A proporcionalidade das penas.

RESUMO: A proposta do presente artigo é demonstrar alguns equívocos cometidos pelo legislador no momento de estabelecer uma sanção a determinados tipos penais, corroborando na falta da observância de um dos principais princípios constitucionais, embora implícito na Carta Magna, qual seja, o da proporcionalidade. A partir desta compreensão passa-se para a análise das opções que possui o Poder Judiciário para corrigir essas disparidades normativas. O intuito do estudo é demonstrar que o legislador não está imune ao cometimento de equívocos e, perante a constatação de tais e, perante a inércia do Poder Legislativo em resolver essas situações, cabe ao Poder Judiciário corrigir, solucionar essas falhas tão evidentes, de modo a proporcionar segurança jurídica e uma efetiva sensação de justiça.

PALAVRAS-CHAVE: princípio da proporcionalidade; disparidades normativas; Poder Judiciário; controle de constitucionalidade.

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1. INTRODUÇÃO

Para uma melhor compreensão do presente tema, é importante ressaltar que se faz necessária uma revisão do ordenamento penal pátrio de modo a obter, como resultado, a plena harmonização entre normas desproporcionais quando comparadas com as existentes tanto com o Código Penal quanto com demais leis extravagantes.

Tendo em vista a necessidade de mudança em nosso ordenamento jurídico indaga-se acerca da possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade para embasar eventuais correções a serem realizadas pelo Poder Judiciário, no que tange a determinadas disparidades normativas presentes no ordenamento jurídico penal.

O presente artigo se deterá na análise da desproporcionalidade existente para as penas cominadas para os crimes de furto qualificado (art.155, § 4º do Código Penal) quando comparada com a sanção estabelecida para o delito de lesão corporal gravíssima (art.129, § 2º do Código Penal); para o delito previsto no artigo 273 do Código Penal, que trata da falsificação, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; e a prevista para o delito do artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro que trata da lesão culposa no trânsito.

Levando-se em consideração o princípio da proporcionalidade e da plena possibilidade de seu uso para conformar decisões que primem pela declaração de inconstitucionalidade de uma norma que se mostra em desarmonia com o diploma normativo, esse artigo tem como objetivo demonstrar que o Poder Judiciário possui a possibilidade de suprir essas contradições via controle difuso de constitucionalidade ou via controle abstrato, sendo tais opções permitidas constitucionalmente.

Destarte, não estaria o Poder Judiciário invadindo a área de atuação do Poder Legislativo, afinal, é o próprio legislador que estará dando margem para essas correções por parte do judiciário, uma vez que, ao cominar sanções desproporcionais para determinados tipos penais, trouxe uma inegável incongruência dessas normas com o diploma penal e com a própria Lei Maior, ensejando uma atuação positiva por parte do operador do direito, de forma a dar um tratamento sistemático e coerente a essas, até então, aberrações jurídicas.

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1. A proporcionalidade das penas

O problema da proporcionalidade está relacionado, principalmente, com a questão da cominação da pena de prisão, que é tida como a pior das penas existentes em nosso ordenamento jurídico, o que enseja enormes prejuízos não só para o preso, mas para toda a sociedade.

O legislador, apesar das diversas limitações a serem respeitadas (no que diz respeito à seleção dos bens jurídicos merecedores da tutela penal e da respectiva cominação da sanção quando esses bens venham a sofrer alguma lesão), comete graves equívocos ao estabelecer penas desproporcionais para a tutela de um mesmo bem jurídico, como será visto adiante.

1.1. O Princípio da Proporcionalidade

Apesar de fundamental no ordenamento jurídico, o princípio da proporcionalidade não está expressamente previsto na Constituição Federal, podendo, entretanto, ser extraído dos diversos dispositivos contidos em nossa Carta Magna, tais como o art.5º, XLVI (que exige a individualização da pena), art.5º, XLVII (traz um rol de penas cuja aplicação em nosso ordenamento jurídico é proibida), dentre outros.

O princípio da proporcionalidade visa proteger os cidadãos do poder arbitrário do Estado, limitando a atuação do mesmo. Devido à sua importância, tal princípio não é apenas relevante para o Direito Penal, mas também para os demais ramos do direito.

Conforme as lições de Humberto Ávila:

"O postulado da proporcionalidade não se confunde com a idéia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?)". ^[01]

Portanto, para a aferição da proporcionalidade de uma norma faz-se necessário examinar três elementos: a adequação do meio, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

Em relação ao Direito Penal, esse princípio desempenha um relevante papel na limitação do jus puniendi do Estado, já que visa garantir que a pena seja proporcional à gravidade do delito cometido. Assim, o princípio da proporcionalidade pressupõe uma idéia de equilíbrio entre as normas restritivas e os bens jurídicos tutelados.

Pode-se afirmar desse modo, que o princípio da proporcionalidade rechaça a cominação legal e a imposição de penas (proporcionalidade em abstrato e proporcionalidade em concreto, respectivamente) que não possuam relação valorativa com a infração cometida considerada em seu significado global.

1.2. Elementos do Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é composto por três elementos: a adequação dos meios, a exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito, sem os quais não será possível aferir a proporcionalidade de uma norma.

I-Da adequação

A adequação se relaciona ao estudo dos meios escolhidos para se atingir o fim perseguido, ou seja, o meio deve ser apto à realização do fim. Pode-se dizer que esse elemento se traduz, basicamente, em uma pergunta: o meio adotado é o adequado para a concretização dos fins almejados?

Para se aferir a proporcionalidade de uma norma penal, faz-se necessário, primeiramente, observar qual o bem jurídico que a norma deseja proteger para, posteriormente, verificar se ela estará efetivamente protegendo-o, e com isso, alcançando o fim para o qual foi criada.

Consoante o entendimento de Humberto Ávila (2003), a adequação deve ser analisada no plano abstrato quando se tratar de ato jurídico geral, servindo desta feita, como parâmetro para se delimitar a ação do legislador no momento da elaboração das normas.

O subprincípio da adequação serve também como parâmetro para aquele que irá aplicar a lei, já que esta somente será considerada adequada quando o meio for idôneo para se alcançar os fins almejados, caso contrário, tal norma será desproporcional e inconstitucional. Assim, nesse caso, a adequação deverá ser analisada no plano concreto individual.

Portanto, feitas essas considerações, é possível observar que a adequação se traduz na correspondência entre meio e finalidade, ou seja, exige-se que a medida adotada seja apta a atingir os objetivos almejados.

II-Da necessidade

A aferição da necessidade depende da verificação da existência de meios alternativos àquele inicialmente adotado, e que possam, igualmente, promover o fim almejado sem, entretanto, restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados (ÁVILA, 2003).

Nesse sentido, o exame da necessidade envolve duas etapas de investigação: em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequação dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados (grifo do autor).

Destarte, o exame da necessidade exige que, dentre os meios adequados, o meio necessário seja o menos gravoso à persecução do fim desejado, ou seja, o subprincípio da necessidade pressupõe que uma norma só será necessária quando promover igualmente o fim almejado, restringindo o menos possível os direitos fundamentais afetados.

Assim, deve-se observar, primeiramente, se o meio é adequado para alcançar o fim almejado para, posteriormente, averiguar se não há nenhum outro meio menos gravoso para se alcançar o fim, ou seja, se o meio é o necessário. Pode-se concluir, portanto, que nem todo meio adequado será necessário.

Diante de atos gerais, pode-se dizer que o meio necessário será aquele menos gravoso, para a média dos casos, aos direitos fundamentais afetados (ÁVILA, 2003). Deste modo, levando-se em conta uma norma penal, pode-se dizer que a mesma só será necessária quando for meio mais suave para se atingir o fim almejado, pois, caso haja outros meios menos lesivos de se chegar ao mesmo fim, ela será adequada, mas não a necessária, carecendo, portanto, de proporcionalidade.

III-Da proporcionalidade em sentido estrito

Exige-se aqui, que seja realizada uma comparação entre as vantagens alcançadas com a realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. Deste modo, pode ser feita a seguinte pergunta: as vantagens trazidas pela obtenção do fim são proporcionais às desvantagens decorridas pela adoção do meio?

Deve-se ater para o fato de que somente se uma lei for adequada e necessária é que se poderá verificar se ela também será proporcional strictu sensu.

Ainda que o meio seja adequado e necessário ele não será, necessariamente, proporcional em sentido estrito se afetar, de maneira drástica, direitos e garantias estabelecidas na Constituição Federal, trazendo mais desvantagens do que benefícios.

Em assim sendo, é preciso que haja uma justa medida entre os meios restritivos e os fins almejados pelo Estado, de modo que as vantagens causadas pela promoção do fim sejam proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio.

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2. A Aplicação do Princípio da Proporcionalidade

Para que uma conduta seja tipificada pelo ordenamento jurídico-penal é necessário que haja uma ofensa a um bem jurídico de significativa relevância para a sociedade. Assim, em um primeiro momento, é preciso analisar a importância concedida pela sociedade a um bem jurídico, para, posteriormente, optar-se pela tutela penal, cominando, desta forma, uma sanção coerente à lesão sofrida por tal bem.

Desta feita, quanto mais valioso for o bem jurídico-penal maior será a punição do indivíduo que lesionar o mesmo. Pode-se dizer, assim, que há uma graduação na cominação das penas, pois, quanto mais relevante for o bem jurídico espera-se que maior será a sanção aplicada para aquele que agredir esse bem.

Pressupõe-se, por conseguinte, que a sanção cominada para determinado tipo penal seja proporcional ao valor do bem jurídico penal merecedor da tutela penal. No entanto, deve-se observar que a pena estabelecida pelo legislador deve ser adequada e eficaz, não podendo ser excessiva e nem insuficiente na proteção do bem jurídico (proibição do excesso – veda a atuação abusiva do Estado; e proibição da proteção deficiente – a atividade estatal não pode ser deficitária, pois, do contrário, ensejaria a nulidade do ato). ^[02]

Feitas essas considerações, pode-se entender que o nosso Código Penal, observando o raciocínio anterior, deveria punir com mais rigor os crimes que atentem contra a vida e a integridade física do indivíduo. Contudo, apesar de tais crimes serem os mais graves em nosso ordenamento jurídico, tal gravidade nem sempre se traduz em uma pena severa.

Explica-se melhor. O ordenamento jurídico penal pode ser entendido como um conjunto de leis que visam tutelar aqueles bens tidos como mais relevantes para a manutenção da sociedade. Desta feita, pressupõe-se que a sanção cominada para cada tipo penal nele previsto seja proporcional ao valor atribuído ao bem que se pretende proteger.

Entretanto, não é isso que se percebe quando se analisa o nosso diploma normativo penal, uma vez que são flagrantes certas disparidades na cominação de algumas penas. São essas disparidades que serão analisadas a seguir.

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3. Algumas disparidades normativas presentes no Direito Penal brasileiro

Há no ordenamento jurídico penal brasileiro algumas incongruências normativas, verdadeiras aberrações legislativas que acarretam grandes prejuízos para aqueles indivíduos diretamente afetados por essas normas.

A título de ilustração, existe uma disparidade entre a pena cominada para os crimes de furto qualificado (art.155, § 4º do Código Penal) ^[03] com aquela estabelecida para os crimes de lesões corporais gravíssimas (art.129, § 2º do Código Penal) ^[04]. Ambos os delitos possuem a mesma sanção, qual seja, pena de 2 a 8 anos de reclusão.

Enquanto o crime de furto está previsto no Título II, que trata dos crimes contra o patrimônio, o crime de lesão corporal está inserido no Título I do Código Penal, que traz os crimes contra a pessoa, tendo este como bem jurídico a ser protegido não o patrimônio (como no primeiro), mas sim a integridade física e a saúde do ser humano.

Assim, se um indivíduo furta um veículo automotor, utilizando-se de uma chave falsa, poderá ser condenado à mesma pena daquele que agrediu um sujeito deixando-o cego de um dos olhos por conta dessa agressão, já que a pena prevista para ambos os crimes é exatamente a mesma.

Ora, como é possível que um crime contra o patrimônio tenha a mesma pena que a de um crime contra a pessoa? Não seria a vida, a integridade física do indivíduo um bem jurídico de maior relevância para a sociedade, a ponto de merecer uma tutela penal mais adequada, de tal modo que a sanção cominada para aqueles que atentem contra tal bem jurídico seja mais rigorosa do que qualquer outra prevista no diploma penal?

Isso só vem demonstrar a impropriedade da atuação do legislador que ofendeu o princípio da proporcionalidade ao estabelecer para condutas diversas, que ofendam bens jurídicos diferentes, a mesma pena, dando a mesma importância a ações que deveriam ser valoradas distintamente, ou seja, crimes cuja sanção cominada deveria ser mais severa (crimes contra a pessoa) por ofenderem bens jurídicos mais relevantes, quais sejam, a vida e a integridade física, são menos valorizados pelo legislador, que prefere punir com mais rigor aqueles indivíduos que atentem contra o patrimônio.

Outra flagrante disparidade está prevista no artigo 273 do Código Penal, que teve sua redação alterada pela Lei nº. 9.677/98, que, também o incluiu no rol de crimes hediondos. Dispõe tal artigo que: "Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa".

Antes do advento dessa Lei 9.677/98, o artigo 273, Código Penal, possuía a seguinte redação: "Alterar substância alimentícia ou medicinal: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa".

Percebe-se que houve, para a pena cominada para esse delito, um aumento desproporcional, ofendendo, de forma evidente, o princípio da proporcionalidade que está implícito na Constituição Federal.

Comparando a pena cominada para o delito previsto no artigo 273, Código Penal, que visa proteger a incolumidade pública, com a pena prevista para o crime de homicídio simples, previsto no artigo 121, caput, do Código Penal, que tem como fim tutelar a vida, tem-se que a pena mínima do primeiro delito é quase o dobro da pena cominada para o homicídio simples (enquanto no artigo 273, Código Penal, a pena cominada varia de 10 a 15 anos de reclusão, a pena para o crime de homicídio varia entre 6 a 20 anos de reclusão).

Perante tais absurdos legislativos, que acabam por atentar, sobretudo, contra a dignidade da pessoa humana ao dispensar o mesmo tratamento a situações distintas, que ofendam bem jurídicos que, obviamente, deveriam ser valorados de forma diversa, cabe ao Poder Judiciário, enquanto operador do Direito, realizar as devidas correções ou adaptações dessas normas incongruentes, harmonizando-as com o ordenamento jurídico penal considerado em seu todo.

Destarte, juízes e tribunais têm como função desfazer as incoerências existentes em nosso ordenamento jurídico pátrio, declarando inconstitucionais aquelas normas que violarem princípios constitucionais tais como o da proporcionalidade, que se demonstra essencial no momento de se analisar a constitucionalidade de uma norma jurídica.

Há, ainda, uma outra disparidade prevista no Código de Trânsito Brasileiro. Prevê o artigo 303 de tal diploma normativo, que a pena estabelecida para aquele que pratica lesão corporal culposa na direção de veículo automotor será de detenção de seis meses a dois anos ^[05].

Porém, se o condutor do veículo utilizar-se do mesmo de maneira dolosa, ou seja, com o fim de lesionar alguém, sendo a lesão de natureza leve, o crime configurado será o previsto no artigo 129, caput do Código Penal, que estabelece uma sanção de três meses a um ano de detenção.

Está mais do que evidente a desproporção existente entre essas duas situações: enquanto no Código de Trânsito Brasileiro aquele que, culposamente (ou seja, sem intenção), causar uma lesão a alguém será punido com uma pena 06 meses a 02 anos, aquele individuo que teve a intenção de provocar uma lesão, ou seja, cometeu a infração dolosamente, terá uma punição muito inferior, punição essa estabelecida pelo Código Penal.

Apesar de se exigir que no trânsito o indivíduo tenha um maior cuidado, maior zelo na direção de veículo automotor e, por isso, a pena cominada para aquele que cometa uma infração culposa que enseja uma lesão a outrem seja mais rigorosa, ainda assim, a disparidade ora em estudo não se revela proporcional ao se levar em consideração o ordenamento jurídico penal como um todo.

Não é razoável aceitar que aquele que queira causar uma lesão a alguém seja punido com uma pena mais branda do que aquele que, na direção de seu veículo, venha a causar uma lesão a outrem de maneira culposa.

Vejamos: "X", na direção de seu veículo, atropela uma senhora que atravessava a rua, fora da faixa de pedestre. "X", percebendo que iria colidir com a senhora ainda tentou desviar da mesma, sem sucesso. Porem, a colisão não causou na senhora graves ferimentos, apenas algumas escoriações.

Ora, "X" não tinha a intenção de atropelar a senhora, tanto que tentou desviar, sem sucesso, da mesma. Assim, analisando o caso em questão seria justo que "X" recebesse uma punição maior do que aquele que, dolosamente, tenha cometido o crime previsto no artigo 129, caput, do Código Penal?

Perante todas as situações apresentadas anteriormente (furto qualificado x lesão corporal gravíssima; art. 273, Código Penal x art. 121, caput, Código Penal e lesão corporal culposa no trânsito x lesão dolosa tipificada pelo Código Penal) como o Poder Judiciário poderia atuar, de maneira a corrigir essas incongruências sem, entretanto, ofender o princípio da separação dos poderes? É o que passaremos a analisar a seguir.

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4. A atuação do Poder Judiciário frente às disparidades normativas existentes no ordenamento jurídico pátrio

O princípio da separação dos poderes é consagrado no artigo 2º da Constituição Federal e permite, pelo sistema de freios e contrapesos (check and balances), a possibilidade de haver uma interferência recíproca entre os poderes, ou seja, um poder pode fiscalizar o outro, de forma a se garantir uma harmonia entre eles.

Assim, é possível que o Poder Judiciário exerça funções que, originariamente, seriam do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, bem como é permitido a esses exercerem funções que seriam típicas dos outros poderes.

O legislador pátrio, apesar de ter como principal função a elaboração de leis, não poderá, a seu livre critério estabelecê-las, devendo observar normas e princípios reconhecidos, expressa ou implicitamente, no ordenamento jurídico nacional vigente. Deste modo, princípios como o da proporcionalidade (como meio de assegurar a eficácia da tutela penal valorando-se coerentemente o bem jurídico), o da intervenção mínima, da ofensividade, entre outros, devem ser observados pelo legislador de forma a se garantir que o mesmo formule uma lei penal justa e eficaz.

No entanto, como já demonstrado anteriormente, o legislador é suscetível a cometer equívocos, principalmente no momento da avaliação de quais bens devam ser objeto da tutela penal e a respectiva valoração a ser dada a cada um deles. Cumpre, todavia, observar que parte desses equívocos originam-se do fato do nosso Código Penal ser fruto de várias lês esparsas ao longo dos anos, o que, apesar de explicar parte dessas incongruências não é idônea a justificá-la.

Tais equívocos acarretam algumas contradições entre as normas previstas no ordenamento jurídico-penal pátrio, o que pode ensejar prejuízos inestimáveis para aqueles diretamente afetados pelas mesmas, dando margem para o Poder Judiciário efetuar as devidas correções de modo a harmonizar o diploma penal.

O legislador, ao elaborar uma norma penal incriminadora, não pode deixar de observar os preceitos constitucionais, tendo como parâmetro, principalmente, o princípio da proporcionalidade, já que é a pena por ele prevista para um tipo penal que irá delimitar a atuação do juiz na aplicação da mesma. Porém, o legislador ao punir com mais rigor um crime revestido com menor gravidade atuou de forma incongruente, transgredindo, de forma evidente, o princípio ora em comento, cabendo ao juiz corrigir essa desproporção.

Assim, uma forma de correção a ser utilizada pelo Poder Judiciário, quando perante penas flagrantemente desproporcionais, seria o chamado hibridismo penal, o que permitiria ao juiz promover uma conciliação sistemática dos preceitos legais, de maneira a encontrar uma pena que se demonstre mais adequada para combater e prevenir o delito.

Desta maneira, no delito previsto no artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro, que trata da lesão corporal culposa no trânsito, uma forma de corrigir a desproporção existente entre o mesmo e o crime de lesão dolosa, tipificada no artigo 129, caput do Código Penal seria utilizar-se como parâmetro a pena cominada em abstrato para a lesão corporal culposa (artigo 129, § 6º, Código Penal) que é de dois meses a um ano.

A partir da pena prevista para a lesão corporal prevista no artigo 129, § 6º, do Código Penal o juiz, analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma normativo, bem como as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento e diminuição aferiria uma pena definitiva mais adequada e justa para reprimir o delito em comento, observando o propósito do Código de Trânsito Brasileiro sem, contudo, cominar uma pena mais rigorosa do que aquela que seria cabível para o agente que, intencionalmente, ofende a integridade física de outrem.

Ocorre, porém, que ao se utilizar a alternativa anteriormente apresentada, a norma prevista no Código de Trânsito Brasileiro perderia sua utilidade, não teria mais razão de existir, pois, não seria aplicada quando perante tais situações de lesão culposa no trânsito. Deste modo, não seria a solução mais idônea a ser empregada pelo julgador.

No que tange ao delito de furto qualificado (artigo 155, § 4º, Código Penal), o juiz, perante a desproporcionalidade entre o mesmo e o delito previsto no artigo artigo129, § 2º do Código Penal (lesão gravíssima), cujas penas cominadas em abstrato são exatamente as mesmas, deveria valorar com um menor rigor as circunstâncias judiciais desfavoráveis e, quando existirem, as agravantes e as causas de aumento presentes no delito do artigo 155,§ 4º do Código Penal, do que valoraria se estivesse perante o crime de lesão gravíssima, tendo em vista que a pena cominada para esse último visa coibir ou repreender aqueles agentes infratores que atentem contra a integridade física de outrem, ocasionando por conta da sua atuação sérias conseqüências à vítima.

Portanto, para que o julgador seja coerente, justo, razoável e, até pela própria disposição sistemática do Código Penal (já que, como os crimes contra a pessoa vêm previstos antes do crime contra os patrimônios é possível entender que o bem jurídico vida e integridade física são mais relevantes do que o patrimônio) o correto seria punir com menos rigor o crime de furto qualificado do que puniria aquele que incorresse no tipo previsto no artigo 129, § 2º do Código Penal.

Apesar das soluções anteriormente apresentadas se demonstrarem, a priori, passíveis de resolver o problema, seria o controle de constitucionalidade a opção mais adequada e correta, do ponto de vista jurídico e doutrinário já que, além de ser previsto constitucionalmente, evita-se possíveis argumentos de ofensa ao princípio da separação dos poderes e diminui, drasticamente, a insegurança jurídica acarretada quando se opta pelo hibridismo penal, sobretudo, pelas inúmeras decisões advindas dos julgadores, pois, na falta de um critério delimitado pelo legislador, caberia ao juiz julgar conforme suas convicções, ou seja, subjetivamente, o que poderia levar alguns a entender que o juiz estaria legislando ao tomar como base uma pena abstrata diversa da prevista para o delito que está sendo julgado.

4.1. Do Controle de Constitucionalidade

Em nosso ordenamento jurídico existe a possibilidade do Poder Judiciário verificar se as normas infraconstitucionais estão em conformidade com a Constituição Federal. É o chamado controle de constitucionalidade, que tem como fundamento a idéia da supremacia da Constituição, ou seja, pressupõe a existência de uma lei que se sobreponha a todas as demais, devendo ser observada quando da edição de uma norma, sendo declarado inconstitucional tudo o que estiver em desacordo com ela direta ou indiretamente.

Existem dois sistemas de controle da constitucionalidade ^[06]:

- Controle em abstrato, direto, via principal ou de ação ou concentrado da constitucionalidade, no qual o objeto da ação é a própria constitucionalidade da norma impugnada;

- Controle em concreto, indireto, via de defesa, via de exceção, difuso ou aberto da constitucionalidade, no qual se busca a satisfação de um direito individual ou coletivo, discutindo-se a constitucionalidade da norma de maneira incidental (incidentur tantum).

Deste modo, se o juiz, ao decidir um litígio, verificar que há uma disparidade normativa, poderá, no caso concreto, via controle difuso de constitucionalidade, declarar a inconstitucionalidade de uma norma de maneira incidental.

Assim, no exemplo citado anteriormente, no qual "X", na direção de seu veículo, atropela uma senhora que atravessava a rua, fora da faixa de pedestre não causando, entretanto, graves ferimentos, apenas algumas escoriações, caberia ao juiz, via controle difuso, declarar a inconstitucionalidade da norma prevista no artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro.

Isso porque, no caso da lesão corporal culposa prevista no CTB, a pena cominada para esse delito é o dobro da pena prevista no artigo 129, caput, do Código Penal, que trata da lesão corporal em sua modalidade dolosa.

Ora, há aqui, uma ofensa ao mesmo bem jurídico, qual seja, a integridade física ou a saúde de outrem. Contudo, a integridade física daquele que, dolosamente, sofre uma lesão tem menos valor do que a integridade física daquele que é vítima de lesão corporal culposa ocasionada por um acidente de trânsito?

É evidente a incongruência do artigo 303, CTB quando comparado com o artigo 129, caput, do Código Penal. A lesão dolosa, claramente, possui uma maior reprovabilidade do que a lesão culposa, uma vez que, essa se traduz na falta de cautela, de atenção que acarreta o acidente, já aquela é a vontade de produzir o resultado, de ocasionar a lesão em alguém.

Destarte, a lesão dolosa, por ter um maior desvalor, não deveria ter uma pena menor que a culposa no trânsito. Entretanto, para o legislador pátrio, parece ser preferível atropelar alguém por querer, a fazê-lo de forma culposa, sem querer.

Mas, por que declarar a inconstitucionalidade do dispositivo previsto no Código de Trânsito Brasileiro e não o do Código Penal?

O aplicador do direito não deve analisar a norma de maneira isolada e, sim, no sistema no qual ela está contida. Sabe-se que o legislador, ao editar o Código Penal, pretendeu prever todas as situações que poderiam ocorrer no convívio em sociedade. Contudo, como não foi isso possível, passaram a ser elaboradas diversas leis extravagantes para regular aquelas situações não abrangidas por nosso Diploma Penal.

Essas leis devem observar as disposições contidas tanto no Código Penal, quanto, principalmente, na Constituição Federal de modo a se evitar que normas contraditórias, desconformes sejam editadas, de modo a se garantir uma harmonia entre os textos normativos.

O Código de Trânsito Brasileiro é uma lei extravagante, que tem como intuito regular uma situação não prevista no Código Penal, e, por tal razão, deve ter seu texto normativo em harmonia tanto com esse diploma quanto com a Constituição Federal.

Entretanto, caso o juiz optasse em declarar a inconstitucionalidade do dispositivo contido no Código Penal, poderia acarretar um "efeito cascata", já que, diversas outras leis além de outros dispositivos do próprio Código Penal, antes em conformidade com o texto normativo que tipifica a lesão corporal dolosa leve, poderiam demonstrar-se desproporcionais, em desarmonia com a pena prevista no Código de Trânsito Brasileiro para a lesão culposa no trânsito.

Já em se considerando a inconstitucionalidade da norma em questão do Código de Trânsito Brasileiro, estar-se-ia evitando a ocorrência de tal efeito e a contradição, antes existente entre ambas as normas seria corrigida, e, assim, estar-se-ia alcançando a harmonia entre os dois diplomas normativos e, além disso, seria mantida a conformidade das demais normas com o ordenamento jurídico, assegurando a maior aplicabilidade e eficácia do direito.

No que tange à desproporcionalidade contida nas sanções cominadas para normas que buscam proteger bens jurídicos diversos, como é o caso da pena prevista para o furto qualificado quando comparado com a da lesão corporal gravíssima e a sanção estabelecida para o delito do art. 273, Código Penal (falsificação, corrupção, ou adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais) com a do art. 121, caput, Código Penal, que trata do homicídio simples, também deverão essas falhas ser corrigidas para que o diploma penal tenha suas normas em verdadeira consonância, tanto com a nossa Lei Maior quanto com outras normas penais.

Com isso, também caberia para esses casos declarar a inconstitucionalidade de tais normas, via controle difuso de constitucionalidade, ante a total desconformidade das mesmas com o princípio da proporcionalidade, ou ainda, em sendo possível, poder-se-ia desclassificar o crime para outro, caso haja algum que se demonstre compatível no nosso diploma normativo penal, aplicando a pena respectiva.

Cumpre observar que também seria cabível para as situações de desproporcionalidades, anteriormente expostas, o controle de constitucionalidade abstrato. Nesse caso, cabe ao Supremo Tribunal Federal, originariamente, processar e julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade que, por sua vez, deve ser proposta por um dos sujeitos previstos no art.103 da Constituição Federal. ^[07] Sendo declarada a inconstitucionalidade de tais dispositivos, a decisão vinculará a todos ( erga omnes).

Porém, enquanto o legislador não atue de modo a corrigir essas incongruências cometidas por ele no momento da cominação penal para os delitos em questão, ou, enquanto nenhum dos legitimados pela Constituição Federal, em seu artigo 103, proponha uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, o controle difuso de constitucionalidade, que ocorre de modo incidental, demonstra ser a melhor alternativa, a mais justa, a priori, oferecida por nosso ordenamento para corrigir essas desproporcionalidades tão evidentes em nosso diploma penal.

Além disso, a atuação do Juiz ou do Tribunal perante essas falhas legislativas não estará ferindo o princípio da separação dos poderes, pelo contrário, graças ao mesmo é possível ao Poder Judiciário fiscalizar os demais poderes e, através do controle de constitucionalidade, incumbe-lhe dizer o que é o direito, atuando como verdadeiro legislador positivo, corrigindo os equívocos cometidos pelo legislador brasileiro, de modo a permitir uma satisfatória prestação da tutela jurisdicional no Estado Democrático de Direito.

Por fim, o princípio da proporcionalidade revela-se como o principal argumento, na declaração de inconstitucionalidade desses dispositivos incongruentes, sendo essencial a sua verificação no momento de se analisar a constitucionalidade de qualquer norma jurídica.

Diante dessa flagrante desproporcionalidade, cumpre ao judiciário afastar as injustiças advindas de falhas legislativas, o que é possível graças ao exercício do controle de constitucionalidade, mecanismo assegurado pela Constituição Federal, e graças, também, à observância de alguns princípios constitucionais como o da proporcionalidade, o que permite ao operador do direito proferir decisões justas, adequadas ao caso concreto.

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6. CONCLUSÃO

O presente artigo teve como principal intuito demonstrar as falhas cometidas pelo legislador no momento de valorar os diversos bens jurídicos a serem protegidos pelo Direito Penal e como o Poder Judiciário poderia atuar perante esses equívocos, de modo a trazer a harmonia em nosso sistema jurídico.

É sabido que nem todo bem jurídico é digno da tutela penal, porém, em sendo, é preciso haver uma sanção proporcional ao seu valor quando for o mesmo ofendido, ou seja, é preciso que o legislador pátrio observe o princípio da proporcionalidade no momento da valoração do bem jurídico, de forma que a sanção seja aplicada na justa medida, para que assim, os benefícios advindos com a aplicação da mesma compensem os ônus causados por ela, tais como, por exemplo, a restrição da liberdade.

Contudo, por diversas vezes, percebe-se que o legislador nacional comete equívocos inaceitáveis, seja porque deixou de observar alguns princípios constitucionais no momento da cominação penal, como o da proporcionalidade, seja porque se deixou levar por questões subjetivas, visando atender a interesses de poucos e não aos anseios da sociedade, ou até mesmo, por uma inabilidade técnica, pois cumpre lembrar que aqueles que elaboram a lei não necessariamente precisam deter conhecimento jurídico.

Perante tais equívocos, cabe ao Poder Judiciário suprir essas falhas legislativas buscando soluções que se configurem adequadas, constitucionalmente. Assim, dentre as soluções apresentadas, a melhor seria a realização do controle de constitucionalidade, tanto abstrato quanto difuso, para reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma, deixando o juiz ou tribunal de aplicá-la ao caso ou, até mesmo, retirando-as do ordenamento jurídico (caso a inconstitucionalidade da norma seja declarada de modo abstrato, direto), afastando as possíveis injustiças que a mesma poderia acarretar para as partes envolvidas.

Desta feita, para que o Direito Penal se configure eficaz, trazendo justiça e paz para a sociedade é necessário que ele se fundamente nas normas previstas na Constituição Federal, de maneira a se respeitar garantias constitucionais e que, quando comparada a outras sanções previstas para os demais fatos típicos, se demonstre razoável e, principalmente, justa.

Portanto, não há como negar a irremediável necessidade de revisão do ordenamento penal pátrio, de modo que se obtenha uma harmonização plena entre as sanções penais previstas tanto no Código Penal quanto na legislação extravagante, de forma a se assegurar ao indivíduo um sentimento de segurança, de promoção de uma justiça de maneira eficaz. Entretanto, enquanto não se adotam as devidas soluções cabe ao Poder Judiciário suprir essas contradições, via controle difuso de constitucionalidade ou via controle abstrato.

Destarte, é importante ressaltar que no Estado Democrático de Direito como o nosso, além de ser essencial a existência de normas condizentes com a nossa realidade atual, em conformidade, obviamente, com os preceitos constitucionais, também é de suma relevância a existência de bons operadores do direito, capazes de dizer, interpretar o direito de maneira justa e proporcional para as partes interessadas.

Logo, o Poder Judiciário não deve se furtar de exercer seu mister constitucional de dizer o direito no caso concreto, e neste sentido, é de grande relevo sua atuação tendo em vista corrigir aberrações jurídicas produzidas pelo legislativo. Outrossim, tal função, hodiernamente, apesar de despertar inúmeras críticas, sobretudo, a pretexto de uma atuação que extrapolaria os limites constitucionalmente outorgados, se mostra fundamental para que se mantenha o mínimo de coerência e harmonia em nosso ordenamento.

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7. REFERÊNCIAS

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BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal, 13 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.

CRETELLA JÚNIOR, José. Elementos de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

GOMES, Luis Flávio. Direito Penal: parte geral, introdução. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

_______. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal- Parte geral. 11ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13.ed.rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2010

PRADO, Luíz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. São Paulo: RT, 2003.

TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3.ed. Bahia: JusPODIVM, 2009.

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Notas

1. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios:da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.104 e 105.
2. TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3.ed. Bahia: JusPODIVM, 2009, p. 56.
3. Código Penal, art. 155, § 4º. "A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas".
4. Código Penal, art. 129. "Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano". § 2º. "Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos".
5. Código de Trânsito Brasileiro, art. 303. "Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior".
6. PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.60.
7. Constituição Federal, art. 103, caput: "Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional".