITENCOURT,
2009, p. 139).
D. Sebastião, herdeiro do trono, à época era menor. (GOMES, 2007,
p. 155).
Abolido pela Constituição Federal de 1891, conforme previa o art.
72, §20. (DOTTI, 2010, p. 271).
A qual eram parte integrante, Nelson Hungria, Roberto Lyra, Narcélio
de Queiroz, Vieira Braga e Costa e Silva. (FRAGOSO, 2003, p. 76).
Art. 32 - As penas são:
I – privativas de liberdade;
II – Restritivas de direitos;
III – de multa. (BRASIL, 2010b).
Art. 44 – As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4
(quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e
a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem
que essa substituição seja suficiente.
§1° - (Vetado).
§ 2° - Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a
substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;
se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito.
§ 3° - Se o condenado for reincidente, o juiz poderá
aplicar a substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida
seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em
virtude da prática do mesmo crime.
§ 4° - A pena restritiva de direitos converte-se em
privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da
restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será
deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.
§ 5° - Sobrevindo condenação a pena privativa de
liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de aplica-la se for possível ao condenado cumprir a
pena substitutiva anterior. (BRASIL, 2010b)
Art 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes:
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e
adotará, entre outras, as seguintes:
(...);
c) multa; (BRASIL, 2010a).
Art. 50 – A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de
transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as
circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas
mensais.
§1° - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante
desconto no vencimento ou salário do condenado quando:
aplicada isoladamente;
aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
concedida a suspensão condicional da pena.
§2° - O desconto não deve incidir sobre os recursos
indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. (BRASIL, 2010b).
Art 168 – O juiz poderá determinar que a cobrança da multa se
efetue mediante desconto no vencimento ou salário do condenado, nas hipóteses
do art. 50, §1°, do Código Penal, observando-se o seguinte:
I – o limite máximo do desconto mensal será o da quarta
parte da remuneração e o mínimo o de um décimo;
II – o desconto será feito mediante ordem do juiz a quem
de direito;
III – o responsável pelo desconto será intimado a
recolher mensalmente, até o dia fixado pelo juiz, a importância determinada.
(BRASIL, 2010c).
Art. 169 – Até o término do prazo a que se refere o art. 164 desta
lei, poderá o condenado requerer ao juiz o pagamento da multa em prestações
mensais, iguais e sucessivas.
§1° - O juiz, antes de decidir, poderá determinar
diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido
o Ministério Público, fixará o número de prestações.
§2° - Se o condenado for impontual ou se melhorar de
situação econômica, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, revogará o benefício executando-se a multa, na forma prevista neste
Capítulo, ou prosseguindo-se na execução já iniciada. (BRASIL, 2010c).
Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado.
§1° Considera-se:
regime fechado a execução da pena em estabelecimento de
segurança máxima ou média;
regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar;
regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.
§2° - As penas privativas de liberdade deverão ser
executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais
rigoroso:
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar
a cumpri-la em regime fechado;
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la
em regime semiaberto;
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou
inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime
aberto.
§3° - A determinação do regime inicial de cumprimento da
pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste
Código.
§4° - O condenado por crime contra a administração
pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à
reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito
praticado, com os acréscimos legais. (BRASIL, 2010b).
Art. 87 – A Penitenciária destina-se ao condenado à pena de
reclusão, em regime fechado. (BRASIL, 2010c).
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da
pena, a exame criminológico de classificação para individualização de pena.
(BRASIL, 2010b).
Art. 88 da LEP – O condenado será alojado em cela individual que
conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.
Parágrafo único – São requisitos básicos da unidade
celular:
salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de
aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência
humana;
área mínima de 6m2 (seis metros quadrados). (BRASIL,
2010c).
Art. 36 – O trabalho externo será admissível para os presos em
regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da
administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as
cautelas contra fuga e em favor da disciplina.
§1 – O limite máximo do número de presos será de 10%
(dez por cento) do total de empregados na obra.
§2 – Caberá ao órgão da administração, à entidade ou
à empresa empreiteira a remuneração deste trabalho.
§3 – A prestação de trabalho a entidade privada depende
do consentimento expresso do preso. (BRASIL, 2010c).
Art. 37 – A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela
direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e
responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena.
Parágrafo único – Revogar-se-á a autorização de
trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for
punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos
estabelecidos neste artigo. (BRASIL, 2010c).
Art. 8 – O condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade,
em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos
elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à
individualização da execução.
Parágrafo único – Ao exame de que trata este artigo
poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade
em regime semiaberto. (BRASIL, 2010c).
Art. 122 – Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto
poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem
vigilância direta, nos seguintes casos:
I – visita à família;
II – frequencia de curso supletivo profissionalizante, bem como de
instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução;
III – participação em atividades que concorram para o retorno ao
convívio social. (BRASIL, 2010c).
Art. 125 – O benefício será automaticamente revogado quando o
condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave,
desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de
aproveitamento do curso.
Parágrafo único – A recuperação do direito à saída temporária
dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição
disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado. (BRASIL, 2010c).
Art. 33, §1, "c" – regime aberto a execução da pena em
casa de albergado ou estabelecimento adequado. (BRASIL, 2010b).
Art. 94 da LEP – O prédio deverá situar-se em centro urbano,
separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de
obstáculos físicos contra a fuga. (BRASIL, 2010c).
Art. 33, §2, "c" – o condenado não reincidente, cuja
pena seja igual ou superior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início,
cumpri-la em regime aberto. (BRASIL, 2010b).
Art. 115 – O juiz poderá estabelecer condições especiais para a
concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e
obrigatórios:
I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de
folga.
II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
III – não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV – comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades,
quando for determinado. (BRASIL, 2010c).
Art 116 – O juiz poderá modificar as condições estabelecidas, de
ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou
do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem. (BRASIL, 2010c).

Art. 38 – O preso conserva todos os direitos não atingidos pela
perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua
integridade física e moral. (BRASIL, 2010b).}

Autor

Lucas Rocha Fabris

Acadêmico da décima fase do Curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense - UNESC.

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Informações sobre o texto

Professor orientador:Prof. Alfredo Engelmann Filho O projeto de que trata o presente artigo foi convertido na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12258.htm">Lei nº 12.258/2010</a>.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FABRIS, Lucas Rocha. Monitoramento eletrônico de presos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2594, 8 ago. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17136. Acesso em: 23 abr. 2024.

Monitoramento eletrônico de presos