Direito fundamental ao processo penal no prazo razoável

SUMÁRIO: Introdução; 1. A razoável duração do processo; 1.1 Noção de duração razoável do processo; 1.2 Titularidade; 1.3 Os destinatários do direito ao processo em prazo razoável; 2. Efeitos da Violação do Direito à Celeridade no Processo Penal; 2.1 Considerações Iniciais; 2.2 Prisão Provisória e Prazo Razoável; 2.3 O Direito ao Processo Penal em Prazo Razoável; 3. Conclusão

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INTRODUÇÃO

Com o advento da Emenda Constitucional nº. 45/2004, estabelecida a partir da Reforma do Judiciário, o direito à duração razoável do processo foi incluído, através do acréscimo do inciso LXXVIII, no rol das garantias fundamentais do art. 5º, da Constituição Federal.

As razões que levaram o legislador a erigir a questão do tempo do processo ao nível de direito fundamental se deram devido à grande insatisfação da sociedade com a prestação da tutela jurisdicional.

A norma em questão, portanto, fora introduzida no nosso ordenamento jurídico, com o intuito de tornar mais ágil e célere a prestação jurisdicional. Sendo assim, não é irrelevante o acréscimo feito pela Emenda Constitucional nº. 45/04, mas também não se pode concordar que se trate uma inovação, visto que a Convenção Americana de Direitos Humanos, que tem o Brasil como signatário, já estabelecia, em seu art. 8º, que toda pessoa tem direito à tutela jurisdicional dentro de um prazo razoável. Além disso, a norma em estudo já estava garantida no nosso ordenamento, através do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal.

E tendo em vista que o referido direito fundamental possui um conceito vago e impreciso, o presente trabalho busca entender qual o verdadeiro alcance desse dispositivo, principalmente no âmbito do direito processual penal, abordando ainda a questão do excesso de prazo na prisão cautelar.

Procura-se também verificar os efeitos da violação desse direito no âmbito criminal, em especial quando o acusado encontra-se preso provisoriamente, bem como as consequências da morosidade exarcebada no processo penal. Defendemos, ainda, a fixação de critérios próprios para a verificação da razoabilidade do tempo de tramitação dos feitos, bem como a definição de um prazo máximo de vigência da prisão provisória.

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1 A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

1.1 Noção da Duração Razoável do Processo

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 45/2004, a efetiva prestação jurisdicional foi erigida a princípio fundamental, uma vez que fora acrescentado o inciso LXXVIII, ao art. 5º, da Carta Magna, que assim estabelece, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." ^[01]

Com isso, a comunidade jurídica brasileira viu-se diante de um direito aparentemente novo, com conceito, em tese, vago e impreciso e que ao mesmo tempo possui aplicabilidade imediata. Tal direito corresponde, na realidade, a um dever jurídico do Estado, já que consiste em prestar jurisdição em tempo razoável.

Inicialmente, é importante ressaltar que esse direito relaciona-se com qualquer espécie de processo, sendo aplicado até mesmo no âmbito administrativo, embora no presente trabalho seja analisada principalmente a sua aplicação no processo penal.

Importa agora analisar e tentar clarear esse preceito que é a duração razoável do processo. Essa tarefa, entretanto, não é uma das mais fáceis, visto que, há tempos, juristas e a sociedade em geral vêm tentando estabelecer qual seria o ponto exato que um processo passa a ser considerado imoderadamente atrasado.

A primeira observação cabível a esse respeito é que o vocábulo prazo razoávelconstitui um conceito jurídico impreciso e aberto. Devido a isso, uma das principais críticas que se têm sido feita ao novel inciso LXXVIII, do art. 5º, da Constituição da República, funda-se no fato de que a expressão "razoável duração" apresenta vagueza semântica.

No entanto, a abertura desse conceito significa, em última análise, a possibilidade de determiná-lo especificadamente, à medida que a utilização de fórmulas pré-concebidas, com regulamentação exaustiva implicaria em retirar-lhe o seu próprio conteúdo. Isso se justifica devido à multiplicidade de processos, ritos e partes litigantes que a realidade apresenta, não se podendo fixar anteriormente esse conceito, sob pena de o tornar inválido. O princípio fundamental à razoável duração do processo deve-se, portanto, ser adaptável a qualquer dos litígios que se encontrem sob sua égide, não sendo defeituoso o fato dele ser positivado através de cláusula geral.

O papel do constituinte ao acrescentar o direito à razoável duração do processo no rol de direitos fundamentais, foi mais de enunciar diretrizes e critérios a serem seguidos pelo julgador, ou seja, o legislador constitucional transferiu ao aplicador do Direito a tarefa de descrever, através de um exame minucioso, a norma em questão.

Além disso, no caso em apreço, estamos diante de uma norma que contempla a questão do tempo. Partindo da premissa de que o tempo é relativo e subjetivo, devendo ser analisado levando-se em consideração as peculiaridades e especificidades de determinado sistema, o constituinte acertou em não impor a fixação de prazo para a verificação da razoabilidade do processo.

Vale destacar, entretanto, que, apesar da flexibilização desse conceito, será necessário estabelecer alguns parâmetros de análise, visto que o preceito em fulcro não pode ser interpretado de forma arbitrária. Por esse motivo, são úteis os critérios desenvolvidos pela Corte Européia dos Direitos do Homem, por meio dos quais se pode materializar o conceito de prazo razoável, a saber: natureza e complexidade do caso, comportamento dos litigantes e de seus procuradores e comportamento das autoridades.

O que não se recomenda é que o legislador crie critérios objetivos na aferição da razoabilidade, estipulando unidades temporais rígidas, de forma a regular, de forma exaustiva, o conceito de razoabilidade.

Nesse sentido, André Luiz Nicolit sustenta "a impossibilidade de se fixar prazos para a duração do processo dadas as peculiaridades da atividade e a necessidade de se assegurar a ampla defesa" ^[02]

No entanto, no que tange ao processo penal, no caso particular da prisão provisória, faz-se necessário a fixação de um prazo máximo. Nesse sentido, se posiciona Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró ao estabelece que é "imprescindível, para eficácia do direito fundamental, que a lei preveja o máximo de duração da prisão e imponha como conseqüência automática do excesso, a soltura do réu". E por fim ainda indaga: "Por que todo o individuo tem o direito de saber o prazo máximo de sua prisão, enquanto pena privativa de liberdade, que deve ser expressamente fixada em lei, mas não tem o direito de saber, de antemão e com precisão, qual é o tempo máximo que poderá durar um processo concreto, mormente estando preso o réu?". ^[03]

Assim, pode-se concluir que se por um lado não deve o legislador fixar um prazo máximo para a duração do processo, vez que este deve ser aferido em cada caso concreto, por outro deve fixar um prazo máximo para a prisão provisória, a partir do qual a irrazoabilidade passaria a ser presumida.

É importante ressaltar também que o descumprimento da norma em estudo, não se identifica com o mero descumprimento dos prazos fixados por lei ordinária, à medida que equivaleria à constitucionalização dos prazos de direito processual.

É certo que o inadimplemento de prazos processuais trazem inúmeras conseqüências às partes, tais como confissões tácitas, extinção do processo, perda do direito de recorrer, entre outras. Entretanto, não significa que o direito fundamental em questão fora violado. Exemplo desse fato ocorre na hipótese em que o prazo estabelecido para o oferecimento da resposta do réu não é obedecido. Nesse caso, o descumprimento do prazo para a contestar pode ter como conseqüência o encurtamento do tempo de tramitação do processo, uma vez que tal fato induz à revelia do réu, devendo o processo ser julgado antecipadamente. Portanto, deve-se observar que o cumprimento de prazos, prescritos na legislação ordinária, constitui apenas um dos fatores que influenciam o tempo de duração de uma causa.

Outro ponto que necessita ser esclarecido é que a duração razoável do processo não significa duração breve. Isto é, tramitação veloz não se dá necessariamente em tempo razoável, já que o Estado não pode comprometer a plena defesa e o contraditório, devendo assegurar aos litigantes o devido processo legal. A duração processual deve ocorrer no mais curto prazo compativel com as garantias de defesa. Assim, a duração razoável do processo é aquela duração necessária ao deslinde da causa, levando-se em consideração todas as suas peculiaridades, pois da nada adiantaria um pronunciamento judicial célere, porém ineficaz. Deve-se, conseqüentemente, buscar o ponto de equilíbrio entre a celeridade e a segurança jurídica, visando à efetividade da prestação jurisdicional, sem afrontar os princípios constitucionais.

Nesse aspecto, Paulo Hoffman, em sua obra, Razoável Duração do Processo, acrescenta que:

...não se pode, à custa de um processo mais célere, afrontar as garantias do devido processo legal nem gerar inseguranças para as partes, tampouco forçá-las a compor-se contra a vontade. Tanto é inaceitável um processo extremamente demorado como aquele injustificavelmente rápido e precipitado, no qual não há tempo hábil para a produção de provas e alegações das partes, com total cerceamento de defesa. ^[04]

À luz dos argumentos esgrimidos, conclui-se que a tutela jurisdicional efetiva é aquela que se presta a cumprir a função do processo, qual seja a de obter pacificação social. Entretanto, para que tal pacificação seja alcançada, é imprescindível que a tutela jurisdicional seja concebida em tempo hábil, tempestiva e efetiva, devendo-se ser assegurada aos litigantes, além do amplo direito de defesa e contraditório, uma duração plausível.

Entretanto, o Estado que proibiu a autotutela, assumindo o monopólio da jurisdição, devendo solucionar os conflitos, tem sido incapaz de prestá-la dentro de um prazo adequado. A duração demasiada do processo compromete a sua efetividade, capaz de tornar inócua a tutela jurisdicional quando efetivamente prestada. Assim, tutela jurisdicional ineficaz significa, em uma análise, uma verdadeira denegação de jurisdição, posto que essa demora causa às partes envolvidas desconforto, ansiedade e, na maioria das vezes, prejuízos de ordem material. Nada adianta o Estado assegurar o direito à prestação jurisdicional, se não é capaz de solucionar a lide posta a juízo.

O Estado, portanto, enfrenta uma grave crise, à medida que não consegue atender satisfatoriamente aos conflitos de interesse que lhe são apresentados. Infelizmente, essa é a realidade do mundo inteiro, visto que um dos maiores problemas enfrentados pelo Direito, contemporaneidade, consiste na excessiva morosidade processual.

1.2 Titularidade

É de grande valia a determinação dos titulares de um direito fundamental, notadamente do direito à razoável duração do processo. Como estamos diante de um direito processual, seu principal elemento delineador será justamente a capacidade de ser parte, ou seja, a possibilidade de exercício do direito de ação. Dessa forma, pode-se apontar que, quem puder estar em juízo, deverá desfrutar dos direitos processuais, inclusive do direito em fulcro.

Na concepção de Cândido Rangel Dinamarco, parte na demanda:

É de um lado, um sujeito que externa sua dupla pretensão ao Estado-juiz, para que este lhe preste o serviço jurisdicional e para que, por esse meio, faça valer seu interesse a haver o bem da vida; e, de outro, a pessoa cujo interesse o primeiro quer que seja sacrificado para que o seu seja satisfeito. ^[05]

Da máxima acima transcrita, conclui-se que direito fundamental em exame possui ampla titularidade. Isso também pode ser observado à vista da disposição literal do inciso LXXVIII, do art. 5º, da Carta Magna que versa expressamente que a todos, no âmbito judicial e administrativo, serão assegurados a razoável duração do processo. "Todos", que é pronome indefinido garante quase ilimitada inclusividade, podendo-se afirmar que todos aqueles estão submetidos a um processo judicial como partes têm o direito a ter uma decisão dentro de uma duração plausível. Nesse diapasão, pode-se concluir que a titularidade do direito em questão abrangerá as pessoas, entes e coletividades que possam estar em juízo.

No âmbito criminal, o direito em estudo não será aplicado apenas aos acusados, sendo lícito considerá-lo também de titularidade da vítima, enquanto interveniente no processo penal, ou seja, o direito à celeridade pertence tanto à vítima como ao réu. No entanto, há também, não há como negar um interesse geral da comunidade na rápida apuração dos delitos.

1.3 Os Destinatários do Direito ao Processo em Tempo Razoável

A preocupação, neste tópico, será a de determinar quem é o verdadeiro obrigado do dever de garantir um processo com duração razoável. Da análise do novel inciso LXXVIII, do art. 5º, da nossa Carta Política, percebe-se que os destinatários imediatos dessa norma jurídica são os próprios órgãos jurisdicionais. De fato, cabe ao Poder Judiciário a atribuição de processar os feitos, garantindo aos litigantes um julgamento dentro de um prazo adequado. Assim, pode-se considerar o órgão encarregado de apreciar as demandas judiciais, como o receptor principal do preceito jurídico em comento.

Por outro lado, não será válido excluir os outros órgãos do Estado como destinatários desse dispositivo, à medida que o Poder Judiciário, para que possa funcionar da maneira constitucionalmente prevista, necessita de investimentos financeiros e de uma boa organização judiciária, além de um sistema normativo-processual compatível. Ou seja, tanto o Executivo como o Legislativo também são obrigados a garantir a preservação desse direito fundamental.

Nessa perspectiva, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart afirmam:

Se é evidente que a tutela jurisdicional deve ser prestada, na medida do possível, de forma rápida, e que para tanto é imprescindível boa organização judiciária e sobretudo número razoável de magistrados bem preparados, também é certo que o procedimento, em sua estrutura técnica, deve conter mecanismos que viabilizem distribuição racional do tempo do processo. ^[06]

Com relação ao Poder Executivo, pode-se afirmar que o seu comportamento é capaz influenciar na boa qualidade da justiça. É certo que a magistratura brasileira possui autonomia financeira, incluindo, até mesmo, a elaboração de sua posposta orçamentária. Vale ressaltar, contudo, que essa autonomia ainda não é completa, ou seja, por mais que caiba ao Judiciário elaborar a proposta de seu orçamento e gerir o que lhe foi repassado, esse poder ainda fica submetido a certas condicionantes políticas e prioridades governamentais que podem influenciar no seu funcionamento eficaz. Exemplo disso ocorre, quando o Executivo passa a não cumprir seus compromissos, atrasando nos repasses, além de outros fatores que concorrem para a má administração judicial.

Não se pode, no entanto, deixar de mencionar o administrador dos tribunais como destinatário do comando jurídico em questão, uma vez que é esse órgão que efetivamente gere os recursos judiciais, devendo aplicá-los de forma a diminuir o tempo de tramitação dos feitos.

De outro plano, com vista a dar cumprimento ao preceito constitucional em apreço, o Judiciário também depende da boa qualidade das leis, já que uma má legislação, especialmente a de cunho processual, pode influenciar decisivamente na atuação judicial. Nessa perspectiva, o legislador, enquanto destinatário desse direito fundamental, terá a obrigação de instituir um sistema normativo-processual compatível com a preservação desse direito, podendo estabelecer, inclusive, um meio mais concreto do exercício do direito fundamental em estudo, seja através da instituição de um remédio processual voltado à obtenção de um julgamento em tempo razoável, seja prevendo a reparação em decorrência da lesão ao direito fundamental.

A esse respeito, Samuel Miranda Arruda, aduz que:

Ao legislador vai incumbir sobretudo a estruturação de um sistema jurídico-processual que viabilize a tramitação das causas em tempo ótimo e com respeito às demais garantias dos litigantes. Mais especificamente, deve estabelecer procedimentos expeditos para a defesa de direitos e garantias fundamentais, podendo instituir remédios jurídico-processuais específicos para a defesa do direito em tela no caso concreto. ^[07]

É bom consignar que, apesar dessas medidas se enquadrarem dentro do âmbito de atuação do legislador, isso não significa dizer, como anteriormente já exposto, que legislação ulterior é imperiosa à fruição desse direito, ou seja, esse preceito constitucional deve ser aplicado de forma imediata.

Portanto, a responsabilidade de preservar o preceito jurídico em fulcro será sempre do Estado, estando obrigado, por todos os seus órgãos, a garantir a razoável duração dos processos, uma vez que a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, a que a Constituição faz menção, deve ser garantida pelo Poder Público na mais ampla acepção que se possa dar a essa expressão.

No entanto, apesar de possuir esse dever, o certo é que o Estado não consegue atender satisfatoriamente aos conflitos de interesse que lhe são apresentados.Por isso, é necessário analisar as conseqüências da violação da garantia constitucional em estudo.

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2. EFEITOS DA VIOLAÇÃO DO DIREITO À CELERIDADE NO PROCESSO PENAL

2.1 Considerações Iniciais

Conforme já visto, a partir da edição da Emenda Constitucional nº. 45/04, o art. 5º da Constituição Federal passou a consagrar expressamente o direito à razoável duração dos processos.

Deve-se agora indagar quais os efeitos que esse comando constitucional genérico terá em matéria criminal, tendo em vista as nuanças muito próprias do sistema repressivo, bem como as consequências da violação do referido direito no âmbito do processo penal.

Sabemos que os valores envolvidos no processo penal são de relevância ímpar, na medida em que trata-se diretamente com temas relacionados a liberdade e dignidade do indivíduo.

É inegável, portanto, que as matérias tuteladas pelo ordenamento jurídico-penal são extrema importância, visto que é nessa órbita que estão em jogo alguns dos mais caros bens jurídicos do cidadão. E é por sua relevância que o processo penal deve ter condições para dar respostas justas e imediatas na solução dos litígios, devendo ser tempestivo e efetivo, na medida em que tem como finalidade a pacificação social obtida com a solução do conflito e a viabilização do direito penal.

É importante frisar que o direito ao processo em tempo razoável, sob a ótica criminal, pode ser vista sob dois prismas: o direito a um processo penal em prazo razoável e o direito ao desencarceramento do réu preso cautelarmente, caso não seja julgado em um tempo razoável. ^[08]

Primeiramente, analisaremos os efeitos da violação desse direito quando o acusado encontra-se preso cautelarmente, para após fazermos considerações sobre o prazo de duração do processo penal.

2.2 Prisão Provisória e Prazo Razoável

A prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção que pode advir tanto de uma decisão condenatória transitada em julgado, como também no transcorrer da persecução penal. À primeira dá-se o nome de prisão pena e é regulada pelo Código Penal. Já a segunda espécie denomina-se de prisão processual, também conhecida por prisão cautelar ou provisória, que milita no âmbito da excepcionalidade, visto que a nossa Carta Magna expressamente estabelece que no seu art. 5º, inciso LVII que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". ^[09]

Assim, podemos afirmar que a regra em nosso sistema processual é a liberdade, sendo a prisão cautelar exceção, só sendo esta admitida quando presentes os pressupostos legais e desde que haja motivada necessidade.

Nesse sentido já se pronunciou Beccaria, para quem, "sendo a privação de liberdade uma pena, ela não pode preceder a sentença senão quando a necessidade o exige". ^[10]

Com efeito, no presente tópico impende-se analisar o tempo razoável da prisão provisória, bem como o direito do acusado preso ser colocado em liberdade, se a duração do processo exceder o prazo razoável, sob pena de se configurar uma punição antecipada.

De fato, não possuindo a prisão cautelar um caráter punitivo, a sua continuidade desarrazoada fere o princípio da presunção de inocência. Na realidade, busca-se evitar que a lesão ao direito em fulcro evolua também para uma mácula ao direito fundamental à liberdade.

A respeito dessa questão, Samuel Miranda Arruda, defende que "o alogamento do prazo de prisão, em face do retardo do processo judicial em que foi aplicada a medida, reforça os prejuízos ao status libertatis do preso e torna injustificável sua postergação". ^[11]

Assim, podemos afirmar a existência do direito ao desencarceramento do réu preso cauterlamente, caso não seja julgado em um tempo razoável. Esse direito apesar de não estar previsto de forma expressa na nossa Carta Magna, decorre do próprio direito consagrado no art. 5º, LXXVIII. Além disso, integra o sistema jurídico brasileiro, por força do art. 7.5 da Convenção Americana dos Direitos Humanos, que estabelece, in verbis:

Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. ^[12]

Entretanto, não há no Brasil um dispositivo claro a limitar o tempo de duração da prisão processual, cabendo a jurisprudência e a doutrina a tarefa de impor um limite temporal à prisão na pendência do processo.

Conforme à análise da jurisprudência dominante, verifica-se um reconhecimento da existência de um direito do réu preso a ver concluída a instrução criminal dentro de 81 (oitenta e um) dias, contados a partir de sua prisão. Prazo esse que correspondia precisamente à soma de todos os prazos processuais previstos na legislação anterior a edição da lei 11.719/2008, que trouxe nova disciplina para o procedimento comum ordinário, modificando os enunciados normativos do CPP.

Da análise da jurisprudência verifica-se que uma vez ultrapassado esse prazo sem o término da instrução seria imperiosa a libertação do acusado por excesso de prazo. Assim, pode-se extrair que, na realidade, foi conferido ao réu, uma espécie de direito ao prazo, visto que havia uma perfeita identidade entre o tempo considerado aceitável para a prisão e os prazos processuais estabelecidos na legislação comum, antes do advento da lei 11.719/2008.

Data vênia, esse regramento é insuficiente para regular a questão da prisão. Primeiramente, porque não se deve equiparar de forma absoluta o cumprimento dos prazos processuais com a razoabilidade temporal, de maneira a substituir um conceito pelo outro, visto que ao adotar-se esse modelo não é possivel uma análise das peculariedades do caso concreto.

Portanto, não havendo um dispostivo expresso a estabelecer um prazo máximo da detenção cautelar esse não deveria ser fixado pela jurisprudência de forma generalizada, mas de acordo com cada caso que se fosse apresentado. ^[13]

Outra observação importante a respeito desse prazo é com relação ao seu termo final. Nesse contexto, é necessário o estudo de três Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

A Súmula de nº. 52, estabelece que "encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo" ^[14] Assim, de acordo com a referida Súmula o termo ad quem do aludido prazo seria a fase de instrução e que uma vez utrapassada esta, tornar-se-ia irrelevante o excesso de prazo na tramitação do processo.

Entretanto, essa posição necessita ser revista, primeiro porque o constrangimento não pode ser aferido pelo curso ou encerramento da instrução, visto que o direito ao processo em tempo razoável volta-se a uma garantia completa da pessoa acusada, buscando protegê-la enquanto perdura a sua prisão processual. O término da instrução não diminue os danos que são impostos ao réu e nem mesmo significa que a sentença esteja na iminência de ser prolatada.

Nesse diapasão, se posiciona André Luiz Nicolitt:

Para quem está preso cautelarmente pouco importa se o processo está com a instrução em curso ou na espera da sentença. O fim da instrução não resolve o problema do réu que continua privado de sua liberdade aguardando um ato processual. O fim da instrução não suprime, tampouco atenua, os efeitos perversos da prisão sobre o indivíduo presumidamente inocente. Ademais, o direito ao julgamento em tempo razoável não se satisfaz com o fim da instrução. Em resumo, não há qualquer lógica em atrelar o fim da instrução como remédio para constrangimento por excesso de prazo. ^[15]

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, o professor Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró acrescenta:

"O encurtamento do termo final, ou seja, a adoção de um termo ad quem anterior ao julgamento em primeiro grau, é incompatível com o direito ao processo penal em prazo razoável, assegurado no art. 5º, inciso LXXVIII, da CR. O direito ‘à razoável duração do processo’ não pode ser reduzido ao direito à ‘razoável duração da instrução’". ^[16]

Vale destacar, que há no próprio STJ uma tendência de flexibilização do teor da Súmula nº. 52, reconhecendo eventual excesso de prazo mesmo nos casos em que a instrução esteja encerrada.

Nesse sentido algumas jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A PRISÃO. 2. EXCESSO DE PRAZO. DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MAIS DE UM ANO PARA CUMPRIMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO TEOR DA SÚMULA Nº52. GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO.

1. Não padece de ilegalidade o decreto prisional lastreado em elementos concretos a aconselhar a medida.

2. Ainda que encerrada a instrução, é possível reconhecer o excesso de prazo, diante da garantia da razoável duração do processo, prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição. Reinterpretação da Súmula nº 52 à luz do novo dispositivo.

3. Recurso provido. ^[17]

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA.

PORTE ILEGAL DE ARMA. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O excesso de prazo, segundo pacífico magistério jurisprudencial desta Corte, deve ser aferido dentro dos limites da razoabilidade, considerando circunstâncias excepcionais que venham a retardar a instrução criminal, não se restringindo à mera soma aritmética dos prazos processuais.

2. A segregação cautelar, por mais de dois anos, sem que a defesa tenha concorrido para a demora na formação da culpa, extrapola os limites da razoabilidade, configurando constrangimento ilegal.

3. A Súmula 52 desta Corte não constitui óbice quando há dilação excessiva do prazo para a prolação da sentença não imputada à defesa, máxime após a superveniência do inciso LXXVIII do art. 5º da CF, inserido pela EC 45/2005, que eleva ao patamar de garantia fundamental a razoável duração do processo e os meios que assegurem a celeridade de sua tramitação.

4. Ordem concedida para determinar a expedição de alvará de soltura, caso a paciente não se encontre presa por outro motivo. ^[18]

Merece aplauso, portanto, o novo posicionamento do STJ, visto que trata-se uma interpretação que mais se harmoniza com o princípio da duração razoável do processo e do estado de inocência.

Também é manifesta a impropriedade da Súmula nº. 64 do STJ que afirma: "Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa" ^[19].

Não é razoável afastar a ilegalidade por excesso de prazo pelo simples fato de estar-se a aguardar prova indicada ou requerida pelo réu. Este apenas está exercendo o seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório, não devendo, por esse motivo, ser penalizado. A necessidade de celeridade é uma garantia do acusado e não um motivo para a supressão de outros direitos, como o contraditório e a ampla defesa. Conforme Samuel Arruda, neste caso "estar-se-ia a impor que o réu fizesse uma opção entre exercer a sua defesa ou ter seu processo julgado com rapidez, escolha que não se pode exigir-lhe". E conclui: "o rápido julgamento jamais poderá ser obtido à custa das demais garantias do acusado". ^[20]

Já nos processos de competência do Tribunal de Júri firmou-se entendimento também simulado no âmbito do STJ, segundo o qual pronunciado o réu não se poderia cogitar de excesso de prazo na instrução.

A Súmula nº. 21 assim estabelece: "Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo da instrução". ^[21]

Não há como também considerar apropriada o teor dessa Súmula, visto que o procedimento do júri é escalonado, com duas etapas bem distintas, onde somente termina com o julgamento em plenário e não com a prolação da decisão de pronúncia. Esta tem apenas a capacidade de encerrar a primeira fase do procedimento. Assim, o termo final do direito à razoável duração do processo, no procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida, deverá ser o fim da sessão de julgamento, não havendo motivo para se excluir toda a segunda fase desse procedimento.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO – EXCESSO DE PRAZO – CAUTELA QUE JÁ PERDURA POR QUASE CINCO ANOS – PRONÚNCIA JÁ PROLATADA – EXCESSO, PORÉM, SUPERVENIENTE – AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – PRAZO DE PRISÃO QUE AUTORIZA PROGRESSÃO EM CASO DE PENA MÁXIMA – ORDEM CONCEDIDA PARA RELAXAR A PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE POR EXCESSO DE PRAZO.

I. Deve ser reconhecido o excesso de prazo quando o agente aguarda o julgamento pelo Tribunal do Júri constrito há quase cinco anos, não havendo sequer previsão para sua designação.

II. Nessa hipótese, o princípio da razoabilidade milita em prol do acusado. Precedentes.

III. Ordem concedida para relaxar a prisão cautelar do paciente por excesso de prazo. ^[22]

EMENTA: Prisão por pronúncia: excesso de prazo, não atribuível à Defesa, dado o decurso de mais de cinco anos da pronúncia, sem previsão de julgamento pelo Tribunal do Júri, e que excede o limite da razoabilidade: deferimento de liberdade provisória ao paciente: extensão aos co-réus que se encontram em situação de todo assimilável. ^[23]

Desse modo, apesar dos entendimentos sumulados do STJ, essas Súmulas não podem ser encaradas como verdade inconteste e, havendo excesso na prisão, que perdure por tempo desarrazoado, o relaxamento é obrigatório.

Assim, diante dos argumentos expostos, pode-se concluir que para a proteção do direito em estudo, no caso de réu preso cautelarmente, é necessário a observância da tramitação completa do processo, inclusive após o término da instrução, devendo até mesmo incluir o tempo de julgamento do recurso interposto contra a sentença condenatória.

Vele frisar que com o advento da lei 11.719/08 o art. 594 do CPP que tratava de prisão decorrente de sentença condenatória recorrível foi revogado expressamente, devendo hoje o magistrado expressamente justificar a manutenção do cárcere se o réu já se encontrava preso antes da prolação da sentença de primeiro grau.

Por fim, faz-se necessário, também, a fixação de critérios próprios para a verificação da razoabilidade do tempo de tramitação dos processos, bem como de um prazo máximo de duração da prisão cautelar a partir do qual a ausência de razoabilidade temporal passa a ser presumida, devendo a lei impor como conseqüência automática do excesso, a soltura do réu.

2.3 O Direito ao Processo Penal em Prazo Razoável

Conforme já explanado anteriormente, o direito ao processo em tempo razoável, sob a ótica criminal, pode ser vista sob dois prismas: o direito a um processo penal em prazo razoável e o direito ao desencarceramento do réu preso cautelarmente, caso não seja julgado em um tempo razoável.

Previamente, é importante frisar que o direito ao processo em tempo razoável do réu preso não é idêntico à norma mais genérica, visto que no primeiro caso tutela-se além do princípio em estudo o direito constitucional à liberdade.

No entanto, mesmo na hipótese em que o acusado não esteja preso cautelarmente, não há como negar a existência do direito do mesmo ser processado em tempo razoável, visto que a norma constitucional expressamente regula que a todos serão assegurados a razoável duração do processo, não devendo o processo penal prolongar-se indefinidamente.

Não há como negar que o simples fato de um indivíduo figurar como réu em processo penal já traz ao mesmo inúmeros efeitos negativos. A tramitação de um processo em tempo excessivo também dificulta a defesa e a produção probatória, causando prejuízo à parte.

Para além disso, a morosidade dilata o período de incerteza que a pendência de uma ação judicial provoca. Esta indefinição, em alguns casos, tem reflexos nas esferas patrimonial e psicológica do réu, não sendo desprezíveis os efeitos negativos advindos em decorrência.

Não há como negar que o transcurso do tempo causado pela exagerada duração do processo além de contribui para disseminar um sentimento de injustiça e de incerteza na sociedade gera para o acusado um grande transtorno, constituindo-se uma punição em si mesma.

Um atraso desarrazoado no julgamento de uma matéria pode afetar o processo de uma maneira a que não se possa mais considerá-lo justo. É indiscutível também que a lentidão processual dificulta a busca da verdade real e restringe a produção probatória.

Nesse sentido, Nestor Távora acrescenta que com a introdução do princípio em estudo na nossa Carta Magna objetivou-se "evitar a procrastinação indeterminada de uma persecução estigmatizadora e cruel, que simboliza, no mais das vezes, verdadeira antecipação de pena". ^[24]

E conforme já explicitado, embora a Constituição tenha assegurado o direito do acusado de ser julgado em um prazo razoável, não fixou prazos máximos para a duração do processo, nem ao menos houve delegação à lei ordinária no sentido de regular a matéria.

Assim, diante dessa omissão legislativa foi transferido ao aplicador do Direito a tarefa de descrever, através de um exame minucioso, a norma em questão. Ou seja, essa norma necessita ser interpretada pela doutrina e de acordo com o labor jurisdicional.

Nesse diapasão, é necessário frisar que os nossos tribunais não tem enfrentado de forma veemente a questão dos efeitos da violação do direito à razoável duração do processo penal, mas já é possivel encontrarmos decisões dando efetividade a esse comando constitucional, inclusive para decretar a absolvição do acusado, diante da violção desse direito.

Nesse sentido, o acórdão proferido pela Sexta Câmara Criminal do Tribunal do Rio Grande do Sul, Apelação Crime nº70019476498, que defendeu que a melhor solução processual para o caso, seria a absolvição do réu, a fim de compensar o excesso de prazo na tramitação do processo.

ROUBO. TRANSCURSO DE MAIS DE SEIS ANOS ENTRE O FATO E A SENTENÇA. PROCESSO SIMPLES, SEM COMPLEXIDADE. ABSOLVIÇÃO. 1. O tempo transcorrido, no caso em tela, sepulta qualquer razoabilidade na duração do processo e influi na solução final. Fato e denúncia ocorridos há quase sete anos. O processo, entre o recebimento da denúncia e a sentença demorou mais de cinco anos. Somente a intimação do Ministério Público da sentença condenatória tardou quase de cinco meses. Aplicação do artigo 5º, LXXVIII. Processo sem complexidade a justificar a demora estatal. 2. Vítima e réu conhecidos; réu que pede perdão à vítima, já na fase policial; réu, vítima e testemunha que não mais lembram dos fatos. 3. Absolvição decretada. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. ^[25]

Para Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, a melhor solução diante da violação do princípio em análise seria a extinção do feito:

"(...) a extinção do feito é a solução mais adequada, em termos processuais, na medida em que, reconhecida a ilegitimidade do poder punitivo pela própria desídia do Estado, o processo deve findar. Sua continuação, além do prazo razoável, não é mais legítimo e vulnera o Princípio da Legalidade, fundante do estado de Direito, que exige limites precisos, absolutos e categóricos – incluindo-se o limite temporal – ao exercício do poder penal estatal". ^[26]

Assim, podemos concluir que diante da ausência de uma norma a fixar um prazo máximo de duração do processo penal, caberá ao julgador a missão de verificar em cada caso concreto a existência de violação ao direito em estudo, bem como de adotar as medidas necessárias à cessação dessa ilegalidade.

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CONCLUSÃO

Após todas as considerações feitas pode-se concluir que o direito à razoável duração do processo, incluído, através da Emenda Constitucional nº 45/2004, no rol dos direitos fundamentais da Constituição da República, trata-se de uma garantia dada ao cidadão de exigir que o Estado preste jurisdição dentro de um prazo adequado.

Com relação à definição do dispositivo em fulcro, vimos que o legislador foi omisso, ao não fixar qual seria o prazo considerado razoável para a duração de um processo. No entanto, a abertura desse conceito significa a possibilidade de determiná-lo especificadamente, diante das peculiaridades do caso concreto.

Defendemos, contudo, no que tange ao processo penal, no caso particular da prisão provisória, a fixação de um prazo máximo, a partir do qual a irrazoabilidade passaria a ser presumida, tendo em vista os valores constitucionais em jogo.

Assim, o princípio em estudo deve orientar a duração da prisão provisória, para que esta não se converta em uma antecipação de pena, tendo o acusado o direito ao desencarceramento, caso não seja julgado em um tempo razoável.

Verificou-se que o entendimento jurisprudencial que formulou o prazo de 81 dias para a caracterização de excesso de prazo na prisão provisória é inadequado, visto que não deveria ser fixado pela jurisprudência de forma generalizada, mas de acordo com cada caso concreto.

Na realidade, o direito em fulcro é um direito fundamental consistente no poder de exigir que o Estado preste a jurisdição em tempo razoável, de modo que o processo dure apenas o tempo necessário, devendo ser compatibilizado a celeridade do processo com o tempo necessário ao exercício do direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.

Nesse contexto, à luz da introdução do novo inciso LXXVIII, ao art. 5º, da Constituição Federal, o nosso posicionamento é no sentido de que essa garantia deve ser vista como uma ferramenta apta a impedir que o acusado fique sob esta condição indefinidamente, no aguardo de uma marcha processual que não acontecesse, na medida em que o destino do mesmo está diretamente vinculado a solução do processo penal, visto que o transcurso do tempo causado pela exagerada duração do processo além de contribui para disseminar um sentimento de injustiça e de incerteza na sociedade gera para o acusado um grande transtorno, constituindo-se uma punição em si mesmo.

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REFERÊNCIAS

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Notas

1. BRASIL. op. cit. p. 18, nota 1.
2. NICOLITT, André Luiz. A duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 144.
3. BADARÓ, op. cit. p. 22, nota 2.
4. HOFFMAN, Paulo. Razoável duração do processo. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 41
5. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 113. v.II.
6. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 65.
7. ARRUDA, op. cit. p. 375, nota 9.
8. Nesse sentido: BADARÓ, op. cit. p. 21, nota 2.
9. BRASIL. op. cit. p. 11, nota1.
10. BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1998, p. 103.
11. . ARRUDA, op. cit. p. 316, nota 9.
12. BRASIL. Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Convenção Americana de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm. Acesso em: 03 abr. 2009.
13. Nesse sentido: ARRUDA, op. cit. p. 319, nota 9.
14. BRASIL. STJ. Súmula nº. 52, disponível em: < http: // www.stj.gov.br / > . Acesso em: 30 / abril/ 2009
15. NICOLITT, op. cit. p.132, nota 16.
16. BADARO, op. cit. p. 22, nota 2.
17. BRASIL. STJ . RHC 20566 / BA, Relator Min Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/06/2007.Jurisprudência Disponível em: < http: // www.stj.gov.br / > . Acesso em : 30 / abril/ 2007
18. BRASIL. STJ. HC 52288 / BA, Relator Min Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/06/2006. Jurisprudência Disponível em: < http: // www.stj.gov.br / > . Acesso em : 29/abril/2009
19. BRASIL. STJ. Súmula nº. 64, disponível em: < http: // www.stj.gov.br / > . Acesso em: 30 / abril/ 2009
20. ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental à razoável duração do processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p. 325.
21. BRASIL. STJ. Súmula nº. 52, disponível em: < http: // www.stj.gov.br / > . Acesso em: 30 / abril/ 2009
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24. TÁVORA. Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3. ed. Bahia: Jus Podivm, 2009, p.54.
25. LOPES Jr., Aury e BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de janeiro, Lúmen Júris, 2006, p. 123 a 126
26. BRASIL. TJRS. Apelação Crime Nº 70019476498/ RJ, Relator Min. Nereu José Giacomolli, julgado em 14/06/2007. Jurisprudência Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br> . Acesso em : 03/ maio.2009