Inconstitucionalidade e ilegalidade (error in procedendo) das decisões judiciais genéricas e abstratas que, sem fundamentação válida, rejeitam ou negam provimento aos embargos de declaração

Sumário: Introdução: a fundamentação na decisão que julga os embargos de declaração; 1. Cabimento dos embargos de declaração: fundamentação do recurso vinculada à omissão, contradição ou obscuridade; 2. Fundamentação válida como pressuposto inafastável de qualquer decisão judicial, incluindo aquela que julga os embargos de declaração; 3. Decisão genérica e abstrata: error in procedendo; 4. Conclusão: é indispensável que os julgadores efetivamente analisem os embargos de declaração, fundamentando validamente as decisões que rejeitem ou neguem provimento ao recurso, não bastando, para tanto, a cópia de um modelo padronizado que ignora as peculiaridades da exposição argumentativa específica.

---

Introdução: a fundamentação na decisão que julga os embargos de declaração

Da decisão judicial proferida com vício interno, omissão, contradição ou obscuridade, é cabível a oposição de embargos de declaração. Na análise dos embargos, o mesmo magistrado que prolatou a decisão pode sanar o vício apontado.

A decisão do magistrado que, reanalisando o ato judicial anterior, julga os embargos de declaração, deve se pronunciar, motivadamente, sobre a matéria específica do recurso. A fundamentação válida, pressuposto de validade qualquer decisão, também é pressuposto da decisão que analisa os embargos de declaração.

A afirmação acima parece óbvia, contudo, os magistrados têm reiteradamente ignorado esta regra ao julgar os embargos de declaração utilizando uma fundamentação padronizada e genérica, que, na verdade, apenas tem aparência de fundamentação. Buscando legitimação no princípio da celeridade processual, na necessidade de conceder maior velocidade ao trâmite dos processos, os juízes relativizam a necessária fundamentação das decisões judiciais, julgando os embargos de declaração com decisões padronizadas que, de tão genéricas, podem ser utilizadas em qualquer caso, independentemente de suas peculiaridades.

Na verdade, na prática, como a decisão, por sua generalidade, amolda-se a quaisquer embargos de declaração, concede-se ao magistrado a possibilidade de sequer analisar o recurso – bastando juntar a decisão padrão e remeter o recorrente às vias ordinárias.

Decisões deste tipo estão tão disseminadas que, mesmo sem estatística precisa, salvo a prática forense do subscritor, é possível concluir, ao menos quando se considera a instância planicial, que estão presentes em parcela considerável dos processos nos quais são opostos embargos de declaração, talvez na maioria deles. Em todo caso, qualquer advogado militante sabe que não são apenas alguns precedentes, há toda uma jurisprudência neste sentido, incluindo os Tribunais revisores e, por consequência – ou por autorização -, os magistrados planiciais.

O objetivo deste estudo é discutir a validade destas decisões, que relativizam a fundamentação a níveis tão extensos que terminam por esvaziá-la por completo; analisando, ainda, os meios disponíveis às partes para combater este tipo de ato judicial.

---

1.Cabimento dos embargos de declaração: fundamentação do recurso vinculada à omissão, contradição ou obscuridade

De ordinário, a fundamentação de um recurso é livre, podendo o recorrente motivar seu pedido de reforma em face de quaisquer vícios apontados na decisão recorrida. Há, contudo, recursos que têm fundamentação vinculada a determinados vícios, só podendo ser interpostos em razão de defeitos (ou omissões) específicos.

"Todo recurso necessita de fundamentação, o que significa que o recorrente deve indicar os motivos pelos quais impugna a decisão, ou, em outras palavras, o(s) erro(s) que a seu ver ela contém. Fundamentar o recurso nada mais é, em regra, criticar a decisão recorrida. Em certos casos, abstém a lei de fixar limites a essa crítica, permitindo ao recorrente invocar quaisquer erros; noutros, ao contrário, cuida de discriminar o tipo (ou os tipos) de erro denunciável por meio de recurso, de tal sorte que a crítica do recorrente só assumirá relevância na medida em que se afirme a existência de erro suscetível de enquadramento na discriminação legal. Daí a distinção que se pode estabelecer entre recursos de fundamentação livre e os de fundamentação vinculada." ^[01]

Os embargos de declaração são recursos de fundamentação vinculada, somente podendo tratar das hipóteses legalmente enumeradas. Conforme disposição do artigo 535 do Código de Processo Civil, podem ser opostos embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Portanto, cabem embargos de declaração apenas quando a decisão judicial contenha omissão, contradição ou obscuridade. Necessário, pois, que o embargante fundamente seu recurso na existência de omissão, obscuridade ou contradição.

"Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório); c) ausência de questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte.

A decisão é obscura quando for ininteligível, quer porque mal-redigida, quer porque escrita à mão com letra ilegível. Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento.

A decisão é contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis. O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão." ^[02]

Se o vício da decisão judicial for de outra espécie, não sendo apontada omissão, contradição ou obscuridade, o recurso também será outro, não os embargos de declaração ^[03].

A fundamentação do recurso é específica porque também específica é a sua função: a integração da decisão judicial, sanando omissões, esclarecendo obscuridades ou afastando contradições: "têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório ^[04]".

O recurso, em última instância, busca valores constitucionais, na medida em que a Constituição exige a fundamentação válida em todas as decisões judiciais.

"E, para que a decisão seja devidamente fundamentada, deve estar livre de qualquer vício, não sendo omissa, nem contraditória, nem obscura.

Com efeito, a omissão, a contradição e a obscuridade são vícios que subtraem da decisão a devida fundamentação. Em outras palavras, para que a decisão esteja devidamente fundamentada, é preciso que não incorra em omissão, em contradição ou em obscuridade. E, no particular, o instrumento processual destinado a suprir a omissão, eliminar a contradição e esclarecer a obscuridade consiste, exatamente, nos embargos de declaração.

Assim, e com vistas ao atendimento da exigência constitucional de que todos os pronunciamentos judiciais devem ser devidamente fundamentados, é dizer, devem estar livres de qualquer omissão, obscuridade ou contradição [...]". ^[05]

O conhecimento dos embargos de declaração, o juízo de admissibilidade, não depende da existência do vício apontado, já que a existência, ou não, do vício é a própria questão de mérito do recurso, que redundará no seu provimento ou improvimento.

Eventual decisão que rejeite os embargos, sem conhecê-los, pela suposta ausência do vício apontado, não se reveste da melhor técnica. Presentes os pressupostos de admissibilidade, é caso de conhecimento do recurso. Em etapa posterior, no juízo de mérito, analisa-se a efetiva existência do vício. É preciso, pois, conhecer o recurso para concluir pela existência ou não do vício apontado. No caso dos embargos de declaração, os pressupostos de conhecimento são aqueles dos demais recursos.

Há requisitos específicos para o seu provimento (não para o seu conhecimento), atinentes à existência dos vícios apontados, que podem ser apenas aqueles legalmente enumerados: omissão, contradição ou obscuridade. Em outras palavras, a análise da existência ou não do vício depende do conhecimento do recurso, já que este é antecedente lógico daquela. ^[06]

Por ser de fundamentação vinculada e específica, em razão do seu objeto peculiar, o magistrado, ao julgar os embargos de declaração, no juízo de mérito, deve analisar se o ato judicial contém o defeito intrínseco ou a omissão apontada. Da efetiva existência do equívoco apontado depende o provimento ou não do recurso.

Como o vício apontado tem que se específico, em razão da fundamentação vinculada do recurso, a decisão que julga os embargos também tem fundamentação peculiar, devendo analisar de forma específica o defeito peculiar explicitado. De nada adianta expor que não há omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada: necessário demonstrar que não há aquela omissão, contradição ou obscuridade específica alegada no recurso.

---

2.Fundamentação válida como pressuposto inafastável de qualquer decisão judicial, incluindo aquela que julga os embargos de declaração

Todos os pronunciamentos judiciais devem possuir fundamentação válida e suficiente, ainda que concisa. A obrigatoriedade de o juiz expor as razões do seu convencimento evita o arbítrio judicial, concedendo maior transparência e controle social à atividade judicante: a motivação "constitui-se como elemento que dá a transparência da justiça, inerente aos atos decisórios dos órgãos jurisdicionais, além de assegurar o respeito efetivo ao princípio da legalidade" ^[07].

"A importância da fundamentação transcende o enfoque da literalidade da lei que a garante, ao refletir um dos bens mais sagrados que o homem pode desfrutar: o da liberdade, pois o julgador, ao expor os motivos de seu convencimento, deixará esclarecidas, as razões conducentes à decisão, demonstrando sua lógica.

A revelação do silogismo utilizado, ao mesmo tempo em que afasta a possibilidade de se imaginar que o percurso lógico utilizado foi equivocado, caprichoso ou arbitrário, serve como elemento de conformação para as partes, cumprindo a função de apaziguamento social.

Assim, não há lugar para o autoritarismo, a ditadura, pois o próprio intérprete ao desenvolver a motivação, terá oportunidade, com suas reflexões, de evitar incorrer no grave erro da arbitrariedade, que significaria retrocesso no avanço civilizatório.

Por isto, a inexistência da exposição dos motivos de seu convencimento, ou sua inadequação, vulnera uma decisão, dentre outras causas, por ser passível de conter algum germe ditatorial." ^[08]

A necessidade de motivação dos atos judiciais é tão importante para o Estado Democrático de Direito que é imposta de forma direta pela Constituição da República. O artigo 93, inc IX, determina que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade".

O Código de Processo Civil explicita este dever do juiz e garantia das partes em mais de uma norma:

"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso."

O artigo 458, ao qual o artigo 165 remete, dispõe detidamente sobre a forma que deve ser obedecida nas sentenças e nos acórdãos:

"Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem."

O CPC determina que a fundamentação deve ser analítica nos casos de sentenças e acórdãos, podendo ser concisa nos demais casos. Esclareça-se que a fundamentação pode ser concisa, mas deve ser sempre suficiente para legitimar a conclusão final.

O CPC, no artigo 165, afirma que "as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso", ressalvando, porém, os acórdãos e as sentenças, as quais remete ao artigo 458, que também exige a exposição dos "fundamentos" da decisão, sem autorizar que sejam concisos. A ressalva, pois, atinge a palavra "concisa", pois, nos casos de sentenças e acórdãos, a fundamentação deve ser sempre analítica. É a única conclusão a que se pode chegar da interpretação dos artigos citados.

A decisão que julga os embargos de declaração substitui a decisão inicialmente prolatada, possuindo a mesma natureza da decisão substituída.

"Ao apreciar os embargos, o órgão julgador deverá julgá-los em decisão que contenha a mesma natureza do ato judicial embargado. Assim, se os embargos forem opostos contra sentença, serão julgados por meio de outra sentença. Se, por sua vez, forem opostos contra acórdão, haverão de ser julgados por novo acórdão." ^[09]

Deste modo, a decisão que julga os embargos de declaração sempre deverá ser motivada, podendo sê-lo de forma analítica ou sintética, a depender da decisão substituída. Quando a decisão embargada for uma sentença ou acórdão, a fundamentação dos embargos deverá ser analítica, observando todos os ditames formais do artigo 458. Não se tratando a decisão embargada de sentença ou acórdão, a fundamentação, em princípio, poderia ser sintética, a teor do artigo 165 do CPC. Tal regra, contudo, não pode ser aplicada nas decisões que julgam os embargos de declaração. É que a fundamentação sintética não se coaduna com a natureza e o âmbito material dos embargos de declaração.

Neste recurso, o embargante deve apontar, com precisão, determinado vício na decisão judicial, demonstrando de forma específica a existência do defeito ou da omissão. Assim, diferentemente da decisão embargada, que pode ser interlocutória e possuir uma concisa – e válida – fundamentação, a decisão que julga os embargos deve se posicionar sobre o seu objeto peculiar.

O objetivo da norma do artigo 165 do CPC, facultar fundamentação concisa nos casos em que esta, em tese, é suficiente para uma decisão específica, mormente interlocutória, não se faz presente quando opostos os embargos de declaração, pois o objeto da decisão passa a ser distinto.

Ainda que se considere possível a motivação sucinta nestes casos, motivação sucinta também é fundamentação.

Neste ínterim, indaga-se o que deve ser entendido como fundamentação válida.

Tem-se fundamentação válida quando o juiz expõe suas razões para decidir em determinado sentido, resolvendo os pontos controvertidos relevantes. Quando se analisa a questão sob o enfoque eminentemente processual, pertinente expor a lição da doutrina, ao tratar das questões que devem ser analisadas pelo magistrado na sua decisão:

"Há questões que são postas como fundamento para a solução de outras e há aquelas que são colocadas para que sobre elas haja decisão judicial. Em relação a todas haverá cognição (cognitio); em relação às últimas, haverá também iudicium. Todas compõem o objeto de conhecimento do magistrado, mas somente as últimas compõem o objeto de julgamento (thema decidendum). As primeiras são as questões resolvidas incidenter tantum; esta forma de resolução não se presta a ficar imune pela coisa julgada. O magistrado tem de resolvê-las como etapa necessária do seu julgamento, mas não as decidirá. São as questões cuja solução comporá a fundamentação da decisão. Sobre essa resolução, não recairá a imutabilidade da coisa julgada. Os incisos do art. 469 do CPC elucidam muito bem o problema: não fazem coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Há questões, no entanto, que devem ser decididas, não somente conhecidas. São as questões postas para uma solução principaliter tantum: compõem o objeto do juízo.  Somente em relação a estas é possível falar-se de coisa julgada. É o que se retira do art. 468 do CPC: a decisão judicial tem força de lei, nos limites da lide deduzida e das questões decididas.

Há, então, dois tipos de decisão omissa: a) aquela que não examinou um pedido (questão principal); b) a que não examinou algum fundamento/argumento/questão que tem aptidão de influenciar no julgamento do pedido (questão incidente), que efetivamente ocorreu.

[...]

Situação diversa é a da decisão que, examinando um pedido, deixa de examinar uma questão indispensável à sua solução, que tenha sido suscitada ou que seja questão cognoscível ex officio. Nesse caso, há decisão, com um defeito que compromete a sua validade, em razão da ofensa ao aspecto substancial da garantia do contraditório (foi possível alegar a questão, mas, em razão da omissão judicial, a alegação mostrou-se inútil), ao direito fundamental de acesso aos tribunais (o órgão judicial deixou de examinar uma questão que foi suscitada, conduta que caracteriza denegação de justiça) e à exigência de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF/88)." ^[10]

A decisão inicial do magistrado não deve conter vícios internos, omissão, obscuridade ou contradição, porque prejudicam a fundamentação válida.

"Em outras palavras, para que a decisão esteja devidamente fundamentada, é preciso que não incorra em omissão, em contradição ou em obscuridade. E, no particular, o instrumento processual destinado a suprir a omissão, eliminar e contradição e esclarecer a obscuridade consiste, exatamente, nos embargos de declaração." ^[11]

Havendo omissão, contradição ou obscuridade no julgado, cabe à parte opor embargos de declaração. Neste caso, deve o magistrado analisar o recurso interposto e reanalisar a decisão embargada, para confirmar ou rejeitar o vício apontado. Óbvio que a decisão que afasta o vício também deve ter fundamentação específica, esclarecendo que o vício especificamente apontado não existe, explicitando as razões que o levaram a tal conclusão.

Decisão que julga os embargos de declaração sem a análise específica do vício apontado é decisão inválida. Em outras palavras, se o juiz descumpre o dever de fundamentação, deixando de apreciar as questões relevantes – no caso dos embargos de declaração, o vício específico suscitado -, pratica error in procedendo, que tem como consequência a nulidade da decisão.

---

3.Decisão genérica e abstrata: error in procedendo

Conforme adiantado, ainda que brevemente, tornou-se costume na prática forense o julgamento dos embargos de declaração em decisões que, de tão padronizadas e genéricas, restam totalmente esvaziadas de conteúdo material.

Neste campo, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça conceberam alguns postulados que são reiteradamente copiados pelos demais magistrados, buscando legitimar suas próprias decisões omissas. Eis alguns dos mais disseminadas postulados criadas pelo STJ no assunto:

"O juiz não está adstrito ao alegado pelas partes nem se obriga a rebater um a um seus argumentos, quando já encontrou razões bastantes para firmar seu entendimento" ^[12].

"O magistrado, ao analisar o tema controvertido, não está obrigado a refutar todos os aspectos levantados pelas partes, mas, tão somente, aqueles que efetivamente sejam relevantes para o deslinde do tema" ^[13].

"O acórdão hostilizado solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, sendo certo que o magistrado não está obrigado a responder todas as alegações ou questionários das partes, tampouco a rebater um a um todos seus argumentos." ^[14].

Há incontáveis decisões judiciais, supostamente legitimadas em jurisprudência do STJ, rejeitando embargos de declaração de forma genérica e padronizada, sem qualquer fundamentação específica.

Os arquétipos são construídos com base na generalidade, abstração e vagueza, levando essas características a níveis tão extremos que tornam a decisão adequada, formalmente, a todo e qualquer recurso.

Pode-se conjecturar, sem nenhuma resposta, ainda que se leia a ementa e a íntegra do voto do Relator, o objeto de conhecimento do magistrado na seguinte decisão:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE.

Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão da matéria de mérito. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.

VOTO

Não se verifica no acórdão embargado qualquer das hipóteses previstas no art. 535, I e II, do CPC.

Toda a matéria objeto da controvérsia foi suficientemente enfrentada pela Câmara, não havendo omissão, contradição ou obscuridade.

O embargante pretende rediscutir a matéria de mérito, o que é inviável em sede de embargos de declaração.

Aliás, o julgador não precisa responder a todos os argumentos trazidos pelas partes, cabendo-lhe pronunciar-se sobre as questões suscitadas de maneira fundamentada, prejudicial às alegações.

Isso posto, desacolho os embargos declaratórios." ^[15]

As decisões geralmente são curtas, como no caso transcrito, mas alguns modelos são mais longos, incluindo citações doutrinárias e jurisprudenciais, o que confere uma aparência de fundamentação válida, que não se confirma, pois os vícios da vagueza, generalidade e abstração continuam presentes. Ainda que se leia a íntegra da seguinte decisão, aparentemente mais elaborada, impossível analisar o objeto de cognição do magistrado no julgamento dos embargos de declaração:

"PROCESSUAL CIVIL. SUPOSTAS OMISSÕES DO JULGADO EMBARGADO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA COM O FIM DE MODIFICAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS NÃO PROVIDOS.

1. É incabível, em sede de embargos de declaração, a busca por novo julgamento da matéria já expressamente decidida no acórdão combatido.

2. O tribunal não está adstrito à argumentação trazida pela parte recorrente, podendo decidir por fundamentos diversos daqueles que embasaram a pretensão da mesma, desde que a questão controvertida haja sido solucionada de modo fundamentado.

3. Em realidade, a parte embargante pretende a modificação do julgado pela presença de erro de fato, de acordo com sua interpretação acerca da não observância plena da causa de pedir exposta, o que se mostra incabível diante do caráter meramente integrativo dos embargos de declaração, cabendo à parte embargante, se for o caso, interpor o recurso próprio para corrigir eventual error in judicando, que entende ter ocorrido no julgamento em destaque.

4. O objetivo de prequestionamento não é hipótese autônoma para utilização dos embargos de declaração, sendo indispensável a demonstração da existência de obscuridade, contradição ou omissão (art. 535 do CPC), como requisitos específicos dessa espécie recursal integradora.

5. Em persistindo seu inconformismo, compete-lhe manejar o recurso específico para o objetivo colimado. Precedente deste Tribunal e do STJ: EREO nº 61.418/CE e REsp nº 13.911-0/SP.6.

Embargos de declaração conhecidos, mas não providos.

VOTO

Inicialmente, é importante salientar ser incabível, em sede de embargos de declaração, a busca por novo julgamento da matéria já expressamente decidida no acórdão combatido.

Ao apreciar a questão, verifico que a parte embargante não logrou demonstrar em que ponto a decisão embargada incorreu nas hipóteses de cabimento de embargos declaratórios art. 535, I e II, CPC, a ponto de merecer aclaramento por este MM juízo, mas enveredou-se no caminho da abordagem de omissão do julgado com o fim de alcançar novo julgamento da matéria já decidida por este eg Tribunal, em sede de Apelação, sendo defesa tal pretensão em sede de embargos de declaração, que é recurso de integração e, não, de modificação do julgado, ou para fins de prequestionamento.

Não há obrigatoriedade de o Julgador decidir a lide de acordo com o ponto de vista dos contendores, podendo solucioná-la sob prisma diverso e possível. Da mesma forma, não necessita mencionar os dispositivos constitucionais e/ou legais invocados pelas partes, podendo se utilizar de outras fontes do Direito, tais como doutrina e jurisprudência, para dar cabo ao litígio. Assim, não compete a este E. TRF da 5ª Região discorrer sobre cada um dos argumentos invocados nos presentes Aclaratórios. De fato, as partes devem fundamentar seus pedidos, conforme exige o CPC, desenvolvendo teses jurídicas, combinando diversos dispositivos legais, doutrinas, jurisprudências, etc. Contudo, o Julgador pode perfeitamente decidir com alicerce em fundamentos outros, sem necessitar rebater uma a uma as teses levantadas pela parte recorrente. O que importa, realmente, é emitir pronunciamento acerca da existência (ou não) de direito sobre os pontos em litígio.

O Tribunal não está adstrito à argumentação trazida pela parte recorrente, podendo decidir por fundamentos diversos daqueles que embasaram a pretensão da mesma, desde que a questão controvertida haja sido solucionada de modo fundamentado. Da mesma forma, tampouco está o Colegiado obrigado a se referir aos específicos dispositivos legais colacionados, se outros foram os preceitos, princípios e fundamentos nos quais restou assente a decisão ora objurgada.

Em suma, entendo não restar caracterizada omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, sendo suficiente a apreciação da questão jurídica envolvida para que tenha havido pleno exame da lide, inclusive para fins de prequestionamento para acesso à instância extraordinária.

O objetivo de prequestionamento não é hipótese autônoma para utilização dos embargos de declaração, sendo indispensável demonstração da existência de obscuridade, contradição ou omissão (art. 535 do CPC), como requisitos específicos dessa espécie recursal integradora.

Assim tem decidido esta eg. Corte:

"(...) 4. Mesmo nos embargos de declaração com o fito de prequestionamento, deve-se observar os limites traçados pelo art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil, pois, conforme julgamento do RE nº 141.788/CE, "O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha." (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ em 18/6/93)".

5. Embargos de Declaração improvidos."

(TRF – 5a Reg. - AC 435347/01/CE - Segunda Turma – Rel. Des. Federal MANOEL ERHARDT - DIÁRIO DA JUSTIÇA - DATA: 12/11/2008 - PÁGINA: 360 – Decisão UNÂNIME) (g. n.)

Em persistindo seu inconformismo, compete-lhe manejar o recurso específico para o objetivo colimado. Precedente deste Tribunal e do STJ: EREO nº 61.418/CE e REsp nº 13.911-0/SP.

Isso posto, conheço, mas nego provimento aos Embargos de Declaração.

É como voto. ^[16]"

Transcreveremos mais algumas destas decisões, suficientes para representar o problema:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Dispensado o relatório (art. 38 da Lei nº 9.099/95).

Decido.

Os embargos de declaração destinam-se a sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade existente na sentença, não servindo, contudo, para atacar os fundamentos da decisão vergastada, como no caso dos autos, para o que existente recurso específico.

Anote-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES LEGAIS. REFORMA DO ACÓRDÃO.

Devem ser rejeitados os declaratórios que, sob a pretensão de sanar imperfeição no acórdão, guardam nítida intenção de reformá-lo, o que demandaria o uso da via recursal adequada. (TRF-4ª R., 1ª T., Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, ED na AC nº 2000.71.05.006647-3/RS, DJ2 nº 154, 13/08/2003, p. 75).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO SOBRE OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO. REMESSA NECESSÁRIA .

1. Os embargos de declaração não são o remédio processual adequado para o reexame dos fundamentos da decisão e eventual correção de erro no mérito do julgado.

2.Quanto a remessa necessária , tenho que o presente feito está dispensado, nos termos do artigo 124, § 3º do CPC, visto que a questão enfrentada na sentença encontra-se sumulada no Supremo Tribunal Federal (Súmula 672). (TRF4, AC 2004.71.00.041718-8, Terceira Turma, Relatora Juíza Vânia Hack de Almeida, publicado em 07/02/2007).

Por fim, cumpre ressaltar que "não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas, sim, com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto" (STJ; 1ª Turma; EERESP 381.512/RS; Rel. Min. José Delgado; DJ 19/08/2002 p. 142).

Ante o exposto, rejeito os embargos declaratórios." ^[17]

"PROCESSUAL CIVIL - OMISSÃO – REDISCUSSÃO DO MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA.

I - Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão de matéria já amplamente discutida anteriormente no recurso próprio. Não são os Embargos de Declaração a via própria para mostrar inconformismo quanto à forma como foi decidida a matéria.

II - Os fundamentos jurídicos para o conhecimento e provimento de Embargos de Declaração encontram-se definidos no art. 535 do CPC.

III - Embargos de Declaração improvidos.

VOTO

A Embargante justifica a interposição dos presentes Embargos para fins de suprir omissão que entende existente quando do julgamento do Agravo Interno.

O voto foi plenamente fundamentado, não se encontrando qualquer tipo de omissão, contradição ou obscuridade.

Verifica-se que o que se pleiteia, em verdade, com os presentes Embargos, é a discussão, novamente, de toda a matéria já anteriormente discutida, o que é inviável através de Embargos de Declaração. Os Embargos de Declaração não são a via adequada para se impugnar matéria julgada de forma contrária à pleiteada.

Assim, nada mais resta do que julgar improcedentes os presentes Embargos, com arrimo no posicionamento do Pleno do E. STF e na Corte Especial do E. STJ, como se verifica a seguir:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Os embargos declaratórios não são meio para chegar-se à revisão de acórdão proferido. Pressupõem haver, no ato impugnado, omissão, contradição ou obscuridade.

EMB.DECL.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE-ED 357277 / RS - Relator(a):  Min. NELSON JOBIM Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO . Julgamento:  15/02/2007 .   Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade (art. 535 do CPC).2. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg na Pet 4.750/GO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 07.02.2007, DJ 26.02.2007 p. 536).

EMBARGOS DECLARATÓRIOS - TUTELA ANTECIPADA RECURSAL - PEDIDO DE SUSPENSÃO - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES - DEFERIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL – IMPROVIMENTO - PRETENSÃO DE DISCUSSÃO DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA - IMPOSSIBILIDADE - DESVIRTUAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS - FATO NOVO - OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA.

1. Em se tratando de fato novo não há que se falar em omissão no julgado.

2. Os pontos ditos omissos dizem respeito ao mérito da controvérsia, insuscetível de análise em pedido de suspensão.

3. Nítida a pretensão da embargante em discutir o mérito da causa e rediscutir matéria já decidida por unanimidade por esta Corte.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg na SS 1.332/DF, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 17.11.2004, DJ 09.02.2005 p. 165).

Ante o exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração." ^[18]

A situação atinge o seu ápice quando um magistrado "julga" os embargos de declaração desta – radicalmente sintética – forma:

"A decisão das fls. 306-307 não contém omissão, obscuridade ou contradição.

O que pretende a Fazenda Nacional é reformá-la. Para tanto, a via recursal eleita não é a adequada.

Intime-se. Cumpra-se." ^[19]

Ora, sem adentrar no mérito do recurso oposto, da existência efetiva, ou não, do vício apontado, impossível entender que a decisão acima está fundamentada. Pela radicalização sintética da decisão, não há sequer como descobrir qual o vício específico apontado pelo embargante.

Não se está defendendo que todos os embargos de declaração devem ser providos, mas que o não provimento deve ser acompanhado de uma fundamentação específica e, ainda que concisa, suficiente para demonstrar a higidez da decisão embargada.

Basta uma leitura simples dos precedentes citados para perceber que se trata de decisões meramente formais, sem qualquer conteúdo material. Não se trata de decisões mal ou insuficientemente fundamentadas, pois é evidente a total ausência de fundamentação.

Deve ser considerada, ainda, a estrutura específica dos embargos de declaração, que tem fundamentação peculiar e pessoal, afastando-se da sistemática dos recursos repetitivos ^[20].

Formalmente, as decisões citadas poderiam se amoldar a todos e quaisquer embargos de declaração, fossem quais fossem seus fundamentos específicos e vícios peculiares apontados.

As decisões judiciais transcritas poderiam se amoldar a qualquer caso abstrato, puramente teórico, mas, sem dúvida, não resolveriam nenhum caso específico. Como não se trata de decisões doutrinárias, pois não foram recolhidas de manual ou curso de direito, tratando-se de soluções para casos reais e concretos, é evidente a invalidade destas decisões. Uma decisão que, de tão genérica e hipotética, amolda-se a qualquer caso abstrato, efetivamente, não pode fundamentar nenhum caso concreto.

Ora,

"[...] a motivação deve oferecer elementos concretos para que se possa aferir a imparcialidade e a independência do julgador, verificar a legitimidade da decisão e possibilitar as partes a garantia de que tiveram as suas teses examinadas, bem assim em que medida o juiz levou em conta o acervo probatório produzido, devendo a justificação ser convincente e persuasiva, com base nos fatos demonstrados." ^[21]

As citadas decisões padronizadas, esvaziadas de conteúdo material, não examinam nem os pedidos específicos nem os fundamentos expostos pelo embargante. O magistrado, alegando não ser obrigado a responder questionário nem afastar todas as alegações da parte, não responde a nenhuma delas nem resolve o pedido específico exposto. A cognitio é meramente formal.

O magistrado baseia seu raciocínio em verdadeira petição de princípio, considerando ter demonstrado o que efetivamente não demonstrou: a higidez de sua decisão anterior. Poderia tê-lo feito, desde que realizasse a efetiva análise do recurso oposto bem como a reanálise da decisão anteriormente proferida, apresentando fundamentação específica e pertinente.

"De fato, dizer-se que basta ao juiz fazer referência genérica aos fundamentos e documentos dos autos, que basta ao juiz indicar genericamente o dispositivo legal em que se baseia para decidir, é esvaziar ao nada a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais. Afinal, nunca o juiz, pelo menos não é o que se vê na prática, irá dizer pura e simplesmente que defere ou indefere o pedido e ponto final. É preciso, porém, dotar o indivíduo de garantias efetivas, substanciais.

[...]

Neste caso, por força da generalidade das suas expressões, a decisão pode se aplicar a diversos processos, em que a União, o INSS e a Associação dos Jogadores de Xadrez, por exemplo, são partes. Como não parece crível que processos envolvendo matérias tão diversas e partes tão significativamente diferentes mereçam exatamente, em termos formais, a mesma fundamentação, identifica-se, assim, de forma inequívoca, uma deficiência, revelando-se que a hipótese não mereceu uma análise particularizada do juiz ou relator, como particular foi o caso que se colocou à sua superior apreciação." ^[22]

Se o embargante alega que há determinada omissão, contradição ou obscuridade no julgado, cabe ao magistrado demonstrar, desde que não existam os vícios, que não houve a omissão, contradição ou obscuridade específica apontada.

Não basta, para fundamentar o julgado, proclamar que o magistrado não responde a questionários – o que, data venia, não tem qualquer conteúdo material definido, dado o caráter genérico da afirmação/abstração, não significando absolutamente nada, inclusive porque a decisão judicial não é uma prova ou avaliação.

"Como último tópico, somente queríamos enfatizar que as decisões devem ser necessariamente motivadas. Dizer, por exemplo, que o magistrado motivou sua decisão quando afirmou não existir periculum in mora, ou não existir fumus boni iuris ou não estarem presentes os requisitos do art. 7º, inc. II, da lei nº 1.533/51, significa, na verdade, que o juiz não disse nada. Isso não é motivação. O juiz tem de explicitar por que não está presente o fumus boni iuris, por que não está presente o periculum in mora. Remeter-se, apenas, ao texto legal não é motivar, é ausência de motivação judicial." ^[23]

Da mesma forma, expor, como razão para o não provimento dos embargos, que o embargante pretende "rediscutir o mérito" é mero artifício retórico, não fundamentação válida, porque a rediscussão do mérito é a própria conclusão, não a premissa.

Ora, cabe ao magistrado demonstrar, sendo o caso, que aquele determinado vício apontado não existe. Deste modo, afastados os supostos vícios apontados, demonstrando o magistrado a inexistência da omissão, contradição ou obscuridade mencionada, poder-se-ia concluir que o objetivo do embargante, efetivamente, era a rediscussão do mérito, o que não poderia ser realizado na via estreita dos embargos de declaração.

O problema ocorre quando o julgador, depois de tecer algumas linhas teóricas e genéricas sobre os vícios que ensejam a oposição dos embargos de declaração, inicia sua fundamentação pela conclusão, acrescentando dois ou três precedentes do STJ, contendo os famosos postulados, citados no início deste capítulo.

Em todas as decisões analisadas, há incompletude, já que a decisão deixa de examinar o pedido específico do embargante, omitindo-se sobre questão que deveria analisar. Portanto, resta claro, trata-se de decisões sem fundamentação válida. Há, pela ausência de fundamentação, manifesto error in procedendo.

"[...] o chamado error in procedendo é um vício de atividade, uma desatenção do juiz para com as disposições do ordenamento jurídico que regulam o processo e o seu modo de atuar na condução do feito.

[...] Já o error in judicando é o vício de juízo por excelência, estando relacionado com a má interpretação e aplicação das disposições do ordenamento jurídico (questões de direito) ou com a errônea apreciação do contexto fático submetido à apreciação do órgão julgador (questões de fato) ou com ambas as coisas. Trata-se de vício de natureza substancial, que conduz à injustiça do julgamento, em razão do choque entre o pronunciamento judicial e o ordenamento jurídico ou a realidade ditada pelos fatos trazidos aos autos." ^[24]

A decisão, sentença, acórdão ou mesmo decisão interlocutória, deve ser anulada em razão do erro no procedimento.

Pode a parte, antes de interpor o recurso ordinário cabível, opor novos embargos de declaração, em face da ausência de fundamentação da decisão que julgou os primeiros embargos. Fredie Didier Jr. E Leonardo José Carneiro da Cunha defendem a seguinte posição:

"Admite-se a interposição de embargos de declaração contra julgamento de embargos de declaração, no entanto, esses novos embargos devem apontar a existência de um daqueles vícios nesta decisão; não servem para reiterar a argumentação de embargos já interpostos e rejeitados ou não conhecidos." ^[25]

Na mesma obra, contudo, citando precedentes (JTARS 35/2010; RJTJRS 136/91; RTJ 125/ 1.344 E RT 633/223), afirmam que "cabem embargos de declaração contra decisão proferida em anteriores embargos de declaração, ‘se permanecer na nova decisão os vícios mencionados nos primeiros" ^[26]. Deste modo, há precedentes autorizando a oposição de novos embargos de declaração quando o magistrado não sana o vício apontado nos primeiros embargos. De qualquer forma, trata-se de posição minoritária, considerando que a maioria da doutrina, incluindo, em conclusão, os autores citados, defendem posição mais restritiva:

"Aliás, à decisão que julga embargos declaratórios podem sempre opor-se outros, desde que fundados na existência de obscuridade, contradição ou omissão ‘diversa’ daquela que se pronunciara; não, porém, se apenas se quer reiterar a impugnação anterior." ^[27]

Assim, só seriam cabíveis novos embargos em face de vícios existentes na nova decisão, que julgou os embargos, não na antiga, que originou o recurso. Entendo, na linha dos precedentes citados, que são cabíveis novos embargos se permanecem os vícios mencionados na primeira decisão, porque o vício inicial não restou sanado.

Em todo caso, quando a decisão que julga os embargos possui fundamentação omissa, caso em análise neste estudo, é exatamente esta nova decisão que está viciada, portanto, cabe a oposição de embargos contra tal decisão, ainda que se defenda a citada posição mais restritiva no cabimento dos segundos embargos. Ora, a decisão que julga os embargos de declaração, sem fundamentação, obviamente incorre em nova omissão, o que autoriza a oposição de outros embargos de declaração, desta feita, em face do novo vício.

Cabível, portanto, a oposição de novos embargos de declaração.

Prolatada a nova decisão, sem que o vício apontado seja sanado, a parte deve interpor o recurso ordinário cabível, requerendo, de início, a nulidade da decisão proferida pelo magistrado a quo, em razão do error in procedendo, já que se trata de decisão sem fundamentação, não tendo o magistrado se posicionado de forma específica sobre o objeto dos embargos de declaração.

Certo que, posteriormente, por cautela, a parte deve expor suas razões no mérito propriamente dito; mas, tecnicamente, a instância revisora não deveria se pronunciar sobre o mérito da decisão recorrida, em face da ausência de fundamentação da decisão que julgou os embargos.

Teoricamente, o órgão judicial revisor analisaria a questão formal e, posteriormente, ultrapassada esta, o mérito do recurso. Mas, em prol de princípios processuais modernos, como a celeridade, é possível que a instância revisora, ainda que conclua pela fundamentação inválida, adentre no mérito do processo.

Entendo que, nestes casos, quando a ausência de fundamentação é tão evidente, o órgão judicial revisor, salvo excepcionalmente, não deve analisar a questão de mérito do processo, dada a invalidade da decisão que julgou os embargos de declaração. Deve, sim, anular a decisão inconstitucional e ilegal, por ausência de fundamentação, determinando que o julgador a quo analise efetivamente o caso, proferindo decisão com fundamentação suficiente e delimitada pelo recurso específico oposto. O órgão revisor não deve substituir a decisão, que é nula, por outra, já que a questão posta nos embargos de declaração, efetivamente, não foi analisada.

Poderá surgir a questão do interesse recursal na anulação da decisão inválida, pois, em tese, conforme comentado, a instância revisora pode, antes do mérito do recurso, analisar a questão omissa, contraditória ou obscura da decisão recorrida, analisando, posteriormente, o próprio mérito recursal.

Entendo que existe o interesse recursal no pedido de nulidade da decisão.

Em primeiro lugar, antes de avaliar o interesse recursal específico, a ausência de fundamentação atenta contra preceitos legais e constitucionais, tratando-se de matéria de ordem pública, o que impõe a nulidade absoluta do ato, que pode, por isso mesmo, ser decretada até mesmo de ofício ^[28].

Além disso, ainda que o princípio da identidade física do juiz não seja absoluto no julgamento dos embargos de declaração, é preferível que seja aplicado, quando possível. O mais apto para concluir pela existência de determinada omissão, contradição ou obscuridade em uma decisão é, certamente, o magistrado que a redigiu. Portanto, sempre que possível, o princípio da identidade física do juiz deve ser respeitado no julgamento dos embargos de declaração.

Destaque-se, ainda, que a parte, desde que exista previsão de recurso ordinário, tem direito ao duplo grau de jurisdição. Havendo recurso ordinário, tem a parte o direito de ver sua demanda analisada no primeiro e no segundo grau de jurisdição. Trata-se, inclusive, de respeito à atividade judicante dos magistrados de primeiro grau.

Por último, entender que não há interesse recursal no pedido de nulidade da decisão judicial sem fundamentação, de certa forma, é esvaziar completamente o recurso de embargos de declaração; é transformar os embargos de declaração em um recurso sujeito apenas à vontade do juiz, que fica livre para analisar, ou não, o recurso de forma arbitrária, já que sua decisão não estaria sujeita ao reexame.

A disseminação de decisões padronizadas no julgamento dos embargos de declaração fez com que a análise deste recurso restasse condicionada à vontade dos juízes, que podem analisar, ou não, o recurso de forma inteiramente arbitrária.

Os magistrados podem, inclusive, simplesmente ignorar todos os fundamentos do embargante, nem precisam lê-los, pois, para juntar a decisão arquetípica nos autos, sequer é necessário ler o recurso. Basta "copiar e colar" a decisão genérica, "julgando" o recurso.

Combatendo estas decisões inadequadas, ao exigir motivação válida e específica no julgamento dos embargos de declaração, há precedente lapidar do Superior Tribunal de Justiça, que deveria servir de norte a todos os julgadores:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MOTIVAÇÃO DEFICIENTE. NÃO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES POSTAS A JULGAMENTO. REJEIÇÃO PURA E SIMPLES. VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL CONFIGURADA (ART. 535, I E II, DO CPC). NULIDADE EXISTENTE.

1. A entrega da prestação jurisdicional buscada em juízo tem natureza de direito subjetivo pertencente às pessoas físicas e jurídicas pelo que deve ser entregue de modo preciso, claro, seguro e por completo. Deve ela ser feita após o órgão julgador apreciar e decidir as questões suscitadas pelas partes e que, pela essencialidade possuída, são capazes de

influenciarem a conduta do julgado.

2. As razões do acórdão devem explicitar o dispositivo legal regulador da posição assumida ou a matéria jurídica nele contida, para que as partes possam apresentar os seus recursos com segurança.

3. Se, em sede de embargos de declaração, o Tribunal se nega a apreciar fundamentos que se apresentam nucleares para a decisão da causa e tempestivamente interpostos, comete-se ato de entrega de prestação jurisdicional imperfeito. As decisões judiciais devem ser motivadas, sob pena de nulidade, e conter explicitação fundamentada quanto aos temas suscitados pelas partes.

4. É sabido que as partes têm direito subjetivo constitucional a que a entrega da prestação jurisdicional se faça de modo completo e com fundamentação enfocando os temas levantados oportunamente no curso da lide. É dever, conseqüentemente, da decisão judicial, apreciar e decidir as alegações dos litigantes, enfrentando-os de modo direto e determinando posicionamento claro, objetivo e definido a respeito.

Na hipótese, o acórdão dos embargos declaratórios estão limitados aos aspectos puramente teóricos do mencionado recurso. Há de ser anulado para que seja explicitado se existe ou não, de modo concreto, omissão, contradição ou obscuridade, situando-se na análise do proposto pelo embargante.

5. Reconhecida essa precariedade no acórdão dos embargos, via recurso especial, decreta-se a sua nulidade, para que seja proferido novo julgamento com o exame obrigatório das questões suscitadas pelo embargante, apreciando-se e decidindo-se como melhor for construído o convencimento a respeito. Inteligência do art. 535, I e II, do CPC.

6. Recurso Especial provido para anular-se o acórdão proferido em sede de embargos de declaração, a fim de que o Tribunal a quo examine e julgue, suprindo omissão existente no aresto, como melhor entender as questões jurídicas levantadas pela parte recorrente, nos termos do presente voto-condutor." ^[29]

A decisão inconstitucional, por ausência de fundamentação, deve ser anulada, pelos motivos expostos, não havendo razões que justifiquem a sua manutenção. Necessário acrescentar que a declaração de nulidade da decisão com vício na fundamentação tem efeito didático, estimulando uma cultura de legalidade e respeito aos direitos subjetivos constitucionais, direcionada exatamente a quem tem o dever de zelar por tais direitos.

---

4.Conclusão: é indispensável que os julgadores efetivamente analisem os embargos de declaração, fundamentando validamente as decisões que rejeitem ou neguem provimento ao recurso, não bastando, para tanto, a cópia de um modelo padronizado que ignora as peculiaridades da exposição argumentativa específica

A fundamentação é pressuposto constitucional e legal de validade de todos os atos judiciais. A constitucionalidade e legalidade da decisão que julga os embargos de declaração depende de uma fundamentação específica, voltada para o caso concreto, respondendo aos termos, também específicos, da fundamentação de cada recurso.

É certo que, em prol da celeridade, o processo civil moderno adotou e estimulou decisões padronizadas, para resolver demandas de massa. Só que as justificativas ensejadoras das decisões padronizadas naquele caso não autorizam que se dê o mesmo tratamento às decisões que julgam os embargos de declaração, pois não existem "embargos de declaração de massa": cada recurso aponta um vício peculiar, fundamentação idem, em face de determinada decisão. Ainda que a decisão que enseje a oposição dos embargos de declaração seja genérica, proferida em "demanda de massa", os embargos serão específicos, peculiares, pessoalizados pelo advogado que os subscreve.

A decisão que utiliza os padrões genéricos, por ausência de fundamentação, é inconstitucional e ilegal, ao descumprir normas constitucionais e processuais ordinárias, devendo ser anulada. É caso típico de error in procedendo, praticado pelo magistrado ao descumprir disposições normativas que regulam o processo e o seu modo de atuação na condução do feito.

A parte embargante deve recorrer da decisão genérica, requerendo sua nulidade, em razão do error in procedendo, já que se trata de decisão sem fundamentação, não tendo o magistrado se posicionado de forma específica sobre o objeto do recurso.

Os arquétipos utilizados, além de inconstitucionais e ilegais, geram insegurança jurídica e frustração social, deixando a apreciação de um recurso sob o livre arbítrio do magistrado, que, de fato, pode escolher, entre os embargos de declaração, aqueles que apreciará e os que relevará. É frustrante para o advogado que analisa uma decisão judicial, reflete sobre os seus termos e constrói um recurso apontando um vício específico, observar que o seu trabalho é simplesmente desconsiderado por uma decisão padronizada que sequer diferencia ou delimita os fundamentos da causa de pedir.

A decisão que julga os embargos declaratórios deve explicitar "se existe ou não, de modo concreto, omissão, contradição ou obscuridade, situando-se na análise do proposto pelo embargante".

A máxima vazia – e inconstitucional – que faculta ao magistrado apreciar, ou não, as questões levantadas pela parte nos embargos, ao afirmar que o juiz "não está obrigado a responder questionários", deve ser substituída por uma atuação judicial que busque a fundamentação suficiente das decisões prolatadas, específica aos termos do recurso oposto, garantindo, assim, o direito subjetivo pertencente às pessoas físicas e jurídicas de receber uma prestação jurisdicional de "modo preciso, claro, seguro e por completo".

---

Referências

BONDIOLI. Guilherme Aidar. Embargos de declaração. São Paulo: Saraiva, 2005.

DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da Cunha. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Salvador: JUSPODIUM, 2009.

DIDIER JR.. Fredie. Decisão omissa e dispensabilidade da interposição dos embargos de declaração. Disponível a partir de <http:// http://www.notadez.com.br/content/noticias2.asp?id=93291/>

FERNANDES. Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração: efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 1996.

FONSECA. Ricardo Calil. A essência da Justiça na fundamentação das decisões. Reflexões sobre a relação entre a fundamentação das decisões e a liberdade. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3691/A-essencia-da-Justica-na-fundamentacao-das-decisoes>

HELTON. Mario Jorge. Aplicação da pena: Erros de Atividade e de Julgamento e suas Conseqüências. Disponível em: < http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Doutrina_Detalhar&did=21272>.

MOREIRA. José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 5.

NERY JÚNIOR. Nelson e NERY. Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

SOARES. Fabrício Antonio. A fundamentação deficiente das decisões interlocutórias (ou: presentes os pressupostos legais, indefiro a liminar). Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 4, n. 7, jan./jun. 2000.

SOUZA. Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6ª Turma. EDROMS nº 9702-PR. Relator: Ministro Paulo Medina. Decisão unânime. Brasília, 15.04.2004. DJ: 10.05.2004. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>

______. 4ª Turma. Recurso Especial nº 717265-SP. Relator: Ministro Jorge Scartezzini. Decisão unânime. Brasília, 03.08.2006. DJ: 12.03.2007. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>

______. 5ª Turma. Recurso Especial nº 717265-PR. Relator: Ministra Laurita Vaz. Decisão unânime. Brasília, 26.06.2007. DJ: 06.08.2007. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>

______. 1ª Turma. Recurso Especial nº 153.714/SP. Relator: Ministro José Delgado. Decisão unânime. Brasília, 17.8.1999. DJ: 03.11.1999. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/>

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. 2ª Turma. Embargos de Declaração em Apelação Cível Nº 6173/CE. Processo nº 0003703-12.1990.4.05.0000. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias. Decisão unânime. Recife, 21.09.2010. DJ: 01.10.2010. Disponível a partir de <http:// http://www.trf5.jus.br/>

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. 3ª Turma Especializada. Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento nº 164893/RJ. Processo nº 2008.02.01.005763-3. Relator: Desembargadora Federal Tânia Heine. Decisão unânime. Rio de Janeiro, 14.10.2008. DJ: 07.11.2008. Disponível a partir de <http:// http://www.trf2.jus.br/>

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. 2ª Câmara. Embargos de Declaração nº 70036740959. Relator: Desembargador Fernando Flores Cabral Junior. Decisão unânime. Porto Alegre, 27.10.2010. Disponível a partir de < http://www1.tjrs.jus.br/site//>

JUSTIÇA FEDERAL. Subseção Judiciária de Passo Fundo. 1ª Vara Federal e JEF Cível Adjunto de Passo Fundo. Procedimento Comum Do Juizado Especial Cível Nº 2010.71.54.002294-7. Juiz Federal César Augusto Vieira. Julgamento Monocrático. Passo Fundo, 13.10.2010. Disponível a partir de <http:// http://www.jfrs.gov.br//>

______. Subseção Judiciária de Passo Fundo. 2ª Vara Federal e JEF Cível Adjunto de Passo Fundo. Ação Ordinária (Procedimento Comum Ordinário) nº 89.31.01150-4. Juiz Federal Rodrigo Becker Pinto. Julgamento Monocrático. Passo Fundo, 8.9.2009. Disponível a partir de <http:// http://www.jfrs.gov.br//> Acesso em 20 de novembro de 2010

---

Notas

1. MOREIRA. José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 5, p. 252-253.
2. DIDIER JR.. Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da Cunha. Curso de direito processual civil. Vol. III. Salvador: JUSPODIUM, 2009, p. 183-184.
3. É possível, contudo, a oposição de embargos de declaração para a correção de equívocos materiais, já que o artigo 463, I, do Código de Processo Civil, autoriza a correção de tais erros mesmo depois de prolatada a sentença, inclusive de ofício. Neste sentido: FERNANDES. Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração: efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 88-94. Há quem defenda a possibilidade de oposição de embargos de declaração, ainda, para sanar erro de fato. "Admitem-se embargos de declaração para corrigir flagrante e visível erro de fato em que incidiu a decisão, evitando-se os percalços com a eventual interposição de RE, Reso, Resp ou o ajuizamento de ação rescisória." NERY JÚNIOR. Nelson e NERY. Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 905.
4. NERY JÚNIOR. Nelson e NERY. Rosa Maria Andrade. op. cit., p. 785-786.
5. DIDIER JR.. Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da Cunha. op. cit. p. 186.
6. SOUZA. Bernardo Pimentel Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 244-245.
7. HELTON. Mario Jorge. Aplicação da pena: Erros de Atividade e de Julgamento e suas Conseqüências. Disponível em: < http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Doutrina_Detalhar&did=21272>. Acesso em: 5 out 2010.
8. FONSECA. Ricardo Calil. A essência da Justiça na fundamentação das decisões. Reflexões sobre a relação entre a fundamentação das decisões e a liberdade. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3691/A-essencia-da-Justica-na-fundamentacao-das-decisoes> Acesso em: 5 out 2010.
9. DIDIER JR.. Fredie e CUNHA, Leonardo José Carneiro da Cunha. op. cit. p. 203.
10. DIDIER JR.. Fredie. Decisão omissa e dispensabilidade da interposição dos embargos de declaração. Disponível a partir de <http:// http://www.notadez.com.br/content/noticias2.asp?id=93291/> Acesso em 20 de novembro de 2010.
11. DIDIER JR.. Fredie e CUNHA, Leonardo José Carneiro da Cunha. op. cit. p. 186.
12. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6ª Turma. EDROMS nº 9702-PR. Relator: Ministro Paulo Medina. Decisão unânime. Brasília, 15.04.2004. DJ: 10.05.2004. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/> Acesso em 15 de novembro de 2010.
13. STJ. 4ª Turma. Recurso Especial nº 717265-SP. Relator: Ministro Jorge Scartezzini. Decisão unânime. Brasília, 03.08.2006. DJ: 12.03.2007. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/> Acesso em 15 de novembro de 2010.
14. STJ. 5ª Turma. Recurso Especial nº 717265-PR. Relator: Ministra Laurita Vaz. Decisão unânime. Brasília, 26.06.2007. DJ: 06.08.2007. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/> Acesso em 15 de novembro de 2010.
15. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. 2ª Câmara. Embargos de Declaração nº 70036740959. Relator: Desembargador Fernando Flores Cabral Junior. Decisão unânime. Porto Alegre, 27.10.2010. Disponível a partir de < http://www1.tjrs.jus.br/site//> Acesso em 20 de novembro de 2010.
16. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO. 2ª Turma. Embargos de Declaração em Apelação Cível Nº 6173/CE. Processo nº 0003703-12.1990.4.05.0000. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias. Decisão unânime. Recife, 21.09.2010. DJ: 01.10.2010. Disponível a partir de <http:// http://www.trf5.jus.br/> Acesso em 15 de novembro de 2010.
17. JUSTIÇA FEDERAL. Subseção Judiciária de Passo Fundo. 1ª Vara Federal e JEF Cível Adjunto de Passo Fundo. Procedimento Comum Do Juizado Especial Cível Nº 2010.71.54.002294-7. Juiz Federal César Augusto Vieira. Julgamento Monocrático. Passo Fundo, 13.10.2010. Disponível a partir de <http:// http://www.jfrs.gov.br//> Acesso em 20 de novembro de 2010.
18. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. 3ª Turma Especializada. Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento nº 164893/RJ. Processo nº 2008.02.01.005763-3. Relator: Desembargadora Federal Tânia Heine. Decisão unânime. Rio de Janeiro, 14.10.2008. DJ: 07.11.2008. Disponível a partir de <http:// http://www.trf2.jus.br/> Acesso em 15 de novembro de 2010.
19. JUSTIÇA FEDERAL. Subseção Judiciária de Passo Fundo. 2ª Vara Federal e JEF Cível Adjunto de Passo Fundo. Ação Ordinária (Procedimento Comum Ordinário) nº 89.31.01150-4. Juiz Federal Rodrigo Becker Pinto. Julgamento Monocrático. Passo Fundo, 8.9.2009. Disponível a partir de <http:// http://www.jfrs.gov.br//> Acesso em 20 de novembro de 2010
20. Certo que, nos casos de processos repetitivos, é possível que o magistrado utilize, na decisão que analisa a demanda, o mesmo modelo para resolver a questão jurídica. Até aqui, estamos falando da resolução do mérito propriamente dito do processo.

Em face de tal decisão, que resolve processos repetitivos, é, ao menos teoricamente, possível que um mesmo advogado, patrocinando diversas causas, oponha, em todas elas, embargos de declaração, apontando omissão, contradição ou obscuridade na decisão.

Em casos como este, excepcionalmente, o magistrado poderia analisar e julgar um dos embargos de declaração e, observando a igualdade com os demais opostos, utilizar a mesma decisão para todos, o que é razoável e racional.

Observe-se que, mesmo nestes casos, a decisão não teria fundamentação genérica, pois o magistrado, ao analisar e fundamentar especificamente um dos recursos, na verdade, estará analisando e fundamentando todos, considerando a igualdade entre eles. É caso excepcional, mas que não foge da fundamentação específica.

21. HELTON, Mario Jorge. Aplicação da pena: Erros de Atividade e de Julgamento e suas Conseqüências. Disponível em: < http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Doutrina_Detalhar&did=21272>. Acesso em: 5 set 2010.
22. SOARES. Fabrício Antonio. A fundamentação deficiente das decisões interlocutórias (ou: presentes os pressupostos legais, indefiro a liminar). Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 4, n. 7, jan./jun. 2000.
23. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de segurança. São Paulo : Malheiros, 1996. p. 143.
24. BONDIOLI. Guilherme Aidar. Embargos de declaração. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 142-143.
25. Op. cit., p. 211.
26. Op. cit., p. 210.
27. MOREIRA. José Carlos Barbosa. op. cit., p. 540.
28. WAMBIER. Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 258-269.
29. STJ. 1ª Turma. Recurso Especial nº 153.714/SP. Relator: Ministro José Delgado. Decisão unânime. Brasília, 17.8.1999. DJ: 03.11.1999. Disponível a partir de <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/> Acesso em 10 de novembro de 2010.