A gestão da prova como elemento determinante do sistema processual penal

1.O SISTEMA PROCESSUAL PENAL SEGUNDO A DOUTRINA TRADICIONAL

Para melhor entendimento do assunto abordado, faz-se necessário explicar os três sistemas processuais utilizados na evolução histórica do direito, quais sejam: inquisitivo, acusatório e misto, na perspectiva da doutrina majoritária/tradicional.

O processo do tipo inquisitivo ‘’tem suas raízes no Direito Romano, quando, por influência da organização política do Império, se permitiu ao juiz iniciar o processo de ofício’’. ^[01]

O sistema inquisitivo "correspondia à concepção de um poder central absoluto, com a centralização de todos os aspectos do poder soberano (legislação, administração e jurisdição) em uma única pessoa" ^[02].

O objetivo principal desse sistema era a verdade absoluta dos fatos. Essa verdade era alcançada, muitas vezes, por meio de tortura ou manipulação da prova, sempre com o fim de obter a confissão do acusado. Uma vez que obtida a confissão, considerada a rainha das provas no sistema de prova tarifada, o inquisidor já poderia condenar o acusado. ^[03]

Sobre as características do sistema inquisitivo, explica Fernando Capez ^[04]: "É sigiloso, sempre escrito, não é contraditório e reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar. O réu é visto nesse sistema como mero objeto da persecução, motivo pelo qual práticas como a tortura eram frequentemente admitidas como meio para se obter a prova-mãe: a confissão".

Também, acerca das características do sistema inquisitório, Fernando da Costa Tourinho Filho ^[05] ressalta que ‘’o segredo alcançava o lugar e a forma dele, a pessoa do julgador, o pronunciamento da sentença e, também, às vezes, era secreto o próprio momento da execução da condenação’’.

O mesmo autor complementa afirmando: "O processo de tipo inquisitório é a antítese do acusatório. Não existe o contraditório, e, por isso mesmo, inexistem as regras da igualdade e da liberdade processuais. As funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas em uma só pessoa: o Juiz. É ele quem inicia, de ofício, o processo, quem recolhe as provas e quem, afinal, profere a decisão, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confissão. O processo é secreto e escrito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação de tal subordinação, que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito". ^[06]

Nesse sistema, as atividades de acusar e julgar se confundem, pois é permitido que o magistrado atue de ofício, bem como busque de ofício o material probatório que irá servir para proferir sua sentença.

Sobre o tema, preleciona Gilberto Thuns ^[07]: "[...] o sistema inquisitório caracteriza-se pela reunião das funções de persecução e julgamento num único órgão estatal. É típico de concepção de Estado absolutista, havendo concentração de todo poder nas mãos do soberano [...]. A prova pode ser obtida por qualquer meio, ainda que cruel [...]. O objetivo é a verdade a qualquer custo".

Assim, para a doutrina tradicional, pode-se afirmar que o sistema inquisitivo se caracteriza pelo sigilo do processo judicial, inexistindo contraditório e concentrando as funções de acusar, defender e julgar a uma só pessoa.

O sistema acusatório, por sua vez, ‘’foi criado pelos gregos, desenvolvido pela república romana e conservado, até hoje, na Inglaterra’’. ^[08]

O procedimento do tipo acusatório é ‘’contraditório, público, imparcial, assegura ampla defesa; há distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos’’. ^[09]

Para Mirabete é um sistema que ‘’implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual [...], estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial [...], o juiz’’. ^[10]

Os traços que marcam esse sistema, segundo Tourinho Filho ^[11], são: "[...] a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas, e, logicamente, não é dado ao Juiz iniciar o processo; e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado".

Norberto Avena ^[12], por sua vez, sustenta que o sistema acusatório pressupõe diversas garantias constitucionais: "Em termos de Constituição Federal, a contemplação desse tipo de processo penal encontra-se nítida em várias disposições, como no artigo 5°, incisos I (isonomia processual), LIV (devido processo legal), XXXVII e LIII (juiz natural), LV, LVI e LXII (ampla defesa), e LVII (presunção de inocência) e, ainda, no artigo 93, IX (obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais)". ^[13]

Sobre esse sistema processual Julio Fabbrini Mirabete ^[14], por sua vez, aponta alguns traços marcantes:

a) contraditório como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo; excepcionalmente permite-se uma publicidade restrita ou especial; d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo; e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes [...].

Nesse sistema, segundo José Frederico Marques ^[15] "[...] autor e réu se encontram em pé de igualdade, sobrepondo-se a ambos, como órgão imparcial de aplicação da lei [...] o juiz’’.

E, ainda, Frederico Marques ^[16] prossegue afirmando que a iniciativa do processo cabe a parte acusadora e não ao juiz ex-officio: "A titularidade da pretensão punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministério Público e não ao juiz, órgão estatal tão-somente da aplicação imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o jus puniendi e a liberdade do réu".

Assim, para a doutrina tradicional, subentende-se que para a caracterização do sistema acusatório, deve haver a iniciativa atribuída às partes, o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, a oralidade e a publicidade dos procedimentos, o tratamento igualitário das partes e a sentença sustentada pelo livre convencimento motivado. Partindo dessas características formar-se-ia um sistema acusatório compatível com o ordenamento jurídico constitucional.

Desta forma o sistema acusatório existe quando o processo é público, há contraditório e quem acusa, julga e defende são partes distintas.

Por derradeiro, o sistema processual misto, também chamado de sistema acusatório formal, ‘’é constituído de uma instrução inquisitiva (de investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior juízo contraditório (de julgamento)’’. ^[17]

Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho ^[18] o sistema misto "Surgiu após a Revolução Francesa. A luta dos enciclopedistas contra o processo inquisitivo, até então vigorante, não cessava, e, logo após a maior revolução de que se tem memória, ele desapareceu e o Code d’Instruction Criminelle de 1808 introduziu na França o denominado processo misto, seguindo-lhe as pegadas todas ou quase todas as legislações da Europa Continental. [...] Esse sistema misto, que se espalhou por quase toda a Europa continental, no próprio século em que surgiu, começou a sofrer sérias modificações, dada a tendência liberal da época, exigindo fossem aumentadas as garantias do réu".

Com relação a esse sistema processual, ensina Hélio Tornaghi ^[19]: "Misto, porque nele o processo se desdobra em duas fases; a primeira é tipicamente inquisitória, a outra é acusatória. Naquela faz-se a instrução escrita e secreta, sem acusação, e, por isso mesmo, sem contraditório. Apura-se o fato em sua materialidade e a autoria, ou seja, a imputação física do fato ao agente. Nesta o acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga. É pública e oral".

No mesmo sentido, afirma Norberto Avena ^[20]: "Abrange duas fases processuais distintas: uma inquisitiva, destituída de contraditório, publicidade e defesa, na qual é realizada uma investigação preliminar e uma instrução preparatória; outra, posterior a essa, corresponde ao momento em que se realizará o julgamento, assegurando-se ao acusado, nesta segunda fase, todas as garantias do processo acusatório".

Portanto, verifica-se que o sistema processual misto se destaca por abranger duas fases processuais distintas: inquisitório na fase de investigação preliminar e acusatória no julgamento.

Como explicado acima, existem três espécies de sistemas processuais penais: inquisitivo, acusatório e misto, cada qual com as suas características próprias.

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2.O SISTEMA PROCESSUAL SEGUNDO A DOUTRINA DIFERENCIADA ^[21]

Não obstante a doutrina tradicional entender que para se estabelecer o sistema processual (se inquisitivo ou acusatório) é necessário observar as características acima descritas, há uma parte da doutrina que sustenta que o elemento que define o sistema processual é a gestão da prova, ou seja, quem tem o poder/dever de produzir a prova.

A respeito disso, Aury Lopes Jr. ^[22] afirma que o ‘’sistema legal das provas varia conforme tenhamos um sistema inquisitório ou acusatório, pois é a gestão da prova que funda o sistema’’.

E Geraldo Prado ^[23] explica que ‘’a gestão da prova e acusação são atividades que não dizem nada se não olharmos quem – que sujeitos [...] – realiza estes atos.

Jacinto Coutinho ^[24], por sua vez, enfatiza que o processo tem como finalidade buscar a reconstituição de um fato histórico, ou seja, o crime, ‘’de modo que a gestão da prova é erigida à espinha dorsal do processo penal, estruturando e fundando o sistema a partir de dois princípios informadores’’: princípio dispositivo e princípio inquisitivo. Este a gestão da prova se encontra nas mãos do julgador, por isso funda um sistema inquisitório e aquele a gestão da prova está nas mãos das partes e assim funda o sistema acusatório.

Outrossim, Geraldo Prado ^[25] assinala que o processo acusatório se diferencia do inquisitório, porque este último ‘’se satisfaz com o resultado obtido de qualquer modo, pois nele prevalece o objetivo de realizar o direito penal material’’, enquanto no processo acusatório o que se prima é a defesa dos direitos fundamentais do acusado ‘’contra a possibilidade de arbítrio do poder de punir que define o horizonte do mencionado processo’’.

Aury Lopes Jr. ^[26] lembra que ao ‘’atribuir a gestão e o poder de iniciativa probatória ao juiz, funda um sistema inquisitório e, como consequência, afeta o próprio regime legal das provas’’.

Na mesma linha, Geraldo Prado ^[27] salienta que se o poder/dever da prova está nas mãos do magistrado, o sistema processual é o inquisitivo: "No sistema inquisitório, portanto, os atos atribuídos ao juiz devem ser compatíveis com o citado objetivo. [...] o juiz cumpre função de segurança pública no exercício do magistério penal. Essa linha de raciocínio permite abarcar todos os atos judiciais inquisitórios em um só plano. Exercer a ação penal no lugar de terceiro, quer originalmente como previa o artigo 531 do Código de Processo Penal brasileiro, quer de modo superveniente, interferindo na delimitação do objeto do processo (como ocorre com a mutatio libelli), significa prestigiar a idéia de que a punição não pode depender de um autor de ação penal independente e livre para apreciar se deve ou não acusar e o que deve (ou não) incluir na acusação".

E continua explicando: "[...] atribuir ao juiz o poder de produzir provas de ofício deforma o duelo intelectual [...]. Supor que a atividade probatória está desvinculada do exercício dos "direitos processuais’’ [...] e imaginar, por outro lado, que o juiz exerce ‘’direitos’’ no processo importa controlar o material da decisão para reduzir as brechas da impunidade".

O exercício da ação penal pelo juiz, a produção de provas de ofício e o recurso igualmente de ofício compõem o chamado direito de ação, pois essas tarefas apontam para a prevalência do interesse em punir sobre o de tutelar os direitos fundamentais do réu, podendo ser reunidas como tarefas de acusação. ^[28]

Desse modo, pode-se afirmar que a característica fundamental do sistema processual inquisitivo está na gestão da prova, confiada essencialmente ao magistrado ^[29]. Assim, ‘’não existe a necessária separação entre o agente encarregado da aquisição e aquele que deve fazer o juízo de admissibilidade da prova no processo’’ ^[30].

Acerca do exposto, Aury Lopes Jr. ^[31] deixa claro que o sistema que vigora no Código de Processo Penal é o inquisitivo, porém ‘’não é o modelo inquisitório historicamente concebido na sua pureza, mas uma neoinquisição que coexiste com algumas características acessórias mais afins com o sistema acusatório, como a publicidade, oralidade [...]’’.

Portanto, quando o juiz tem o poder/dever de produzir a prova o sistema é o inquisitório, sendo que os elementos citados pela doutrina tradicional são acessórios e não determinantes para caracterizar o sistema. Logo, pode existir um sistema inquisitivo com contraditório, publicidade, dentre outras características.

Já, no sistema acusatório há ‘’existência de parte autônoma, encarregada da tarefa de acusar, funciona para deslocar o juiz para o centro do processo, cuidando de preservar a nota de imparcialidade que deve marcar a sua autuação’’. ^[32]

Nesse sistema, o juiz ‘’assume uma posição de espectador, sem iniciativa probatória. Forma sua convicção através dos elementos probatórios trazidos ao processo pelas partes (e não dos quais ele foi atrás)’’ ^[33].

A propósito, é importante transcrever os ensinamentos de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ^[34]: "O mais importante [...] ao sistema acusatório [...] é que da maneira como foi estruturado não deixa muito espaço para que o juiz desenvolva aquilo que Cordero, com razão, chamou de ‘’quadro mental paranóico’’, em face de não ser, por excelência, o gestor da prova pois, quando o é, tem, quase que por definição, a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probatório suficiente para confirmar a ‘’sua’’ versão [...]".

Geraldo Prado ^[35], a seu turno, preleciona que a acusatoriedade real depende da imparcialidade do juiz, porque sua tarefa mais importante é decidir a causa, a qual ‘’é fruto de uma consciente e meditada opção entre duas alternativas, em relação às quais se manteve, durante todo o tempo, equidistante’’.

Nesse norte, o que se pretende do magistrado no sistema acusatório é a preservação de um órgão neutro e imparcial que ‘’por não ter interesse direto no caso, tutelaria a igualdade das partes no processo’’ ^[36].

Por outro lado, como bem aduz Jacinto Coutinho, é preciso que fique claro que ‘’não há imparcialidade, neutralidade e, de consequência, perfeição na figura do juiz, que é um homem normal e como todos os outros, sujeito à história de sua sociedade e à sua própria história’’ ^[37].

Destarte, se a gestão da prova estiver exclusivamente nas mãos das partes, o sistema processual é o acusatório. Releva-se destacar que esse sistema não impera no Código de Processo Penal, em virtude da atuação ex officio do juiz.

Embora exista o sistema processual misto, na sua essência ele será inquisitório ou acusatório, visto não existir um princípio informador misto. Assim, significa dizer que no sistema inquisitório, fundado através do princípio inquisitivo, a gestão da prova está nas mãos do julgador e, em contrapartida, no sistema acusatório, decorrente do princípio dispositivo, a gestão da prova é encarregada às partes. ^[38]

Desta forma verifica-se que o sistema que define o Código de Processo Penal, segundo a doutrina de Geraldo Prado, Aury Lopes Jr. e Jacinto Miranda Coutinho é o inquisitivo, porquanto a gestão da prova está nas mãos do magistrado, bastando analisar alguns artigos que dispõem sobre a atuação ex officio do juiz.

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3.A GESTÃO DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O Código de Processo Penal sofreu recentemente importantes e profundas modificações trazidas pelas Leis n. 11.689/2008, n. 11.690/2008 e n. 11.719/2008 referentes ao Tribunal do Júri, às provas e aos procedimentos penais em gerais, respectivamente.

Essa reforma surgiu com o escopo de modernizar a lei e alcançar a celeridade e a efetividade do processo penal brasileiro, porém trouxe em seu bojo importantes mudanças, notadamente a que se refere ao poder do juiz ordenar a produção antecipada de provas antes mesmo de iniciada a ação penal.

A constituição Federal, por força do artigo 129, inciso I, estabelece um modelo processual acusatório, de forma que o processo penal deve ser formado por uma relação jurídica triangular, ou seja, autor (titular da ação penal), juiz e réu.

Porém, em que pese a Carta Magna traga como sistema processual o modelo acusatório, a doutrina diferenciada sustenta que, em razão da gestão da prova estar também nas mãos do juiz, o Código de Processo Penal é inquisitório. Assim, passa-se a fazer uma análise de forma isolada de cada dispositivo que reflete isso.

Com a nova redação do artigo 156 do Código de Processo Penal, o poder instrutório do magistrado se potencializou com relação a redação anterior, porquanto agora é expressamente permitido que o juiz ordene de ofício a produção de provas nas duas fases da persecução penal. Veja-se:

Art. 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevantes.

A recente reforma manteve o caput do artigo, o qual dispõe, na primeira parte, que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Como regra, no processo penal o ônus da prova é da acusação que apresenta sua pretensão em juízo por meio da denúncia e da queixa-crime. Entretanto, ‘’o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade’’. ^[39]

Vale dizer que o ônus da prova ‘’diz respeito ao juiz, na formação do seu convencimento para decidir o feito, buscando atingir a certeza da materialidade e da autoria, de acordo com as provas produzidas’’ ^[40]. Logo, em caso de dúvida, o caminho seria a absolvição.

Contudo, não é o que aparenta a nova redação do artigo 156 do Código de Processo, pois a segunda parte desse artigo, complementada pelos incisos I e II, confere a faculdade ao juiz, sem qualquer requerimento das partes, o poder de ordenar a produção antecipada de provas, mesmo antes de iniciada a ação penal, bem como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevantes.

Nesse contexto, o legislador ao atribuir poderes instrutórios ao juiz violou a garantia da imparcialidade sobre a qual se estrutura o processo penal e o sistema acusatório. ^[41]

Assim, com a recente reforma ocorrida no Código de Processo Penal brasileiro se perdeu grande oportunidade de afastar a atuação do juiz, sem a provocação das partes, na fase probatória e, por consequência, afastar o sistema inquisitório do ordenamento processual.

Acerca disso, é a lição de Nereu José Giacomolli ^[42]:

As diligências ex officio não encontram sustentação num processo penal acusatório, pois na dúvida sobre ponto relevante aplica-se o in dúbio pro reo, com solução absolutória. Determinar diligências de ofício, nessas hipóteses, significa produzir prova acusatório em detrimento do acusado.

Dessa forma, pode-se dizer que a posição do juiz na relação processual é de órgão super partes ^[43], que conforme preleciona o autor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, ‘’não significa dizer que ele está acima das partes, mas que está para além dos interesses delas’’. ^[44]

A propósito, Geraldo Prado ^[45] afirma que no momento em que o magistrado passa a ordenar a produção de provas, é porque está desconfiado da culpa do acusado e com isso ‘’investe o juiz na direção de meios de prova que sequer foram considerados pelo órgão da acusação’’. Asseverando, ainda, que ‘’quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador’’. ^[46]

Nessa esteira, Aury Lopes Jr. ^[47] dispõe que ao atribuir poderes instrutórios ao juiz – em qualquer fase – opera a ‘’prevalência das hipóteses sobre os fatos, porque como ele pode ir atrás da prova (e vai), decide primeiro [...] e depois vai atrás dos fatos (prova) que justificam a decisão (que na verdade já foi tomada)’’.

Ainda, de modo semelhante, preleciona Jacinto Coutinho ^[48]: "Abre-se ao juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probatório suficiente para confirmar a sua versão, isto é, o sistema legitima a possibilidade da crença no imaginário, ao qual toma como verdadeiro’’.

Assim, estando o juiz comprometido psicologicamente, acaba se afastando da posição de seguro distanciamento das partes. Destarte, o juiz fundamentará sua decisão de acordo com os elementos de prova que ele mesmo incorporou no processo, por considerá-las importantes para a resolução da lide. ^[49]

Outrossim, nesse sentido Franco Cordero ^[50] salienta que ao atribuir poderes instrutórios ao magistrado independente da fase, se opera a prevalência das hipóteses sobre os fatos, gerador de quadros mentais paranóicos. Isso porque, o juiz que vai atrás da prova, primeiro decide (definição da hipótese) e depois vai atrás dos fatos que justificam sua decisão (que na verdade já foi tomada).

Com efeito, aponta Aury Lopes Júnior ^[51]: "O art. 156 do CPP funda um sistema inquisitório, pois representa uma quebra de igualdade, do contraditório e da própria estrutura dialética do processo. Com decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador".

Fernando da Costa Tourinho Filho ^[52] já alertava sobre a atuação de ofício do juiz: "[...] o juiz somente em casos excepcionais deve empreender a pesquisa de ofício. Seu campo de ação na área de pesquisa probatória deve ser por ele próprio limitado, para evitar uma sensível quebra de sua imparcialidade. [...] o juiz que desce do seu pedestal de órgão superpartes e destas equidistante, para proceder à pesquisa e colheita do material probatório, compromete, em muito, a sua imparcialidade [...]". E, finaliza o mesmo autor afirmando que "[...] o inciso I do art. 156 deixa entrever que o nosso processo mais se aproxima do misto que do acusatório", uma vez que a produção de provas ex officio pelo juiz "não é função própria de uma pessoa de quem se exige absoluta imparcialidade". ^[53]

Portanto, verifica-se que o artigo 156 do Código de Processo Penal vai contra o sistema acusatório, uma vez que a gestão da prova também está nas mãos do juiz. Ainda, vale destacar que na dúvida o magistrado deve absolver o réu e não produzir novas provas.

Em contrapartida, muitos processualistas defendem a aplicação do artigo 156 do Código de Processo Penal, afirmando que esse dispositivo não fere os princípios constitucionais, uma vez que o processo penal adotou o princípio da busca da verdade real ^[54].

Este é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci ^[55]: "Trata-se de decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão-somente atingir a verdade. O impulso oficial também é princípio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, até final decisão, queiram as partes ou não. O procedimento legal deve ser seguido à risca, designando-se as audiências previstas em lei e atingindo o momento culminante do processo que é a prolação da sentença".

Se não bastasse, o Código de Processo Penal trouxe em outros artigos resquícios do sistema inquisitorial, como é o caso do artigo 127 do Código de Processo Penal:

Art. 127 - O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.

Nota-se que novamente o magistrado possui o poder de ordenar o seqüestro, antes mesmo de oferecida a denúncia ou queixa, bastando que existam indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

De igual forma, tem-se a redação do artigo 196 do Código de Processo Penal:

Art. 196 - A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

Dessa forma, depreende-se da redação do artigo 196 que novamente a gestão da prova também está nas mãos do magistrado, de modo que ficará a seu livre arbítrio a realização ou não de um novo interrogatório. Isso, segundo a doutrina diferenciada, viola o princípio acusatório, adotado pela Constituição Federal.

Também, destaca-se o artigo 209 do Código de Processo Penal:

Art. 209 - O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

§1° Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem [...].

E, por fim, o artigo 311 do Código de Processo Penal:

Art. 311 - Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelado, ou mediante representação da autoridade policial.

Da mesma maneira, observa-se da redação dos artigos acima que novamente o juiz tem o poder de produzir prova ou até mesmo decretar prisão de ofício, fato esse que demonstra que o Código de Processo Penal fere o sistema acusatório, consagrado pela Constituição Federal, uma vez que o magistrado detém a gestão da prova.

Importante ressaltar que o legislador ao atribuir a iniciativa probatória ao magistrado, este passa atuar como parte e, em consequência, viola a estrutura do sistema acusatório, pois as funções de investigar, acusar e julgar se confundem.

Visando buscar uma legislação de ordem democrática e, consequentemente, tendo por objetivo conservar a imparcialidade do juiz, o anteprojeto ^[56] do Código de Processo Penal trouxe, dentre outras novidades, a figura do juiz das garantias, o qual terá como função controlar a legalidade da investigação criminal, ou seja, coordenar a produção da prova, salvaguardando os direitos fundamentais do acusado.

Assim, caberá ao juiz das garantias atuar na fase da investigação e, após o oferecimento da ação penal, competirá ao juiz do processo julgar o caso, ficando livre para avaliar as provas colhidas no inquérito policial.

Por derradeiro, cabe salientar que se instituído o juiz de garantia aí sim o sistema processual passará a ser o acusatório, haja vista que o juiz do processo – aquele que atuará após a propositura da ação penal – apenas decidirá se manterá as medidas deferidas pelo juiz da instrução ou não, sendo que as provas serão requeridas exclusivamente pelas partes.

Portanto, conclui-se que estando a gestão da prova nas mãos do julgador, forma-se um processo fundado sob os pilares do sistema inquisitório, podendo ocasionar a quebra da principal garantia jurisdicional: a imparcialidade do juiz que proferirá a sentença.

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Referência das Fontes Citadas

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 de out. 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Aceso em: 4 de maio de 2010.

BRASIL, Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Presidência da República Federativa do Brasil, Rio de Janeiro, RJ, 3 de out. 1941. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Aceso em: 4 de maio de 2010.

BRASÍLIA. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 156, de 2009, subscrito pelo Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney. Disponível em <http://www.senado.gov.br/novocpp/pdf/anteprojeto.pdf>. Acesso em 15 de maio de 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Nota Dez Editora, n. 01, 2001.

FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. Niterói: Impetus, 2009.

GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas do processo penal. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2008.

LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2009. v. I.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2000. v. I.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional da Leis Processuais Penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

THUNS, Gilberto. Sistemas processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.

TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 9. ed. v. I. São Paulo: Saraiva, 1995.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. I.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. III.

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Notas

1. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.21.
2. FEITOSA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. Niterói: Impetus, 2009.p. 61.
3. LOPES Jr. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 64/65.
4. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 46.
5. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. I. p. 88.
6. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. I. p. 88.
7. THUNS, Gilberto. Sistemas processuais penais. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 202.
8. FEITOSA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis.p. 60.
9. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p.45.
10. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 21.
11. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 86.
12. AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2009.p.7.
13. Fernando Capez acrescenta ainda o princípio da tutela jurisdicional (artigo 5°, XXXV, da CF), garantia do acesso à justiça (artigo 5°, LXXIV, da CF), tratamento paritário das partes (artigo 5°, caput, e I, ambos da CF) e publicidade dos atos processuais (artigo 93, IX, da CF). (CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 45).
14. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 21-22.
15. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2000. v. I. p. 66.
16. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. v. I. p. 66.
17. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 22.
18. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. I.p. 89.
19. TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 9. ed.. São Paulo: Saraiva, 1995. v. I p. 17-18.
20. AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado. p.9.
21. A expressão "diferenciada" é utilizada para informar que existe uma doutrina que não comunga com a mesma posição da doutrina tradicional, majoritária. A expressão não tem por objetivo expressar juízo de valor acerca das posições doutrinárias.
22. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2009. v. I. p. 525.
23. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. p.104.
24. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Nota Dez Editora, n. 01, 2001.
25. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais.p.104.
26. LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucioanal. v. I. p. 520.
27. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais.p. 105.
28. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. p.105.
29. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 24.
30. LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v. I. p. 521.
31. LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v. I. p. 522.
32. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. p.106.
33. LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v. I. p. 522.
34. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. p. 32.
35. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais.p.108.
36. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. p. 44.
37. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. p. 15.
38. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais. p. 28.
39. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. p. 334.
40. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. p. 345.
41. LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v. I. p. 525.
42. GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas do processo penal. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2008. p. 36.
43. MARQUES apud COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. p. 11.
44. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. p. 11.
45. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. p.137.
46. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. p.137.
47. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v. I. p. 521.
48. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais. p. 37.
49. PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. p.137.
50. CORDERO apud LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. p. 75.
51. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v. I. p. 523.
52. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. III.p. 248.
53. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. III. p. 249.
54. O termo verdade real está intimamente relacionado com o sistema inquisitivo, adotado a época da inquisição, ‘’onde o imputado nada mais é do que um mero objeto de investigação, ‘detentor da verdade de um crime’, e, portanto, submetido a um inquisidor que está autorizado a extraí-la a qualquer custo’’ LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e a sua Conformidade Constitucional. v. I.p. 77. O autor Aury Lopes Jr. também sustenta que ‘’a verdade no processo penal é inacessível, mas, conscientes disso, (eles) montam uma estrutura que precisa legitimar a submissão ao poder, através da afirmação de que a sentença e o juiz são portadores da revelação do sagrado (verdade)’’. Portanto, a sentença nada mais é do que um ato de crença do juiz consubstanciada nas provas contidas nos autos, pois ‘’o juiz, na sentença, constrói a ‘sua’ história do delito, elegendo os significados que lhe parecem válidos [...]. O resultado final nem sempre é (e não precisa ser) a ‘verdade’, mas sim o resultado do seu convencimento’’. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e a sua Conformidade Constitucional. v. I. p. 559.
55. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. p. 346.
56. Projeto de Lei do Senado n. 156, de 2009, subscrito pelo Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney. Disponível em <http://www.senado.gov.br/novocpp/pdf/anteprojeto.pdf>. Acesso em 15 de maio de 2010.