Prisão em flagrante e a Constituição

1-) Considerações Gerais

O objetivo principal desse trabalho é analisar a prisão em flagrante sob um enfoque constitucional. Certo de que a Constituição é a maior norma dentro de um ordenamento jurídico e que todas as outras normas retiram dela o seu fundamento de validade, somos entusiastas de uma visão constitucional do processo penal.

Dessa forma, todo o processo penal deve ser analisado e interpretado de acordo com a nossa Carta Maior. Assim, ao analisar o instituto da prisão em flagrante, devemos sempre ter em mente os objetivos e os princípios traçados pelo poder constituinte originário.

Além disso, este artigo também objetiva desmistificar a idéia de que a prisão em flagrante possui um caráter cautelar. Grande parte da doutrina ^[01] costuma se referir a esta modalidade de prisão como sendo uma medida de natureza cautelar, o que, com a devida vênia, não podemos concordar.

Dessa forma, ao longo desse texto exporemos nosso raciocínio no sentido de consubstanciar juridicamente todas essas afirmações.

---

2-) Direitos Fundamentais e sua Importância para a Sociedade

Sem nos preocuparmos em entrar de maneira profunda no estudo sobre os direitos fundamentais, é indispensável que tracemos algumas linhas sobre o assunto.

Primeiramente, devemos destacar o fato de que os direitos fundamentais representam o núcleo essencial de proteção da dignidade da pessoa humana. Ao redor deste princípio, gravitam inúmeros direitos e garantias que possibilitam o desenvolvimento digno de todo indivíduo.

Os direitos fundamentais ganharam efetivo destaque na sociedade a partir do momento em que se inverteu a tradicional relação entre Estado e indivíduo, reconhecendo-se que este é possuidor de direitos e depois de deveres perante o Estado. Assim, sedimentou-se a idéia de que o Estado seria o meio e o indivíduo seria o fim.

Fazendo uma análise sobre o histórico dos direitos fundamentais, percebemos que tais direitos foram se desenvolvendo de acordo com o passar do tempo. Gilmar Mendes ensina que: "A sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado de maturação histórica, o que também permite compreender que os direitos fundamentais não sejam sempre os mesmos em todas as épocas, não correspondendo, além disso, invariavelmente, na sua formulação, a imperativos de coerência lógica." ^[02]

Dito isso, podemos destacar a divisão dos direitos fundamentais em: direito de defesa; direito de prestação e direito de participação.

Os direitos de defesa possuem caráter negativo, exigindo uma abstenção por parte do Estado. Já os direitos de prestação possuem um caráter positivo, exigindo a intervenção do Estado na vida da sociedade. Por fim, os direitos de participação garantem aos indivíduos a possibilidade de participar da formação da vontade de um país.

Feita essa breve análise sobre as diferentes fases de desenvolvimento dos direitos fundamentais, neste trabalho nos interessa apenas a primeira fase, qual seja: os direitos de defesa.

Conforme exposto alhures, os direitos de defesa possuem caráter negativo e demandam uma não-intervenção do Estado na sociedade. Tais direitos limitam o poder do Estado e constituem uma garantia aos cidadãos de que seus direitos serão respeitados por todos.

Gilmar Mendes ensina que " os direitos de defesa caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, um dever de não-interferência, de não-intromissão no espaço de autodeterminação do indivíduo. Esses direitos objetivam a limitação da ação do Estado. Destinam-se a evitar ingerências do Estado sobre os bens protegidos (liberdade, propriedade ...) e fundamentam pretensão de reparo pelas agressões eventualmente consumadas." ^[03]

Em tempo, é mister que foquemos nossa atenção no direito de defesa que mais interessa a este estudo, ou seja, o direito de liberdade.

---

3-) Prisão em Flagrante e os Direitos Fundamentais

Feita uma breve análise sobre a importância dos direitos fundamentais dentro de um Estado Democrático de Direito, cabe-nos agora salientar a necessidade de se garantir aos indivíduos o direito de liberdade, direito este, aliás, que é fundamental para o desenvolvimento digno da pessoa humana.

O direito fundamental de liberdade de locomoção encontra-se veiculado no inciso LXI do artigo 5º da Constituição da República, nos seguintes termos: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definido em lei".

Frente a esse dispositivo constitucional, restou consagrado o direito de liberdade de locomoção de cada indivíduo, sendo que a limitação desse direito constitui a exceção.

Diante disso, devemos lembrar que os direitos fundamentais possuem como uma de suas características o fato de não serem direitos absolutos. Assim, até em virtude de sua hierarquia constitucional, esses direitos só poderão ser limitados em favor de outros direitos fundamentais.

Vale ressaltar, nesse momento, que as normas penais incriminadoras nascem com o objetivo de proteger aqueles bens jurídicos tidos como os mais importantes para o Estado. Sem embargo, uma norma penal incriminadora deve retirar o seu fundamento de validade da própria Constituição, uma vez que busca resguardar os seus valores e princípios.

Marcelo Cardozo da Silva nos ensina que " se não se der essa inequívoca demonstração da relação de precisão protetiva direta da norma penal incriminadora com o bem coletivo constitucional, cabe o correlato decreto de inconstitucionalidade. Sem uma inequívoca demonstração de tudo isso, deve-se afastar a incriminação, operando-se nos quadrantes do favor libertatis. É da Constituição que deriva a possibilidade de incriminação, não se havendo de realizar o caminho inverso." ^[04]

Desse modo, certo de que as normas penais incriminadoras têm o potencial de gerar uma restrição ao direito de liberdade de locomoção, é condição de validade delas que tenham como objetivo a proteção de direitos fundamentais. Assim sendo, resta justificada a limitação ao direito de liberdade de locomoção, uma vez que tal limitação encontra amparo na própria proteção de outros direitos fundamentais.

Não podemos olvidar, outrossim, que o Direito Penal possui um caráter fragmentário e subsidiário, apresentando-se como a ultima ratio na proteção aos bens jurídicos mais importantes, devendo ter aplicação somente nos casos em que for imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais.

Feito esse breve intróito, passamos a discorrer especificamente sobre a importância da prisão em flagrante para a proteção dos direitos fundamentais.

O objetivo deste estudo é defender a idéia de que a prisão em fragrante tem a função de atuar como um instrumento constitucional de imediata proteção aos direitos fundamentais, proteção esta que é veiculada por meio de uma norma penal incriminadora que estaria sendo violada ou que acabara de ser.

Nesse contexto, o escólio de Marcelo Cardozo da Silva é no sentido de que " a prisão em flagrante desempenha a necessária função de atualização das funções preventivas das normas penais incriminadoras. Não fosse a prisão em flagrante, perder-se-ia um poderoso instrumento constitucional de defesa contra comportamentos atuais ofensivos a direitos fundamentais/bens coletivos constitucionais. Mais do que qualquer função probatória, realiza um estratégico mister de impedir, pela atualização que traz a toda e qualquer norma incriminadora, comportamentos que as violem:traz, excepcionalmente, a proteção da norma penal, do distante momento do cumprimento da pena, para o momento atual da violação." ^[05]

Assim, podemos afirmar que a prisão em flagrante, em última análise, constitui uma forma de proteção a própria Constituição. Não é por acaso que esta modalidade de prisão está prevista em nossa Carta Maior como uma forma de exceção ao princípio da reserva de jurisdição quando se trata de matéria prisional.

Ademais, outros argumentos também reforçam esse entendimento. Nesse sentido, o Código de Processo Penal possibilita, de maneira excepcional, que qualquer cidadão possa prender em flagrante alguém que esteja cometendo uma infração penal (flagrante facultativo – artigo 301 do CPP). Se não bastasse, essa finalidade defensiva imediata da prisão em flagrante também fica clara quando a Constituição possibilita o ingresso na casa de alguém sem ordem judicial para se efetivar o flagrante.

Desse modo, não podemos concordar com o argumento de que a prisão em flagrante tenha uma natureza cautelar. Para nós, a prisão em flagrante tem a função de servir de proteção aos direitos fundamentais e à própria Constituição. Seu papel é atuar de maneira repressivo/preventiva, evitando ou desestimulando comportamentos que violem as normas penais incriminadoras, antecipando, para tanto, um dos efeitos da proteção penal, qual seja: a restrição da liberdade.

Assim sendo, não podemos mais enxergar a prisão em flagrante como uma medida cautelar. Como é cediço, a principal característica desta medida é, justamente, a jurisdicionalidade. Dessa forma, a adoção de uma medida de natureza cautelar exige a análise fundamentada por parte magistrado.

Ora, se a prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer um do povo independentemente de autorização judicial, onde está a característica da jurisdicionalidade essencial às medidas cautelares?

Não podemos olvidar, outrossim, que uma medida cautelar se caracteriza também pela sua instrumentalidade, não apresentando um fim em si mesma, mas servindo de instrumento para se alcançar outra finalidade. Com efeito, a instrumentalidade objetiva a tutela do processo e não do direito.

A prisão cautelar objetiva garantir o natural desenvolvimento do processo, bem como assegurar a aplicação da pena. Em estreita síntese, a prisão cautelar procura evitar que uma eventual demora na prolação da sentença possa causar algum prejuízo ao processo.

Em tempo, é mister salientar que uma parte da doutrina defende que a prisão em flagrante possui uma natureza pré-cautelar, servindo como um instrumento para a prisão preventiva. Nesse diapasão, Aury Lopes Junior ensina que a prisão em flagrante "não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar." ^[06]

Com a devida vênia, não podemos concordar com tal entendimento, pois, se assim fosse, todos os crimes que não estão sujeitos a um decreto de prisão cautelar (crimes apenados com detenção, por exemplo, uma vez que não admitem prisão preventiva), também não autorizariam a efetivação da prisão em flagrante.

Nesse diapasão, Marcelo Cardozo da Silva defende que " a prisão em flagrante não detém, no direito brasileiro, nenhuma índole ‘pré-cautelar’, não pressupondo (antes, na realidade, dispensando) qualquer possibilidade de manutenção da restrição à liberdade de locomoção a título cautelar a posteriore, encontrando-se disposta, constitucionalmente, para a defesa imediata e urgente do direito fundamental/bem jurídico constitucional protegido pela norma penal incriminadora." ^[07]

Frente ao exposto, podemos concluir que não pode mais prosperar o entendimento de que a prisão em flagrante possui natureza de medida cautelar, devendo, inclusive, ser modificado o projeto de lei que reforma o Código de Processo Penal em trâmite no Congresso Nacional.

O novo texto do projeto de lei consolida o equívoco ramificado pela doutrina e coloca a prisão em flagrante no seu Livro III, que trata das medidas cautelares. Ousamos sugerir a inclusão da prisão em flagrante no artigo 20 do projeto de lei, onde se trata das formas como o inquérito policial pode ser iniciado.

---

3-) A Importância do Delegado de Polícia na Prisão em Flagrante

Feito o estudo sobre a importância da prisão em flagrante para a proteção dos direitos fundamentais e também da própria Constituição, passamos a discorrer sobre o papel do Delegado de Polícia na efetivação do flagrante.

Conforme mencionamos alhures, certo de que a prisão em flagrante possui uma finalidade preventivo/repressiva, evitando comportamentos que possam violar normas penais incriminadoras o que, em última análise, possibilita a proteção dos direitos fundamentais consagrados na Constituição, nossa legislação possibilitou que a prisão em flagrante fosse realizada por qualquer um do povo (art.301 do CPP).

Vale ressaltar que "essa ampla possibilidade subjetiva de realização da prisão-captura justifica-se em face da finalidade a que se visa alcançar a prisão em flagrante: consubstanciar meio de proteção imediato e urgente de direitos e de bens categorizados como constitucionais cuja proteção, como ultima ratio, foi conferida a normas penais incriminadoras". ^[08]

Assim, podemos dividir a prisão em flagrante em duas fases ^[09]: prisão-captura e prisão administrativa. A primeira fase pode ser efetivada por qualquer um do povo, constituindo-se dever para as Autoridades Policiais e seus agentes. Por outro lado, a prisão administrativa, ou seja, a formalização do flagrante, só pode ser realizada pelo Delegado de Polícia.

Dessa forma, resta clara a importância da Autoridade Policial para a proteção dos direitos fundamentais consagrados nas normas penais incriminadoras.

O Delegado de Polícia deve atuar como o primeiro fiscal da prisão em flagrante. Cabe a ele verificar, de plano, a legalidade e a legitimidade do flagrante, sendo que se ele observar qualquer irregularidade no caso, deve restabelecer prontamente a liberdade de locomoção do conduzido.

Outro ponto que merece destaque neste trabalho, é o fato de o Delegado de Polícia poder analisar as hipóteses excludentes de ilicitude previstas no Código Penal no momento da formalização da prisão em flagrante.

Para tanto, basta uma interpretação a contrário sensu do art.304, §1º do CPP, uma vez que, se das respostas do conduzido não se caracterizar fundada suspeita, a Autoridade Policial deve restabelecer sua liberdade, o que está de pleno acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Somos do entendimento de que a Autoridade Policial pode, inclusive, reconhecer casos excludentes de culpabilidade e também os casos em que se constate a presença dos vetores do princípio da insignificância.

Vale lembrar que em todos esses casos, não se vislumbra a ocorrência de um crime, uma vez que ora se afasta a tipicidade (princípio da insignificância), ora se afasta a ilicitude e ora se afasta a culpabilidade.

Assim, cabe ao Delegado de Polícia, como legítimo aplicador do Direito, zelar pela liberdade de todos, não permitindo que uma pessoa seja presa sem que se constate a ocorrência de uma infração penal.

Nesse sentido, o próprio texto do projeto de lei que visa alterar o Código de Processo consagra parcialmente esse entendimento, senão vejamos: Art. 540, §6º - A autoridade policial, vislumbrando a presença de qualquer excludente de ilicitude, poderá, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, sem prejuízo da adoção das diligências investigatórias cabíveis.

Mais uma vez, sugerimos a alteração do parágrafo supra para abranger também os casos em que se vislumbrar a presença de uma excludente de culpabilidade.

Por fim, concluímos que o Delegado de Polícia tem um papel de extrema importância para a proteção dos direitos fundamentais, uma vez que cabe a ele a função de verificar a legalidade da prisão em flagrante, que por sua vez, constitui um instrumento fundamental de proteção aos direitos fundamentais previstos nas normas penais incriminadoras.

---

4-) Conclusão

Frente ao todo exposto, podemos chegar as seguintes conclusões:

a-) As normas penais incriminadoras devem retirar o seu fundamento de validade da Constituição da República, uma vez que elas objetivam a proteção dos bens jurídicos tidos como mais importantes e que foram consagrados pelo constituinte.

b-) As normas penais incriminadoras têm como característica a restrição ao direito fundamental de liberdade e, sendo assim, o seu preceito secundário só poderá ser aplicado quando se constatar a violação do direito fundamental protegido pelo tipo penal.

c-) A prisão em flagrante constitui um instrumento constitucional dirigido à imediata proteção dos direitos fundamentais consagrados nas normas penais incriminadoras, consubstanciando uma excepcional antecipação de um dos efeitos do tipo penal (liberdade de locomoção) para o momento da violação da norma. É manifesto o caráter preventivo/repressivo desse instrumento constitucional.

d-) A prisão em flagrante não possui natureza cautelar, uma vez que não depende de ordem judicial para a sua efetivação. Ademais, esta modalidade de prisão não objetiva servir de instrumento ao processo.

e-) A prisão em flagrante pode ser dividida em duas fases distintas: prisão- captura e prisão administrativa. A prisão-captura pode ser realizada por qualquer um do povo, justamente para ampliar a proteção aos direitos fundamentais que o flagrante visa resguardar. Já a prisão administrativa só pode ser efetivada pela Autoridade Policial, que deve fiscalizar a legalidade da prisão-captura realizada.

g-) O Delegado de Polícia, como legítimo operador do Direito, pode reconhecer a presença de excludentes de ilicitude e de culpabilidade, deixando, ato contínuo, de efetivar a prisão em flagrante nesses casos, preservando-se, assim, o direito fundamental de liberdade do conduzido.

---

Bibliografia

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10ª edição. Editora Saraiva, 2003.

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 10ª edição. Editora Saraiva, 2008.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade com a Constituição. 3ª edição. Editora Lúmen Júris, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. Editora Saraiva, 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16ª Edição. Editora Atlas, 2004.

SILVA, Marcelo Cardozo da. A prisão em flagrante na Constituição. Editora Verbo Jurídico, 2007.

---

Notas

1. Julio Fabbrini Mirabete, Fernando Capez e Fernando da Costa Tourinho Filho.
2. MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. Pág. 231.
3. MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. Pág. 256.
4. SILVA, Marcelo Cardozo da. A prisão em flagrante na Constituição. Pág. 57.
5. SILVA, Marcelo Cardozo da. A prisão em flagrante na Constituição. Pág. 62.
6. JR, Aury Lopes. Direito Processual penal e sua conformidade com a Constituição. Pág. 63.
7. SILVA, Marcelo Cardozo da. A prisão em flagrante na Constituição. Pág. 69.
8. SILVA, Marcelo Cardozo da. A prisão em flagrante na Constituição. Pág. 92
9. SILVA, Marcelo Cardozo da. A prisão em flagrante na Constituição.