Aspectos polêmicos da duplicata virtual

INTRODUÇÃO

O Código Civil de 2002, ao entrar em vigor, trouxe grandes transformações no ordenamento jurídico do país. O novo diploma teve como propósito unificar o direito civil brasileiro, abrangendo além da matéria de natureza civil propriamente dita, matéria de direito comercial.

O novo Código Civil agasalhou a Teoria Geral dos Títulos de Crédito, admitindo, inclusive, a liberdade de criação e circulação de títulos atípicos ou inominados surgidos pelas práticas comerciais, bem como cambiais desmaterializadas por caracteres criados em computador, dando, desta forma, previsão legal à Duplicata Virtual.

A prática bancária há muito tempo flexibilizou a exigência da cártula nos descontos de duplicatas, trazendo nestas negociações algumas implicações para o direito cambial, pondo em declínio os princípios da cartularidade e da literalidade.

A doutrina nacional tem travado acaloradas discussões acerca da Duplicata Virtual, embasando-se os que negam a sua viabilidade jurídica no fato de que a inexistência do documento que materialize a dívida fere os princípios da cartularidade e da literalidade, conseqüentemente, alegando que obstáculos de ordem jurídica surgem na emissão, endosso, protesto, aval e executividade da cambial.

Por outro lado, parte da jurisprudência e da doutrina entende que a Duplicata Virtual, representada pelo boleto bancário, reveste-se de plena juridicidade, sob o fundamento de que o aceite por presunção, o protesto por indicações e a execução da duplicata não assinada, institutos firmados no direito cambial brasileiro, permitem a desmaterialização do título.

A substituição paulatina do papel pelo meio eletrônico ou virtual nas relações comerciais é uma realidade incontestável, cabendo aos operadores do direito explorar institutos novos que ainda não foram objetos de amplo estudo sob a ótica científica.

A presente monografia tem como tema, portanto, a duplicata virtual e o seu objetivo específico é perquirir a viabilidade jurídica da emissão, aceite, endosso, protesto e executividade do aludido título de crédito em razão da fragilização dos princípios da cartularidade e da literalidade.

O objetivo principal deste trabalho é, pois, analisar os aspectos polêmicos da duplicata emitida a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente, nos termos permitidos pelo parágrafo 3º, do art. 889, do Código Civil de 2002

A metodologia adotada foi a pesquisa teórica, através da análise da legislação infra-constitucional, da doutrina e da jurisprudência acerca do tema.

O trabalho foi dividido em quatro seções distintas. Na primeira, apresentam-se noções gerais do direito cambial, um breve histórico do desenvolvimento dos títulos de crédito, os conceitos dos seus princípios cambiais e a enumeração dos principais títulos existentes no Brasil.

Na segunda seção, parte-se para o estudo da duplicata com um breve histórico da sua criação pelo direito brasileiro; analisa-se o regime legal vigente, a duplicata de prestação de serviços, a sua característica de título causal e os títulos similares no direito estrangeiro.

Na terceira seção, procura-se descrever o fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito em decorrência das novas práticas comerciais surgidas com desenvolvimento da informática. Em seguida, examina-se a flexibilização dos princípios da cartularidade e da literalidade nos títulos eletronicamente emitidos; discute-se a necessidade da certificação da assinatura digital pelo método da criptografia assimética ser legalmente regulamentada para os documentos privados e transcreve-se o delineamento do procedimento para a confecção de uma duplicata virtual, dentro da perspectiva dos projetos de lei em tramitação e que dispõem sobre o comércio eletrônico.

Na quarta e última seção, enfoca-se o surgimento da duplicata virtual na prática bancária nacional, seu conceito jurídico e suas características. Analisa-se a viabilidade do aceite, do endosso, do protesto por indicações e da executividade do título desmaterializado e, ainda, os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema.

Nas considerações finais, apresentam-se os pontos mais relevantes identificados no curso da investigação e respostas são oferecidas aos questionamentos que motivaram o trabalho.

Destarte, o trabalho que ora se apresenta não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas de dar uma modesta contribuição para o estudo do Direito Eletrônico-Comercial, novo ramo da Ciência Jurídica surgido no contexto da Revolução da Informação.

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1. NOÇÕES GERAIS DO DIREITO CAMBIAL

1.1. Histórico dos títulos de crédito

O crédito, expressão oriunda do termo latino credere, não significa tão somente um acreditar, um ato de confiança do credor para com o devedor, mas, sobretudo a obrigação deste de restituir o valor que lhe foi entregue, na forma e no prazo pactuado.

Ao ter a potencialidade de facilitar as trocas, de promover a circulação de bens, de incrementar a produção, enfim, de desenvolver economicamente a sociedade, o crédito é uma instituição que acompanha a humanidade desde tempos remotos, constando a sua presença no Código de Hamurabi na regulamentação do arrendamento do campo para cultivo, cujo pagamento era efetivado periodicamente com o produto da colheita, ressaltando na transação o fator confiança entre os contratantes.

Elcir Castelo Branco 1 relata que no reino da Babilônia também o crédito marcou presença no seu ordenamento, gizado pelos elementos confiança e prazo:

[...] se um awilum tomou emprestado prata a um mercador e deu como garantia ao mercador um campo preparado para o grão ou sésamo e disse-lhe: cultiva o campo; grão e sésamo, que for produzido, recolhe e leva consigo; se um agricultor produziu no campo grão ou sésamo, no tempo da colheita, o proprietário do campo tomará o grão ou sésamo que for produzido no campo e dará ao mercador grão correspondente à quantidade de prata que ele tomou emprestada, com seus juros, e além disso dará ao mercador os gastos do cultivo.

O surgir do crédito, como elemento inovador e facilitador das transações, foi acompanhado por entraves de ordem jurídica à circulação dos direitos creditórios, principalmente, sob o apogeu do Direito de Roma, quando a liquidação da obrigação somente poderia ser efetivada pelo próprio devedor, inclusive, sem comprometimento do seu patrimônio, porque o contrato consistia em um vínculo meramente pessoal, pelo qual a parte credora tinha um direito sobre a própria pessoa do devedor, fazendo com que a mudança da pessoa do devedor resultasse na extinção daquela obrigação.

Com a evolução da sociedade, a proteção ao crédito tornou-se imprescindível para dar mobilização, certeza e segurança aos negócios jurídicos, ganhando os direitos do credor contra o devedor uma forma materializada em documentos denominados títulos de crédito.

Incerta é a origem dos títulos de crédito, tendo alguns doutrinadores registrado o aparecimento na China, um mil anos antes de Cristo, de título de crédito chamado Frei K`iuan, ao qual atribuem ser o mais distante ancestral da recente letra de câmbio. 2

Modernos pesquisadores, entretanto, entendem que somente a partir da Idade Média a presença dos títulos de crédito tornou-se inequívoca, surgindo com ênfase pela ascensão da classe burguesa que introduziu nas práticas mercantis inovadoras formas de produção e circulação de bens.

Ao entender, também, que as cambiais surgiram nas práticas de comércio do período medieval, como forma de minorar os efeitos das dificuldades circulatórios do crédito, Fran Martins 3 afirma que:

Surgiram os títulos de crédito, com algumas das características que hoje possuem, na Idade Média, e esse fato foi mais o fruto de necessidades momentâneas de caráter mercantil do que um procedimento visando especialmente à solução de um problema jurídico. Foi, realmente, naquela época que começaram a aparecer, de maneira mais freqüente e mais completa, documentos que representavam direitos de crédito, a princípio direitos que poderiam ser utilizados apenas pelos que figuravam nos documentos como seus titulares (credores) e que posteriormente passaram a ser transferidos por esses titulares a outras pessoas que, de posse dos documentos, podiam exercer, como proprietários, os direitos mencionados nos papéis.

Os títulos de crédito, por desempenharem notável função econômica, são reputados como uma das mais geniais criações jurídicas, tendo Tullio Ascarelli 4 assim concluído sobre a sua imprescindibilidade para o desenvolvimento da sociedade moderna:

A vida econômica moderna seria incompreensível sem a densa rede de títulos de crédito; às invenções técnicas teriam faltado meios jurídicos para a sua adequada realização social; as relações comerciais tomariam necessariamente outro aspecto. Graças aos títulos de crédito, pôde o mundo moderno mobilizar as próprias riquezas; graças a eles o direito consegue vencer o tempo e espaço, transportando, com maior facilidade, representados nestes títulos, bem distantes e materializando, no presente, as possíveis riquezas futuras.

No direito brasileiro, o Código Comercial de 1850 regulamentou os títulos cambiais até 1908, quando foi sancionado o Decreto nº 2.044, diploma legal que permanece em vigor com as adaptações introduzidas pela Lei Uniforme instituída pela Convenção de Genebra, tratado internacional que foi recepcionado na legislação brasileira pelo Decreto nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966.

1.2. Conceito de Título de Crédito

Desde o aparecimento da Letra de Câmbio na Idade Média, a doutrina e a jurisprudência sempre apresentaram inúmeras definições para os títulos de crédito. O jurista alemão Brunner 5 havia definido os títulos de crédito como "o documento de um direito privado que não se pode exercitar, se não se dispõe do título". Cesare Vivante 6, não acatando integralmente a definição estabelecida por Brunner, por entender ausente elemento preponderante na disciplina jurídica da cambial, ou seja, a natureza literal e autônoma do direito nela consignada, construiu a sua própria definição como "um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo que nele é mencionado."

Diante das suas inquestionáveis qualidades, a definição elaborada por Vivante tem sido recepcionada pela maioria dos tratadistas do Direito Cambial, inclusive, tendo inspirado os juristas elaboradores do nosso Código Civil em vigor.

A nova legislação civil, pretendendo unificar o direito privado brasileiro, dispõe sobre cambiais, no seu art. 887, definindo-as com pequenos acréscimos ao conceito de Vivante: "Titulo de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei."

1.3. Princípios de Direito Cambiário

Os títulos de crédito trazem intrinsecamente certos princípios que são preponderantes para que desempenhem a precípua função de facilitar a circulação dos direitos neles incorporados e promovam, paralelamente, segurança ao crédito dos participantes da relação cambial.

Retira-se da definição de Vivante três princípios básicos e fundamentais aos títulos de crédito, que integram a sua própria natureza e os caracterizam em distinção aos demais documentos representativos de valores. São eles: a cartularidade, a literalidade e a autonomia.

Vivante 7, sintetizando a essência dos títulos de crédito, assim discorre:

Diz-se que o direito mencionado no título é literal, porquanto ele existe segundo o teor do documento. Diz-se que o direito é autônomo, porque a posse de boa-fé enseja um direito próprio, que não pode ser limitado ou destruído pelas relações existentes entre os precedentes possuidores e o devedor. Diz-se que o título é o documento necessário para exercitar o direito, porque enquanto o título existe, o credor deve exibi-lo para exercitar todos os direitos, seja principal, seja acessório, que ele porta consigo e não pode fazer qualquer mudança na posse do título sem anotá-la sobre o mesmo. Este é o conceito jurídico, preciso e limitado, que deve substituir-se à frase vulgar pela qual se consigna que o direito está incorporado no título.

1.3.1. Princípio da Cartularidade

O princípio da cartularidade consiste no fato de que o título de crédito existe obrigatoriamente na forma materializada em papel escrito, ou seja, numa cártula, não sendo admissível qualquer outra forma, tornando-se impossível, por exemplo, a existência de uma relação cambiária por contrato verbal.

Fran Martins 8 ressalta a importância do princípio da cartularidade no direito cambial, afirmando que:

[...], para se ter um título de crédito, é indispensável que exista um documento, isto é, um escrito em algo material, palpável, corpóreo. Não será , desse modo, título de crédito uma declaração oral, ainda mesmo que essa declaração esteja, por exemplo, gravada em fita magnética, ou em disco, e possa ser reproduzida a qualquer instante. Para ser título de crédito é necessário que a declaração conste de um documento escrito: poderá esse documento ser um papel, um pergaminho, um tecido, mas de qualquer modo deve ser uma coisa corpórea, material, em que se possa ver (e não apenas ouvir, como no caso do disco) inscrita a manifestação da vontade do declarante.

Pelo princípio da cartularidade, o adquirente do título tem o direito de exigir a prestação, desde que apresente o documento representativo do seu crédito, pois, sem a sua exibição não pode o credor exercitar qualquer direito fundamentado na cambial. Fábio Ulhoa cita como exemplo deste princípio a exigência de exibição do original do título de crédito na instrução da petição inicial de execução. 9

No direito brasileiro, a rigidez do princípio da cartularidade é mitigada em relação às duplicatas, pois, há situações em que a legislação viabiliza o exercício do direito pelo credor, mesmo desprovido da posse do documento.

Estas ocorrências estão previstas na Lei nº 5.474/68, conhecida como Lei das Duplicatas, ao admitir o protesto por indicações, mediante o qual o credor da duplicata retida pelo devedor pode promover o protesto apresentando em cartório tão somente dados que a caracterizem (art. 13, §1º, in fine); também, ao possibilitar a execução judicial da cambial não restituída pelo devedor, desde que protestada por indicações e acompanhada do comprovante da entrega e recebimento da mercadoria (art. 15, II).

A relativização do princípio da cartularidade em face da viabilidade jurídica da duplicata poder ser emitida a partir dos caracteres criados em computador (§3º, do art. 889, do Código Civil) será objeto de análise na seção nº 4 do presente trabalho.

1.3.2. Princípio da Literalidade

Uma das mais importantes característica do título de crédito é a sua literalidade, que significa somente ter qualquer valor cambiário as declarações escritas na cártula. Este princípio foi considerado comum a todos os títulos de crédito pela doutrina e funciona como verdadeiro balizamento do exercício dos direitos resultantes do título.

O princípio da literalidade tem como expressão valer no título o que no seu texto contém, não podendo ser exigido pelo portador o que nele não está escrito, pois, somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito.

O princípio da literalidade é de suma importâcia para assegurar a facilidade e a certeza da circulação, e tem como conseqüência que o devedor não é obrigado a mais nem o credor pode ter outros direitos senão aqueles declarados no título.

Rubens Requião lança, de maneira categórica, a sua opinião acerca do princípio da literalidade afirmando: 10

O título de crédito é literal porque sua existência se regula pelo teor de seu conteúdo. O título de crédito se enuncia em um escrito e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dela não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra.

O princípio da literalidade, da mesma forma que acontece com o princípio da cartularidade, sofre flexibilização pela Lei de Duplicatas que admite a quitação exarada pelo legítimo possuidor do título em documento apartado, com referência expressa à duplicata (art. 9º, §1º). Outrossim, considera a aludida lei prova de pagamento, total ou parcial, a liquidação de cheque no qual conste, no verso, que o seu valor destina-se à amortização ou liquidação da duplicata nele identificada (art. 9º, §2º).

1.3.3. Princípio da autonomia

Extrai-se da definição de Vivante, além dos princípios da cartularidade e da literalidade, um terceiro e último princípio elementar a todos os títulos de crédito, que é o da autonomia. O princípio da autonomia tem como fundamento o fato das declarações cambiais vincularem o devedor não perante seu credor imediato, mas a toda uma comunidade, conferindo o título a cada possuidor legítimo um direito próprio e autônomo que não se sujeita à exceção que acaso possa ser oposta ao possuidor precedente, como prescreve o art. 17 da Lei Uniforme de Genebra:

As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador as exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor.

O aludido princípio representa uma garantia ao terceiro de boa-fé, resguardando-o de eventuais defesas opostas pelo devedor com base na relação causal, que é estranha do adquirente do título, facilitando a sua circulabilidade, ao dar maior segurança ao mesmo adquirente.

O princípio da autonomia se desdobra em dois subprincípios: da abstração e da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé.

Ao ser posto em circulação, o título liberta-se da sua causa (abstração) que, inclusive, não pode ser invocada pelo devedor ao terceiro de boa-fé (inoponibilidade das exceções).

A jurisprudência confirma que "os postulados básicos do direito cambiário, os da autonomia e da abstração do título cambial ou cambiariforme, pelos quais as defesas de ordem pessoal, relacionadas com o negócio subjacente, somente podem ser opostas entre as partes imediatas, que tal negócio participaram". (REsp. 2.814-MT).

1.4 Classificações dos títulos de crédito

A grande maioria da doutrina classifica os títulos de crédito sob o aspecto do conteúdo, da sua natureza e da circulação.

Carvalho de Mendonça 11, inspirado em classificação proposta por Vivante, isto é, com base no conteúdo da declaração cartular, apartou os títulos de crédito em dois grupos: títulos de crédito próprios que são aqueles que dão ao seu titular o direito a uma prestação de coisa fungível em mercadoria ou em dinheiro (letra de câmbio, etc.); e os títulos de crédito impróprios, que ao contrário, servem para adquirir direitos reais sobre coisas determinadas (cédula pignoratícia), para atribuir a qualidade de sócio (ações de sociedade anônima) e conferir direitos a serviços (bilhete de passagem).

Com referência à natureza, os títulos de crédito são classificados em: abstratos os que conferem direitos independentemente da causa que lhes deu origem; e causais os que decorrem de uma causa especificada no texto cartular.

A propósito da natureza dos títulos de crédito, Rubens Requião 12 fez a seguinte distinção:

Os títulos abstratos são os mais perfeitos como títulos de crédito, pois deles não se indaga a origem. Vale o crédito que na cártula foi escrito. Títulos causais são aqueles que estão vinculados, como um cordão umbilical, à sua origem. Como tais, são imperfeitos ou impróprios. São considerados títulos de crédito pois são suscetíveis de circulação por endosso, e levam neles corporificada obrigação. A duplicata, os conhecimentos de transporte, as ações, são deles exemplos.

Entre os títulos causais ou impróprios podemos distinguir os que constituem comprovante de legitimação do credor, e são geralmente declarados intransferíveis – bilhetes, passagens, cadernetas de Caixa Econômica, vales e tíquetes e outros que são títulos de legitimação, que são direitos transferíveis, tais como vales postais, cautelas de penhor ao portador.

Enquanto nos comprovantes de legitimação o possuidor se legitima como contraente originário, nos títulos de legitimação quem for possuidor legitima-se como cessionário eventual. O título nesse caso é probatório e prova o contrato. O primeiro opera em favor do devedor; o segundo, títul de legitimação, opera em favor de ambos, devedor e credor(Ascarelli).

Quanto à circulação, função principal dos títulos de crédito, estes podem ser classificados em:

• a) ao portador , quando transferíveis manualmente, não constando em seu texto o nome do beneficiário, tornando-se, conseqüentemente, titular quem estiver com a posse da cambial. Por questões tributárias e objetivando dificultar o chamado crime de "lavagem de dinheiro", vários títulos de crédito têm a sua emissão e circulação ao portador vedada por lei, como por exemplo: letra de câmbio, nota promissória, debêntures e o cheque com valor superior a R$ 100,00;

• b) à ordem , quando emitidos em favor de pessoa determinada podem ser transferíveis mediante endosso para terceiros;

• c) nominativos , quando emitidos em favor de determinadas pessoas fica a titularidade em registro do emitente, devendo eventual transferência ser tomada por termo e averbada no mesmo registro;

• d) não à ordem , quando inserida cláusula que impede a transferência do título por endosso, ficando a circulação tão somente possível através de cessão, instituto atípico do direito cambiário.

1.5. Títulos de crédito existentes no Brasil

No Brasil, afora os títulos de crédito atípicos ou inominados que se subordinam às disposições do Código Civil, por força do seu art. 903, existem os títulos típicos ou nominados que são disciplinados por leis especiais, figurando os abaixo relacionados entre os mais importantes do direito cambial brasileiro:

• Letra de Câmbio e Nota Promissória – Decreto 2.044, de 31.12.1908, alterado pelo Decreto 57.663, de 24.01.1966 – Lei Uniforme de Genebra;

• Cheque – Decreto 57.595, de 07.01.1966 – Lei Uniforme de Genebra – e Lei n. 7.357, de 02.09.1985;

• Duplicata Mercantil e de Prestação de Serviços – Lei n. 5.474, de 18.07.1968;

• Conhecimento de Depósito e Warrant – Decreto n. 1.102, de 21.11.1903;

• Títulos de Crédito Rural – Decreto-Lei n. 167, de 14.02.1967;

• Títulos de Crédito Comercial – Lei n. 6.840, de 03.11.1980;

• Títulos de Crédito à Exportação – Lei n. 6.313, de 16.12.1975;

• Certificado de Depósito Bancário – Lei n. 4.728, de 14.07.1965;

• Ações, Debêntures, Partes Beneficiárias e Bônus de Subscrição – Lei n. 6.404, de 15.12.1976;

• Cédula de Produto Rural – Lei n. 8.929, de 22.08.1994.

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2. A DUPLICATA

2.1. Histórico e Legislação

A duplicata é um título de crédito que tem origem no direito brasileiro, com peculiaridades singulares, vinculado a um contrato de compra e venda de mercadorias ou a um de prestação de serviços, tendo como matriz o art. 219 do Código Comercial, que dispõe:

Nas vendas em grosso ou por atacado, entre comerciantes, o vendedor é obrigado a apresentar ao comprador por duplicata no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta de gêneros vendidos as quais por ambos serão assinadas, uma para ficar na mão do vendedor e outra na do comprador. Não se declarando na fatura o prazo de pagamento, presume-se que a compra foi à vista. As faturas sobreditas, não sendo reclamadas pelo vendedor ou comprador, dentro de 10 dias subseqüentes à entrega e recebimento, presumem-se contas líquidas.

Fábio Ulhoa 13 define a duplicata como "um título causal no sentido de que a sua emissão somente pode ocorrer na hipótese autorizada pela lei: a documentação do crédito nascido na compra e venda mercantil."

Amador Paes de Almeida 14 leciona que: "As duplicatas, num enunciado simples, pode ser conceituada como um título de crédito que emerge de uma compra e venda mercantil ou da prestação de serviços, na forma do que dispõe os arts. 2º e 20 da Lei nº 5.474/68 ".

Denominado por Tullio Ascarelli 15 de "título príncipe do direito brasileiro", a Duplicata tem origem no Decreto nº 16.041, de 22 de maio de 1923, quando o legislador aparelhou o comércio de um título de crédito dotado de liquidez, fácil circulação e conversibilidade em pecúnia.

Durante muito tempo, predominou o caráter eminentemente fiscal da Duplicata, pois, pela Lei nº 187, de 15 de janeiro de 1936, foi instituída a obrigatoriedade de emissão da fatura, com discriminação das mercadorias, nas vendas mercantis e respectiva duplicata, a qual deveria ser devolvida assinada pelo comprador, que permanecia de posse da fatura.

Atualmente, a Duplicata está disciplinada pela Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 436, de 27 de janeiro de 1969. Dispõe o art. 1º da referida Lei:

Em todo contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 dias, contados da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador.

2.2. Requisitos Essenciais

A emissão ou extração da duplicata, nos termos da Lei nº 5.474/68, é uma faculdade do vendedor. A duplicata é título causal por está sempre vinculado à existência de uma compra e venda de mercadoria ou a uma prestação de serviço, sendo obrigatória a sua escrituração em Livro de Registro por ordem cronológica de emissão, contendo número de ordem, data e valor da fatura, nome e domicílio do sacado, anotações de reformas, prorrogações e circunstancias outras; provocando a ausência conseqüências cíveis e criminais, inclusive de ordem falimentar.

Trata-se de um título de crédito que tem como características formalidade, causalidade, liquidez, certeza e transmissibilidade, impõem-se, nos termos do art. 2º, §1º, da Lei nº 5.474/68, os seguintes requisitos para que o documento emitido produza efeitos de duplicata:

• a) A denominação duplicata;

• b) A data de sua emissão;

• c) O número de ordem;

• d) O número da fatura;

• e) A data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

• f) Nome e domicílio do vendedor e do comprador;

• g) A importância a pagar em algarismo e por extenso;

• h) A praça de pagamento;

• i) A cláusula à ordem;

• j) A declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial;

• k) Assinatura do emitente.

A duplicata deve ser confeccionada em impresso próprio do emitente, dentro do padrão previsto na Resolução 102/69, do Conselho Monetário Nacional.

2.3. Do aceite

A duplicata, sendo um título causal, pois documenta uma obrigação originária de um contrato, cumpre ao devedor (sacado) assumir o ônus de pagar os valores constantes na cártula mediante a aposição do aceite que somente é admissível a sua recusa na ocorrência de avaria, não recebimento de mercadorias, vícios de qualidade ou quantidade, divergência no preço ou nos prazos. O aceite pode ocorrer das seguintes formas:

• a) aceite expresso ou ordinário, resultante de assinatura lançada no título pelo comprador;

• b) aceite por comunicação, resultante de retenção da duplicata pelo sacado, autorizado por instituição financeira cobradora, e de comunicação escrita do aceitante(LD, art. 7, 1);

• c) aceite tácito ou presumido, resultante da prova de recebimento das mercadorias, da falta de recusa justificada do aceite, no prazo de 10 dias, e do protesto do título(LD, art. 15, II).

A duplicata atinge o seu mais alto grau de certeza através do aceite, quando a obrigação se desvincula da sua origem contratual para assumir a feição cambial representada pelo direito contido no título, imprimindo-lhe eficácia executiva contra o comprador, tornando-se o título dotado de liquidez, certeza e exigibilidade.

O aceite é o ato pelo qual o sacado assume o compromisso de pagar, no vencimento, o título emitido pelo sacador. A apresentação é a submissão do título ao sacado, para que este o aceite, apondo a sua assinatura, tornando-se, assim, vinculado à obrigação cambial.

O vendedor dispõe de 30 dias contados da emissão para promover a remessa da duplicata diretamente ao comprador ou no prazo de 10 dias, quando a remessa for atribuída a representantes, instituições financeiras, procuradores ou correspondentes que se incumbem de promover a apresentação do título na praça ou lugar indicado, cabendo-lhes devolver a cártula após o aceite ou promover a retenção aguardando o momento do resgate, sempre seguindo as instruções recebidas.

2.4. Do endosso

A duplicata, como título à ordem, é transferível por meio de endosso que representa um modo específico de circulação que tornar o endossatário titular dos direitos contidos da cártula, passando, por conseqüência, o endossante a ser um co-devedor, responsabilizando-se pelo aceite e pelo pagamento do título, salvo cláusula cambial expressa em contrário (alínea 1ª, do art. 15 da Lei Uniforme de Genebra).

Segundo ensinamento doutrinário de Luiz Emygdio F. da Rosa Júnior: 16

Podemos conceituar o endosso como sendo o ato cambiário abstrato e formal correspondente a uma declaração unilateral de vontade, eventual, sucessiva, lançada no título de crédito ainda que do mesmo não conste a cláusula "a ordem", pela qual o seu subscritor, denominado endossante, transfere a outra pessoa, designada endossatário, que pode ou não ser identificado pelo endossante, os direitos emergentes do título, sendo, em regra, o endossante responsável não só pelo aceite como também pelo seu pagamento.

Para a efetivação do endosso, necessária se faz, tão somente, a aposição da assinatura do endossante no verso do título. O endossatário, com o ato translativo sucede ao endossante, exclusivamente, no direito de receber o valor constante no título, sendo-lhe estranho a causa que deu origem ao crédito.

A doutrina classifica o endosso em próprio, quando transfere os direitos contidos no título, vinculando o endossante à obrigação de pagar; e impróprio, quando não transfere a propriedade do títulos.

O endosso próprio é denominado em branco, quando o endossante não designa a pessoa a quem é transferido o título; e em preto, quando o beneficiário da transferência tem seu nome indicado pelo endossante.

O endosso impróprio, por seu turno, é designado endosso-mandato, quando o endossante transmite ao endossatário apenas a posse do título, a fim de que em seu nome seja promovida a cobrança; e de endosso-caução quando o título é transferido apenas como garantia de uma obrigação assumida pelo endossante.

2.5. Do aval

O direito de receber o crédito, representado por uma Duplicata, pode ser garantido por meio de aval, que deve ser lançado no próprio título garantido, vinculando um terceiro à relação cambial.

O aval é a garantia autônoma, dada por um terceiro que não participou da relação causal da duplicata, de que a dívida será paga nas condições constantes do título.

Aquele que dá o aval se denomina avalista, e aquele em favor de quem é assumida a obrigação se chama avalizado. O avalista é obrigado solidário, em favor de quem é dado o aval.

Ao lançar a assinatura no título, o avalista responsabiliza-se pela sua liquidação, sendo-lhe vedado argüir contra o emitente da duplicata as defesas pessoais somente cabíveis ao aceitante, dado que a sua obrigação é autônoma.

A prestação de aval exige, nos termos do art. 1.647, III, do Código Civil, autorização do outro cônjuge, quando o avalista for casado em regime diverso da separação absoluta de bens.

2.6. Do protesto

A duplicata é sujeita a protesto por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, tendo o ato como objetivo forçar a liquidação do título pelo devedor ou preservar o direito de regresso contra os endossantes e seus avalistas. Nos termos do art. 202, III, do novo Código Civil, serve também o protesto como causa de interrupção da prescrição.

O protesto pode ser efetuado no prazo de 30 dias a contar do vencimento. A falta de protesto acarreta a perda do regresso cambial, isto é, decai o portador do direito de cobrar a duplicata dos endossantes e dos seus avalistas. O protesto não é necessário para sacado e seus avalistas.

O protesto pode ser efetivado sem a presença da cártula, inclusive, permite o art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.492/97, que as indicações a protesto sejam fornecidas por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos tabelionatos sua mera instrumentalização, abrindo, assim, o caminho para a introdução em nosso direito da duplicata virtual.

2.7. Da prescrição

A prescrição da ação executiva de cobrança de duplicata ocorre no prazo de 3(três) anos contra o sacado e seus avalistas, contados da data do vencimento do título; em um ano contra o endossante e seus avalistas, contado da data do protesto; e também em um ano a ação de qualquer dos coobrigados contra os demais, contado da data em que haja efetuado o pagamento do título.

2.8. Da cobrança judicial

A cobrança judicial da duplicata efetiva-se de acordo com o processo aplicável aos títulos extrajudiciais, regulamentados no Livro II, do Código de Processo Civil, que trata do processo de execução.

A Duplicata não aceita, mas protestada e com a prova da remessa e entrega da mercadoria, recebeu amparo legal, tendo o legislador conferido ao título, nestas condições, força executiva.

Não estando a duplicata em condições de instrumentalizar ação de execução, pode o credor viabilizar a cobrança da duplicata para satisfação do seu direito de crédito por meio de ação ordinária ou por ação monitória, espécie esta de ação de conhecimento de processamento abreviado, em que o devedor já é convocado ao pronto pagamento, podendo oferecer resistência e opor embargos, sem que seja efetivada qualquer constrição em seu patrimônio.

2.9. Duplicata de Prestação de Serviços

Os artigos 20 e 21, da Lei 5.474, regulamentam a duplicata de prestação de serviço, título que pode ser emitido por empresas de prestação de serviços e sujeitos ao mesmo regime jurídico da duplicata mercantil.

Os profissionais liberais, bem como as pessoas que prestam serviços eventuais, podem emitir fatura ou conta, mas não duplicata. A fatura ou conta poderão ser levadas a protesto por falta de pagamento, desde que tenham sido registradas no Cartório de Títulos e Documentos.

O instrumento de protesto, acompanhado da fatura, da conta original ou da certidão do Cartório de Títulos e Documentos, é documento hábil para instruir processo de execução por falta de pagamento.

2.10. Da triplicata

Em caso de perda ou extravio da duplicata, admite o art. 23, da Lei 5.474/68, que o emitente extraia uma triplicata, nas condições e efeitos daquela. Trata-se de mera cópia ou segunda via da duplicata.

Por sua vez, o art. 13 da reportada lei permite que a triplicata seja extraída nos casos de falta de aceite, de devolução ou de pagamento, a fim de ser levada a protesto.

2.11. Dos títulos similares à duplicata no direito estrangeiro

Em razão do grande sucesso da duplicata no Brasil, outros países, procurando facilitar a circulação do crédito na industria e no comércio em territórios de suas jurisdições, criaram títulos de crédito com características bastante similares, tendo Fran Martins 17 assim anotado:

Apesar de ser o nosso direito o que melhor regula o assunto, não é o Brasil o único país a utilizar títulos especiais pra a cobrança das importâncias relativas às vendas a prazo. Em uns poucos outros, a prática comercial levou à criação de títulos que têm alguma semelhança com a duplicata; e a influência direta do direito brasileiro se fez sentir em determinadas legislações, que transportaram princípios de nossas leis, instituindo títulos semelhantes aos nossos.

Em França, foi criado o bordereou que constitui um regime especial de cessão de crédito destinado a facilitar a classe empresarial na obtenção de financiamentos junto às instituições financeiras.

Nos Estados Unidos, introduzido pelos usos e costumes, o Trade Accptance é um título que emitido pelo vendedor e aceito pode ser levado a uma instituição financeira para desconto.

Na Itália, há o Stabilito di compravendita,que comprova a celebração de um contrato de compra e venda mercantil e apesar de circular por endosso, não exprime uma promessa unilateral como nos títulos de crédito. Representa um sistema de agilização de cessão de crédito que, no território italiano, difundiu de forma extraordinária o factoring.

No Uruguai, as "facturas de vendas de mercadorias ", subscritas pelo obrigado ou seu representante legal, tem caráter de título executivo por disposição contida no Código de Processo.

Em Portugal, foi criada o "extrato fatura", com emissão obrigatória por empressários, estabelecidos no país ou em ilhas adjacentes, quando uma venda mercantil a prazo não tenha o preço representado por letras de câmbio.

Na Colômbia, o Código Comercial, promulgado em 1971, criou a "fatura cambiária de compra e venda", que permite às empresas contar com um instrumento eficaz na cobrança dos seus créditos e, ao mesmo tempo, funciona como um facilitador na obtenção de financiamento, considerando a possibilidade do aludido título ser objeto de desconto junto às instituições financeiras.

Finalmente, na Argentina a Lei 24.760, de 13. de maio de 1997, criou a "factura de crédito": um título com inúmeros avanços em relação à sua similar brasileira, conforme concluiu Paulo Roberto Colombo Arnoldi: 18

[...], os avanços da nova legislação Argentina sobre factura de crédito são muito e expressivos em relação às legislações anteriores, e diríamos até, em relação à sua similar brasileira (duplicata), que ficou defasada ante a sua atualidade, o que nos faz prever grande êxito e sucesso na sua aplicação, como forma de alavancar e incrementar as atividades econômico-empresariais argentinas, principalmente no que se refere às PYMES.

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3. A DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

A desmaterialização dos títulos de crédito é um fenômeno decorrente das novas práticas comerciais advindas do desenvolvimento da informática e da necessidade de reduzir ou acabar com o trânsito de papéis.

O novo Código Civil, procurando legalizar um processo de confecção de título de crédito que há muito vinha sendo utilizado nas práticas bancárias, autorizou a emissão de títulos criados em computador ou meio técnico equivalente, estabelecendo no parágrafo 3º, do art. 889, que:

O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

Embora o novo regramento civil admita a emissão de título desmaterializado, não dá de forma ampla os contornos legais para validação da duplicata descartularizada, deixando um vazio legislativo a ser preenchido pela jurisprudência ou pela edição de uma lei específica, a exemplo do ocorrido em outros países.

As práticas do comércio, possuindo uma natureza dinâmica, sempre buscam novas formas,adaptando-se às necessidades emergentes, assimilando, incontinentemente, as inovações surgidas.

A informática aparelhou o mundo empresarial de instrumentos facilitadores de expansão, aprimorando os meios de pagamento e de aquisição do crédito para incentivar o desenvolvimento do mercado de consumo em grande escala.

A evolução tecnológica tem se processado numa rapidez espantosa, inclusive, já adentrando em alterações biológicas nos seres vivos com utilização da clonagem e outras técnicas. As mutações, nas relações sociais e em decorrência do progresso científico, são fatos incontestes e o Direito, como ciência social que é, interage com a sociedade sofrendo, também, os reflexos destas mudanças. A cada dia, teses de vanguarda jurídica surgem e antigas são rediscutidas para adaptação aos novos tempos.

Deve ser ressaltado que, nas últimas décadas, os avanços tecnológicos, na sua grande maioria, ocorreram por intermédio do computador, que alavancando o progresso, vem demarcando sua contribuição, direta ou indiretamente, em todas as áreas científicas.

Compartilhando a evolução tecnológica advinda da informática, a instalação de avançados equipamentos de telecomunicação fez surgir a Internet. Esta representa um sistema conector de redes de computação que possibilita o intercâmbio de informações entre usuários nos mais distantes pontos do planeta.

Nos dias atuais, a rede mundial de informática, composta pela Internet, tornou-se o veículo de comunicação mais utilizado, em razão de ser acessível a qualquer pessoa possuidora de um computador e de uma linha telefônica.

A humanidade, marchando, inexoravelmente, para elevado nível do conhecimento científico, encontra-se vivendo a era da Revolução da Informação, em estágio atual de progressivo crescimento da rede mundial de comunicação informatizada, com o que ganha o comércio forte aliado ao seu desenvolvimento, sendo-lhe permitido realizar transações mercantis de forma instantânea, em tempo real, encurtando a distância entre os contratantes, no processo denominado "globalização".

A facilidade de acesso aos meios de comunicação informatizados transformou o cotidiano das pessoas. Elas deixaram,m significativamente, de utilizar documentos sob a forma física, passando a usar registros desmaterializados em telas virtuais. Até mesmo o secular uso do papel-moeda, como meio de troca, paulatinamente, vem sendo substituído nas relações comerciais por cartões eletrônicos, instrumentalizadores de operações de pagamentos e recebimentos sem qualquer contrapartida a não ser um crédito, que pode ser comprovado eletronicamente em um extrato bancário.

A informatização dos registros de crédito mercantil é uma realidade que deu origem ao fenômeno de desmaterialização dos títulos de crédito, como evidencia Fábio Ulhoa: 19

Não é novidade para ninguém, neste final de século que o meio magnético vem substituindo paulatinamente e decisivamente o meio papel, como suporte de informações. O registro da concessão, cobrança e cumprimento do crédito comercial não fica, por evidente, à margem desse processo. Que dizer, os empresários, ao venderem seus produtos ou serviços a prazo, cada vez mais não têm se valido do documento escrito para registro da operação. Procedem, na verdade, à apropriação das informações acerca do crédito concedido exclusivamente em meio magnético, e apenas por este meio as mesmas informações são transmitidas ao banco para fins de desconto, caução de empréstimos ou controle e cobrança do cumprimento da obrigação pelo devedor. Apenas uma pequena margem de empresários ainda se vale do cheque pós-datado, da duplicata efetivamente emitida ou da nota promissória como meio de documentação da operação creditícia.

O fenômeno da descartularização dos títulos de crédito trouxe grandes mudanças, fazendo com que conceitos, outrora verdadeiros dogmas do direito cambiário, fossem repensados com o objetivo de compatibilizar a utilização de novas tecnologias aos seculares institutos previstos no ordenamento jurídico nacional.

Já estando arraigada nas práticas mercantis a substituição do papel como suporte de informações, o princípio da cartularidade, visivelmente, se encontra fragilizado, como também o da literalidade, ante a ausência da cártula, como bem ressaltou Fábio Ulhoa: 20

O registro da concessão e circulação do crédito em meio magnético tornou obsoletos os preceitos do direito cambiário intrinsecamente ligados à condição de documentos dos títulos de crédito. Cartularidade, literalidade, distinção entre atos "em branco" e "em preto" representam aspectos da disciplina cambial desprovidos de sentido, no ambiente informatizado.

O princípio da autonomia não apresenta incompatibilidade com o fenômeno da desmaterialização, pois desde que consignado no título, mesmo virtualmente, a obrigação cambial torna-se autônoma.

O processo da descartularização vem sendo objeto de contundentes críticas de uma corrente doutrinária reacionária, que nega validade aos títulos de crédito virtuais, sob o fundamento da absoluta ausência no ordenamento jurídico nacional de um diploma legal específico para dar legitimidade ao denominado "documento eletrônico", com o que não concorda Fábio Ulhoa, 21 referindo-se à duplicata:

Para mim, o direito positivo brasileiro, graças à extraordinária invenção da duplicata, encontra-se suficientemente aparelhado para, sem alteração legislativa, conferir executividade ao crédito registrado e negociado apenas em suporte magnético.

Não se pode olvidar que as leis comerciais comportam interpretação literal extensiva, face aos mutantes usos e costumes mercantis, razão por que, no ambiente virtual, os seculares princípios cambiais devem ser flexibilizados, segundo lição de Carlos Maximiliano: 22

Não preside à exegese das leis comerciais critério inteiramente igual ao adotado para as leis civis. A própria índole das relações mercantis, a prevalência dos objetivos econômicos, que o intérprete precisa levar em conta, a fim de atingir à verdade à regra objetiva, que exterioriza o pensamento gerador da lei, ou à vontade subjetiva declarada num ato jurídico.

Por outro lado, Paulo Salvador Frontini, 23 fazendo previsões sobre o futuro dos títulos de crédito no ambiente informatizado, assim se pronuncia:

Os títulos de crédito e outros títulos circulatórios, a exemplo do que já aconteceu com a duplicata, seguirão a técnica operacional de circulação informatizada do crédito. Se e quando surgir um problema (inadimplência, execução cível, pedido de falência) o título será impresso, para ganhar base física. Os usos e costumes caminharão – e, após eles, por certo a lei o fará – no sentido de instituir formas extracartulares de aceite e coobrigação. Não nos esqueçamos: no Direito Comercial as práticas comerciais geralmente antecedem a legislação.

3.1. Certificação da assinatura eletrônica

O maior problema para reconhecimento da validade e eficácia do título eletronicamente gerado diz respeito ao estabelecimento de mecanismos que evidenciem a autenticidade e preservem a integridade das informações veiculadas nas redes de informática.

Por ser o documento eletrônico passível de alteração sem que vestígios sejam deixados, pois no meio virtual o armazenamento de informações é bastante volátil, os pesquisadores da informática viabilizaram a adoção da técnica denominada de criptografia assimética ou de chave pública por meio da qual é possível identificar assinaturas pessoais, que quando vinculadas a um documento, ante a menor alteração, tornam-se inválidas, e, com isso, permite-se apontar a autenticidade da mensagem, reduzindo-se assim a possibilidade de fraudes.

Alberto Luiz Albertin 24 informa que:

A criptografia é definida como a arte ou ciência de escrever em cifra ou em código, ou, ainda o conjunto de técnicas que permitem tornar incompreensível uma mensagem originalmente escrita com clareza, de forma a permitir que somente o destinatário a decifre e a compreenda.

A criptografia assimética utiliza um par de chaves, uma delas somente do conhecimento do usuário e a outra de domínio público. A chave pública serve para codificar uma mensagem que só a chave particular pode decodificar.

Para explicitar o método de identificação criptográfica, busca-se o conceito de assinatura digital nas palavras de Carlos Alberto Rohrmann: 25

Assinatura digital [...] nada mais é do que um identificador que é acrescido a um determinado pacote de dados digitais, gerado por uma chave privada de assinatura do assinante e que só será decodificado por uma chave pública associada àquele assinante e garantida por uma autoridade de certificação, que faz a identificação das partes e a posterior certificação, emitindo certificados de autenticidade da chave pública utilizada.

Para que as chaves identificadoras privadas funcionem como assinatura digital necessária faz-se mister a participação de uma Autoridade Certificadora, que se utilizando de presunções inerentes aos registros públicos, atesta a autoria e integridade do documento eletrônico.

Ao explicar a mecânica da certificação digital, Regis Magalhães Soares de Queiróz, 26 assim se manifesta:

[...] o uso e o controle da chave privada devem ser de exclusividade do proprietário, permitindo a individualização da autoria da assinatura (função declarativa); a autenticidade da chave privada (autentificação, ligada à função declaratória); a assinatura deve estar relacionada ao documento de tal maneira que seja impossível a desvinculação ou adulteração do conteúdo do documento, sem que tal operação seja perceptível, invalidando automaticamente a assinatura (função probatória). Todos esses requisitos são preenchidos pela tecnologia da criptografia de chave pública, que é empregada nas assinatura digitais.

Com a edição da Medida Provisória n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, surgiu nos meios doutrinários uma forte corrente que admite a possibilidade da assinatura eletrônica ser estendida aos títulos de crédito, tendo como embasamento o art. 1º, da aludida regra de urgência, que dispõe:

Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.

No Brasil, até o presente momento, não há legislação dispondo sobre técnicas de assinatura digital aplicáveis aos contratos privados, encontrando-se alguns projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, entre os quais destaca-se o Projeto de Lei n. 1.483/1999, de autoria do Deputado Dr. Hélio (PDT/SP) que institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de comércio eletrônico:

Art. 1º - Fica instituída a fatura eletrônica assim como a assinatura digital, nas transações comerciais eletrônicas realizadas em todo território nacional.

Art. 2º - A assinatura digital terá sua autenticação e reconhecimento certificado por órgão público que será regulamentado para este fim.

Parágrafo único – Toda documentação eletrônica, bem como o cadasro de assinaturas digitais, deverão estar com seus registros disponíveis para avaliação e fiscalização dos órgãos federais responsáveis.

O reportado projeto tramita em conjunto com o projeto de nº 1589/1999, de autoria do Deputado Luciano Pizzato (PFL/PR), tendo o relator, Deputado Júlio Semeghini (PSDB/SP), em parecer final, acatado a proposta de instituição da fatura eletrônica e da assinatura digital pelo método da criptografia assimétrica.

Embasado nas propostas legislativas em curso, Lister de Freitas Albernaz 27 apresentou o delineamento do procedimento a ser adotado para a confecção de uma duplicata virtual:

O comerciante "A" venda e entregue uma mercadoria ao comprador "B". Assim, "A" saca uma duplicata virtual contra "B", gerando nos computadores um registro correspondente à duplicata mercantil sacada contra "B" (comprador), e após, lança a operação no Livro de Registro de Duplicatas.

Em seguida o comerciante "A" assina virtualmente, em seu sistema de informática, o registro eletrônico da duplicata, utilizando para isto de uma chave chamada "privada", que é confeccionada e criptografada pela Autoridade Certificadora. Após, enviando-a por uma intercomunicação eletrônica de dados (EDI – eletronic data interchange) através da rede mundial de computadores (Internet), ao comprador "B" no sentido que ele dê o seu aceite. O título está assinado eletronicamente pelo emitente.

Desta feita, "B" receberá, por intermédio do EDI um "recibo" eletrônico da operação toda, e por intermédio do referido sistema EDI (via Internet) e também com a utilização dos recursos de autenticação dada por uma Autoridade Certificadora, seria admissível o endosso e até o aval de tal Título.

Tudo isto se valendo da assinatura digital do comprador "B" devidamente certificada, tendo como pressuposto ou condição sine qua non que o sistema é seguro.

Finalmente, toda essa operação, como vemos, deve se dar com a ingerência da Autoridade Certificadora (AC), que intermediaria todas essas operações, dando total garantia da validade jurídica da assinatura digital acostada no Título de Crédito tanto pelo emitente, pelo sacado, bem como pelo endossante, ou avalista.

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4. A DUPLICATA VIRTUAL

4.1. Considerações Preliminares

As práticas comerciais são de um dinamismo extraordinário e a busca de eficiência tem sido objeto constante no mundo empresarial, resultando em soluções criativas, quase sempre não contempladas no ordenamento jurídico. É o que ocorreu no mercado bancário de cobrança de títulos, que desenvolveu mecanismo redutor do trânsito de papel visando aprimorar a operação de desconto, criando o sistema de registro escritural que retira, consideravelmente, a circulação material das cambiais.

Esta prática bancária de vanguarda teve origem na França, que na década de sessenta, objetivando modernizar o sistema de desconto de créditos mercantis, admitiu a fatura protestável e, posteriormente, criou a Lettre de Change-Relevé, um título cambial sem circulação material, cujos dados eram encaminhados a uma casa bancária sob a forma de fita magnética, acompanhados de um borderô de cobrança.

Em nosso país, o excesso de títulos de crédito circulando pelos Bancos crescia de forma geométrica nos anos setenta, estando registrado que no ano de 1971 foram cobrados pelo Banco do Brasil 18 milhões de títulos e em 1974, chegou a 27 milhões, tendo esta instituição financeira manifestado a sua preocupação com a grande manipulação de papéis em tese apresentada no XI Congresso Nacional de Bancos, em 1975, no Rio de Janeiro, intitulada "Cobrança Direta":

Área crítica dos serviços executados pelos bancos comerciais, a cobrança de títulos ameaça sufocar o Sistema sob toneladas desses papéis, de volume sempre crescente em face do expressivo desenvolvimento econômico nacional, de uma indústria mais dinâmica e produtiva e de um comércio mais agressivo.

Em 1979, o Professor Newton de Lucca, prestando assessoria jurídica à Associação dos Bancos do Estado de São Paulo sugeriu, sob a inspiração da Lettre de Change-Relevé, a criação da chamada duplicata escritural.

A duplicata escritural, mais tarde denominada por Newton de Lucca como cambial-extrato, foi concebida pelo comércio bancário, dentro dos limitados recursos tecnológicos da época, em duas diferentes formas: a duplicata-extrato-papel e a duplicata-extrato-fita magnética.

Na duplicata-extrato-papel, a inovação limitava-se ao fato de que o título materialmente tinha a circulação reduzida, pois após ser entregue ao banco um documento retratando um venda mercantil, o chamado borderô, todos os dados eram consignados em uma fita magnética e daí processado o aviso de cobrança consubstanciado em uma ficha de compensação.

Já na duplicata-extrato-fita magnética, a desmaterialização do título era total, considerando que a documentação da transação mercantil era conservado em poder do sacador, sendo entregue ao banco apenas a fita magnética para processamento da ficha de compensação que servia de aviso ao sacado e instrumento para pagamento.

Com a evolução tecnológica, a fita magnética foi substituída pelo disquete no qual o sacador, utilizando-se de um computador, gravava todas as informações mercantis e entregava ao banco para processamento do boleto para a cobrança da duplicata.

Nos dias atuais, a cobrança de duplicatas pelas instituições financeiras é realizada de forma eletrônica, considerando que as informações sobre os dados da transação mercantil são repassadas em tempo real pelo sacador para o banco, através de computadores conectados em rede, e, a partir daí, é emitido o boleto bancário para cobrança.

Com o progresso da informática, o fenômeno da desmaterialização dos títulos de crédito ganhou dimensão na comunidade globalizada, a Duplicata Virtual, ou qualquer outro nome dado ao instituto, vem representando uma incontestável conquista da moderna técnica bancária, reduzindo os custos das operações de desconto e de cobrança, e eliminando consideravelmente o trânsito de documentos materializados.

4.2. As Características da Duplicata Virtual

A Duplicata Virtual é um título de crédito gerado em sistema computadorizado para representar uma venda mercantil ou prestação de serviço, cujos dados do faturamento são enviados eletronicamente a uma instituição financeira que gera um boleto de cobrança e remete ao sacado, que poderá quitar a dívida efetuando o pagamento do título diretamente na rede bancária ou pela Internet.

Dando o mesmo enfoque conceitual, Paulo Frontini, 28 assim descreve a trajetória da duplicata no âmbito da modernização bancária:

A informática está desmaterializando a duplicata, transformando em meros registros eletromagnéticos, transmitidos por computador pelo comerciante ao banco. O banco, a seu turno, faz a cobrança, mediante expedição de simples aviso ao devedor – os chamados "boletos" -, de tal sorte que o título em si, na sua expressão de cártula, somente vai surgir se o devedor se mostrar inadimplente. Do contrário – e tal corresponde à imensa maioria dos casos – a duplicata mercantil atem-se a uma potencialidade que permite se lhe surgira a designação de duplicata virtual.

A doutrina de Roney de Castro Peixoto 29 define o termo duplicata virtual:

título de crédito representativo de um contrato de compra e venda ou prestação de serviços não aportado em papel, ou seja, desmaterializado. No ato do lançamento da duplicata, o comerciante não precisa elaborar materialmente o título representativo de seu crédito, desde que seja usuário de serviços de telecomunicações e informática bancária.

Em perfeita síntese, Rosa Junior 30, por sua vez, descreve a mecânica instrumentalizadora da Duplicata Virtual:

O vendedor, via computador, saca a duplicata e a envia pelo mesmo processo ao banco, que, igualmente, por meio magnético, realiza a operação de desconto, creditando o valor correspondente ao sacador, expedindo, em seguida, guia de compensação bancária, que, por correio, é enviada ao devedor da duplicata virtual, para que o sacado, de posse do boleto, proceda ao pagamento em qualquer agência bancária.

Como se pode constatar, a Duplicata Virtual tem as suas características bastante diferenciadas da Duplicata prevista na Lei 5.474/68, sendo a sua emissão permitida pelo parágrafo 3º, do art. 889, do novo Código Civil, "a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo."

Com embasamento no reportado parágrafo, parte da doutrina nacional tem defendido a tese de que o novo Código Civil disciplinou a Duplicata Virtual, destacando-se nesta corrente Rodney de Castro, 31 afirmando:

Embora o disposto no art. 889 do Novo Código Civil se refira a títulos de crédito, de maneira genérica, é na duplicata que presenciamos sua aplicabilidade mais importante.

Pela primeira vez, ‘caracteres criados em computador’, vale dizer, bits e bytes, constam em um codex de tamanha importância e abrangência, o que caracteriza os novos rumos tomados pela sociedade com a utilização da tecnologia da informação.

A duplicata digital recebe previsão legal.

Nada muda no procedimento da duplicata nas transações cotidianas. Todos os dias milhares de títulos são gerados em sistemas informatizados e cobrados da mesma maneira. Entretanto, merece destaque o fato da letra da lei abrigar de maneira inédita e contundente, o título de crédito gerado digitalmente, pacificando a matéria entre os doutrinadores e cercando de eficácia o conjunto probatório nascente da utilização de dados unicamente lógicos para a formalização de título de crédito.

A Duplicata Virtual não se enquadra em toda a sua plenitude como um título de crédito, nos termos da célebre definição de Vivante, por lhe faltar o requisito consagrado como princípio da cartularidade.

Entretanto, deve-se relevar que, tendo o título de crédito função precípua de incorporar um direito de crédito e fazê-lo circular, na Duplicata Virtual, pela ausência de cártula, esta incorporação efetiva-se em documento eletrônico que, dotado de autonomia e literalidade, tem efeito circulatório suficiente para atingir a finalidade cambial.

Destarte, no tocante à jurisdicidade, a Duplicata Virtual é perfeita, válida e eficaz, considerando que a sua criação teve como objetivo fazer circular um direito de crédito eletronicamente documentado que, repassado a uma instituição financeira, viabiliza as operações de cobrança e de desconto, como bem destacou o mestre Fábio Ulhoa: 32

A duplicata, hoje em dia, não é documento em meio papel. O registro dos elementos que a caracterizam é feito exclusivamente em meio magnético e assim são enviados ao banco, para fins de desconto, caução ou cobrança. O banco, por sua vez, expede um papeis, denominado ´guia de compensação`, que permite ao sacado honrar a obrigação em qualquer agência, de qualquer instituição no país. Se não ocorrer o pagamento, atendendo às instruções do sacado, o próprio banco remete, ainda em meio magnético, ao cartório, as indicações para o protesto (nas comarcas mais bem aparelhadas). Com base nessas informações, opera-se a expedição da intimação do devedor. Se não for realizado o pagamento no prazo, emite-se o instrumento de protesto por indicações, em meio papel. De posse desse documento, e do comprovante da entrega das mercadorias, o credor poderá executar o devedor. Ou seja, a duplicata em suporte papel é plenamente dispensável, para a documentação, circulação e cobrança do crédito, no direito brasileiro, em virtude exatamente do instituto do protesto por indicações.

4.3. Do aceite

O aceite é o ato pelo qual o sacado se integra à relação cambial, reconhecendo a exatidão da obrigação oriunda de uma compra e venda mercantil ou da prestação de serviço e o dever de liquidá-la no vencimento. Na duplicata virtual, por não haver a materialização do título de crédito, torna-se inviável o aceite ordinário, posto que a possibilidade da assinatura eletrônica ainda não foi admitida em nosso direito.

Embora possível juridicamente quando materializado em suporte papel, o aceite por comunicação ou em separado, por conter considerável dificuldade prática, pouco é utilizado na duplicata virtual, considerando que a manifestação escrita pelo sacado ao sacador informando o assentimento à emissão do título não pode ser efetivada por meio magnético (E-mail).

Apesar de não haver consenso doutrinário sobre o tema, entende-se que o aceite que mais se adapta à duplicata virtual é o presumido ou tácito, no qual basta o silêncio do sacado, ficando o aceite suprível pela assinatura no comprovante de entrega da mercadoria ou da comprovação da efetiva prestação dos serviços e do vínculo contratual que a autorizou, documentos que ficam na posse do sacador.

Entendendo pela jurisdicidade do endosso firmado no comprovante de entrega da mercadoria, Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, 33 do alto da sua cátedra, assim leciona:

A regra geral – sem exceção – é a ineficacidade, para efeitos cambiais, do ato cambiário escrito fora do título. O título cambial, em sua essência, é um documento completo.

[...]

A atual lei de duplicata modificou, neste ponto, o instituto cambial para admitir, em circunstâncias especiais, a assinatura fora do título com eficácia de aceite ou recusa de sua devolução e o art. 15 e seu § 13 atribuem à duplicata, assim formalizada, desde que acompanhada de um documento comprobatório da entrega ou recebimento da mercadoria, ação executiva. Constituindo regra de direito que ninguém pode ser acionado por um título de crédito em que não lançou sua assinatura, é evidente que, podendo o portador da duplicata acionar executivamente o sacado com a duplicata não assinada, mas acompanhada de documento comprobatório da entrega da mercadoria, a assinatura, neste documento, vale como aceite com toda a eficácia cambial.

Fábio Ulhoa, 34 capitaneando corrente doutrinária de vanguarda, vislumbra que no ambiente virtual o aceite por presunção será consolidado como forma vinculativa do sacado à obrigação cambial:

Com a utilização do meio magnético para fins de registro do crédito, o aceite por presunção tende a substituir definitivamente o ordinário, até mesmo porque a duplicata não se materializa mais num documento escrito, passível de remessa ao comprador.

Em vertente contrária, Amador Paes 35 não só nega a caracterização do aceite presumido na prática de duplicata virtual (que ele chama de "escritural"), como também lhe nega efeitos cambiários:

Em razão do princípio da cartularidade, para que se consubstancie o título de crédito, fundamental é a existência de um documento. [...] Por isso, ou seja, exatamente por faltar-lhe um documento, é que a chamada "duplicata escritural" duplicata não é, não podendo, por isso mesmo, ser vista como título de crédito.

[...]

A remessa da duplicata ao devedor é, pois, exigência legal, que não é atendida quando se adota a chamada "duplicata escritural".

Amarildo Ermínio Darold, 36 por sua vez, afirma que o aceite presumido terá que ser provado "através da exibição de ‘A.R.’ [Aviso de Recebimento] descritivo do conteúdo, ou de outro documento equivalente que assegure ter o sacado recebido o título".

Em que pese o dissenso doutrinário sobre a viabilidade do aceite presumido sem que a cártula tenha sido remetida ao devedor, há que se observar, se a legislação vier a acolher a validade jurídica dos documentos eletrônicos, o aceite da duplicata virtual será ordinário. Isto é, a duplicata será remetida eletronicamente para o sacado, que aporá seu aceite, com assinatura digital, devolvendo-a ao apresentante.

4.4. Do endosso

Com o avanço tecnológico da informática, surgiu uma nova forma de circulação de crédito no mercado bancário com operações lastreadas em título descartularizado, criado com o objetivo de simplificar procedimentos e diminuir os custos de transação.

Por ser uma cambial desmaterializada, a duplicata virtual tem a sua circulabilidade restrita ao sítio bancário, processando-se a transferência do direito de crédito contido no título em cláusula de endosso pactuada em instrumento contratual de operações de cobrança, desconto, e de constituição de garantia pignoratícia (penhor de títulos). A prática bancária consolidou-se no sentido de formalizar o endosso em cláusulas contratuais pactuadas em instrumento apartado.

A propósito da limitação circulatória da duplicata virtual, Wilges Ariana Bruscato 37 assim se manifesta:

A rigor, a descartularização da duplicata prejudicaria a ampla circulabilidade do título, outro de seus atributos. Porém, mesmo este princípio deve ser encarado, em nossos dias, com certa relatividade, posto que, ainda que em âmbito restrito do relacionamento entre empresário e banco, a duplicata circula.

4.5. Do aval

A Lei Uniforme de Genebra, no art. 31, dispõe que o aval é escrito no próprio título ou numa folha anexa, consistente em uma simples assinatura do avalista.

Assim, havendo necessidade do suporte físico da cártula para ser firmado, torna-se inviável, no momento atual, pela impraticabilidade da assinatura digital no âmbito das relações negociais privadas, vincular terceiros à obrigação cambial na condição de avalista.

4.6. Do protesto

A Lei nº 9.492/97, que regulamenta o protesto, define-o como "ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida". A reportada lei, no §único, do seu art. 8º, autoriza o protesto por indicações de duplicatas, ao dispor:

Poderão ser recepcionadas as indicações a protesto das duplicatas mercantis e de prestação de serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos tabelionatos a mera instrumentalização da norma.

Para alguns doutrinadores, o fato da lei autorizar o tabelião efetivar o protesto por indicações transmitidas por meio informatizado não significa a reconhecimento legal do protesto de duplicata desmaterializada, pois entendem, embasados nos termos do §1º, do art. 13º, da Lei nº 5.474/68, que o protesto por indicações somente é possível quando a duplicata enviada para aceite não for devolvida pelo sacado.

Ermínio Darold, 38 ferrenho crítico da viabilidade jurídica do protesto por indicações com aponte tirado em dados consignados em boleto bancário, assim manifesta o seu entendimento:

A lei somente autoriza o protesto por indicação de duplicata quando remetida ao sacado para aceite e este não a devolve. Logo, para que possa o requerente do ato moratório valer-se da hipótese excepcionalíssima do protesto por indicação, tem de demonstrar que existe uma duplicata da qual é portador e que ela não se encontra sob sua posse porque, remetida ao sacado para aceite, não obteve a devolução. Sem a prova de tais requisitos impossível o protesto por indicação, porque a um, equivaleria abolir-se a apresentação do título para o ato de constrangimento, a duas suprimiria ao tabelião as condições de análise dos requisitos formais, e a três instalaria presunção de veracidade a simples palavra de alguém em prejuízo de outrem, esbarrando nas garantias constitucionais mencionadas [igualdade e devido processo legal].

A irresignação de Ermínio Darold é partilhada por Pedro Luiz Pozza, 39 que vislumbra ilegalidade no protesto cambial por indicação, sem que antes tenha sido remetida a cártula ao sacado:

O protesto por indicação, como se vê, é medida excepcional que o legislado colocou à disposição do sacador da letra ou duplicata quando ele, tendo remetido o título para aceite ou pagamento, não for devolvido, aceito, ou pago. Seria injusto retirar do portador da cártula que, agindo de boa-fé, ao remeter a cambial para aceite ou pagamento, e em não sendo devolvida, nem paga, o direito de fazer o protesto da mesma, a fim de exercer, ao depois, a ação cambial atinente à espécie.

Isso todavia, é o que previu o legislador. Enquanto deveria ser exceção, o protesto por indicação virou regra, e quase sempre levado a efeito sem que para tanto o portador esteja autorizado por lei. Explico: hoje, a automação bancária, calcada na necessidade de redução de custos, vem reduzindo sistematicamente o trânsito de documentos.

Por isso, a grande maioria dos bancos e a maioria das empresas – especialmente as de grande e médio porte – ao realizarem uma compra e venda mercantil ou prestação de serviços, não mais emitem a respectiva duplicata. Limitam-se, via recursos de informática, a dar instruções ao determinado banco para que emita o chamado bloqueto de cobrança bancária, remetendo-o ao comprador da mercadoria ou dos serviços, para que pague quantia determinada em data fixada.

Mesmo em se tratando de empresas pequenas, que ainda emitem duplicatas e as entregam aos bancos, para cobrança, as instituições financeiras, na mais das vezes, processam o título e, depois, devolvem-no. Tanto é assim, que em alguns bloquetos consta impresso que está o título em poder do cedente.

Com isso, nem o banco fica com a duplicata em seu poder, muito menos remete-o para o sacado, seja para aceite ou pagamento – nesse último caso, na hipótese de já estar aceita a duplicata. Apesar disso, não havendo pagamento na data aprazada, o banco, na condição de mandatário da empresa credora, encaminha ao cartório ordem de protesto, obviamente que por indicação, eis que ele nunca esteve na posse da cártula, ou, se a recebeu, já devolveu ao credor. Nada mais ilegal, uma vez que, como já referi, o protesto por indicação só pode ser feito quando, tendo sido remetido ao sacado, para aceite ou pagamento, ele não o devolveu. Ou seja, é imprescindível que o sacado tenha recebido o título, para que ele possa ser substituído pelas indicações do portador, ou seu mandatário.

Não se concorda com o entendimento doutrinário dos autores acima citados, porque no protesto por indicações a Lei de Duplicatas não impõe ao apresentante a comprovação da remessa do título ao sacado para aceite, dispondo apenas, no §3º, do art. 21, que as informações devem retratar os dados lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata.

Ademais, a prosperar argumento de que é necessária a comprovação da remessa da duplicata para aceite no protesto por indicações, sem sombra de dúvidas, seria negar a viabilidade jurídica do aceite presumido ou tácito, para o qual, basta o silêncio do sacado, ficando a declaração cambial suprível pela assinatura do sacado no comprovante de entrega da mercadoria ou da comprovação da efetiva prestação dos serviços, conforme magistério de Cunha Peixoto. 40

Por outro lado, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, a própria lei de protesto induz ao entendimento de que não há necessidade da comprovação da remessa da duplicata, pois em caso de saque fraudulento responderá o sacador pelos danos causados em virtude do protesto lavrado com base em indicações equivocadas.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao ensejo do julgamento da Apelação Cível nº 118.055-4/0-00, decidiu pela viabilidade do protesto por indicações de duplicatas virtuais, em Acórdão da lavra do Desembargador Aldo Magalhães, publicado no repositório jurisprudencial da Revista dos Tribunais nº 776, páginas 215-218, assim ementado:

O protesto por indicação da duplicata não depende da preexistência física do título e de sua apresentação nessa espécie ao sacado, consoante se depreende do art. 8º, par. ún., da Lei 9.492/97 autorizar que as indicações da duplicata sejam transmitidas e recepcionadas pelos Tabelionatos de Protesto por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados.

Desta forma, o protesto por indicações é uma prática que se encontra bastante difundida no comércio bancário de desconto de títulos, pois na rotina das empresas tomadoras de financiamento as transações mercantis têm curso quase sempre sem a emissão material da duplicata, como observa Celso Barbi Filho: 41

Com isso, os empresários passaram a não emitir as duplicatas, encaminhando borderôs aos bancos, com os números dos supostos títulos, correspondentes aos das respectivas notas fiscais fatura, seus valores e vencimentos, juntamente com a identificação dos sacados. Os bancos, por sua vez, emitem boletos de cobrança com os dados recebidos dos sacadores, encaminhando-os pelo correio aos sacados para pagamento na rede bancária. Se determinado boleto não é pago, os bancos utilizam sua primeira via como instrumento que contém as informações necessárias para se requerer o protesto por indicações do portador (art. 13, §1º , da Lei de Duplicatas). Tirado o protesto, a certidão deste juntamente com o comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço presta-se adequadamente à execução ou ao pedido de falência na forma do art. 15, inc. II e §2º, da Lei 5.474/68.

4.7. Da execução

O art. 585, I, do Código de Processo Civil, elenca a duplicata entre os títulos executivos extrajudiciais, enquanto que a Lei nº 5.474/68, no seu art. 15, estabelece a possibilidade do aludido título, quando concebido de forma desmaterializada, ser executado, desde que: a) haja sido protestado por indicações; b) esteja acompanhado de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria ou prestação de serviços; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite.

Neste sentido, esclarece Ronaldo Amaral Sharp Junior, 42 opinando pela viabilidade da execução judicial da duplicata virtual:

A exigibilidade da duplicata virtual é assegurada pelo protesto efetuado por indicações feitas por meio eletromagnético, acompanhado da prova da entrega da mercadoria ou da prestação de serviço. Ressalte-se que a própria Lei de Duplicatas, que data do ano de 1968, em seu art. 15, §2º, já dispensava a cártula para a execução do crédito, admitindo aceite tácito pelo protesto por indicação, e o que fez a Lei de Protesto, que é de 1997, foi apenas possibilitar o protesto por indicação a partir de meio magnético ou eletrônico de dados. Ademais, a recusa do aceite, que retira a exigibilidade do título, há de ser alegada e provada pelo devedor na oportunidade de sua defesa. A ausência de recusa, por ser prova negativa, não cabe ao credor.

No mesmo diapasão, ROSA JÚNIOR 43 afirma que:

A conjunção do instrumento de protesto, lavrado por indicações feitas por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, com a prova da entrega da mercadoria, acrescida do fato do sacado não ter dado expressamente razões da recusa do aceite, constitui título executivo extrajudicial por força do §2º, do art. 15, da LD, e do inciso VII do art. 585 do CPC [...] e que a ausência de documento físico não tem o condão de impedir a execução do crédito decorrente da relação comercial ocorrida entre o sacador e o sacado.

O mesmo autor, 44 comentando as inovações do novo Código Civil com a adoção do princípio da liberdade de criação e emissão de títulos atípicos ou inominados, inclusive, permitindo lançamento à circulação a partir de caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente, ratifica o seu entendimento acerca da viabilidade jurídica da execução de duplicata virtual, assim afirmando:

Trata-se de notável inovação que poderá ajudar a resolver os problemas jurídicos relativos à duplicata virtual, decorrente da evolução tecnológica, e que reduz a importância do dogma da cartularidade. Assim, se o título virtual está reconhecido pelo parágrafo terceiro do art. 889, que se posiciona nas Disposições Gerais sobre títulos de crédito, entendemos que não se poderá mais negar executividade à duplicata virtual, por ser reconhecida como título de crédito, e, conseqüentemente, consubstanciar obrigação líquida e certa, desde que os caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente constem da escrituração do emitente e o título observe os requisitos mínimos previstos no art. 889.

[...]A norma do parágrafo terceiro do art. 889 do novo Código Civil vem robustecer o entendimento de parte da doutrina, à qual nos filiamos juntamente com Fábio Ulhoa Coelho, e da jurisprudência, no sentido de que a duplicata virtual é título executivo, desde que observados os requisitos mínimos previstos no caput do art. 889 do mencionado Código.

Como se pode constatar, a duplicata virtual tem eficácia executiva plena prevista na própria Lei de Duplicatas, sendo apenas exigido para aparelhar o processo executivo a juntada do instrumento de protesto tirado por indicação e do comprovante de entrega e recebimento da mercadoria ou da prestação de serviço.

Por tais razões, pode-se concluir que a duplicata virtual é lícita, válida e eficaz e que, como afirma Fábio Ulhoa 45: "[...] o direito brasileiro, independentemente de qualquer alteração legislativa, já ampara a executividade de duplicata virtual, isto é, de título constituído, negociado e protestado exclusivamente em meios magnéticos".

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CONCLUSÕES

Objetivou o estudo do tema proposto nesta monografia encontrar resposta sobre a viabilidade jurídica da aplicação dos institutos cambiais da emissão, aceite, endosso, aval e protesto à duplicata virtual, bem como sobre a possibilidade do aludido título de crédito ser objeto de ação executiva, em razão da sua criação ser desmaterializada, ou seja, sem cártula.

Efetuada a pesquisa teórica, através da análise da legislação infra-constitucional, da doutrina e da jurisprudência acerca do tema, vários pontos relevantes podem ser identificados no curso da investigação:

Pela análise histórica dos títulos de crédito, constata-se que o Direito Cambial tem como fonte principal a informalidade dos usos e costumes comerciais, e que as suas regras legisladas são sempre precedentes às práticas mercantis.

A duplicata, título de crédito fruto da genialidade do empresariado brasileiro na busca de um facilitador para as transações mercantis de compra e venda ou de prestação de serviços, tem matriz no art. 219 do Código Comercial de 1850, encontrando-se, atualmente, disciplinada pela Lei 5.474/68, tendo o seu regime jurídico influenciado a criação de títulos assemelhados em outros países, como a factura de crédito na Argentina, o extrato fatura em Portugal e o bordereau na França.

O atual estágio da Revolução da Informação, marcado pelo progressivo crescimento da rede mundial de comunicação informatizada, trouxe para o comércio grande desenvolvimento, com transações mercantis sendo realizadas de forma instantânea, em tempo real, muitas vezes entre contratantes separados por distâncias oceânicas.

Essa facilidade de acesso aos meios de comunicação informatizados transformou o cotidiano das empresas que deixaram significativamente de utilizar documentos em suporte papel, passando a usar registros de dados desmaterializados em meio eletrônico nas suas atividades comerciais, com redução de custos e celeridade nas negociações.

Por conseguinte, a informatização dos registros de crédito mercantil é uma realidade que deu origem ao fenômeno de desmaterialização dos títulos de crédito, fazendo com que conceitos que eram verdadeiros dogmas do direito cambiário fossem repensados, com o objetivo de compatibilizar a utilização de novas tecnologias aos seculares institutos previstos no ordenamento jurídico nacional.

Os princípios da cartularidade e o da literalidade que compõem, juntamente com o da autonomia, a base fundamental de toda teoria cambiária, encontram-se em declínio em função do fenômeno da desmaterialização. O princípio da cartularidade perdeu o sentido quando a prática comercial supriu a sua existência ao substituir o suporte papel pelo meio eletrônico nas negociações mercantis, enquanto que o princípio da literalidade precisa no ambiente virtual ser repensado, em razão da inexistência da cártula para delimitar a validade dos atos cambiários. O princípio da autonomia é o único que não apresenta incompatibilidade com o fenômeno da desmaterialização, pois, desde que consignado no título, mesmo virtualmente, a obrigação cambial torna-se autônoma.

O comércio bancário brasileiro nos anos 70, enfrentando uma situação sufocante pelo grande número de títulos de crédito que circulava em suas carteiras de cobrança e desconto, procurou solucionar o problema da sua área crítica de serviços adotando a cambial-extrato, surgida sob inspiração da francesa Lettre de Change-Relevé, por sugestão do Professor Newton de Lucca.

Dessa forma, o sistema bancário brasileiro atingiu um alto grau de desenvolvimento com a utilização de modernos recursos tecnológicos. Atualmente, as operações de cobrança e de desconto de títulos são processadas por informações eletronicamente repassadas pelo sacador através de computadores conectados em rede, gerando daí um boleto de cobrança que é enviado pelo banco ao devedor para pagamento do título em qualquer estabelecimento comercial credenciado ou pela Internet.

Dentro deste novo cenário da atividade bancária, surgiu a duplicata virtual, título de crédito de executividade rejeitada para alguns doutrinadores, sob o argumento de que somente é admissível o aparelhamento de execução sem a cártula, como previsto no art. 15, II, da Lei de Duplicatas, quando o protesto por indicações for tirado mediante efetiva comprovação de que o título foi encaminhado para aceite e ficou retido em mãos do devedor.

Após perlustrar as diversas trilhas de investigação que a doutrina e a jurisprudência oferecem ao tema e sob o enfoque do reconhecimento legal dos títulos desmaterializados, previsto no §3º, do art. 889, do Código Civil, pode-se, em resposta às indagações que motivaram a pesquisa, concluir que a duplicata virtual tem plena eficácia e jurisdicidade por que:

• a) A sua emissão ocorre no momento em que o crédito concedido e mantido pelo sacador em meios eletrônicos de armazenamento de dados é transmitido via computador a uma instituição bancária para instrumentalizar operações financeiras de desconto ou de cobrança ou quando enviado a um cartório para protesto por falta de pagamento.

• b) O aceite efetiva-se de forma presumida pelo silêncio do sacado no prazo de dez dias da efetiva entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços.

• c) O endosso tem como suporte cláusula pactuada em instrumento contratual de operações de cobrança ou de desconto, tendo o título circulabilidade, embora restrita no contexto do relacionamento entre o sacador e o banco.

• d) O protesto pode ser promovido por indicações transmitidas por meio informatizado, sendo de inteira responsabilidade do apresentante a veracidade dos dados fornecidos, como dispõe o parágrafo único do art. 8º da Lei nº 9.492/97.

• e) A executividade da duplicata virtual é assegurada pelo §2º, do art. 15 da Lei de Duplicatas, que prevê que o título executivo pode ser substituído pelo instrumento de protesto acompanhado do comprovante da entrega da mercadoria ou da prestação de serviço, e pelo art. 8º, da Lei nº 9.492/97, que possibilita o protesto por indicações a partir de meio magnético ou eletrônico de dados.

Quanto ao aval, por não haver no Brasil regulamentação legal acerca da certificação digital de documentos privados e, também, pela inviabilidade jurídica da assinatura do avalista ser tomada em documento apartado do título, o sistema atual não dispõe de meios para vincular terceiros a uma obrigação cambial.

Para finalizar, ressalta-se que os princípios que embasam o Direito Cambiário precisam ser repensados para espancar a rejeição que alguns doutrinadores têm à duplicata virtual, título de crédito desmaterializado que está a desafiar os operadores do Direito na busca de soluções doutrinárias e jurisprudenciais para adequar os institutos jurídicos à evolução tecnológica, que tanta transformação provoca nas relações sociais, econômicas e financeiras.

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Notas

1. BRANCO, Elcir Castelo. Enciclopédia Saraiva de Direito (Artigo Científico). São Paulo: Saraiva, 1977, v. 21, p. 139.

2. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1983, v. 2, p. 314.

3. MARTINS, Fran. Títulos de Crédito .11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. I, p. 5.

4. ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito.São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva & Cia. Editores, 1943, p. 3.

5. Cf. Endrmanns Handbuch, v. II, p. 147, apud Cesare Vivante, Trattato di Diretto Commerciali, v. III, Le Cose, 4. ed., Milão: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1914, p. 164.

6. Vivante, Cesare. op. cit, p. 164.

7. Apud Newton de Lucca. Aspectos da Teoria Geral dos Títulos de Crédito. São Paulo: Pioneira, 1979, p. 12.

8. MARTINS, Fran. op. cit., p. 6.

9. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2004, p. 372.

10. REQUIÃO, Rubens. op. cit., p. 299.

11. MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial. 6.ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S/A, 1960, v. V, p. 55.

12. REQUIÃO, Rubens. op. cit., p. 307.

13. COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 454.

14. ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 17 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 151.

15. ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1969, p. 143.

16. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Direito Cambiário. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1984, v.1, p. 234.

17. FRAN MARTINS. op. cit., p. 176.

18. ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Duplicatas e Facturas de Crédito – Confronto e Comparações. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, 1997, v. 108, p. 68.

19. COELHO, Fábio Ulhoa. O Desenvolvimento da Informática e o Desatualizado Direito. Boletim Informativo Saraiva, São Paulo, nº 1, 1996.

20. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 8.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, v.1, p. 386.

21. COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 464.

22. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito,3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 372.

23. FRONTINI, Paulo Salvador. Títulos de crédito e títulos circulatórios: que futuro a informática lhes reserva? Revista dos Tribunais,São Paulo, ano 85, n. 730, p. 50-67, ago. 1996.

24. ALBERTINI, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico. São Paulo:Atlas, 2002, p. 215.

25. ROHRMANN, Carlos Alberto. O Direito Comercial Virtual - A assinatura digital. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, Belo Horizonte, 1997, v. 4, p. 43.

26. QUEIRÓZ, Regis Magalhães Soares de. Direito e Internet-Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru, SP: Edipro, 2000.

27. ALBERNAZ,Lister de Freitas. Títulos de Crédito Eletrônicos [ArtigoCientífico] . 2004. Disponível em <https://www.ideco.com.br/artigos.php?Ntx_id=21>. Acesso em: 12 abr.2005.

28. FRONTINI, Paulo Salvador. Títulos de crédito e títulos circulatórios: que futuro a informática lhes reserva? Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 85, n. 730, p. 50-67, ago. 1996.

29. PEIXOTO, Rodney de Castro. O Comércio Eletrônico e os Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 73.

30. ROSA JUNIOR, Luiz Emydio da, Títulos de Crédito. 2. ed. Rio de Janeiro:Editora Renovar, 2000, p. 726.

31. PEIXOTO, Rodney de Castro. O Novo Código Civil e a Duplicata Virtual [artigo científico].2003. Disponível em: https://www.emporiodosaber.com.br/ci/colunas/estante/Coluna_Direito_Tecnologia_07.html. Acesso em:27 set. 2004.

32. COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 460-461.

33. PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. Comentários à Lei de Duplicatas. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 89.

34. COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p.459.

35. ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 17. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 184-186.

36. DAROLD, Ermínio Amarildo. Protesto cambial: duplicates x boletos. Curitiba: Juruá, 1999, p. 54.

37. BRUSCATO, Wilges Ariana. Descartularização da Duplicata. (artigo científico). 2000. Disponível em: https://www.wilges.com . Acesso em: 27 set. 2004.

38. DAROLD, op. cit., p. 54.

39. POZZA, Pedro Luiz. Considerações sobre o protesto por indicações. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul – AJURIS, Porto Alegre, ano 24, n. 69, p. 403-405, mar. 1997.

40. CUNHA PEIXOTO, Carlos Fulgêncio. loc. cit

41. BARBI FILHO, Celso. Execução judicial de duplicatas sem os originais dos títulos. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 37, n. 115, p. 171-183.

42. SHARP JUNIOR, Ronald Amaral. Duplicata – Aspectos Jurídicos e Discussões Atuais. Revista da EMERJ – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. v. 4, n. 14, p. 87-94, 2001.

43. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. op. cit., p. 740.

44. Id. O novo Código Civil e os títulos de crédito. [artigo científico]. 2002. Disponível em: https://www.pellonassociados.com.br/boletim/boletim_mai02/Notas%20Informativas20mai%2002.htm. Acesso em:28 set.2004.

45. COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 467.