O orçamento, as políticas públicas e o Poder Judiciário

RESUMO: As políticas públicas não são alvo de atenção pelos governantes dentro da importância atribuída pela Constituição da República de 1988. Com isso, vários argumentos são lançados objetivando limitar a aplicação de recursos em áreas essenciais tais como a saúde, educação e moradia. Nesse sentido, sendo a escolha política ato de índole discricionária, não poderia o Poder Judiciário sindicar o assunto. Contudo, num pensamento pós positivista, não se verifica obstáculo á apreciação judicial, na medida em que a própria Constituição delimita, de forma suficiente, o atendimento ás necessidades essenciais da sociedade. Ademais, a tese da reserva do possível não pode ser adotada para evitar o cumprimento das determinações constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Orçamento. Políticas públicas. Participação.

ABSTRACT: Public policies are not the subject of attention by governments in the importance attached by the Constitution of 1988. Consequently, several arguments are launched aiming to limit the application of resources in key areas such as health, education and housing. Thus, as the political choice discretionary act of nature, the Judiciary could not syndicate it. However, in a post-positivist thought, there is no obstacle to judicial review, insofar as the Constitution itself limits to a sufficient degree, the population basic needs of society. Furthermore, the thesis of the book can not be adopted to avoid fulfilling its constitutional determinations.

KEYWORDS: Budget. Public Policy. Participation.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O ORÇAMENTO, AS POLÍTICAS PÚBLICAS E O PODER JUDICIÁRIO. 3. CONCLUSÕES. 4. REFERÊNCIAS.

---

1. INTRODUÇÃO

A aplicação de recursos no atendimento das necessidades básicas da sociedade é tema recorrente, diante da miséria em que vive substancial parte da população, que não consegue ver atendidas suas mínimas condições de sobrevivência.

Nesse passo, o orçamento público se revela útil instrumento para o controle judicial e mesmo popular em relação ao cumprimento das determinações constitucionais.

O Poder Judiciário, por outro lado, passou de um estado de passividade para atuar mais incisivamente no cumprimento das determinações emanadas da Constituição da República de 1988.

Desse modo, o presente trabalho se propõe a examinar o tema, à luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial, mormente do Supremo Tribunal Federal, sem possuir, contudo, a pretensão de esgotar o tema.

---

2. AS POLÍTICAS PÚBLICAS E O ORÇAMENTO

A problemática dos gastos públicos nem sempre foi alvo de muita importância pelos organismos administrativos estatais no Brasil. A equação relativa ao equilíbrio dos fatores relativos à receita e despesa pública, normalmente não balanceada, acarretava, e ainda continua a acarretar, o repasse dessa fatura à sociedade, que continua a pagar por essa despreocupação, demonstrando que o desprezo ao planejamento não atendia aos reclamos da sociedade.

Com efeito, uma das primeiras tentativas de controle dos recursos públicos adveio da vinda de D. João VI ao Brasil em 1808, com a instituição do Tesouro, do Conselho da Fazenda e a instituição do regime de contabilidade para regular os ingressos e despesas públicas. Com a Constituição de 1824, o tema passou a ser tratado com mais atenção, ao exigir a apresentação do orçamento para o ano subsequente (art. 172), evidenciando um estágio embrionário de controle e planejamento. A exigência, contudo, não atingiu os objetivos desejados.

Paulatinamente, o planejamento foi sendo estruturado, tendo sido incluídos nas constituições posteriores vários dispositivos alusivos à previsão orçamentária. Exemplo disso foi a introdução da classificação da despesa (art. 50, §2º, da Constituição de 1934), a participação do Tribunal de Contas na análise e julgamento das contas públicas (artigo 39, §2º, da Carta de 1934), a previsão dos princípios da unidade, universalidade, especialidade e exclusividade (Constituição de 1946, artigos 73 a 75).

Uma das grandes conquistas na busca desse controle foi, induvidosamente, a promulgação da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, que permitiu a padronização do orçamento para os diversos entes federados, definição de diretrizes gerais e estipulação de limites na execução do orçamento.

O desenvolvimento foi reforçado ainda mais com a Carta de 1988 que ampliou o rigor na previsão e execução do orçamento, ratificando os princípios orçamentários da universalidade, unidade, anualidade, exclusividade, clareza, uniformidade, equilíbrio, e legalidade, bem como no que se refere à precisão no seu dimensionamento e correspondente execução.

Outro grande passo na trajetória da evolução do tema foi a promulgação da Lei Complementar nº 101/2000, amplamente conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, na medida em que instituiu limites e responsabilidades no âmbito da gestão dos recursos públicos. Previu-se nesse diploma a vedação de aumento de despesa de pessoal antes de 180 (cento e oitenta) dias do término do mandato executivo, prática infelizmente comum em passado recente, motivada pelo insucesso na disputa eleitoral e que repercutiam negativamente na gestão do sucessor e para a sociedade.

Apesar da estruturação evolutiva do orçamento, dotado hoje de múltiplos instrumentos para a eficaz utilização dos recursos públicos, a questão ainda padece de soluções para os problemas sociais. Muitas vezes, os administradores públicos, escondidos sob a alegação de que a utilização dos recursos públicos revela conduta de natureza político legislativa, não faz reverter para a sociedade os recursos arrecadados, ignorando os objetivos constitucionais, notadamente no que se refere às políticas públicas.

De fato, revela-se habitual a arguição pelo Estado de que o não atendimento de serviços púbicos a determinado setor da sociedade decorre da inexistência de previsão orçamentária correspondente, de modo que pelo fato de não poder haver despesa sem a vinculada previsão de receita e pelo contorno discricionário do tema, o problema é repassado para o exercício seguinte ou gestão posterior.

Argumenta-se, ainda, que o orçamento possui natureza política, considerando-se a natureza meramente formal da lei orçamentária, seguindo-se nesse particular a doutrina alemã, conforme ensina TORRES (2006, p. 177). Nesse sentido, a intromissão do Poder Judiciário na questão acarretaria a violação do princípio federativo da separação dos poderes garantida na Constituição da República de 1988.

Os argumentos, apesar de sedutores e respeitáveis, contudo, não merecem acolhida. A Constituição de 1988 imputou ao Estado o dever de atendimento dos cidadãos no que se refere aos serviços públicos, seja no campo da saúde (artigo 196), assistência social (artigo 204), educação (artigo 205), segurança (artigo 144) ou habitação (artigo 79), de modo que a inércia ou omissão do ente estatal não pode ser utilizada em seu próprio benefício.

Ademais, a conduta administrativa reflete verdadeira inconstitucionalidade por omissão, na medida em que o administrador não se encontra livre para definir com liberdade total onde aplicar os recursos. A mitigação dessa liberdade encontra motivação na própria Constituição que determina, desde já, onde parcela dos recursos deve ser aplicada.

Sob essa ótica, o Poder Judiciário pode atuar, com eficácia, a fim de que a Constituição seja cumprida, determinando as medidas necessárias para que os programas sociais estabelecidos sejam efetivamente cumpridos. Evidentemente, a participação jurisdicional deve ser cautelosa, na exata medida da necessidade social perseguida e em regime excepcional, a fim de que não se promova a separação dos poderes constitucionalmente estabelecidos.

Na seara jurisprudencial, merece registro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal consagrado no julgamento do Recurso Extraordinário 410.715/SP, cuja relatoria coube ao Ministro Celso de Mello. Em função do caráter didático, transcreve-se trecho significativo da ementa:

"Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatário – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnando-se de estatura constitucional". (STF. RE-AgR 410.715/SP, DJU 03.02.2006. p. 76)

Outro argumento igualmente destituído de suporte jurídico comumente sustentado pelo Estado diz respeito à denominada "reserva do possível". A tese se direciona no sentido de que a disponibilidade de recursos e escassa estrutura administrativa evidenciariam obstáculo ao pleno atendimento a todas as demandas sociais. Todavia, a ponderação dos valores envolvidos faz pender o fiel da balança em favor da sociedade. Nesse compasso, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado pela inaplicabilidade da reserva do possível no campo do direito à vida e saúde (AgRg no Resp 878.441/RS).

Mostra-se pertinente o ensinamento de BARCELLOS (2006, p. 108) quando defende que quando há conflitos de ordem constitucional onde se tem que aplicar ponderação de valores, prepondera o cenário que dar mais prevalência aos direitos fundamentais.

Como adverte KRELL (2002, p. 54), a tese, adaptada do direito alemão, não pode ser integralmente aplicada à realidade brasileira, considerando-se a distinção existente entre as sociedades que possuem densidades normativas distintas relativamente aos direitos sociais envolvidos.

Ainda a respeito da inaplicabilidade dessa tese, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão dos recursos públicos, teve a oportunidade de novamente afastá-la, conforme se depreende do seguinte trecho de julgamento proferido naquela Corte:

"A escassez de recursos públicos, em oposição à gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à ausência de concretização do dever-ser normativo, fomentando a edificação do conceito da ‘reserva do possível’. Porém, tal escudo não imuniza o administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a notória destinação de preciosos recursos públicos para áreas que, embora também inseridas na zona de ação pública, são menos prioritárias e de relevância muito inferior aos valores básicos da sociedade, representados pelos direitos fundamentais." (REsp 811.608/RS. Relator Min. Luiz Fux DJU 04.06.2007. p. 314)

É de se aplicar, nesse passo, o princípio da proporcionalidade como instrumento da hermenêutica constitucional, como defendida por BONAVIDES (2006, p. 424), tendo em vista a consideração que a interpretação da norma constitucional "transforma, enfim, o legislador num funcionário da Constituição".

Como se vê, a atuação do Poder Judiciário, amparada na atribuição outorgada pela Carta Magna de resguardar a ordem jurídica, possui poder suficiente para garantir a aplicação dos programas sociais reclamados pela sociedade, à luz dos recursos constantes do orçamento público.

Constata-se, portanto, que em decorrência da importância da correta previsão e execução do orçamento público conferida pela Constituição da República de 1988, o legislador constituinte atribuiu ao Poder Judiciário a obrigação de atuar no caso concreto a fim de que as políticas públicas determinadas pela Constituição sejam efetivamente realizadas.

O Poder Judiciário passa, assim, de mero coadjuvante a protagonista da obediência aos comandos constitucionais, assumindo seu verdadeiro papel de regulador da ordem social e corrigindo atuações administrativas que se afastem dos objetivos fundamentais da Constituição da República de 1988.

Esse poder, por outro lado, reforça a participação do Ministério Público como defensor da sociedade, conforme dicção do artigo 129 da Constituição da República de 1988 que, por intermédio das ações coletivas pode suscitar perante o Poder Judiciário o caminho a ser trilhado.

Ao contrário de significar invasão de uma função estatal em outra que, numa análise açodada implicaria afronta ao princípio da repartição dos poderes, a atuação jurisdicional em verdade ratifica-o, considerando que se objetiva simplesmente o cumprimento das metas e determinações estabelecidas pelo legislador constituinte originário, em atendimento aos fundamentos do próprio Estado Democrático de Direito, consubstanciados na erradicação da pobreza e das diferenças sociais.

A propósito, merece lembrança o ensinamento de FRISCHEISEN (2000, p. 59/60):

"O princípio da democracia econômica e social contém uma imposição obrigatória para os órgãos de direção política (legislativo e executivo), no sentido de desenvolverem uma atividade econômica e social conformadora e transformadora (políticas públicas) das estruturas sócio-econômicas, construindo condições de igualdade, de forma a evoluir-se para uma sociedade democrática."

---

3. CONCLUSÕES

Paulatinamente, vê-se modificado o cenário de passividade do Poder Judiciário, que passa a interferir numa área política, antes impenetrável, passando de mero coadjuvante a protagonista do cumprimento das determinações constitucionais relativas aos direitos fundamentais.

De outro lado, mostra-se essencial a utilização do chamado orçamento participativo, na medida em que a própria sociedade, como leciona SILVA (1997, p. 141), participa do processo decisório das políticas sociais a serem aplicadas com os recursos arrecadados dos cidadãos, seja no âmbito econômico, seja no campo social.

O orçamento participativo, portanto, revela-se instrumento da democratização da relação estatal com a sociedade, transmudando a passividade da coletividade de outrora na fiscalização, controle e participação do amanhã na construção de uma sociedade verdadeiramente democrática.

Conclui-se, assim, que o correto dimensionamento das programações orçamentárias transparece, assim, como instrumento útil e eficaz no atendimento das políticas públicas preconizadas pela Constituição da República de 1988 em favor da sociedade, podendo e devendo ser aferida sua efetiva utilização pelo Poder Judiciário, guardião das leis e da Constituição.

---

4. REFERÊNCIAS.

1. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In BARROSO, Luis Roberto. Org. Uma Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª ed. São Paulo: Renovar, 2006.

2. BRASIL. Constituição do Império, de 25 de março de 1824.

3. ______. Constituição da República, de 16 de julho de 1934.

3. ______. Constituição da República, de 18 de setembro de 1946.

4. ______. Constituição da República, de 3 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, 5.10.1988.

5. ______. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Diário Oficial da União, 23.03.1964, retificado no Diário Oficial da União, edições de 9.4.1964 e 03.06.1964.

6. ______. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Diário Oficial da União, 05.05.2000.

7. ______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental em Recurso Especial AgRg no REsp 878.441/RS, Relatora Min. Eliana Calmon, julgado em 10.04.2007, Diário de Justiça, 20.04.2007, p. 340.

8. ______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial REsp 811608/RS, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 15.05.2007, Diário de Justiça, 04.06.2007, p. 314.

9. ______. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental em Recurso Extraordinário RE-AgR 410.715/SP. Relator Min. Celso de Mello. Diário de Justiça, 03.02.2006. p. 76.

10. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

11. FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas – A responsabilidade do administrador e o Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000.

12. KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e Alemanha – Os (des)caminhos de um direito constitucional "comparado". Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002.

13. PETTER, Lafayete Josué. Direito Financeiro. 2ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007.

14. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 20ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

15. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 14ª Ed. São Paulo: Renovar, 2006.