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As lacunas da nova Lei de Drogas

As lacunas da nova Lei de Drogas

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Sem deixar de reconhecer os progressivos avanços já conquistados, temos que a nova Lei de Drogas brasileira não se encontra em estágio tão elevado como se difundiu.

RESUMO

Considerações sobre as lacunas ainda existentes na nova Lei de Drogas brasileira à luz da Convenção de Viena.

Palavras-Chave: Tráfico de drogas. Lei nº. 11.343/06. Convenção de Viena. Direito Comparado.

O homem tem que estabelecer um final para a guerra, senão, a guerra estabelecerá um final para a humanidade.

John Fitzgerald Kennedy


INTRODUÇÃO

Com a entrada em vigor da atual Lei de Drogas, Lei nº. 11.343 de 23/08/06, muito se alardeou sobre o patamar alcançado pela legislação brasileira no combate a esse tipo de criminalidade.

Não obstante, sem deixar de reconhecer os progressivos avanços já conquistados, temos que a nova Lei de Drogas brasileira não se encontra em estágio tão elevado como se difundiu. Pior, o legislador brasileiro perdeu excelente oportunidade para alçar o verdadeiro patamar que o Direito Penal moderno merece e a sociedade exige para expurgar tão grave ameaça.

O Brasil, como se sabe, está classificado como importante rota do tráfico internacional de drogas já que posicionado estrategicamente entre os países produtores e os consumidores. Mas não é de hoje que se verifica uma inversão nessa condição de país de passagem para país consumidor, fato este que verdadeiramente merece toda a atenção possível.

Neste contexto, o legislador brasileiro deveria ter explorado com muito mais acuidade a fonte inspiradora da Lei nº. 11.343/06 - a Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, a chamada Convenção de Viena - de forma a buscar uma resposta penal muito mais eficaz a tão grave forma de delinqüência.

Confrontando nossa nova Lei de Drogas com a legislação de outros países, inspiradas ou não pela Convenção de Viena, chegaremos a triste conclusão que a nossa nova Lei já não era tão nova assim ao tempo de sua promulgação.


PARADIGMAS NO MUNDO

Ao fazermos um comparativo da nova Lei de Drogas brasileira com legislações correlatas de países que possuem grande incidência desse tipo de criminalidade, não buscamos como objetivo apontar uma melhor ou pior resposta legislativa a tão grave gama de delitos. Ao contrário, a idéia foi buscar no direito comparado, mecanismos ou ferramentas que possam viabilizar um melhor aproveitamento das medidas investigativas, legais e judiciais de enfrentamento.

No entanto, imbuído desse propósito, concluímos tristemente que o tempo e as oportunidades que se perdem em nosso Legislativo maculam uma resposta penal eficaz antes mesmo do nascimento do diploma legal. Em outras palavras: ao fim do longo processo legislativo, as medidas de prevenção e repressão não atendem aos pressupostos das mais modernas legislações.

Os países foram escolhidos em razão da alta incidência dessa criminalidade em seu território, bem como a agilidade legislativa com que enfrentam o problema. Tentamos, por outro lado, alcançar os principais continentes consumidores de substâncias entorpecentes, quais sejam a América do Norte e a Europa sem, contudo, deixarmos de trazer um paradigma mais aproximado à realidade brasileira, com um país na América do Sul, que vive realidade semelhante à nossa e localizado na mesma região geográfica de produção e passagem.

Assim sendo, definimos para essa comparação a França, uma das principais portas de entrada da Europa; o Chile, que mantém realidade sócio-econômica muito próxima a nossa além de estar localizado no mesmo continente e ser uma porta de saída para a Oceania e; os Estados Unidos da América, considerado o maior consumidor de drogas do mundo e, conseqüentemente, o maior financiador de ações de combate ao narcotráfico.

No entanto, não poderíamos iniciar sem tecermos alguns comentários sobre a Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (BRASIL, 1991) [01], a Convenção de Viena, que inspirou a maioria das modernas legislações antidrogas do mundo.


A Convenção de Viena

A Convenção de Viena foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, através do Decreto Legislativo nº. 162 de 17/06/91, apenas três anos após sua adoção nas Nações Unidas. Atualmente mais de cento e quarenta países são signatários da Convenção, sendo inegável que tal tratado internacional inspirou a maioria das atuais legislações de combate a essa criminalidade.

A intenção da ONU em uniformizar os procedimentos visou claramente por em prática o Princípio da Repressão Uniforme, segundo o qual todos os países que são signatários da Convenção se obrigam, indistintamente, a reprimir o tráfico de entorpecentes e substâncias psicotrópicas.

Logo em seu art. 3º, onde estão as definições penais e respectivas sanções, percebe-se claramente que a atual legislação brasileira antidrogas (bem como sua antecessora no aspecto investigatório e processual) foram inspiradas no texto da Convenção de Viena.

A possibilidade de substituição de penas do art. 27 da Lei nº. 11.343/06 bem como a mudança da carga punitiva do delito de posse para consumo pessoal, previsto no art. 28 do mesmo diploma legal, foram diretamente influenciados pelo disposto no art. 3º, § 4º, alínea "c" da Convenção.

c) Não obstante o disposto nos incisos anteriores, nos casos apropriados de infrações de caráter menor, as Partes poderão substituir a condenação ou a sanção penal pela aplicação de outras medidas tais como educação, reabilitação ou reintegração social, bem como, quando o delinqüente é toxicômano, de tratamento e de acompanhamento posterior (BRASIL, 1991).

A parcela da doutrina nacional que aponta que houve, na referida figura penal, uma descriminalização esquece que a Convenção de Viena, norma posta em nosso ordenamento, embora tenha possibilitado uma carga sancionatória reduzida não descriminalizou tal conduta. Pelo contrário pois, como descrito no art. 3º, § 2º, a posse, aquisição e cultivo intencionais de entorpecentes para consumo pessoal permanecem como figura penal:

2. Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais do seu ordenamento jurídico, cada Parte adotará as medidas necessárias para caracterizar como delito penal, de acordo com o direito interno, quando configurar a posse, a aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas para consumo pessoal, contra o disposto na Convenção de 1961, na Convenção de 1961, em sua forma emendada, ou na Convenção de 1971 (BRASIL, 1991).

Outro exemplo de influência desse dispositivo da Convenção foi a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei Antidrogas, agora em razão da alínea "a".

a) Cada uma das Partes disporá que, pela prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste artigo, se apliquem sanções proporcionais a gravidade dos delitos, tais como a pena de prisão, ou outras formas de privação de liberdade, sanções pecuniárias e o confisco (BRASIL, 1991).

Dois grandes avanços em nossa legislação diretamente influenciados pela Convenção de Viena se deram nas novas figuras penais de financiamento ou custeio do tráfico de drogas, previsto no art. 36, e de colaboração para o tráfico, previsto no art. 37, ambos de nossa Lei Antidrogas, como se observa do art. 3º, § 1º, alínea "a", item V) e alínea "c", item IV), in verbis:

a)......................................

V - a organização, a gestão ou o financiamento de um dos delitos enumerados nos itens I - II - ,III - ou IV;

............................................

c).........................................

IV - a participação em qualquer dos delitos mencionados neste artigo, a associação e a confabulação para cometê-los, a tentativa de cometê-los e a assistência, a incitação, a facilitação ou o assessoramento para a prática do delito (BRASIL, 1991).

Deve-se ressaltar que a Convenção de Viena foi o estopim para o início dos estudos e do combate à lavagem de capitais. O tráfico de drogas transnacional e o dinheiro gerado por ele despertou para o mundo a necessidade de combater, de forma isolada, o dinheiro "sujo" decorrente de práticas criminosas. Dessa forma, mesmo tratando-se de delinqüência autônoma, a lavagem de capitais está intimamente ligada ao tráfico de drogas, podendo-se afirmar com segurança ser este último delito o maior financiador do dinheiro ilegal circulante no mundo. Independentemente do ganho que o tráfico de drogas gera ao criminoso, o financiamento de sua prática, com dinheiro legal ou não, configura delito a ser apurado autonomamente.

As causas especiais de aumento de pena previstas no art. 40 de nossa lei também foram diretamente influenciadas pela Convenção, em razão do art. 3º, § 5º:

5) As Partes assegurarão que seus tribunais, ou outras autoridades jurisdicionais competentes possam levar em consideração circunstâncias efetivas que tornem especialmente grave a prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste artigo, tais como:

a) o envolvimento, no delito, de grupo criminoso organizado do qual o delinqüente faça Parte;

b) o envolvimento do delinqüente em outras atividades de organizações criminosas internacionais;

c) o envolvimento do delinqüente em outras atividades ilegais facilitadas pela prática do delito;

d) o uso de violência ou de armas pelo delinqüente;

e) o fato de o delinqüente ocupar cargo público com o qual o delito tenha conexão;

f) vitimar ou usar menores;

g) o fato de o delito ser cometido em instituição penal, educacional ou assistencial, ou em sua vizinhança imediata ou em outros locais aos quais crianças ou estudantes se dirijam para fins educacionais, esportivos ou sociais;

h) condenação prévia, particularmente se por ofensa similares, seja no exterior seja no país, com a pena máxima permitida pelas leis internas da Parte (BRASIL, 1991).

Muitos outros dispositivos penais da Lei Antidrogas brasileira foram direta ou indiretamente influenciados pela Convenção de Viena. No entanto a maior e melhor contribuição dada por esta última ao nosso ordenamento está reservada para a investigação criminal. Por força da Convenção, a legislação brasileira pode ser considerada uma das mais progressistas do mundo, com elementos de investigação de última geração, muitos deles ainda não presentes em outros países.

Com os avanços conquistados na investigação criminal sobre o tráfico de drogas, outros delitos a ele equiparados também tiveram um substancial avanço em suas metodologias de investigação, dentre os quais destacamos o combate a criminalidade do colarinho branco, o crime organizado, a lavagem de capitais, dentre outros.

Cumpre salientar que a Convenção de Viena e outras convenções internacionais permitiram um avanço considerável no combate a esses crimes, incluindo o tráfico de drogas, mesmo antes da incorporação desses modernos instrumentos pela Lei Antidrogas. Merece especial destaque a Lei do Crime Organizado, Lei nº. 9.034/90 e a Lei dos Crimes de Lavagem de Dinheiro, Lei nº. 9.613/98, que permitiram um grande avanço na investigação e repressão ao tráfico de drogas antes mesmo da edição de um diploma legal tão avançado nessa área.

A entrega vigiada ou controlada, prevista no art. 53, inc. II da nossa lei, encontra respaldo no art. 11 da Convenção de Viena como se observa:

ARTIGO 11

Entrega Vigiada

1. Se os princípios fundamentais dos respectivos ordenamentos jurídicos internos o permitem, as Partes adotarão as medidas necessárias, dentro de suas possibilidades, para que se possa recorrer, de forma adequada, no plano internacional, à entrega vigiada, com base nos acordos e ajustes mutuamente negociados, com a finalidade de descobrir as pessoas implicadas em delitos estabelecidos de acordo com parágrafo 1 do artigo 3 e de encetar ações legais contra estes.

2. As decisões de recorrer à entrega vigiada serão adotadas, caso a caso, e poderão, quando necessário, levar em conta ajustes financeiros e entendimentos relativos ao exercício de sua competência pelas Partes interessadas.

3 As remessas ilícitas, cuja entrega vigiada tenha sido negociada poderão, com o consentimento das Partes interessadas, ser interceptadas e autorizadas a prosseguir intactas ou tendo sido retirado ou subtraído, total ou parcialmente os entorpecentes ou substâncias psicotrópicas que continham (BRASIL, 1991).

Esse instrumento permite uma resposta penal muito mais adequada em delitos envolvendo entorpecentes de natureza transnacional, uma vez que será possível, na maioria dos casos, identificar-se e reprimir as duas ou mais partes envolvidas na empreitada.

A cooperação internacional, abordada no extenso art. 7º da Convenção, teve o mesmo tratamento perante a Lei Antidrogas brasileira, tendo sido a ele reservado o título V do nosso diploma. Essa cooperação internacional é, sem dúvida, o instrumento de cooperação penal internacional mais operativo de que se tem notícia, permitindo com que dois os mais Estados soberanos atuem de maneira uniforme contra tão danosa criminalidade.

ARTIGO 7

Assistência jurídica recíproca

1. As Partes se prestarão, de acordo com o disposto no presente artigo, à mais ampla assistência jurídica recíproca nas investigações, julgamentos e processos jurídicos referentes a delitos estabelecidos no parágrafo 1 do art.3.

2. A assistência jurídica recíproca que deverá ser prestada, de acordo com este artigo, poderá ser solicitada para qualquer um dos seguintes fins.

a) receber testemunhas ou declarações de pessoas;

b) apresentar documentos jurídicos;

c) efetuar buscas e apreensões;

d) examinar objetos e locais;

e) facilitar acesso a informações e evidências;

f) entregar originais ou cópias autenticadas de documentos e expedientes relacionados ao caso, inclusive documentação bancária, financeira, social ou comercial;

g) identificar ou detectar o produto, os bens, os instrumentos ou outros elementos comprobatórios.

3. As Partes poderão prestar qualquer outra forma de assistência judicial recíproca autorizada pelo direito interno da Parte requerida.

6. O disposto neste artigo não afetará as obrigações derivadas de outros tratados bilaterais ou multilaterais, vigentes ou futuros, que regem, total ou parcialmente, a assistência jurídica recíproca em assuntos penais (BRASIL, 1991).

Além de permitir uma resposta penal muito mais eficaz e uniforme, a cooperação internacional transcende a individualidade de casos específicos para permitir o aperfeiçoamento dos órgãos incumbidos da persecução penal, notadamente aos países ditos de passagem, como se depreende dos arts. 9º e 10º da Convenção:

ARTIGO 9

Outras formas de cooperação e capacitação

1. As Partes colaborarão estreitamente entre si, em harmonia com seus respectivos ordenamentos jurídicos e sua administração, com o objetivo de aumentar a eficácia das medidas de detecção e repressão, visando à supressão da prática de delitos estabelecidos no parágrafo 1 do artigo 3.

Deverão fazê-lo, em particular, com base nos acordos ou ajustes bilaterais ou multilaterais:

a) estabelecer e manter canais de comunicação entre seus órgãos e serviços competentes, afim de facilitar o intercâmbio rápido e seguro de informações sobre todos os aspectos dos delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do artigo 3, sempre que as Partes interessadas estimarem oportuno seus vínculos com outras atividades criminosas;

b) cooperar entre si na condução de inquéritos referentes aos delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do artigo 3, que tenham caráter internacional e digam respeito:

I - à identidade, paradeiro e atividade de pessoas supostamente implicadas em delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do artigo 3;

II - à movimentação do produto ou dos bens derivados da prática desses delitos;

III - no movimento de entorpecentes, de substâncias psicotrópicas, substâncias que figuram no Quadro I e no Quadro II desta Convenção e instrumentos utilizados na prática desses delitos;

c) quando for oportuno, e sempre que não contravenha o disposto no direito interno, criar equipes conjuntas, levando em consideração, a necessidade de proteger a segurança das pessoas e das operações, para dar cumprimento ao disposto neste parágrafo. Os funcionários de qualquer uma das Partes, que integrem as equipes, atuarão de acordo com a autorização das autoridades competentes da Parte em cujo território se realizara a operação. Em todos os casos, as Partes em questão velarão para que seja plenamente respeitada a soberania da Parte em cujo território se realizará a operação;

d) proporcionar, quando corresponda, quantidades necessárias de substâncias para análise ou procedimentos de investigação;

e) facilitar uma coordenação eficaz entre seus organismos e serviços competentes e promover intercâmbio de pessoal e de outros técnicos, inclusive destacando funcionários de interligação.

2. Cada Parte, quando necessário, iniciará, desenvolverá ou aperfeiçoará programas específicos de treinamento destinados ao seu pessoal de detecção e repressão, inclusive ao pessoal aduaneiro, encarregado de suprimir os delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do artigo 3.

............................................

ARTIGO 10

Cooperação internacional e assistência aos estados de trânsito

1. As Partes cooperarão diretamente ou por meio das organizações internacionais ou regionais competentes, para prestar assistência e apoio aos estados de trânsito e, em particular, aos países em desenvolvimento que necessitem da assistência e do apoio em questão, na medida do possível, mediante programas de cooperação técnica para impedir a entrada e o trânsito ilícito, assim como para outras atividades conexas.

2. As Partes poderão convir, diretamente ou por meio das organizações internacionais ou regionais competentes, em proporcionar assistência financeira aos estados de trânsito em questão com finalidade de aumentar e fortalecer a infra-estrutura de que necessitam para a fiscalização e a prevenção eficaz do tráfico ilícito.

3. As Partes poderão celebrar acordos ou ajustes bilaterais ou multilaterais para aumentar a eficácia da cooperação internacional prevista neste artigo e poderão levar em consideração a possibilidade de concluir acordos financeiros a esse respeito (BRASIL, 1991).

A Convenção de Viena abriu as portas dos países signatários para uma atuação preventiva e repressiva uniforme ao tráfico de drogas, atuando significativamente para o aperfeiçoamento das legislações nacionais na esfera penal e processual penal, além de trazer louváveis avanços em questões de direito internacional, administrativo, marítimo, aduaneiro, entre outros.


A Legislação Francesa

A França foi escolhida para ser usada como paradigma em relação à legislação brasileira pois é uma das portas de entrada da Europa, principalmente de pessoas e mercadorias oriundas da América do Sul. Embora seja superada em consumo de entorpecentes, segundo o World Drug Report 2008 (NAÇÕES UNIDAS, 2008) do United Nations Office on Drugs and Crime, por países europeus como Espanha e Itália, a França pode ser considerada rota de passagem de entorpecentes na Europa.

Como possui fundamentos de direito penal muito aproximado dos nossos, além de ser bastante ágil na esfera legislativa no tocante a leis penais, a França conseguiu incorporar em seu código penal aspectos da Convenção de Viena antes mesmo que o Brasil.

A principal diferenciação entre a repressão ao tráfico de entorpecentes na França e no Brasil está no caráter sancionatório das condutas, muito mais rígido do que o do sistema brasileiro. Um exemplo dessa grande disparidade de penas pode ser visto da comparação entre o nosso delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, com apenamento de 3 (três) a 10 (dez) anos além da multa de até 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, e seu correspondente no Código Penal francês:

Article 222-34

Le fait de diriger ou d'organiser un groupement ayant pour objet la production, la fabrication, l'importation, l'exportation, le transport, la détention, l'offre, la cession, l'acquisition ou l'emploi illicites de stupéfiants est puni de la réclusion criminelle à perpétuité et de 7500000 euros d'amende" (sublinhamos) (FRANÇA, 2008).

A versão francesa da associação para o tráfico possui pena de prisão perpétua e multa de €$ 7.500.000,00 (sete milhões e quinhentos mil Euros), suplantando em muito o dispositivo brasileiro. Mas há uma razão de ser desse dispositivo tão rigoroso. Não só focado na Convenção de Viena, que primeiro dirigiu seus esforços para o combate a tão nociva criminalidade organizada transnacional em matéria de tráfico de drogas, o legislador francês também se inspirou na Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional [02], a chamada Convenção de Palermo, que sugere apenamento rigoroso a esse tipo de criminalidade. Desta forma, o legislador francês construiu em seu direito interno uma norma hibrida, inspirada não só na matéria especifica sobre drogas, mas acompanhando os desdobramentos naturais dessa criminalidade. Infelizmente não podemos apontar que houve o mesmo avanço dado pelo legislador brasileiro à matéria tratada pela Convenção de Viena no que diz respeito à Convenção de Palermo. É bem verdade que o Brasil possui uma boa lei de combate ao crime organizado, a Lei nº. 9.034/90, lei essa que em sua época possibilitou grandes avanços na persecução penal pátria, inclusive no combate ao narcotráfico. No entanto, deve-se ressaltar que tal diploma legal ainda está muito aquém do que prevê a Convenção da ONU.

Embora muito similar ao delito de tráfico de drogas brasileiro, previsto no art. 33 da Lei Antidrogas, a França segmentou as condutas em quatro artigos distintos, com reprimenda diferenciada para cada um deles. Mesmo mantendo grande paralelismo com o dispositivo brasileiro, a reprimenda prevista na legislação francesa ainda é superior a brasileira:

Article 222-35

La production ou la fabrication illicites de stupéfiants sont punies de vingt ans de réclusion criminelle et de 7500000 euros d'amende.

Ces faits sont punis de trente ans de réclusion criminelle et de 7500000 euros d'amende lorsqu'ils sont commis en bande organisée.

Article 222-36

L'importation ou l'exportation illicites de stupéfiants sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 7500000 euros d'amende.

Ces faits sont punis de trente ans de réclusion criminelle et de 7500000 euros d'amende lorsqu'ils sont commis en bande organisée.

Article 222-37

Le transport, la détention, l'offre, la cession, l'acquisition ou l'emploi illicites de stupéfiants sont punis de dix ans d'emprisonnement et de 7500000 euros d'amende.

Est puni des mêmes peines le fait de faciliter, par quelque moyen que ce soit, l'usage illicite de stupéfiants, de se faire délivrer des stupéfiants au moyen d'ordonnances fictives ou de complaisance, ou de délivrer des stupéfiants sur la présentation de telles ordonnances en connaissant leur caractère fictif ou complaisant.

............................................

Article 222-39

La cession ou l'offre illicites de stupéfiants à une personne en vue de sa consommation personnelle sont punies de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.

La peine d'emprisonnement est portée à dix ans lorsque les stupéfiants sont offerts ou cédés, dans les conditions définies à l'alinéa précédent, à des mineurs ou dans des établissements d'enseignement ou d'éducation ou dans les locaux de l'administration, ainsi que, lors des entrées ou sorties des élèves ou du public ou dans un temps très voisin de celles-ci, aux abords de ces établissements ou locaux (FRANÇA, 2008).

É possível perceber nitidamente a preocupação do legislador francês no que diz respeito a um apenamento mais severo no caso de crime praticado em concurso de agentes, mas cuja conduta de associação criminosa não se adéqua. Essa é uma antiga discussão na doutrina brasileira sobre entorpecentes, chegando ao ponto de ser diferenciada no STF.

Outro aspecto interessante a ser observado na legislação francesa é o tratamento dado à tentativa da prática criminosa envolvendo entorpecentes, que tem a seguinte redação:

Article 222-40

La tentative des délits prévus par les articles 222-36 (premier alinéa) à 222-39 est punie des mêmes peines (FRANÇA, 2008).

Apenando alguns delitos tentados com a mesma pena do delito consumado, o legislador francês conseguiu dar um rigor ainda maior a essas condutas de tráfico de entorpecentes. Essa é uma diferença substancial do nosso sistema penal que, no art. 14, inc. II do Código Penal, adotou para a tentativa a teoria objetiva ou realística segundo a qual o conatus deve ser punido de forma mais branda, pois objetivamente produziu um mal menor. Ocorre que, nos casos envolvendo tráfico de entorpecentes e outras figuras penais da Lei Antidrogas (cuja tentativa em muitos casos é questionável), dada a gravidade dessas condutas e a inequívoca intenção da prática, talvez fosse mais apropriado levar em consideração a intenção do agente, isto é, aplicar a teoria subjetiva da tentativa, com apenamento integral. Foi isso que fez o legislador francês, que só aplica tal teoria a alguns crimes, distinguindo-os em gravidade dos demais.

Um importante avanço da legislação antidrogas francesa é o que diz respeito à responsabilidade penal da pessoa jurídica envolvida em delitos de entorpecentes. O art. 222-42 do Código Penal francês dispõe que:

Article 222-42

Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2, des infractions définies aux articles 222-34 à 222-39.

Les peines encourues par les personnes morales sont:

1° L'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38;

2° Les peines mentionnées à l'article 131-39.

L'interdiction mentionnée au 2° de l'article 131-39 porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise (FRANÇA, 2008).

Essa é uma inovação, ainda inédita no Brasil, no que diz respeito aos crimes envolvendo drogas. Muito embora já existisse, ao tempo das discussões do projeto que culminou com a Lei nº. 11.343/06, responsabilidade penal da pessoa jurídica notadamente nos crimes ambientais, o legislador pátrio simplesmente ignorou essa questão no tocante a drogas. Deve-se ressaltar que a jurisprudência, mesmo à época da legislação anterior, já vinha demonstrando a participação de pessoas jurídicas em delitos dessa natureza. A realidade concreta das investigações, como veremos no capitulo seguinte, vem demonstrando a necessidade de incluir a responsabilidade penal da pessoa jurídica em questões envolvendo drogas, além de ser uma postura que segue os modernos conceitos de repressão à criminalidade organizada transnacional.

No aspecto investigatório específico para os delitos de tráfico de entorpecentes, o Código de Processo Penal francês (FRANÇA, 2008) também traz interessantes aspectos para nosso estudo. A primeira delas é a possibilidade de se efetuar busca domiciliar fora do horário comum, que no CPP francês é das seis às nove da noite, conforme o art. 59 daquele diploma legal. No caso de investigações sobre drogas, a busca poderá ser realizada fora do horário legal, como dispõe o art. 706-28:

Article 706-28

Pour la recherche et la constatation des infractions visées à l'article 706-26, les visites, perquisitions et saisies prévues par l'article 59 peuvent être opérées en dehors des heures prévues par cet article à l'intérieur des locaux où l'on use en société de stupéfiants ou dans lesquels sont fabriqués, transformés ou entreposés illicitement des stupéfiants lorsqu'il ne s'agit pas de locaux d'habitation (FRANÇA, 2008).

O prazo prescricional dos delitos de tráfico de drogas na França é muito alto, seguindo a esteira do que fora tratado na Convenção de Viena, razão pela qual a possibilidade de fazer aplicar a lei penal em detrimento dos criminosos fica expandida de forma a agravar ainda mais a prática de tais delitos em território francês. Dispõe o CPP francês relativamente ao tráfico de drogas:

Article 706-31

L'action publique des crimes mentionnés à l'article 706-26 se prescrit par trente ans. La peine prononcée en cas de condamnation pour l'un de ces crimes se prescrit par trente ans à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive.

L'action publique relative aux délits mentionnés à l'article 706-26 se prescrit par vingt ans. La peine prononcée en cas de condamnation pour l'un de ces délits se prescrit par vingt ans à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive (FRANÇA, 2008).

Por fim, o CPP francês previu a possibilidade de infiltração policial e entrega vigiada, como a Lei Antidrogas brasileira o fez em seu art. 53, adotando mais uma das recomendações constantes na Convenção de Viena, como se depreende do seguinte artigo:

Article 706-32

Sans préjudice des dispositions des articles 706-81 à 706-87 du présent code, et aux seules fins de constater les infractions d'acquisition, d'offre ou de cession de produits stupéfiants visées aux articles 222-37 et 222-39 du code pénal, d'en identifier les auteurs et complices et d'effectuer les saisies prévues au présent code, les officiers de police judiciaire et, sous leur autorité, les agents de police judiciaire peuvent, avec l'autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction saisi des faits qui en avise préalablement le parquet, et sans être pénalement responsables de ces actes :

1° Acquérir des produits stupéfiants ;

2° En vue de l'acquisition de produits stupéfiants, mettre à la disposition des personnes se livrant à ces infractions des moyens de caractère juridique ou financier ainsi que des moyens de transport, de dépôt, d'hébergement, de conservation et de télécommunication.

A peine de nullité, l'autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction, qui peut être donnée par tout moyen, est mentionnée ou versée au dossier de la procédure et les actes autorisés ne peuvent constituer une incitation à commettre une infraction (FRANÇA, 2008).

Outros aspectos do sistema penal francês poderiam ser aproveitados no direito brasileiro, no entanto, em razão da necessidade de grandes alterações legislativas, essas poderiam se tornar inviáveis. Nos capítulos seguintes, ao discutirmos as aplicações práticas do modelo brasileiro voltaremos ao tema.


A Legislação Chilena

O modelo jurídico penal chileno é muito similar ao modelo brasileiro, possuindo um código penal que cuida da criminalidade geral e leis especiais com delitos específicos. Como no Brasil, a lei especial prevalece sobre a geral, utilizando esta última de forma subsidiária.

Além disso, geograficamente o Chile encontra-se posicionado de maneira idêntica à do Brasil, num continente que convive com a produção de pasta de coca e o escoamento dessa e de seus subprodutos. Se o Chile não é a principal porta de saída para a Europa do continente, pode ser considerado uma importante porta de saída para a Oceania e para a America do Norte. O primeiro sendo considerado uma nova e importante rota do tráfico internacional e o segundo sendo o continente onde o maior consumidor de drogas do mundo, os Estados Unidos da América, está posicionado.

Como já mencionamos, a legislação antidrogas chilena, Lei nº. 20.000 de 16 de fevereiro de 2005, guarda grande paridade com a legislação brasileira. Como no Brasil é um diploma legal especifico para cuidar dos delitos envolvendo entorpecentes, diploma essa que foi alterado pouco antes da nossa lei antidrogas, incorporando o espírito da Convenção de Viena.

As figuras penais da lei chilena, que se estendem do arts. 1º ao 22, são basicamente as mesmas previstas na legislação brasileira, sem podermos colocar em discussão a quantidade de sanção uma vez que o modelo chileno possui regramento especifico de dosimetria de pena previsto no código penal.

Aspecto interessante a ressaltar das figuras penais da lei chilena é o que diz respeito ao delito de posse para consumo próprio, art. 50, que, como no modelo brasileiro e seguindo os ditames da Convenção de Viena, continua previsto como crime (embora classificado como uma infração leve chamada de falta) possuindo apenamento alternativo à pena privativa de liberdade.

Podemos apontar que a maior virtude da legislação chilena é possuir uma divisão clara e precisa de seus aspectos, possuindo um título específico para cuidar da investigação criminal nos delitos sobre drogas – o título II, bem como tratar do controle das substâncias químicas precursoras no mesmo diploma legal – título V.

O primeiro dos elementos de investigação previstos na legislação chilena é a entrega vigiada, prevista, como já vimos, no art. 11 da Convenção de Viena e no art. 53, inc. II da lei brasileira.

Párrafo 1º

De las entregas vigiladas o controladas

Artículo 23.- El Ministerio Público podrá autorizar que los envíos ilícitos o sospechosos de las sustancias a que se refieren los artículos 1º y 2º, o las sustancias por las que se hayan sustituido, total o parcialmente, las anteriormente mencionadas, los instrumentos que hubieren servido o pudieren servir para la comisión de alguno de los delitos sancionados en esta ley y los efectos de tales delitos, se trasladen, guarden, intercepten o circulen dentro del territorio nacional, salgan de él o entren en él, bajo la vigilancia o el control de la autoridad correspondiente, con el propósito de individualizar a las personas que participen en la ejecución de tales hechos, conocer sus planes, evitar el uso ilícito de las especies referidas o prevenir y comprobar cualquiera de tales delitos.

Se utilizará esta técnica de investigación cuando se presuma fundadamente que ella facilitará la individualización de otros partícipes, sea en el país o en el extranjero, como, asimismo, el cumplimiento de alguno de los fines descritos en el inciso anterior.

………………………………

El Ministerio Público podrá disponer en cualquier momento la suspensión de la entrega vigilada o controlada y solicitar al juez de garantía que ordene la detención de los partícipes y la incautación de las sustancias y demás instrumentos, si las diligencias llegaren a poner en peligro la vida o integridad de los funcionarios, agentes encubiertos o informantes que intervengan en la operación, la recolección de antecedentes importantes para la investigación o el aseguramiento de los partícipes. Lo anterior es sin perjuicio de que, si surgiere ese peligro durante las diligencias, los funcionarios policiales encargados de la entrega vigilada o controlada apliquen las normas sobre detención en caso de flagrancia.

El Ministerio Público deberá adoptar todas las medidas necesarias para vigilar las especies y bienes a que se alude en el inciso primero, como, asimismo, para proteger a todos los que participen en la operación. En el plano internacional, la entrega vigilada o controlada se adecuará a lo dispuesto en los acuerdos o tratados internacionales.

………………………………

No obstará a la consumación de los delitos que se pesquisen con ocasión de una entrega vigilada o controlada, el hecho de que en ella se hayan sustituido las sustancias a que se refieren los artículos 1º y 2º de esta ley, o de que hayan participado funcionarios, agentes encubiertos, agentes reveladores o informantes. La intervención de estos últimos no será considerada inducción o instigación al delito (CHILE, 2005).

A técnica investigativa no modelo chileno é muito mais ampla e abrangente se comparada com a versão brasileira. Lá, permite-se a substituição da substância entorpecente objeto da investigação por material inerte, apenas para o desenvolvimento da medida, possuindo força probante a diligencia realizada dessa forma. Alguns países cuja tradição jurídica é baseada na common law também permitem a realização dessa técnica de investigação sem que haja a necessidade de que a substancia entorpecente esteja sempre presente. Essa é uma medida de segurança que permite reduzir os riscos de tal investigação, impedindo que a droga entre em circulação caso haja uma falha ou contra medida. No Brasil, a única possibilidade de se realizar a entrega controlada sem o encaminhamento da droga é no caso da entrega vigiada ser destinada a um desses países que admitem a sua retirada. O inverso, no entanto, não seria admissível ao direito interno. Se estivéssemos realizando um trabalho conjunto com a polícia chilena, por exemplo, e uma considerável quantidade de heroína recém-chegada da Ásia tivesse como destino final ou de passagem o Brasil, a droga teria de seguir para cá, mesmo correndo o risco de ser extraviada ou retirada dentro do território brasileiro, à revelia das autoridades locais, pelo simples fato da legislação brasileira não admitir tal modalidade.

Outro interessante aspecto da legislação em comento é o que diz respeito à restrição de comunicações, conforme o seguinte dispositivo:

Párrafo 2º

De la restricción de las comunicaciones y otros medios

técnicos de investigación

Artículo 24.- Las medidas de retención e incautación de correspondencia, obtención de copias de comunicaciones o transmisiones, interceptación de comunicaciones telefónicas y uso de otros medios técnicos de investigación, se podrán aplicar respecto de todos los delitos previstos en esta ley y cualquiera sea la pena que merecieren, de conformidad a las disposiciones pertinentes del Código Procesal Penal (CHILE, 2005).

Salvo no que diz respeito à interceptação telefônica e telemática, previsto em lei específica no Brasil – a Lei nº. 9.296/96, com aplicabilidade na investigação sobre tráfico de drogas, não possuímos paralelo legislativo com a possibilidade prevista na lei chilena de obtenção de correspondência e de cópias de comunicações ou transmissões.

No que diz respeito à infiltração policial, também prevista no art. 53 de nossa lei, a correspondente chilena foi muito mais ampla e abrangente, possibilitando inclusive a confecção de meios materiais para permitir uma resposta mais eficaz da medida. Diz a lei chilena:

Párrafo 3º

Del agente encubierto, el agente revelador y el

informante

Artículo 25.- El Ministerio Público podrá autorizar a funcionarios policiales para que se desempeñen como agentes encubiertos o agentes reveladores y, a propuesta de dichos funcionarios, para que determinados informantes de esos Servicios actúen en alguna de las dos calidades anteriores.

Agente encubierto es el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación.

El agente encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y debida materialización de ésta.

Agente revelador es el funcionario policial que simula ser comprador o adquirente, para sí o para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga.

Informante es quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con conocimiento de dichos organismos, participa en los términos señalados en alguno de los incisos anteriores.

El agente encubierto, el agente revelador y el informante en sus actuaciones como agente encubierto o agente revelador, estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que no hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma (CHILE, 2005).

A maior crítica que se faz à possibilidade de aplicação dessa técnica investigativa no Brasil é o fato de nossa legislação não trazer, com a mesma clareza trazida na lei chilena, a ausência de responsabilidade penal do denominado agente infiltrado. Essa ausência diminui sensivelmente a possibilidade de implantação de tal medida, ante a falta de garantias jurídicas para o agente público envolvido na investigação. Como nossa legislação ainda é muito recente a esse respeito, não existe uma jurisprudência e interpretação do dispositivo consolidadas, gerando temor em sua aplicação.

Ainda na esteira das garantias que a lei chilena antidrogas prevê ao material humano envolvido na persecução penal, os seguintes artigos merecem atenção:

Párrafo 2º

De las medidas de protección a testigos, peritos, agentes encubiertos, reveladores, informantes y cooperador eficaz

Artículo 30.- Sin perjuicio de las reglas generales sobre protección a los testigos contempladas en el Código Procesal Penal, en cualquier etapa del procedimiento, cuando el Ministerio Público estimare, por las circunstancias del caso, que existe riesgo o peligro grave para la vida o la integridad física de un testigo o de un perito, de un informante o de un agente encubierto o revelador y, en general de quienes hayan colaborado eficazmente en el procedimiento, en los términos del artículo 22, como asimismo de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto, dispondrá, de oficio o a petición de parte, las medidas especiales de protección que resulten adecuadas.

Para proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, el fiscal podrá aplicar medidas tales como:

a)que no consten en los registros de las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, profesión u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar una clave u otro mecanismo de verificación, para esos efectos;

b)que su domicilio sea fijado, para efectos de notificaciones y citaciones, en la sede de la fiscalía o del tribunal, debiendo el órgano interviniente hacerlas llegar reservadamente a su destinatario, y

c)que las diligencias que tengan lugar durante el curso de la investigación, a las cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de aquél donde funciona la fiscalía y de cuya ubicación no se dejará constancia en el registro respectivo.

Artículo 31.- Dispuesta que sea la medida de protección de la identidad a que se refiere el artículo anterior, el tribunal, sin audiencia de los intervinientes, deberá decretar la prohibición de revelar, en cualquier forma, la identidad de testigos o peritos protegidos, o los antecedentes que conduzcan a su identificación. Asimismo, deberá decretar la prohibición para que sean fotografiados, o se capte su imagen a través de cualquier otro medio.

La infracción de estas prohibiciones será sancionada con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo, tratándose de quien proporcionare la información. En caso de que la información fuere difundida por algún medio de comunicación social, se impondrá, además, a su director, una multa de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales.

………………………………..

Artículo 34.- Las medidas de protección antes descritas podrán ir acompañadas, en caso de ser necesario, de otras medidas complementarias, tales como la provisión de los recursos económicos suficientes para facilitar la reinserción del sujeto u otra medida que se estime idónea en función del caso.

Artículo 35.- El tribunal podrá autorizar a estas personas para cambiar de identidad, con posterioridad al juicio, en caso de ser necesario para su seguridad.

La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación adoptará todos los resguardos necesarios para asegurar el carácter secreto de estas medidas, conforme al reglamento que se dicte al efecto.

Todas las actuaciones judiciales y administrativas a que dé lugar esta medida serán secretas. El funcionario del Estado que violare este sigilo será sancionado con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.

Quienes hayan sido autorizados para cambiar de identidad sólo podrán usar sus nuevos nombres y apellidos en el futuro. El uso malicioso de su anterior identidad será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo (CHILE, 2005).

Como a criminalidade envolvendo entorpecentes deve ser considerada violenta, os elementos contemplados pela lei chilena não encontram paradigma na legislação brasileira, exceção feita às testemunhas, que possuem a Lei nº. 9.807/99 como medida de garantia. No entanto, a lei chilena não se resume a proteger as testemunhas, mas também os agentes públicos diretamente envolvidos na investigação, sejam os peritos, os policiais que atuaram infiltrados e até mesmo informantes. Essa proteção é ampla, proibindo a divulgação nos autos de identificadores desses servidores e também de seus familiares, punindo como crime a desobediência a esse mandamento. Além disso, possibilita até a troca de identidade se o caso assim requerer, sempre privilegiando o material humano que diretamente se empenhou para o desfecho da investigação.

Por fim, no tocante à cooperação internacional, a lei chilena também avançou mais que o Brasil em direção ao proposto na Convenção de Viena, senão vejamos:

Párrafo 4º

De la Cooperación Internacional

Artículo 47.- El Ministerio Público, directamente y sin sujeción a lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, podrá requerir y otorgar cooperación y asistencia internacional destinada al éxito de las investigaciones sobre los delitos materia de esta ley, de acuerdo con lo pactado en convenciones o tratados internacionales, pudiendo proporcionar antecedentes específicos, aun cuando ellos se encontraren en la situación prevista en el inciso tercero del artículo 182 del Código Procesal Penal.

Igualmente, a solicitud de las entidades de países extranjeros que correspondan, podrá proporcionar información sobre operaciones sujetas a secreto o reserva legal a las que haya tenido acceso en conformidad con la legislación nacional aplicable, con el fin de ser utilizada en la investigación de aquellos delitos, háyanse cometido en Chile o en el extranjero. La entrega de la información solicitada deberá condicionarse a que ésta no será utilizada con fines diferentes a los señalados anteriormente y a que ella mantendrá su carácter confidencial.

Los antecedentes, documentos y demás medios de prueba obtenidos según este artículo y lo pactado en convenciones o tratados internacionales se entenderán producidos conforme a la ley, independientemente de lo que se resuelva, con posterioridad, sobre su incorporación al juicio, o el mérito probatorio que el tribunal le asigne.

Artículo 48.- Los delitos de esta ley serán susceptibles de extradición, tanto activa como pasiva, aun en ausencia de reciprocidad o de tratado sobre la materia (CHILE, 2005).

Dois aspectos nos chamam a atenção: o valor probante dos documentos obtidos por meio da cooperação internacional e a possibilidade de extradição dos autores de delitos envolvendo entorpecentes, ainda que não exista reciprocidade do país requerente ou tratado específico para esse fim.


O Modelo dos Estados Unidos da América

Não poderíamos concluir este capítulo sem que observássemos o modelo de combate ao tráfico de drogas utilizado pelos Estados Unidos da America, considerado o maior consumidor de drogas do mundo e, conseqüentemente, o destinatário principal da droga produzida pelo mundo. Além disso, os Estados Unidos investem pesadamente em programas de prevenção e repressão ao tráfico de drogas, possuindo um programa denominado war on drugs que explicita a intenção do governo americano sobre o tema.

Muitos dos instrumentos legais estudados até agora bem como as técnicas investigativas descritas foram inspirados em modelos norte-americanos, servindo os Estados Unidos como paradigma mundial no combate ao narcotráfico.

No entanto, não é fácil para os operadores do direito de países cuja tradição jurídica está baseada no civil law ou na statutory law compreenderem o sistema jurídico de países da common law, notadamente o sistema jurídico dos Estados Unidos.

Por ser o maior e mais populoso país do mundo cujo modelo legal está baseado na common law aliado ao fato de ter um federalismo muito forte, o que garante autonomia considerável aos estados membros, a legislação americana consiste num enorme emaranhado de textos legais e enorme diversidade de entendimentos jurisprudenciais que nem sempre soam uniformes.

Para se ter uma idéia da complexidade do sistema, a lei criminal americana é composta por cinqüenta e dois códigos criminais, o código criminal federal que reveste os códigos de cada um dos cinqüenta estados e o do Distrito de Columbia, onde fica a capital Washington e não é considerado um estado. Como já mencionamos, segundo a Constituição americana, o poder para impor responsabilidade criminal é primariamente reservado aos estados, com autoridade federal limitada especialmente à crimes incomuns relacionados a interesses federais (como crimes cometidos em propriedade de jurisdição federal exclusiva como bases de exército, crimes contra certos oficiais federais, e crimes que envolvem conduta em mais de um estado que é difícil para um único processar efetivamente, como droga e ofensas de crime organizado).

A fim de tentar conceder maior similaridade a tantas legislações distintas, na década de sessenta foi concebido um Código Penal Modelo, que embora não possa ser considerado norma posta no sistema americano, mais que qualquer outro código, é a coisa mais próxima de ser um código penal americano. Isso porque o código criminal federal ou US Code,carece de sistematização além de ser incompleto teoricamente para funcionar como um código nacional.

O primeiro obstáculo para podermos eficazmente obter subsídios do sistema americano é diferenciarmos claramente aquilo que é um crime envolvendo entorpecentes de natureza estadual daquilo que é um crime de mesma natureza federal. Os primeiros são regulados pelos cinqüenta e um códigos estaduais, que foram inspirados em parte no código penal modelo e não alcançam importantes avanços decorrentes das legislações internacionais. Por outro lado, aqueles que são considerados federais e, portanto, regulados pelo US Code podem servir de paradigma nesse nosso estudo.

O US Code é um texto legal imenso que compila todos os textos legais que envolvam assuntos federais (todos os assuntos e não só matéria penal), contando com mais de 50 títulos, dentre os quais se destaca o título 21 que cuida de alimentos e drogas. Nesse título há expressa menção à Convenção de Viena, podendo-se afirmar que a parcela da legislação americana que cuida do tráfico de drogas foi a legislação do mundo que mais incorporou os mandamentos previstos na Convenção das Nações Unidas.

Em razão do sistema legal americano ser o da common law, o US Code é altamente mutável, não dependendo de extenso tramite legislativo para sua alteração.

No título 21, capítulo 13, seções 841 a 864, estão as figuras penais envolvendo drogas de competência federal. O quadro a seguir facilita a visualização dos delitos de tráfico de drogas e a conseqüente sanção [03]:

Federal Trafficking Penalties

DRUG/SCHEDULE

QUANTITY

PENALTIES

QUANTITY

PENALTIES

Cocaine (Schedule II)

500 - 4999 gms mixture

First Offense:

Not less than 5 yrs, and not more than 40 yrs. If death or serious injury, not less than 20 or more than life. Fine of not more than $2 million if an individual, $5 million if not an individual

Second Offense: Not less than 10 yrs, and not more than life. If death or serious injury, life imprisonment. Fine of not more than $4 million if an individual, $10 million if not an individual

5 kgs or more mixture

First Offense:

Not less than 10 yrs, and not more than life. If death or serious injury, not less than 20 or more than life. Fine of not more than $4 million if an individual, $10 million if not an individual.

Second Offense: Not less than 20 yrs, and not more than life. If death or serious injury, life imprisonment. Fine of not more than $8 million if an individual, $20 million if not an individual.

2 or More Prior Offenses: Life imprisonment

Cocaine Base (Schedule II)

5-49 gms mixture

50 gms or more mixture

Fentanyl (Schedule II)

40 - 399 gms mixture

400 gms or more mixture

Fentanyl Analogue (Schedule I)

10 - 99 gms mixture

100 gms or more mixture

Heroin (Schedule I)

100 - 999 gms mixture

1 kg or more mixture

LSD (Schedule I)

1 - 9 gms mixture

10 gms or more mixture

Methamphetamine (Schedule II)

5 - 49 gms pure or 50 - 499 gms mixture

50 gms or more pure or 500 gms or more mixture

PCP (Schedule II)

10 - 99 gms pure or 100 - 999 gms mixture

100 gm or more pure or 1 kg or more mixture

PENALTIES

Other Schedule I & II drugs (and any drug product containing Gamma Hydroxybutyric Acid)

Any amount

First Offense: Not more that 20 yrs. If death or serious injury, not less than 20 yrs, or more than Life. Fine $1 million if an individual, $5 million if not an individual.

Second Offense: Not more than 30 yrs. If death or serious injury, not less than life. Fine $2 million if an individual, $10 million if not an individual

Flunitrazepam
(Schedule IV)

1 gm or more

Other Schedule III drugs

Any amount

First Offense: Not more than 5 years. Fine not more than $250,000 if an individual, $1 million if not an individual.

Second Offense: Not more 10 yrs. Fine not more than $500,000 if an individual, $2 million if not an individual

Flunitrazepam (Schedule IV)

30 to 999 mgs

All other Schedule IV drugs

Any amount

First Offense: Not more than 3 years. Fine not more than $250,000 if an individual, $1 million if not an individual.

Second Offense: Not more than 6 yrs. Fine not more than $500,000 if an individual, $2 million if not an individual.

Flunitrazepam (Schedule IV)

Less than 30 mgs

All Schedule V drugs

Any amount

First Offense: Not more than 1 yr. Fine not more than $100,000 if an individual, $250,000 if not an individual.

Second Offense: Not more than 2 yrs. Fine not more than $200,000 if an individual, $500,000 if not an individual.

Federal Trafficking Penalties - Marijuana

DRUG

QUANTITY

1st OFFENSE

2nd OFFENSE

Marijuana

1,000 kg or more mixture; or 1,000 or more plants

  • Not less than 10 years, not more than life
  • If death or serious injury, not less than 20 years, not more than life
  • Fine not more than $4 million if an individual, $10 million if other than an individual
  • Not less than 20 years, not more than life
  • If death or serious injury, mandatory life
  • Fine not more than $8 million if an individual, $20 million if other than an individual

Marijuana

100 kg to 999 kg mixture; or 100 to 999 plants

  • Not less than 5 years, not more than 40 years
  • If death or serous injury, not less than 20 years, not more than life
  • Fine not more than $2 million if an individual, $5 million if other than an individual
  • Not less than 10 years, not more than life
  • If death or serious injury, mandatory life
  • Fine not more than $4 million if an individual, $10 million if other than an individual

Marijuana

more than 10 kgs hashish; 50 to 99 kg mixture

more than 1 kg of hashish oil; 50 to 99 plants

  • Not more than 20 years
  • If death or serious injury, not less than 20 years, not more than life
  • Fine $1 million if an individual, $5 million if other than an individual
  • Not more than 30 years
  • If death or seroius injury, mandatory life
  • Fine $2 million if an individual, $10 million if other than individual

Marijuana

1 to 49 plants; less than 50 kg mixture

  • Not more than 5 years
  • Fine not more than $250,000, $1 million other than individual

  • Not more than 10 years
  • Fine $500,000 if an individual, $2 million if other than individual

Hashish

10 kg or less

Hashish Oil

1 kg or less

Desde logo é possível observar que a legislação federal americana antidrogas diferencia os diversos delitos de tráfico em razão da natureza da droga, de sua quantidade e da reincidência ou não do agente. As penas privativas de liberdade iniciam-se com apenamento mínimo muito alto podendo chegar à prisão perpétua em casos com morte ou lesões gravíssimas.

Mas não é só. No caso da figura penal de continuing criminal enterprise, prevista na seção 848 e que equivale a nossa associação para tráfico, prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/06, a lei americana permite até a pena de morte, como se vê:

Sec. 848. Continuing criminal enterprise

........................................

(e) Death penalty

(1) In addition to the other penalties set forth in this section -

(A) any person engaging in or working in furtherance of a continuing criminal enterprise, or any person engaging in an offense punishable under section 841(b)(1)(A) of this title or section 960(b)(1) of this title who intentionally kills or counsels, commands, induces, procures, or causes the intentional killing of an individual and such killing results, shall be sentenced to any term of imprisonment, which shall not be less than 20 years, and which may be up to life imprisonment, or may be sentenced to death; and

(B) any person, during the commission of, in furtherance of, or while attempting to avoid apprehension, prosecution or service of a prison sentence for, a felony violation of this subchapter or subchapter II of this chapter who intentionally kills or counsels, commands, induces, procures, or causes the intentional killing of any Federal, State, or local law enforcement officer engaged in, or on account of, the performance of such officer's official duties and such killing results, shall be sentenced to any term of imprisonment, which shall not be less than 20 years, and which may be up to life imprisonment, or may be sentenced to death (sublinhamos) (ESTADOS UNIDOS, 2000).

Tal rigidez decorre da seriedade com que o combate à criminalidade organizada transnacional é encarado no País. Já discorremos que a Convenção de Viena e principalmente a Convenção de Palermo preconizam punição rigorosa a esse tipo de criminalidade. No entanto, as Nações Unidas não coadunam com a pena de morte, permanecendo tal incorporação exclusividade do modelo americano.

Nas seções 951 a 971, capitulo 13, título 21 do US Code estão as condutas envolvendo importação e exportação de substancias entorpecentes, que equivaleria ao nosso tráfico internacional. Basicamente são as mesmas já mencionadas, com mesmo apenamento. Como nos Estados Unidos a importação e exportação de bens é de atribuição do Secretário do Tesouro, outras agencias concorrem em paralelo com o Drug Enforcement Administration – DEA no combate ao tráfico internacional, tais como o US Customs (alfândega) e o Homeland Security.

O US Code extrapola a soberania americana e prevê a possibilidade de apenamento para crimes de tráfico de drogas mesmo fora de seu território, como podemos observar no capitulo 24 do titulo 21:

Chapter 24 – International Narcotics Trafficking

Sec. 1902. Purpose

The purpose of this chapter is to provide authority for the identification of, and application of sanctions on a worldwide basis to, significant foreign narcotics traffickers, their organizations, and the foreign persons who provide support to those significant foreign narcotics traffickers and their organizations, whose activities threaten the national security, foreign policy, and economy of the United States (ESTADOS UNIDOS, 2000).

No que diz respeito à investigação criminal também há uma significativa distinção em relação ao sistema jurídico brasileiro. Em razão da common law e do julgamento através de júri, não há, em esfera federal, um regramento que defina especificamente os meios de prova admitidos numa investigação. Pelo contrario, qualquer prova obtida terá valor legal sempre que um juiz assim a reconhecer – sistema das evidencias. Dessa forma, cabe ao juiz e principalmente aos jurados a tarefa de aceitar e valorar a prova obtida pelas agencias federais de investigação. Existe um ato legal, denominado Federal Rules of Evidence, que dita regras básicas de licitude e valoração de provas, no entanto não as define especificamente.

Dessa forma, ante a possibilidade de criar, podemos creditar ao sistema de persecução penal americano a criação de algumas das modernas técnicas de investigação usadas atualmente, tais como a interceptação telefônica, a entrega controlada, a ação encoberta, entre outras. Vale ressaltar que tais métodos são usados em larga escala nas investigações levadas a efeito pelo Drug Enforcement Administration – DEA, inclusive quando atua em conjunto com forças policiais estrangeiras.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora nossa atual Lei Antidrogas, Lei nº. 11.343 de 23 de agosto de 2006, ainda seja um diploma legislativo muito jovem, que sequer nos possibilitou uma interpretação consistente de seus efeitos, após as argumentações presentes neste estudo chegamos à conclusão que algumas lacunas ainda foram deixadas pelo legislador pátrio.

Não que esse fato seja um demérito ao diploma legal que, em comparação com as normas anteriores, evoluiu muito e permite atualmente uma resposta penal muito mais eficaz do que há dez anos. Como vimos no capítulo anterior, o progresso da prevenção e da repressão ao tráfico de drogas acompanha a evolução de nossa legislação.

Mas como todo texto legal, a intenção é buscar aquilo que mais se aproxima de um modelo perfeito. Esse é um movimento mundial incentivado pela Organização das Nações Unidas no que diz respeito a delitos transnacionais.

É claro que não podemos simplesmente adotar in totum um modelo estrangeiro, até porque as leis são formuladas de acordo com as realidades do local onde são produzidas. Essas realidades são particulares de cada País e diretamente influenciadas por diversos fatores. Além disso, mesmo as melhores legislações estrangeiras têm seus problemas. É por essa razão que o Escritório da ONU sobre Drogas e Crime tem tanta dificuldade de implantar uma legislação padrão sobre o tema, ou mais propriamente, implantar o modelo de standards contra a criminalidade transnacional.

Por outro lado, através da comparação com a legislação estrangeira, podemos detectar aspectos das legislações antidrogas que, por darem resultado satisfatório, podem ser incorporados ao nosso texto com o intuito de aperfeiçoá-lo.

Aos legisladores e aos operadores do direito como um todo não cabe alternativa: buscar sempre o aperfeiçoamento. Isso por que o outro lado da moeda também reflete esse caminho. A criminalidade evolui à medida que os mecanismos de controle e repressão evoluem. O grande desafio é estar sempre na dianteira.

Sob essa ótica devemos estar sempre atentos e vigilantes, não permitindo que a omissão ou retardo legislativo impeçam o combate a tão danosa forma de criminalidade.

Mas não só o direito comparado se presta como fonte para o preenchimento das lacunas deixadas em nossa legislação. A colheita de dados e a análise posterior dos efeitos do diploma legal também se prestam a essa finalidade.

Além disso, a doutrina formulada pelos operadores do direito merece uma atenção especial, pois são eles que, na prática, primeiro detectam as imperfeições.

Um primeiro aspecto de nossa legislação que poderia ser aperfeiçoado é a natureza de nossa norma. Apesar de ser uma norma mista, cuidando de assuntos administrativos, penais e processual penais, nossa Lei Antidrogas deveria, antes de tudo, ser uma norma híbrida. Deveria prever não somente delitos envolvendo entorpecentes, mas também os delitos conseqüentes, como a lavagem de dinheiro.

A ONU, por meio de suas Convenções – notadamente a de Viena e a de Palermo, incentiva essa miscigenação nas normas.

Não há razão para não possuirmos, no diploma sobre entorpecentes, a definição da figura típica e outros aspectos da lavagem de dinheiro decorrente daquela criminalidade. Hoje é possível no Brasil reprimir a lavagem decorrente do tráfico de drogas, mas através de uma combinação de diplomas legais distintos. Mas não é só o tráfico de drogas que gera a lavagem de dinheiro. Outros delitos também dão ensejo à lavagem. E os delitos são diferentes, específicos. O tráfico de drogas possui uma especificidade muito alta.

Assim, na esteira das normas-padrão das Nações Unidas e da legislação francesa, entendemos que deveria haver um tratamento por nossa legislação sobre a criminalidade que se desdobra naturalmente do tráfico de drogas, notadamente a lavagem de dinheiro.

Não haveria necessidade de extinguir a Lei do Crime Organizado, esta que seria norma geral em relação aos dispositivos previstos na lei de entorpecentes. A isso se denomina norma híbrida.

Ainda sobre a natureza de nossa legislação, nos parece um tanto desnecessária a manutenção de uma lei à parte que cuida do controle de precursores químicos para produção de drogas. Norma essa, ressalte-se, a nosso ver, cheia de imperfeições.

O controle de precursores químicos pode ser considerado mais uma das modernas ferramentas de investigação. Mais que isso, pode ser considerado como a mais moderna ferramenta de prevenção à produção de entorpecentes. É fonte inesgotável de subsídios para os órgãos de controle e prevenção.

Assim, já que o legislador brasileiro se propôs a fazer um diploma legal que abrangesse in totum o assunto drogas, deveria ter reformulado a atual lei de controle de substâncias químicas, Lei nº. 10.357/01, incorporando-a ao novo diploma.

Na órbita penal, nossa atual legislação evoluiu muito, trazendo figuras penais antes sequer previstas. Mas, a nosso ver, ainda carece de algumas melhorias especialmente no tocante às sanções aplicadas.

Ao se falar em enrijecimento de penas no Brasil há uma verdadeira polêmica entre aqueles que defendem indistintamente e aqueles que sustentam sua ineficácia. Não vamos entrar nessa seara. Na verdade há várias formas de agravar um delito sem que necessariamente tenha que se modificar a pena privativa de liberdade. Mas em alguns casos seus limites mínimos e máximos merecem uma revisão.

Os crimes de tráfico de drogas são crimes graves, de natureza supra-individual. Mediante uma única conduta é possível atingir um número incontável de vítimas. São praticados em razão dos mais vis sentimentos humanos, buscando-se o lucro fácil. Movimentam fortunas em detrimento das pessoas e do Estado. Merecem apenamento adequado.

Mas sem adentrarmos no aspecto pena privativa de liberdade, propomos um endurecimento da pena pecuniária aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade. Isso em razão do aspecto essencialmente comercial que tais delitos trazem.

Nos dias atuais, o chefe de uma organização criminosa que atue no tráfico de drogas é dotado de extraordinária capacidade para o mundo negocial. Por vezes incorpora em suas ações delituosas o próprio prejuízo financeiro que poderá advir em eventual condenação por sua conduta. Esse tipo de traficante, muito comum nos dias de hoje, não suja suas mãos com drogas ou outros delitos, portanto é muito mais difícil levá-lo a uma condenação. Esse aspecto faz com que a atividade ilícita se torne vantajosa, fazendo com que esse tipo de criminoso, mesmo que por ventura condenado, usufrua da vantagem econômica auferida com suas ações delituosas. É necessário desestabilizá-lo onde mais lhe dói.

Tomando por base as legislações francesa e americana, propomos um aumento significativo do valor da pena pecuniária, em fração proporcional ao montante de dinheiro ilegal movimentado por essa criminalidade.

Ainda no campo do sancionamento a esses crimes, propomos uma mudança doutrinária ao que diz respeito à tentativa. E propomos tal mudança sem contrariar a Constituição Federal, os textos legais em vigor ou os conceitos doutrinários sobre o tema.

O que se propõe é a mudança da teoria objetiva ou realística, adotada em nosso Código Penal no art 14, inc. II, segundo a qual o conatus deve ser punido de forma mais branda, para a teoria subjetiva da tentativa, que leva em conta a intenção do agente. Dessa forma, dada a gravidade dessas condutas e a inequívoca intenção da prática, a tentativa deveria ser punida com apenamento integral.

Não se propõe essa mudança de teoria como regra, apenas como exceção a esses crimes. A regra geral no Direito brasileiro seria o da tentativa segundo a teoria objetiva. Para os crimes da Lei Antitóxicos seria o da tentativa segundo a teoria subjetiva.

Isso não viola o princípio da proporcionalidade da pena garantido constitucionalmente, pois a proporcionalidade se dará na fixação dos limites mínimos e máximos da pena, sem redução fixa de um a dois terços. Vale ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro admite tratamento diferenciado para a tentativa na Lei das Contravenções Penais.

Em nosso entendimento, um aspecto crucial da evolução dos diplomas penais foi renegado em nossa lei Antidrogas: a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes sobre drogas. Muito embora a figura já existisse no Brasil em questões ambientais, no período de discussão do projeto da Lei nº. 11.343/06, a mesma não foi levantada.

As organizações criminosas voltadas para o tráfico de drogas mantêm atualmente uma estrutura negocial, calcada na lavagem de dinheiro. Não é incomum, num processo investigativo, nos depararmos com empresas constituídas exclusivamente para dar suporte à atividade criminosa.

Assim, entendemos que a nossa Lei Antidrogas deveria trazer uma figura penal específica para as pessoas jurídicas, nos moldes da legislação ambiental, com apenamento adequado, visando atacar as organizações criminais voltadas para o tráfico de drogas em todas as suas frentes.

Isso vai ao encontro a modernos conceitos de repressão à criminalidade organizada transnacional, bem como é incentivado pelas Nações Unidas. A legislação francesa possui o apenamento específico para pessoas jurídicas.

A ausência do nomem criminis ou nomem juris nos tipos penais previstos na nossa Lei Antidrogas na lei é um fator que merece mais atenção. A existência de nomenclatura do tipo penal é um elemento valioso na interpretação e delimitação da norma.

Tomemos como exemplo a Lei dos Crimes Hediondos. Lá está previsto que o tráfico ilícito de entorpecentes é um delito equiparado a hediondo, porém a nova Lei Antidrogas, bem como suas antecessoras, não traz o tipo penal "tráfico ilícito de drogas" com esta nomenclatura.

Assim, por segurança jurídica e para evitar interpretações dúbias, seria importante a presença do nomem juris nas figuras penais da nova lei.

Outro aspecto não muito claro no texto da nova lei se dá sobre a condição negativa descrita no Art. 33, §4º. Essa condição é necessária para a verificação de causa de redução de pena, in verbis: "não se dedicar às atividades criminosas".

Não obstante, da forma como está descrita, a verificação fica ao crivo estritamente subjetivo do juiz, o que acarreta grande insegurança jurídica.

Deve-se ressaltar que neste mesmo parágrafo, mais uma vez a lei deixou de definir o que seria atividade ou organização criminosa.

Outro aspecto que deve ser citado é a falha de colocação do crime previsto no art. 39, que foi inserido indevidamente no capítulo dos crimes de produção não autorizada e de tráfico ilícito de drogas.

O crime em comento não se trata de crime contra a saúde pública, mas sim contra incolumidade pública, possuindo similar no Código de Trânsito Brasileiro.

Em questões processuais nossa Lei Antidrogas também evoluiu muito, especialmente no que diz respeito a incorporação de modernos instrumentos de investigação. A lei anterior também tentou fazê-lo, no entanto não de forma tão incisiva como a atual.

Uma questão bastante discutida nas legislações que a prevêem é a infiltração. Tanto na atual Lei Antidrogas como na Lei do Crime Organizado, se critica muito a falta de um dispositivo que claramente expresse a ausência de responsabilidade penal do agente infiltrado por fatos por ele praticados no transcorrer da medida. Essa ausência praticamente inviabiliza a execução da infiltração. No capítulo anterior demonstramos como é difícil encontrar uma decisão judicial que de supedâneo a esse tipo modalidade investigativa.

O agente infiltrado, além de expor sua própria vida ao risco de ser descoberto, ainda fica a mercê de interpretações do curto texto do art. 53, inc. I da Lei nº. 11.343/06. Poderá ele, na execução de seu disfarce, armazenar drogas em sua residência, por exemplo? E como será ele tratado se em interrogatório os membros da quadrilha lhe imputarem fatos não monitorados pela equipe de investigação?

Toda essa insegurança surge na descrença que determinadas parcelas da sociedade têm na Polícia. E dessa forma, não é razoável deixar à própria sorte no Judiciário quem tanto se arriscou na execução de seu trabalho. Como já mencionamos nesse estudo, é impossível prever tudo o que poderá ocorrer numa ação como essa. Assim, a saída mais adequada para isso é não utilizar a técnica.

Para resumir, formalmente existe a possibilidade de uso de tão moderna ferramenta investigativa mas, na prática, ela não existe.

Mas seria muito fácil dar eficácia a esse dispositivo. Bastaria que houvesse, como há na lei chilena, um artigo dispondo claramente sobre a isenção de responsabilidade penal do agente encoberto.

Ainda com relação ao agente infiltrado, seria muito salutar que também fosse conferido a ele os mesmos benefícios concedidos ao réu colaborador ou a testemunha.

Como citado, o desenrolar de uma diligência como essa é imprevisível. Portanto, não se pode, após a realização do trabalho, esquecer o quão importante foi a participação desse agente na consecução do mesmo. E se nem todos os membros da organização forem presos? E após o cumprimento da pena?

Os benefícios não poderiam ser dados apenas ao agente infiltrado. Essa garantia teria de ser estendida a seus familiares e a todos os que atuaram, direta ou indiretamente na medida.

Além disso, precisaria ser a mais ampla possível, incluindo aspectos processuais como a proibição de juntada nos autos dos dados qualificativos do agente infiltrado, seja em depoimentos, seja em monitoramento eletrônico, entre outros.

No que diz respeito à entrega controlada, um ajuste deveria ser feito em nossa legislação.

Deveríamos adotar a possibilidade de continuidade da medida sem que a substância entorpecente estivesse presente durante todo o tempo. Essa prática é comum em países que adotam a common Law. Também está presente na legislação chilena antidrogas.

Sem que a substância esteja presente será possível executar a medida sem o risco de, no caso de insucesso, a droga entrar efetivamente em circulação. O maior problema é a força probante do desdobramento da medida, uma vez que os receptores da substância alegarão que não iriam receber substância entorpecente. No entanto, isso pode ser sanado com diligências preliminares a serem executadas antes da substituição, com colocação de elementos eletrônicos, filmagem da medida, colocação de simulacro, entre outros.

Poderá haver argumentação que se trata-se de flagrante preparado, mas a rigor, com um conjunto de medidas preliminares, cairá por terra tal alegação.

A utilização de tão sofisticada técnica de investigação pode alcançar resultados muito maiores do que na forma clássica, onde quase nunca era possível chegar aos receptores da droga. Dessa forma, utilizando tal ferramenta e minimizando os riscos inerentes à medida, obteríamos a modelagem ideal para as investigações.

Outro ponto a ser pensado na parte processual da atual Lei Antidrogas é o que diz respeito à inclusão de dispositivos específicos para a interceptação telefônica ou telemática nos casos envolvendo entorpecentes.

Atualmente ocorre um processo de mudança da lei brasileira que regula a interceptação de comunicações e a tendência é de redução de seus limites. Ocorre que, como mencionado sobre a lavagem de dinheiro, o crime de tráfico de drogas é um delito específico, que possui detalhes só presentes em sua execução. Sua alta gravidade enseja uma sistemática diferenciada para sua investigação.

Dessa forma, propomos a inclusão, na Lei Antidrogas, de dispositivos que garantam um prazo maior do que o da regra geral para o monitoramento em investigação sobre drogas, bem como a possibilidade de múltiplas prorrogações. Seria importante que houvesse prioridade por parte das operadoras na implantação de medidas dessa natureza. Além disso, o acesso a dados cadastrais e elementos de identificação dos aparelhos e rastreio por antenas deveria ser incluído como decorrência lógica da autorização de monitoramento.

Com relação à delação premiada prevista no art. 41, deixou o legislador de disciplinar a realização do ato. Não descreveu a forma, condições e cláusulas que garantissem a fidedignidade do ato a fim de evitar delações levianas.

Outro aspecto sobre a delação premiada, diz respeito ao retrocesso em relação à mesma modalidade prevista na anterior Lei nº.10.409/02. Nesta, a delação poderia ter como conseqüência o sobrestamento das investigações, o perdão judicial e a diminuição de pena. Já a nova lei, apenas prevê a possibilidade de diminuição de pena, o que torna sua aplicação menos atrativa pelos criminosos.

Por fim, gostaríamos de evidenciar mais um elemento que no nosso entender, se adotado pela legislação brasileira, seria de grande valia no combate ao tráfico de drogas.

Diz respeito a permitir a extradição de condenados por tráfico de drogas, ainda que não exista reciprocidade do país requerente ou tratado específico para esse fim, respeitando-se, obviamente, a impossibilidade de extradição do brasileiro nato.

Essa medida seria salutar pois atenderia os preceitos de cooperação jurídica internacional e permitiria a aplicação universal do direito penal, especialmente no tocante a delitos envolvendo entorpecentes.

Após inúmeras alterações legislativas sobre o tráfico de drogas, de um simples dispositivo previsto no Código Penal a uma lei extremante moderna, o Brasil continua sendo considerado um importante corredor de passagem de drogas e substâncias ilícitas. Esse fato, que se por um lado não estabelece nosso País como mercado produtor ou consumidor, por outro nos posiciona de forma estratégica na luta mundial no combate ao narcotráfico. E essa luta deve ser aperfeiçoada diariamente.


REFERÊNCIAS

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Notas

  1. Versão original em língua estrangeira em <http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/illicit-trafficking.html>.
  2. Idem em <http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/index.html>.
  3. Cf. Drug Enforcement Administration em <http://www.usdoj.gov/dea/agency/penalties.htm>.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PINHEIRO JÚNIOR, Gilberto José. As lacunas da nova Lei de Drogas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2638, 21 set. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17423. Acesso em: 18 abr. 2024.