El sometimiento a la prueba de ADN.

SUMARIO: 1. La acción de investigación de la paternidad extramarital; 2. El examen de ADN y la Ley 28457; 3. Los terceros y la prueba biológica 4. La naturaleza especial de este caso y la inaplicabilidad de la Ley 28457: ¿Qué camino seguir?; 4.1. La posibilidad de exigir a los herederos el sometimiento al examen de ADN; 4.2. La negativa al sometimiento por parte de terceros; 5. El conflicto de intereses; 6. Conclusión: la prevalencia del derecho a la identidad; 7. Apostillas a la Casación. Referencias bibliográficas.

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1. La acción de investigación de la paternidad extramarital

En materia de filiación, el Derecho siempre dio valor a las presunciones sustentándose en las dificultades naturales en la asignación de la paternidad o maternidad y por los obstáculos basados en los prejuicios históricos originarios de la hegemonía de la familia patriarcal y matrimonializada ^[01].

Por el interés en la preservación de la estructura de la familia siempre existió una resistencia en admitir la identificación de la descendencia resultante de relaciones extramatrimoniales. Con el paso del tiempo, se admite el derecho de investigar su paternidad a los hijos extramaritales pero con sujeción a pruebas tan fuertes y robustas que resultaba imposible poderlas conseguir. Esta postura se centra en la tesis que, en las relaciones ocasionales o concubinales --incluso si la concepción coincide en dicho período-- no existe una presunción de la paternidad natural aunque el consenso general, en aquellos días, fue siempre la certeza de la maternidad ^[02].

Incluso momentos actuales de pleno desarrollo de la genética en el que puede identificarse con certeza la verdad biológica la ley sigue utilizando presunciones ^[03], vale decir que las exigencias para la búsqueda de la identificación de la filiación, en el Derecho Comparado en general, tienen un rito ordinario, con una amplia gama de pruebas ^[04].

Como en la mayoría de Código del mundo, del cual no es ajeno el Código Civil peruano (Vid. arts. 361 y 362) se da relativo prestigio a la presunción legal de paternidad: el padre es el marido de la madre. Por la presunción pater is est prevalece la verdad simulada sobre la verdad biológica. Es sencillo percibir y rápido determinar que las normas relativas a las relaciones paterno-filiales favorecen a que los hombres evadan sus obligaciones --legales y morales-- concentrándose en las madres la responsabilidad sobre los hijos tenidos fuera del matrimonio. Esta tendencia es evidente en el Código Civil peruano cuando consagra la afirmación que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio se considera hijo matrimonial (presunción de paternidad marital) incluso si la madre declara lo contrario o es condenada como adultera (reafirmación de la paternidad).

En el momento en que vivimos, los sistemas tienden a adoptar un modelo menos restrictivo, demostrando un aumento de la fuerza del principio de la verdad biológica y el derecho fundamental a la identidad personal. Esta evolución, como lo advirtió PINHEIRO ^[05], fue producto de los fallos judiciales y el reconocimiento posterior de la norma de forma que, la evolución a un modelo menos restrictivo de establecimiento de la paternidad no-matrimonial determinó sus cambios por las propias exigencias sociales, siendo la determinación de la filiación un tema por demás sensible.

Si bien por un lado, para los hijos matrimoniales existe una presunción de paternidad, los hijos nacidos fuera del matrimonio dependían del reconocimiento o la declaración judicial. En éste último caso, para alcanzar el veredicto, el calvario judicial era terrible en razón que el juicio estaba lleno de vericuetos y no incorporaba la exigencia de las pruebas genéticas.

Con el objetivo de mitigar este problema, a lo que sumaba el gran número de hijos sin padre y como consecuencia la cantidad de madres solteras, el 8/1/2005 se promulga la Ley 28457 que establece un mecanismo procesal y probatorio más accesible para determinar judicialmente la paternidad, reduciéndose las medidas, actuaciones procesales, plazos, etc. ^[06] en defensa de uno de los derechos humanos más sustantivos que existen, la identidad, tomándose en cuenta que no existía procedimiento que facilitara la tramitación efectiva de la pretensiones filiatorias ^[07].

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2. El examen de ADN y la Ley 28457

Esta ley es la materialización de la moderna norma jurídica que utiliza los métodos científicos actuales de identificación de la paternidad a través de marcadores genéticos. Mediante el examen de ADN es posible identificar el vínculo de filiación biológica con una certeza casi absoluta ^[08] y viene siendo eficazmente utilizado en la determinación de la abuelidad, derechos de herencia, reclamaciones de seguros, exigencia de beneficios de la Seguridad Social, en el establecimiento de derechos triviales y la averiguación de la gemeralidad ^[09].

Indiscutible es que el Derecho no puede ignorar los valores y descubrimientos de la sociedad contemporánea. No es posible olvidar los avances en la genética y la protección de la persona humana a fin de garantizar el imperio de los valores constitucionales protegidos. En consecuencia con este criterio de uniformización de los avances de la ciencia y su reconocimiento legal, el derecho a la identidad personal y a la ascendencia están mejor protegidos. ^[10]

Este adelanto se consignó por el legislador con la finalidad de garantizar el derecho a la identidad, uno de los derechos fundamentales más importantes de todo ciudadano, como se mencionó anteriormente. De ahí que la nueva ley exija, a fin de canalizar la oposición, el sometimiento al examen de ADN, entendido como el único medio que permite el pleno convencimiento del juez. Sin embargo, la ley, injustificadamente, sólo prevé el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, dejando fuera la menos frecuente --pero no inexistente-- búsqueda de la identidad de la madre, que debe ser buscada por el procedimiento establecido en el Código Civil y el Código Procesal Civil ^[11].

El proceso especial que crea esta ley es más rápido y presenta una solución ajustada a la cuestión de la paternidad extramatrimonial. Es el desvío a todos y cada uno de los obstáculos que tiene el extenso y costoso procedimiento de reconocimiento judicial de la paternidad que,enhorabuena, viene quedando de lado.

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3. Los terceros y la prueba biológica ^[12]

Si bien padre e hijo son las partes naturales vinculadas en el proceso de determinación del nexo filial, en casos especiales se requiere la intervención y participación de terceros como son los presuntos abuelos, hermanos, tíos o primos quienes aportarán elementos biológicos para sentenciar correctamente. La intervención de estos terceros, no cabe duda que, facilitará la investigación del nexo filial en discusión en ciertas causas.

Las pruebas heredobiológicas tienen como sustento la transmisibilidad de los marcadores genéticos de generación en generación, individualizándose cada vez más conforme se vaya estrechando el vínculo biológico entre los parientes consanguíneos, esto es:

 

	Tíos
Abuelos	Padre - Hijo	Nietos
	Hermano

Siendo esto así, en situaciones que puedan presentarse como desaparición, ausencia, investigación de la paternidad post morten, aparición de caracteres genéticos ex novo o frente existencia de genes silentes es necesaria la participación de los terceros familiares en la investigación biológica de la paternidad a fin de poder afianzar la transmisibilidad hereditaria de los caracteres biológicos en estudio ^[13].

En el caso de análisis genéticos transversales el grado de efectividad disminuye. Si, disminuye, pero esto no le resta trascendencia como elementos de prueba que puede utilizar el juez al momento de fallar una paternidad demanda a los herederos.

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4. La naturaleza especial de este caso y la inaplicabilidad de la Ley 28457: ¿Qué camino seguir?

A pesar de todos los avances que la Ley 28457 representa, la misma resulta inaplicable al caso materia de análisis al exigir la presencia física y viva del presunto padre (artículo 2) para que el ADN sea realizado con muestras del padre, la madre y el hijo. Además, la Ley no refiere nada de la obligación de familiares u otros al sometimiento. Siendo esta cuestión materia de cuestionamiento a la fecha.

Al respecto tenemos que dos situaciones especiales se presentan para la aplicación de la Ley 28457 al caso sub exámine:

-Investigación de la paternidad post mortem.- El proceso de la investigación de la paternidad post mortem a través de este trámite resulta complicado. La exhumación debe ser realizada en un procedimiento especial que no se encuentra dentro de los establecidos en el proceso dictado en la Ley 28457, además, siendo demandados los herederos nos preguntamos:

¿Cómo podrían oponerse a la realización de la prueba en el plazo establecido en la ley?

¿Cómo pueden autorizar la extracción de tejido del cadáver? ^[14].

-Investigación transversal de la paternidad (en terceros).- Siendo demandados los herederos sea para determinar la fraternalidad, la abuelidad u otro grado de parentesco resulta impertinente el proceso consagrado en la Ley 28457 en razón que no se trata de una investigación directa de la paternidad, por el contrario, aquella se realiza de forma indirecta a través de alguno de los parientes ^[15] frente a lo cual debería iniciarse un proceso de conocimiento, de acuerdo a los estipulado en la normatividad del Código Civil y el Código Procesal Civil.

4.1La posibilidad de exigir a los herederos el sometimiento al examen de ADN

Para la solución adecuada hay que volver al Código Civil.

El artículo 402 señala en su inciso 6 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

De la exégesis de este artículo podemos establecer que para la aplicación de prueba de ADN puede requerirse no sólo al presunto padre sino, también, a quienes puedan llevar a conocimiento de la verdad biológica buscada.

A diferencia de la Ley 28457, este artículo del Código Civil tiene una fórmula más amplia y permite una mayor línea de acción sobre quienes pueden ser demandados en este asunto, aparte de la típica fórmula: presunto padre - madre – hijo. Además, el artículo 406 pone fin a las dudas y devaneos a la pregunta planteada en el sentido de si los herederos pueden o no ser demandados en la ausencia del padre. La respuesta es rápida y sin mayor duda: Los herederos sí pueden ser demandados, diciendo a la letra el dispositivo citado que "La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto". El sustento es que el derecho a la investigación de la paternidad y a conocer el propio origen biológico no acaba con la muerte del presunto padre, siendo un derecho personalísimo la norma prevé la transmisibilidad de su accionar. Se trata de derechos de acción perpetua cuya acción es incaducible, el transcurso del tiempo no afecta su trascendencia.

Este es un caso especial, sui generis. Además de la muerte del presunto padre, no hay restos para indagar la genitoridad. Ante la ausencia de familiares en línea ascendente y colateral del supuesto padre, se decidió realizar la pericia genética respecto de sus descendientes y su correspondiente viuda, incluyéndose esta última ha pedido del laboratorio encargado de realizar la pericia. Hay que tener en cuenta que el juez está investido constitucionalmente de las facultades indispensables para solicitar la participación de cuantas personas considere necesarias para la realización el examen de ADN, en virtud de sus facultades legales, escruñinando en los límites de su oficio (como alguna vez no se si leí o escuché).

Una cuestión que podría plantearse: ¿Por qué las hijas y la viuda? Las hijas, como una cuestión de lógica: tienen el 50% del ADN del padre fallecido. Para la participación de la viuda existe una razón plausible. Desde la comparación de la su carga genética con la de sus hijas, se puede determinar el ADN del padre fallecido y, por lo tanto, comparar con el del demandante, por un proceso de eliminación. Así pues, el examen conduce a la determinación de la paternidad con un alto grado de certeza.

Es de precisarse que la confesión ficta presente en el punto 6 del artículo 402 del Código civil, referente a la negativa al sometimiento del examen genético, puede ser aplicada a los herederos por razones de pura lógica y razonabilidad, ello en virtud de la precisa conexión entre el artículo 402 y 406 del Código. Si bien el 402 inciso 6 representa una norma que ciñe la comparación del perfil del ADN única y exclusivamente con el padre, como progenitor y responsable directo, nada obsta que existan responsables indirectos, como es el caso que representan y asumen los herederos. Es así que lo normado en artículo 413 es de perfecta aplicación de manera genérica al artículo 406 cuando se dice "En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza". Presentada o decretada la prueba, el no cumplimiento ameritará una consecuencia procesal, en este sentido el apercibimiento es también aplicable para los terceros requeridos al sometimiento. La colaboración con el juez y éxito del proceso es de las partes en general. Por lo tanto, la ficta confessio de las normas en análisis recae sobre los herederos de los fallecidos cuando estos tienen la calidad de parte demandada y se nieguen voluntaria e injustificadamente a someterse al examen de ADN.

Siendo los "herederos" posibles demandados de acuerdo a las normas civiles casos como éste no pueden quedar sin respuesta ni solución.

4.2. La negativa al sometimiento por parte de terceros

Los efectos jurídicos de la negativa serán disímiles en relación a la persona de quien provenga, sea el padre, sea la madre, sea el hijo, sea el abuelo, sea el hermano, sea el tío, sea el primo, etc. Este sentir lo estableció el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Argentina, resolviendo que: "... no puede atribuirse el mismo efecto si el renuente a la prueba biológica es el pretenso padre, o si lo es un descendiente, colateral o ascendiente en una acción de filiación post mortem" ^[16].

Hecho singular se presenta cuando es un tercero el que niega someterse a la prueba biológica (abuelo que se rehúsa al examen para investigar la paternidad de un supuesto nieto o un hijo para determinar la paternidad de su medio hermano) o autorizar su aplicación en una persona bajo su dependencia (adoptante que niega investigación biológica de su hijo legal) o a una persona que carece de relación filial (la viuda en un proceso de declaración de paternidad post mortem interpuesto contra su marido).

En estos cada uno de estos casos podemos deducir supuestos, indicios o presunciones relacionales de filiación especiales por dicha negativa.

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5. El conflicto de intereses

En el caso estudiado es patente el conflicto de derechos fundamentales.

Por un lado, tenemos el derecho al conocimiento de los orígenes genéticos y de la identidad del demandante y, por otro la supuesta afrenta al derecho a la libertad e intimidad de los demandados incluso, podría añadirse, al derecho a la intangibilidad física.

En primer lugar, es conveniente destacar el hecho que el solicitante sea mayor de edad es indiferente, constituyendo una alegación falaz. Todos y cada uno de nosotros como sujetos tenemos el derecho a conocer nuestra identidad personal y este derecho es imprescriptible. El origen genético y la identidad representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no puede afectarlas. Es carente de base legal impedir al sujeto investigar su origen ancestral siendo su restricción una forma de atentando a la dignidad humana.

Otra vez, la cuestión es: En ausencia del padre ¿los herederos responden? Sobre el particular la ley es clara. El artículo 406 del Código Civil establece que la acción se dirige contra el presunto padre o sus herederos.

Con respecto a la integridad física que podría violar lícitamente el derecho al exigir el sometimiento, siendo la prueba de ADN inofensiva y sin trascendencia invasiva --al requerirse técnicamente sólo una cantidad mínima de líquido, secreciones del cuerpo, hilados de pelo-- no podemos hablar que ello representa un daño al cuerpo o afrenta a la sacralidad del cuerpo humano.

Cualquiera de los tipos de actos que son necesarios para la realización de las pruebas de ADN --incluido el pinchazo de un dedo para recoger la sangre-- no alcanzan el núcleo del derecho a la integridad física. Incluso, en el caso de considerar que se trata de una restricción del derecho a la integridad física, este hecho es absolutamente adecuado y proporcionado al implicar una intervención mínima, siendo su objetivo obtener una decisión judicial sobre la filiación que coincida con la realidad, una decisión que es requerida por el interés superior de la persona a conocer su identidad personal ^[17].

La defensa de la integridad física también puede ser vista como un desacierto cuando se enfrenta con el interés que emerge de esta acción a fin de determinar si, en los casos de investigación de paternidad, la verdad material --que significa que la verdad objetiva, real o verdadera-- no es una verdad presumida, no es una verdad que es el resultado de elaboraciones mentales ^[18], por lo que debe prevalecer el máximo atributo familiar de la persona relacionado con la aclaración de su entroncamiento.

En caso de conflicto de intereses ¿Qué derecho debe prevalecer? … El derecho a la libertad, … la inviolabilidad física …el derecho a la identidad de la persona. Lo importante es ofrecer la mayor eficacia posible, de acuerdo con las circunstancias del caso, al correspondiente valor y, sobretodo, al derecho fundamental protegido por la ley en cuestión. Por lo tanto, si no hay una colisión de derechos opuestos debe darse la máxima eficacia al derecho más sensible.

En caso de colisión o choque de los derechos fundamentales se puede entrar en un verdadero debate filosófico. A menudo, los derechos fundamentales tienen la forma de principios que se caracterizan por su vacío, que representan órdenes o mandatos de optimización. Se plantea la cuestión ¿Qué optimizar? o, en todo caso, ¿A cuál de todos se puede optimizar el bien protegido? Cómo CANOTILHO dice, no existe una norma o criterio para la solución de conflictos de derechos. Un equilibrio y/o armonización del caso es, a pesar de las posiciones peligrosas decisorias, una necesidad no eliminable ^[19]. En caso de choque es necesario, para producir un equilibrio entre los valores en cuestión, evaluar las razones para uno y para otro con el fin de encontrar la solución más apropiada al caso.

Considera DÍEZ-PICAZO ^[20] que en este caso existe el riesgo de caer en el subjetivismo puro lo que lleva a decidir con arreglo a las preferencias personales de la intérprete. Para evitar este peligro, la técnica de ponderación se debe ajustar a tres requisitos. En primer lugar, siempre es necesario llevar a cabo un análisis exhaustivo de las características del caso tanto en los aspectos fácticos como en sus aspectos jurídicos. En segundo lugar, una vez se observe que no existe una solución fuera de la colisión es necesario determinar cuál de los valores es más digno de protección. Una vez más, a fin de evitar la tentación de subjetivismo es necesario recordar que se trata de decidir cuál de los intereses es digno de protección en abstracto. En tercer, y último lugar, cabe señalar que el método de ponderación no ofrece respuestas en términos de "sí" o "no", en todo caso es más sensato tender a aproximaciones como "más" o "menos".

No se está hablando de la jerarquía en abstracto de los derechos fundamentales. Sin embargo, en caso de colisión debemos hacer un balance y, si no es posible armonizar los derechos en cuestión, existirá una prevalencia de un derecho en relación con los demás. Sobre esta cuestión, ALEXY afirma que la solución a la competencia de derechos es de proceder, en primer lugar, a examinar y tratar de armonizar los principios. Si el choque no se resolvió, en un segundo momento debería establecerse una relación de precedencia o prioridad entre los principios a la luz de las circunstancias del caso ^[21].

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6. Conclusión: la prevalencia del derecho a la identidad

Con el objetivo de consagrar la dignidad humana, es apropiado entender que el derecho a la identidad anula el derecho a la intimidad o la inviolabilidad física.

La doctrina mayoritaria y la ley se refieren en primer plano que el padre debe someterse al examen de ADN. En ausencia de la posibilidad de obtener material genético del mismo es perfectamente razonable demandar a sus herederos o cualquier persona relacionada genealógicamente que pueda llevar al conocimiento del origen genético y de la identidad del demandante.

Es absolutamente absurdo sostener que no puede exigirse el sometimiento de la pericia de ADN a los familiares del presunto padre cuando éste haya fallecido y, a mayor abundamiento, sea imposible tomar muestras de su cuerpo al haber sido éste incinerado.

Hay quienes defienden la inviolabilidad del cuerpo, después de todo nada más íntimo y personal que éste. Sin embargo, en algunos casos, esta posición debe retirarse para garantizar otros derechos como el derecho a la identidad personal que asegura, en última ratio, no sólo los intereses individuales sino también sociales y los intereses públicos. Después de todo, cada persona debe conocer y haber reconocido su identidad en favor suyo y de todos.

Por las razones anteriormente expuestas, entendemos que la decisión de la Corte Suprema tomó el camino correcto para hacer valer los valores consagrados en la Constitución y en el Código Civil de dónde se desprende la prevalencia del derecho a la identidad y la posibilidad, expresamente indicada en éste último, de demandar a los herederos del presunto padre y exigirles el sometimiento a la prueba genética, sin perjudicar ninguno derecho, sea el derecho a la libertad, al debido proceso o a la inviolabilidad física, garantizando el derecho del demandante a conocer sus orígenes genéticos y su identidad, derechos ambos personalismos, imprescriptibles, inalienables, inherentes a toda persona.

Lástima que el fallo no haya sido unánime, tampoco podemos pedir demasiado.

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7. Apostillas a la Casación

CAS. N° 4585-2007 ICA. Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa numero cuatro mil quinientos ochenta y cinco - dos mil siete; en audiencia publica de la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley, en discordia; con el voto del Vocal dirimente señor Vocal Supremo Pajares Paredes, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno, su fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segundo, Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas trescientos cincuenta y cuatro, su fecha catorce de noviembre del dos mil seis, declara fundada la demanda interpuesta por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con lo de más que contiene, sobre filiación extramatrimonial. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACION: Mediante resolución de fecha diecinueve de octubre del dos mil siete, corriente a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por la codemandada done Graciela Piccone Gotuzzo Ruda de Rubini por las causales relativas a la interpretación errónea y contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, debe analizarse en primer lugar la causal adjetiva, pues debido, a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo carecía de objeto pronunciarse respecto a la causal sustantiva. Segundo.- Que, examinado el error in procedendo denunciado, es del caso señalar que en materia casatoria si es factible ejercer el control casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso; teniéndose en cuenta que este supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobretodo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Tercero.- Que, la impugnante en su escrito de casación denuncia la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, manifestando que la prueba del ADN no está prevista ni autorizada por el articulo 402 del Código Civil, denunciando también que dicha prueba no fue ofrecida por la demandante con respecto a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, a quien oficiosamente se comprendió en el apercibimiento. Cuarto.- Que, al respecto, cabe señalar que el articulo 402, inciso 6° del Código Civil determina que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando se acredita el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Quinto.- Que, de otro lado, aparece de la audiencia de saneamiento y conciliación de fojas ciento sesenta y siete a ciento setenta que la prueba de ADN ofrecida por la demandante fue admitida por el A-quo disponiéndose su actuación; apareciendo también de la propia audiencia que se declare infundada la oposición formulada por las demandadas respecto del citado medio de prueba, habiéndose asimismo declarado improcedente la apelación interpuesta por los fundamentos que aparecen del acta en cuestión. Sexto.- Que, en lo que se refiere a lo dispuesto por el juzgador de primera instancia para que la prueba del ADN comprenda a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, es del caso señalar que el articulo 194 del Código Procesal Civil autoriza el Juez ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes; debiendo tomarse en consideración en el presente caso, que a fojas ciento ochenta y cuatro el laboratorio "Bio Links" requirió al Juzgado tomar las muestras biológicas de la madre de las emplazadas. Sétimo.- Que, a mayor abundamiento, resulta de aplicación en el caso de autos la previsión que contiene el articulo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil que determina que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica. Octavo.- Que, la sentencia de primera instancia ha sido confirmada por sus propios fundamentos por la Sala Civil Superior, por ello as un hecho establecido por las instancias de merito los fundamentos puestos por la actora en su escrito de demanda, concluyendo ambas que la demandante as hija de don Gino Guido Rubini Drago. Noveno.- Que, siendo esto así, es evidente que no existe contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que las demandadas no han cumplido son asumir la carga de la prueba respecto de los hechos que sustentan su contradicción. Décimo.- Que, por lo anteriormente expuesto, no se ha evidenciado la causal casatoria adjetiva propuesta, advirtiéndose que el Colegiado Superior al expedir la recurrida se ha ceñido a Los principios de congruencia procesal, motivación de las resoluciones judiciales, valoración conjunta de los medios probatorios y carga de la prueba habiéndose aplicado correctamente las reglas de la sana critica y resaltándose el valor justicia. Décimo Primero.- Que, en lo que respecta a la interpretación errónea del articulo 402, inciso 6° del Código Civil denunciado por las demandadas, as de advertir que el mencionado dispositivo legal no establece que la prueba del ADN este referida específicamente a las huellas genéticas del presunto padre para compararlas con las huellas de quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohíba la comparación de las huellas genéticas de la actora con las demandadas, teniendo en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados como es de verse del acta de fojas noventa y seis. Décimo Segundo.- Que, igualmente el articulo 406 del Código Civil, también denunciado por las demandadas, dispone con claridad que la acción de declaración de paternidad se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto, por lo que la causal denunciada resulta inamparable. Décimo Tercero.- Que, este dispositivo señala que en caso de fallecimiento del padre se emplazara a los herederos, ya que la pretensión no se extingue con el fallecimiento del presunto padre. Décimo Cuarto.- Que, cabe mencionar también que existe reiterada y uniforme jurisprudencia que determina que si el presunto padre ha fallecido, se puede ordenar la exhumación del cadáver para realizar la prueba del ADN, diligencia que de ser imposible actuar por haber sido cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con sus herederos, tomándose en consideraci6n que el ADN as trasmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide; todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la otra mitad de la madre. Décimo Quinto.- Que, no habiendo prosperado ninguna de las causales esgrimidas por las emplazadas, el presente recurso deviene en infundado y estando a las conclusiones que preceden de conformidad con lo dispuesto por el articulo 397 del C6digo Procesal Civil, 4. DECISIÓN: Con lo expuesto en su dictamen por la señora Fiscal Supremo en lo Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas a cuatrocientos sesenta y seis por doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini; b) En consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. c) CONDENARON a la parte recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso. d) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad, y los devolvieron.- SS. PAJARES PAREDES, CAROAJULCABUSTAMANTE, MANSILLANOVELLA, VALERIANO BAQUEDANO

EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: Que los señores Vocales Supremos Caroajulca Bustamante; Mansilla Novella y Valeriano Baquedano, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del año en curso, el mismo que corre de fojas ochenta a ochenta y siete; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.

EL VOTO DE LOS SENORES SANCHEZ- PALACIOS PAIVA Y MIRANDA CANALES, ES COMO SIGUE: Y CONSIDERANDO; Primero: Según la copia certificada de la partida de nacimiento extendida por mandato judicial en el Registro del Estado Civil de la Municipalidad de Pisco, corriente a fojas tres y repetida a fojas cuatrocientos cincuenta, la demandante nació en dicha ciudad el dieciocho de enero de mil novecientos cincuenta y seis, a interpuso su demanda de declaración judicial de paternidad el veintiocho de enero del dos mil cuatro, según el sello de Mesa de Partes de fojas dieciocho, treinta años después de haber adquirido la mayoría de edad y trece años después de la muerte del presunto padre, ocurrida el tres de marzo de mil novecientos noventa y uno, según resulta delos documentos de fojas noventa y tres a noventa y seis, los que acreditan la cremación de sus restos mortales. Segundo: La sentencia de primera instancia ha declarado fundada la demanda considerando la declaración de la propia demandante (sexto considerando) la testimonial de dona Bertha Adelina Cornejo Hernández (sétimo considerando), una declaración suscrita por María Rebeca Altamirano Sotelo (octavo considerando) la partida inscrita por mandato judicial (Noveno considerando), y el hecho que las demandadas, esposa e hijas del imputado padre no se han sometido al examen de ADN (décimo considerando), razonando a continuación que el ADN del padre puede ser reconstruido con muestras de sus parientes cercanos. La sentencia superior se sustenta en la libre valoración de la prueba, incide en la negativa de las demandadas de someterse a la prueba de ADN y confirma la apelada. Tercero: En aplicación de las legislaciones civiles de mil ochocientos cincuenta y seis y en la de, mil novecientos treinta y seis, los Tribunales, uniformemente, para declarar la paternidad extramatrimonial, exigían la presentación de prueba escrita indubitable emanada del presunto padre, siendo insuficientes las testimoniales, ninguna otra prueba hacia merito suficiente. Cuarto: Con la legislación actual y el reconocimiento de los avances científicos en materia de genética, se ha incorporado la, prueba del ácido desoxirribonucleico, denominada de ADN que es el elemento químico de que están compuestos los genes de la persona humana, prueba científica de valor determinante en la investigación de la paternidad, que en su aplicación ha dejado de lado el viejo aforismo romano "pater semper inpertus" y la negativa a su medial por el presunto padre demandado, origines una presunción de la relación paterno filial. Esta, presunción es de aplicación cuando el emplazado es el presunto padre, y cuando quien se niega a someterse a la prueba es el presunto progenitor, pues en ese caso prima el derecho que tiene el actor a su identidad y a conocer su origen biológico. Quinto; La primera cuestión bajo examen es si tal presunción también es aplicable a las hijas y a la esposa viuda del finado presunto padre, que no han concurrido a la diligencia de toma de muestras de sangre para la práctica de la prueba de ADN. Tratándose de personas distintas al presunto padre, frente al ya señalado derecho a la identidad que tiene la parte actora, surge en oposición el derecho de las demandadas a la intimidad personal y familiar y a la libertad, reconocidos en los incisos 7° y 24 a) del articulo 2 de la Carta Política, pues nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda. Sexto: El inciso 6° del articulo 402, del Código Civil, agregado por la Ley 27048 publicada el seis de enero de mil novecientos noventa y nueve, textualmente se refiere al presunto padre, de tal manera que por interpretación literal, es el obligado a someterse a dicha prueba en caso de ser emplazado de filiaci6n y su reiterada negativa es evaluada por el Juez. La interpretación sistemática de dicha norma, que es la que busca el sentido que debe tener para armonizar orgánica y 1ógicamente con el resto del Ordenamiento Jurídico lleva a la misma conclusión, pues hoy en día, en virtud de la Ley 28457, se puede ocurrir a un Juez de Paz Letrado para que se declare la filiación en base a la prueba de ADN y la negativa del padre emplazado a someterse a dicho análisis, produce presunción de jure de la paternidad extramatrimonial. Esto es distinto de la acción, la que conforme al artículo 406, en caso de fallecimiento del presunto padre, se emplaza a sus herederos. Sétimo: Si bien el laboratorio Bio Links a fojas ciento ochenta y cuatro requirió se tome muestras a la madre de las hermanas María Graciela y Ana Palmira Rubini Piccone, como se ha señalado, dicha petición no encuentra sustento en la ley, siendo de advertir que en dicho oficio se expresa que tal análisis permitiría resolver dicha pregunta con mayor certeza, lo que evidencia que no se trata de una prueba concluyente. Octavo: Con relación a la segunda causal casatoria, como ya se ha fundamentado, la prueba de ADN no corresponde con relación a la vida del presunto padre, pues no esta prevista en la ley y es un exceso ordenarla de oficio, y como se ha señalado se afecta la libertad y la intimidad de la persona emplazada. Noveno: La sentencia de Primera Instancia, cuyos fundamentos recoge la de vista, establece la convivencia de la señora madre de la demandante y el presunto padre, en base a la respuesta dada por una sola testigo, (séptimo considerando) cuya edad no se consigna, con infracción del articulo 224 inciso 1° del Código Procesal Civil y quien declara sobre hechos que conoció cuando tuvo veinte años de edad, y expresa que "han convivido aunque no en la misma casa", y si bien la apreciación probatoria es libre, esta debe efectuarse con sindéresis, respetando las reglas de la 1ógica y del buen pensar. Estos fundamentos han sido recogidos por la sentencia de vista la que subjetivamente, por la conducta procesal de una de las partes, ampara la pretensión. Por estos fundamentos, de conformidad en parte con el dictamen Fiscal Supremo, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de Filiación de fojas cuatro cientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini, en consecuencia NULA sentencia de vista de fojas cuatrocientos, sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de julio del dos mil siete; ORDENÁNDOSE a la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, emite nuevo pronunciamiento. En los seguidos por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini y otros sobre filiación extramatrimonial. Lima, once de marzo del dos mil ocho. SS. SANCHEZ- PALACIOS PAIVA, MIRANDA CANALES

ELSECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: Que los señores Vocales Supremos Sánchez - Palacios Paiva y Miranda Canales, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del fallo en curso, el mismo que corre de fojas sesentitres a sesenta y seis; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.

LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DEL SENOR VOCAL SUPREMO MIRANDA CANALES SON LOS SIGUENTES: Y CONSIDERANDO: Primero: Concuerdo con el voto del señor Sánchez Palacios, pero además, agreg6 a dicha posición los siguientes argumentos. Segundo: La filiaci6n vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, más restringidamente, vincula a los padres con sus hijos, en ese sentido, desde el punto de vista del derecho es un vinculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre, y consiste en la relación de parentesco establecida por la Ley entre un ascendente y descendente de primer grado. Encuentra su fundamento en el Nacho fisiol6gico de la procreación. Tercero: En la filiación se dan tres clases de elementos, a saber: a) elemento biológico, es el presupuesto básico, significa que el hijo haya sido engendrado o concebido por quienes aparecen p figuran como sus padres; b) elemento psicológico, en la filiación matrimonial, es consecuencia de la voluntad anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que tenga su mujer durante el matrimonio; en cambio, en la filiaci6n extramatrimonial, la voluntad se patentiza en el momento del reconocimiento del hijo; c) elemento jurisdiccional, que se da con la intervención del funcionario publico, ya sea el registrador -si el reconocimiento es voluntario- o el juez -en el emplazamiento forzado-. Cuarto: La filiación extramatrimonial, es el vínculo que existe entre el hijo y su madre o entre el hijo y su padre, cuando los padres no sean casados ni para la época de la concepción del hijo, ni para la fecha de su nacimiento. No es un vínculo simultáneo. La prueba de la filiación se da de dos mantas: el reconocimiento voluntario que puede ser por inscripción en el registro de nacimiento, por escritura publica, por testamento o por mandato judicial, en este caso, la investigación judicial de paternidad, se admite cuando se da algunos de los casos previstos en el articulo 402 del Código Civil, hechos que deben ser probados con pertinentes e idóneos medios probatorios, por tanto la filiación debe legalmente ser probada, jurídicamente no puede hablarse de filiación si no existe prueba de ella. Quinto: En el caso que nos ocupa, se plantea la filiación extramatrimonial de una persona mayor de edad, que luego de más de cuarenta años de haber nacido reclama vínculo jurídico de paternidad de una persona fallecida, cuyos restos no existen, pretensión incoada contra la cónyuge y las hijas matrimoniales de la persona fallecida. Sexto: De lo actuado en el proceso, se puede extraer tres características singulares que hacen que el presente caso sea diferente a los que generalmente se plantean sobre esta materia, a saber: a) la que reclama la paternidad es una persona mayor de edad; b) no se puede realizar la prueba del ADN sobre los restos del presunto padre, pues, fueron incinerados; c) la negativa de los sucesores del presunto padre ha someterse a la prueba de ADN, amparados en su derecho a la libertad e intangibilidad de la persona. Sétimo: De lo expuesto, considero que no es razonable que una persona después de tanto tiempo -de adulto- pretenda atribuirse filiación con otra persona que ha fallecido, si bien, el Código Civil no ha establecido un plazo para iniciar esta acción, no debe perderse de vista el lapso de tiempo transcurrido, que cuanto más largo, la investigación de la filiación debe ser más rigurosa, debiendo recurrirse a medios de pruebas certeros e idóneos. Octavo: Que, finalmente, si bien la aplicación de pruebas biogenéticas, como el ADN, no transgreden derechos fundamentales (libertad, dignidad, intimidad, integridad, etc), por lo quo nadie puede refugiarse en la Ley ni en sus derechos para-negarse al sometimiento de una prueba, máxime si esta de por medio un derecho superior como es el de la identidad de una persona; también debe tenerse en cuenta que la negativa a someterse a dichas pruebas solo tiene un valor indiciario que debe ser complementada con otras pruebas idóneas, certeras, concretas y directas a efectos de admitirse la filiación, en suma la negativa no es una confesión ficta. Por lo que MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini. Lima, ocho de abril del dos mil ocho. S. MIRANDA CANALES

EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: Que el señor Vocal Supremo Miranda Canales, vuelve a suscribir su voto que fuera firmado con fecha ocho de abril del alto en curso, el mismo que corre de fojas sesenta y siete a sesenta y nueve; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.

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Notas

1. En este sentido, Cfr. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p 195.
2. Cfr. MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de Família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 96. Si habla en "aquellos días" es porque ahora sabemos que la definición de la maternidad --desde el nacimiento-- no es del todo científicamente fiable. Para una lectura más profunda sobre el tema Vid. REIS, Rafael Luís Vale e. O Direito ao Conhecimento das Origens Genéticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 482 y ss.
3. Como curiosidad: estas presunciones existen incluso dentro de la Ley islámica. En particular en Marruecos, Argelia y Túnez, la legitimidad de la filiación se basa en pruebas de consanguinidad del padre. Si esto se hace durante el matrimonio o en un determinado periodo de tiempo después de su disolución (como existen en varias jurisdicciones) se infiere que su diseño fue matrimonial. Así, la ley establece la presunción iuris tantum que se basa en el monopolio de las relaciones sexuales de la mujer con su marido, característica de la Ley Islámica. Vid. Motilla, Agustín; LORENZO, Paloma. Derecho de Familia Islámico. Madrid: Colex, 2002, p. 95.
4. DIAS, Maria Berenice; CHAVES, Marianna. "A prevalência do direito à identidade: O novo processo de filiação extramatrimonial no Perú e sua perspectiva de aplicação no Brasil", in Jus Scriptum: Edição Comemorativa em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda. Ano IV, n. 08, JAN/MAR, p. 120-133, Lisboa: NELB, 2008, p. 122.
5. En este sentido se expresa PINHEIRO, Jorge Duarte. "Investigação da paternidade - «direitos e abusos»", in Parentalidade - análise psicojurídica/ Ivone Maria Candido Coelho de Souza (coord.), Curitiba: Juruá, p. 77-90, 2009, p. 78.
6. Cfr. VARSI Rospigliosi, Enrique. "El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial (en razón de la ley peruana 28457, y la acción intimatoria de la paternidad)". In Revista Persona. N^os 49, 50 e 51, JAN/ FEV/ MAR 2006. Disponible en: http://www.revistapersona.com.ar. Aceso en: 20 de Julio de 2009.
7. Cfr. VARSI Rospigliosi, Enrique. "La inversión de la carga de la prueba: la experiencia latinoamericana peruana". Disponible en: http://www.scielo.br. Aceso en: 20 de Julio de 2009.
8. Sobre la exactitud de las pruebas de ADN, el pediatra y médico experto en genética molecular, Salmo Raskin, afirma que el análisis de ADN en la determinación de paternidad es la más exacta que existe a día de hoy. La posibilidad de una prueba de ADN en PCR. en detectar a un hombre que está siendo falsamente acusado de ser el padre biológico es superior a 99,99%. Si no se excluye de ser el padre biológico por la prueba PCR, la probabilidad que sea el padre biológico varía de 99,99% a 99,9999%, según los casos. En la práctica, tomando las precauciones necesarias para controlar la calidad de la prueba, se presenta como una prueba totalmente exacta. Un resultado de la exclusión significa con 100% de certeza que el presunto padre no es el padre biológico. El resultado inclusivo de paternidad viene con la probabilidad que el presunto padre es el biológico con números hasta 99,99%, qué claramente son la solución de todas las controversias. RASKIN, Salmo. "DNA e investigação de paternidade". Disponible en: http://jus.com.br/artigos/538. Aceso en: 25 de Julio de 2009.
9. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique:FiliAción, Derecho y GeNétiva, Lima, Co edición Universidad de Lima y Fondo de cultura económica, 1999, p.223.
10. Vid. FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 188.
11. Cfr. DIAS, Maria Berenice; CHAVES, Marianna. "A prevalência do direito à identidade: O novo processo de filiação extramatrimonial no Peru e sua perspectiva de aplicação no Brasil", in Jus Scriptum: Edição Comemorativa em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda. Ano IV, n. 08, JAN/MAR, p. 120-133, Lisboa: NELB, 2008, p. 128.
12. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: FiliAción, Derecho y GeNétiva, Lima, Co edición Universidad de Lima y Fondo de cultura económica, 1999, p.198 a 200.
13. En Alemania, Austria y Rusia se establece que cada vez que sea necesario se procederá a la investigación racial, hereditaria y sanguínea de los abuelos, interesados y testigos, así lo menciona Fairén Guillén. En el caso especial de los abuelos, la doctrina y jurisprudencia Argentina ha establecido que "Algunas sentencias destacan que la prueba es relevante aunque se haya practicado en los presuntos abuelos y no en el padre, sobre todo si los primeros no tuvieron otros hijos varones y el niño acusa la posible herencia de antígenos presentes en la abuela, lo que descarta que sea hijo del abuelo" (especial mención en la nota a pie de página No.9 remite al Voto de Zannoni, Cám Nac. Civ. sala A 25/11/1986, ED 123-107 o en: La Ley 1987-C-69 o JA 1987-IV-378). Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida R.: "El valor de la prueba genética en el Derecho argentino", en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid, Fundación BBV, 1994, vol.IV, p.176. Asimismo, en el año 1995 se declaró la paternidad del difunto Carlitos jr. Menem respecto de la menor Antonella al haberse comprobado mediante un análisis de ADN la relación genética entre la menor, sus abuelos (Zulema Yoma y Carlos Menem) y su tía (Zulemita Menem). Cfr. "Antonella, la nieta del presidente Menem" (Diario Expreso, Lima, 22 de octubre de 1997, Sección A, p.24 y 25).
14. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique:El proceso de filiación extramatrimonial, Lima, Ed. Gaceta Jurídica S.A, 2006. p.119.
15. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique:El proceso de filiación extramatrimonial, Lima, Ed. Gaceta Jurídica S.A, 2006. p.120.
16. Cámara 1ª Civil y Comercial de San Nicolás, 22-12-1994, Cit. Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, No.11, p.338.
17. Este es el entendimiento de SILVA, Paula Costa e. Apud. PINHEIRO, Jorge Duarte. Direito da Família e das Sucessões. Vol. I, 3. ed. Lisboa: aafdl, 2007, p. 114. Cabe destacar que la doctrina se refiere a el interés superior del niño pero es importante recordar que cualquier persona, niño o adulto tiene el derecho a conocer su identidad.
18. Cfr. REZEK, Francisco. "O direito à identidade", in A família além dos mitos / coord. Maria Berenice Dias e Eliene Ferreira Bastos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 42.
19. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1233.
20. DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Thomson Civitas, 2003, p.47-48.
21. ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Translated by Julian Rivers. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 51-52.