Ação direta de in/constitucionalidade dos tratados e acordos internacionais

RESUMO: Pretende-se com este trabalho apresentar os sistemas de controle de constitucionalidade de normas decorrentes da inserção de institutos jurídicos provenientes dos tratados e acordos internacionais em vista a ordem jurídica interna, delineada pela Constituição brasileira. Almeja-se, pois, esboçar de modo mais específico o controle de constitucionalidade por meio da Ação Direta atentando-se, no entanto, para o princípio hierárquico que os tratados e acordos internacionais ocupam na pirâmide jurídica brasileira, assim como, indicar os pontos de sustentação do controle de constitucionalidade, visando edificar um posicionamento consistente sobre o tema, aí considerando o pensamento doutrinário e jurisprudencial prevalecente.

Palavras-chaves: ação, tratado internacional, controle de constitucionalidade.

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1. Introdução

Inicialmente insta destacar que as ações declaratórias de in/constitucionalidade se revelam como verdadeiro instrumento de controle de constitucionalidade em vista à produção de leis, decretos e atos outros, legislativos ou administrativos emanados do Poder Público. Assim considerados, os tratados e acordos internacionais se revestem de conteúdo jurídico capaz de afetar os preceitos e princípios constitucionalmente assegurados, e como tal se submetem ao controle de constitucionalidade por meio de ação direta, em razão da supremacia da Constituição brasileira.

Dada a supremacia da Constituição federal, toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais em qualquer de suas esferas, de modo que nenhuma dos seus Poderes constituídos são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivadas da lei fundamental. Assim, as autoridades constituídas exercem suas atribuições nos termos e limites estabelecidos na Carta Política, sobretudo, por se tratar de Constituição rígida, como é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro.

Com isto, o princípio da supremacia requer que todas as instituições jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição, cuja conformidade, "não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim a determina, também constitui conduta inconstitucional" ^[01].

Destarte, todas as normas que integram o ordenamento jurídico brasileiro só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal.

Para dar sustentação a essa garantia, a Constituição Federal, reconhece em seu artigo 102, I, a, e III, a, b, e c, e artigo 103 e seus parágrafos 1º a 3º, as inconstitucionalidades por ação e omissão ^[02].

Desse modo, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão importa no reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, conferindo ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em termos de inconstitucionalidade por omissão, a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente.

De outra parte, a ação de inconstitucionalidade por ação decorre da produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição.

Segundo José Afonso da Silva ^[03] (2010:47), o fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que

do princípio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.

O objeto desta modalidade de ação decorre da produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da Constituição. O fundamento da inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia constitucional resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores. ^[04]

Cabe destacar que a incompatibilidade vertical de normas inferiores com a constituição é o que, tecnicamente, se chama de inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob os aspectos: i) formal, quando tais normas são provenientes de autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituição; ii) material, quando o conteúdo das leis ou atos contraria preceito ou princípio da Constituição. Essa incompatibilidade não deve perdurar, porquanto contrasta com o princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico, entendido, por isso mesmo, como a reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária. ^[05]

Com efeito, deve-se partir dos conhecimentos pelos quais os tratados internacionais se transformam em Decretos e ingressam no ordenamento jurídico com status de lei ordinária federal, e desse modo, "não existe hierarquia entre as normas ordinárias de direito interno e as decorrentes de atos ou tratados internacionais." ^[06] . Assim como as demais normas infraconstitucionais, os Decretos, que internalizaram os tratados internacionais, estão sujeitos ao controle concentrado e difuso de sua constitucionalidade, assim como qualquer outra espécie normativa ^[07].

Isso se deve ao fato de que os compromissos assumidos pelo Brasil em virtude de atos, tratados, pactos ou acordos internacionais de que seja parte, devidamente ratificados pelo Congresso Nacional e promulgados e publicados pelo Presidente da República, apesar de ingressarem no ordenamento jurídico constitucional (CF, art. 5º, § 2º), não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração de sua constituição, devendo, pois, sempre serem interpretados com as limitações impostas pela Constituição.

Como decorrência da supremacia das normas constitucionais em relação aos tratados e atos internacionais, mesmo que devidamente ratificados pelo Congresso Nacional (CF, art. 49, I) e promulgados e publicados pelo Presidente da República (CF, art. 84, VIII), visualiza-se plena possibilidade de incidência do controle de constitucionalidade ^[08].

Para melhor esclarecimento cumpre-nos lembrar que o estudo sistematizado sobre controle de constitucionalidade das normas classifica-se o controle em: preventivo e repressivo. O preventivo ocorre enquanto ainda não há espécie normativa e o repressivo atua sobre a norma, pronta e acabada. Para tanto, discute-se acerca de qual seria o momento genésico das normas e neste ponto, existem duas correntes quanto a este momento: a primeira assegura que as normas entram em vigor no ordenamento jurídico a partir da publicação oficial; a segunda corrente que é minoritária, assevera que com a promulgação a norma já teria sido concluída e estaria apta a gerar seus efeitos, mesmo antes de sua publicação.

Todavia, numa interpretação literal do artigo 84, I, CF, a norma somente terá a sua eficácia na ordem jurídica interna com a publicação do Decreto, pelo Presidente da República, por ser esse ato a última fase do processo de aceitação da norma jurídica oriunda dos tratados e acordos internacionais ^[09].

O controle preventivo da constitucionalidade das normas, de acordo com a primeira corrente, que é a majoritária, incide até a publicação da norma. No que tange ao controle repressivo, este ocorrerá a partir da publicação.

Quanto aos tratados internacionais, que depois de internalizados transformam-se em Decretos, são uma espécie normativa assim como qualquer outra norma e padecem da mesma indagação, isto é, a partir de quando passam a gerar efeitos no ordenamento jurídico interno - se antes ou depois da publicação do Decreto.

A esse respeito existe uma discussão doutrinária, comum no Direito Internacional, isto é, sobre qual o momento de vigência dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, se antes da publicação do Decreto ou se depois de sua publicação no órgão oficial. A corrente minoritária defende que, após a ratificação e a sua promulgação, os Decretos já passam a gerar efeitos, antes mesmo de sua publicação, podendo ser aplicados a partir dessa data; isto porque já teria havido a publicidade do tratado internacional, pela publicação do Decreto Legislativo, na terceira fase do processo de internalização ^[10].

Outra corrente, a majoritária, defende que o Decreto só passa a gerar efeitos jurídicos após a publicação, como ocorre com qualquer outra norma do nosso ordenamento jurídico interno.

A propósito, Alexandre de Moraes ^[11] assevera que "com a promulgação do tratado através de decreto do Chefe do Executivo recebe esse ato normativo a ordem de execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória." Esse autor defende o posicionamento no qual, após a promulgação do Decreto, pelo Presidente da República, este adquire vigência no ordenamento jurídico interno brasileiro, não precisando aguardar a publicação pelo órgão federal ^[12].

O conteúdo de direito material nos tratados internacionais, devidamente aprovado pelo Poder Legislativo e promulgado pelo Presidente da República, transforma-se em Decreto e ingressa no ordenamento jurídico brasileiro como ato normativo infraconstitucional.

Pela leitura do texto constitucional, extrai-se que, depois que o tratado internacional é internalizado por meio do Decreto, este adquire status de lei lato sensu, pois não há disposição expressa na Constituição brasileira que mencione a sua hierarquia no ordenamento jurídico; ou seja, se estes tratados estariam abaixo das leis ou a elas se sobreporiam em caso de conflito; se as revogariam ou se seriam por elas revogados ^[13].

Na verdade, os tratados internacionais, mesmo já tendo passado por controles prévios de sua constitucionalidade durante as fases de negociação ^[14], assinatura e de referendo ^[15], pode estar eivado de vícios, que para o nosso sistema jurídico são vícios graves e que devem ser expurgados por meio de um controle eficaz e célere.

Com isto, arrazoado posicionamento do Supremo Tribunal Federal brasileiro, na apreciação da constitucionalidade, seja por via direta ou indireta, não faz diferença entre os Decretos, cujo conteúdo seja tratado internacional ou de leis nos processos de controle.

O Supremo Tribunal Federal tem, excepcionalmente, admitido ação direta de inconstitucionalidade em face de Decreto, desde que este seja um Decreto autônomo, que não seja um Decreto que regulamente lei. Desta forma, os Decretos presidenciais (CF, art. 84, IV) podem ter seu conteúdo apreciado em sede de ADIn ^[16]. Assegura o STF que:

(...) não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição exige ^[17].

De outra parte, os Decretos, cujo conteúdo seja tratado internacional, são autônomos e não há qualquer discussão sobre isso. A discussão apassivada, como ficou demonstrado, pelo STF, diz respeito aos Decretos que não são autônomos, aqueles que regulamentam leis. Neste caso, havendo disparidade de conteúdo entre a lei e o seu decreto regulamentador, não se trata de inconstitucionalidade, mas, sim, de conflito de legalidade entre a lei e o seu decreto regulamentador ^[18].

A ação declaratória de constitucionalidade, por sua vez, pressupõe controvérsia a respeito da constitucionalidade da lei, o que é aferido diante da existência de um grande número de ações onde a inconstitucionalidade da lei é impugnada. Logo, essa modalidade de ação se caracteriza como meio de paralisação de debates em torno de questões jurídicas de interesse coletivo, exatamente porque seu exercício pressupõe a existência de decisões generalizadas em processos concretos reconhecendo a inconstitucionalidade de lei em situações opostas a interesses governamentais. Visa, pois, essa ação, solucionar esse estado de controvérsia generalizado via da coisa julgada vinculante, pela inconstitucionalidade da lei, com o que se encerram os processos concretos em favor dos autores, quer reforme essas decisões com a declaração da constitucionalidade.

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2. Modos de aplicação dos princípios constitucionais aos Tratados e Acordos Internacionais

Nesta senda, surge uma questão relevante para a compreensão do que se está discutindo, que é a hermenêutica constitucional. É no Informativo 158, do Supremo Tribunal Federal, que faz menção ao tipo de interpretação utilizada pelos Tribunais pátrios para elidir a norma inconstitucional do ordenamento jurídico brasileiro. Mas é o eminente professor Vicente de Paulo Barreto, em seu artigo intitulado "Da Interpretação à Hermenêutica Constitucional", pp. 369-370, que define a hermenêutica aplicada da seguinte forma:

A palavra hermenêutica origina-se do latim tardio, hermeneuticus, que por sua vez deita sua raiz no grego, hermeneuem. A palavra como em latim, refere-se às atividades da inteligência humana que, de uma forma ou de outra, lembram as façanhas do deus grego Hermes. Deus de Segunda categoria, não se posicionando no nível mais alto da hierarquia do Olimpo, Hermes, entretanto, representou no mundo mitológico helênico qualidades e características, que também podem ser encontradas na hermenêutica contemporânea. Desde as primeiras vinte e quatro horas de sua vida, Hermes, filho de Zeus e da ninfa Maia, demonstrou habilidades que o diferenciaram dos demais deuses gregos. No dia de seu nascimento, fugiu do berço e, encontrando uma tartaruga, matou-a e fabricou a primeira lira; no mesmo dia, chegou a Piréia, onde roubou 50 cabeças de gado pertencentes a Apolo, matou duas delas e fez o primeiro sacrifício religioso, com carne animal, oferecido aos deuses. Hermes foi, também, o emissário de importantes missões divinas, tendo sido ele que, como mensageiro de Zeus, transmitiu o ultimato a Prometeus. Como mensageiros dos deuses, Hermes tinha três qualidades: conhecia a língua dos deuses e a língua dos homens e, mais importante, sabia como interpretar a vontade dos deuses. Por todos os seus feitos, Hermes é um deus hábil, mais interessado em convencer do que em impor a sua vontade, sendo conhecido por seus dotes de disfarce, mágicos, de engano, e por isso foi chamado nos hinos homéricos de príncipe dos ladrões. Era, portanto, um mensageiro qualificado que servia de canal de comunicação entre o Olimpo e o mundo dos homens levando para esses as mensagens, as notícias e as ordens dos deuses. Hermes é, portanto, um deus que para bem cumprir a sua missão conhecia múltiplas técnicas e as artes da magia. Trata-se, portanto, de um personagem habilidoso em esconder seus reais objetivos, como usar sandálias para disfarçar as marcas de seus pés. Exatamente, por recorrer mais à inteligência do que à força, Hermes é o menos guerreiro dos deuses mitológicos, preferindo a persuasão ao uso das armas, sendo com frequência considerado como o patrono dos oradores.

Com a merecida persuasão, o STF, apreciando a constitucionalidade da Convenção de n. 158 da Organização Internacional do Trabalho, concluiu que essa Convenção deveria ser interpretada conforme a Constituição ^[19]. Com efeito, a orientação da Corte suprema tem como base o significado da interpretação conforme, e, assim, pode-se dizer que:

(...) no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico ^[20].

Há que se destacar que a interpretação conforme somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros a elas contrários. Tem de haver um tipo de espaço de decisão para que se possa escolher qual a melhor opção a se adotar ^[21]. Por esta razão, não pode haver contrariedade do texto analisado frente à Constituição, pois o Judiciário não pode suplantar a função legislativa de forma a criar um novo texto legal. Caso ocorra esta contrariedade, o Judiciário deve, sim, declarar a inconstitucionalidade da norma contrária à Constituição. A finalidade desta técnica de interpretação é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico brasileiro das espécies normativas editadas pelo Poder competente que não sejam integral e expressamente incompatíveis com a Constituição.

Como dito, a interpretação conforme, bem ilustrada pelo STF quando do julgamento da ação de constitucionalidade da Convenção nº 158 da OIT, conforme a decisão initio littis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96 - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO (CF, ART. 7º, I) - CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS - POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. - É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em consequência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, DESDE QUE OBSERVADA A INTERPRETAÇÃO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única consequência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em consequência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10).

Em outra decisão, na ADIN n. 1344-1/ES, o STF, por seu Relator, o Ministro Moreira Alves, assegura que a interpretação conforme "só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco" ^[22].

Para melhor entender o conceito de interpretação conforme, vale citar os ensinamentos de Canotilho, que diz haver a interpretação conforme ^[23],destacandoa interpretação conforme com redução de texto que ocorre quando se declara a inconstitucionalidade de qualquer expressão e, a partir disso, se retira do texto impugnado tal expressão de forma que o texto reduzido se torne compatível com a Constituição ^[24].

Desta forma, pelo entendimento do Acórdão proferido em sede da ADIn n. 1344-ES, supra citada, vê-se que o STF faz uso da técnica de hermenêutica constitucional consagrada pela doutrina internacional. A interpretação conforme também foi utilizada pelo STF para garantir a constitucionalidade da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho.

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3. A Competência do STF para controlar a constitucionalidade dos tratados e acordos internacionais

Quanto à competência que a Constituição da República brasileira atribui ao Supremo Tribunal Federal para apreciar a constitucionalidade dos tratados e acordos internacionais, há de se ressaltar que, ao estabelecer a competência dessa Corte, as Constituições da República Federativa do Brasil sempre lhe têm atribuído as causas que envolvam o controle da constitucionalidade de tratados e leis ^[25]. Vale ressaltar que a Constituição de 1946 já estatuía a competência do STF para processar e julgar o Recurso Extraordinário, quando a decisão da instância inferior contrariar preceito da Constituição ou a letra de tratado ou lei federal:

Com esse espectro o artigo 101 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1946, prescreveu:

Art. 101. Compete ao Supremo Tribunal federal:

III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juizes:

a) quando a decisão for contraria a dispositivo desta Constituição ou letra de tratado ou lei federal; ^[26]

Quanto à Constituição de 1967, esta rezava que competia ao STF o julgamento do Recurso Extraordinário, quando a decisão inferior fosse contrária à Constituição ou negasse vigência a tratado ou à lei federal, ou declarasse a sua inconstitucionalidade. Ademais, esta disposição foi repetida pela Emenda de 1969, que é considerada por muitos doutrinadores como uma nova Constituição, dada à quantidade de mudanças estabelecidas ^[27].

Essas disposições foram estampadas nos dispositivos dessa Constituição, in verbis:

Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal:

III - julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juizes, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ^[28];

Art. 119. Compete ao Supremo tribunal federal:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ^[29].

Tanto os defensores do monismo radical quanto os seguidores do monismo moderado, ou mesmo aqueles que não se filiam a estas correntes, e que até as rejeitam, têm sustentado que estas disposições constitucionais reforçam, sim, a opção pelo monismo moderado ^[30]. No pensamento de Dolinger ^[31] ainda chama a atenção para o fato de que os autores monistas moderados têm argumentado que as palavras lei e tratado estão juntas para demonstrar que são equivalentes; já os adeptos do monismo radical ressaltam que a palavra tratado aparece na frente da palavra lei, fato que denota sua prioridade. Não obstante estas nomenclaturas de monismo radical, moderado e dualismo, não serem mais recomendadas para expressar o posicionamento do Judiciário brasileiro em matéria de conflito entre fontes, são empregadas para situar no contexto do debate.

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4. Jurisdição Constitucional – controle concreto e abstrato

Na jurisdição, em sentido clássico, a sentença declara a incidência de norma jurídica sobre fato. Excepcionalmente, há declaração só de fato. É o caso das ações declaratórias da falsidade ou autenticidade de documento. Nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade (jurisdição constitucional), a sentença pronuncia-se apenas sobre norma.

No sentido tradicional da expressão, jurisdição é apenas a contenciosa. A jurisdição voluntária é havida como atividade administrativa (administração pública de interesses privados). Quanto à jurisdição constitucional, pode-se afirmar que tem natureza legislativa. Se a introdução de lei no ordenamento jurídico tem natureza legislativa, igual natureza há de ter o ato que retira do ordenamento norma jurídica havida por inconstitucional.

Temos, assim, ao lado da jurisdição em sentido clássico, a jurisdição-administração e a jurisdição-legislação.

A jurisdição constitucional, em sentido lato, compreende: a jurisdição da liberdade (ações constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública); o controle constitucional difuso, exercido pelos juízes e tribunais em geral, e, em grau de recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal; o controle abstrato, compreendendo a ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de constitucionalidade e a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Em sentido restrito, a jurisdição constitucional compreende tão só o controle abstrato. Origina-se da Constituição da Áustria, de 1920, que seguiu as idéias e concepções de Hans Kelsen ^[32].

Na Europa, os Tribunais Constitucionais não integram o Poder Judiciário ^[33]; os juízes e tribunais ordinários não podem declarar a inconstitucionalidade de lei. Podem, apenas, suscitar o incidente de inconstitucionalidade, perante o Tribunal Constitucional. É o chamado controle concreto de constitucionalidade ^[34].

4.1 - Objeto do controle abstrato

No caso da ação direta de constitucionalidade, a ação só pode ser proposta contra ato e norma federal e pelo Presidente da República, Mesa das duas Casas do Congresso Nacional e pelo Procurador-Geral da República.

Mais amplo é o possível objeto da ação direta de inconstitucionalidade, cabível contra emenda constitucional que viole cláusula pétrea, já que a Constituição estabelece que não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º). Também não cabe, contra emenda constitucional in fieri. Se a emenda ainda está em tramitação. O mandado de segurança é que se apresenta como a via adequada.

A propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou - como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite - o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. Atos normativos "in fieri", ainda em fase da formação, com tramitação procedimental não concluída, não ensejam e nem dão margem ao controle concentrado ou em tese de constitucionalidade, que supõe -ressalvadas as situações configuradoras de omissão juridicamente relevante - a existência de espécies normativas definitivas, perfeitas c acabadas. Ao contrario do ato normativo - que existe e que pode dispor de eficácia jurídica imediata, constituindo, por isso mesmo, uma realidade inovadora da ordem positiva -, a mera proposição legislativa nada mais encerra do que simples proposta de direito novo, a ser submetida â apreciação do órgão competente, para que, de sua eventual aprovação, possa derivar, então, a sua introdução formal no universo jurídico. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem refletido claramente essa posição em tema de controle normativo abstrato, exigindo, nos termos do que prescreve o próprio texto constitucional e ressalvada a hipótese de inconstitucionalidade por omissão - que a ação direta tenha, e só possa ter, como objeto juridicamente idôneo, apenas leis e atos normativos, federais ou estaduais, já promulgados, editados e publicados. (STJ, Plenário, ADIN 466-2/DF, Min. Celso de Mello, relator, j. 3.4.91).

Nesse mesmo acórdão, porém, acenou-se para a possibilidade de proibição judicial através de mandado de segurança, invocando-se como precedente o Mandado de Segurança n. 20.257, Min. Moreira Alves, relator para o acórdão, julgado em 8.10.80, assim ementado:

Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente à abolição da república. Cabimento de mandado de segurança em hipótese em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação ou a sua deliberação. Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer – em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas – que sequer se chegue à deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição.

Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal considera-se competente, em tese, para proibir deliberação do Congresso Nacional, com invocação do artigo 60, § 4º, da Constituição.

Não obstante caber ação direta de inconstitucionalidade contra lei, não cabe, porém, contra lei de efeitos concretos, orientação criticada por Gilmar Ferreira Mendes, no que se refere a leis em sentido meramente formal, especialmente quando exigida lei: orçamento, instituição de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública ^[35].

O STF tem tratado a chamada inconstitucionalidade superveniente, não como questão constitucional, mas como tema de direito intertemporal. Mendes (1999:162), critica essa orientação, com bons argumentos: constituição e lei encontram-se em níveis de diferente hierarquia; lei geral (como a Constituição) não revoga lei especial; cabe recurso extraordinário por contrariedade de lei anterior à Constituição atual. Revogado ato, fica prejudicada a ADI, orientação também criticada por Mendes ^[36]. A revogação do ato normativo impugnado ocorrida posteriormente ao ajuizamento da ação direta, mas anteriormente ao seu julgamento, a torna prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato haja produzido, pois eles têm relevância no plano das relações jurídicas individuais, não, porém, no do controle abstrato das normas" (ADI 737-8, Min. Moreira Alves, relator, j. 16.09.93, PDT x art. 7º da Lei 8.149/92 – valor do salário mínimo).

Cabe aqui destacar os casos que comportam a Ação direta de inconstitucionalidade:

a) contra medida provisória. Sua conversão em lei não prejudica a ação. Contudo, havendo reedição, exige-se aditamento. A ação resta prejudicada, se ela não é aprovada, ou se aprovada com alterações (mesmo meramente formais), orientação esta criticada por Mendes ^[37].

b) contra decreto legislativo. Não é preventiva a ação proposta contra decreto legislativo que aprova tratado internacional (Mendes) ^[38].

c) contra decreto do Poder Executivo. Todavia, o Supremo Tribunal Federal não a admite contra decreto regulamentar, porque não haveria ofensa direta à Constituição. Mendes critica essa orientação, porque se o regulamento vai além da lei, há violação do princípio da legalidade ^[39].

d) contra norma de Constituição estadual e outros atos normativos, como os editados por pessoas jurídicas de direito público, regimento interno de tribunal ^[40], parecer com força normativa, tais como os da Consultoria-Geral da República, aprovados pelo Presidente da República ^[41].

e) finalmente, cabe ação direta de inconstitucionalidade contra omissão. A Constituição dispõe que, "declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias" (art. 103, § 2º).

Este dispositivo constitucional traça claro limite à atuação jurisdicional, diretamente relacionado com o princípio da separação dos Poderes, na medida em que, declarada a omissão legislativa, a conseqüência será a mera comunicação ao Parlamento "para a adoção das providências necessárias". Assim, o Judiciário não substitui o Legislador, editando, em lugar dele, a norma reclamada pela Constituição. Tampouco poderá constranger o Legislativo, através de astreintes ou de outra medida coercitiva.

Diga-se, de passagem, que, de acordo com a atual orientação do Supremo Tribunal Federal, não se chega a outro resultado, pela via do mandado de injunção. No Mandado de Injunção 107, relator Min. Moreira Alves, ficou assentado que a decisão, tanto no mandado de injunção, quanto na ação de inconstitucionalidade por omissão, tem natureza mandamental (mandado dirigido ao legislador). A diferença está em que o primeiro destina-se à proteção de direitos subjetivos e, portanto, interesse jurídico, ao passo que a segunda pode ser proposta, independentemente de interesse jurídico específico. No mandado de injunção, é possível a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com vistas a assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado pela norma mais benéfica ^[42].

Conforme já demonstrado, o parâmetro de controle das normas é a Constituição vigente; não, portanto, norma constitucional revogado. Incluem-se, todavia, entre os parâmetros de controle, os princípios constitucionais, ainda que implícitos, notadamente o da razoabilidade ou o da proporcionalidade ^[43]. Ofensa indireta à Constituição, no entanto, não autoriza ação direta de inconstitucionalidade.

A Constituição da República, em termos de ação direta, qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Ofensa indireta à Constituição, também, não autoriza ação direta de inconstitucionalidade. (ADI 1.347-5, rel. Min. Celso de Mello, j. 5.10.95).

Ademais não constituem parâmetro de controle princípios supra-positivos, tais como normas de Direito natural.

4.2. Legitimidade ativa para a ação direta de inconstitucionalidade.

No que concerne à legitimidade ativa para interposição da ação direta de constitucionalidade, pode ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa da Câmara dos Deputados; pela Mesa do Senado Federal; pelo Procurador-Geral da República, conforme disciplina o art. 2º da Lei nº 9.868/99. que assim prescreve:

Art. 2º. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Dentre os legitimados, alguns o são qualquer que seja a norma impugnada. São os legitimados universais. De outros, o Supremo Tribunal Federal tem exigido "relação de pertinência", entre a natureza do requerente e a da matéria debatida. São os legitimados especiais. Assim, "a Mesa da Assembléia Legislativa do Amazonas não terá direito a propor ação direta de inconstitucionalidade sobre lei que diga respeito à remuneração dos servidores do Estado de São Paulo ^[44]".

Quanto ao Presidente da República, legitimado universal, observa-se que a sanção da lei não impede que o chefe do Poder Executivo proponha a ação (ADI 807, rel. Min. Celso de Mello). A objeção de que, nesse caso, o Presidente da República seria, simultaneamente, autor e réu, é afastada com a consideração de que se trata de processo objetivo, sem partes, como acentua a doutrina alemã.

Nas palavras de Martins ^[45] (2001:71), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados não se exige o requisito da pertinência temática.

Do mesmo modo, também não se o exige de partido político (Medida Cautelar na ADI 1.396-3, Min. Marco Aurélio, relator, j. 7.2.96). Representado pelo Presidente de Seu Diretório Nacional, pode impugnar qualquer ato normativo, independententemente de seu conteúdo material. (ADI 1.096, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.3.1995).

De Governador de Estado, o STF tem exigido relação de pertinência com a pretensão formulada (ADI 902, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3.3.1994). Ele tem capacidade postulatória (ADI 120-5, Rel. Min. Moreira Alves, j. 20.3.1996), como todos os mencionados no artigo 103, I a VII, da Constituição (ADI 127 - Questão de Ordem – Medida cautelar).

Das entidades sindicais, apenas as confederações têm legitimidade ativa (ADI 505, Moreira Alves, 20.6.90). Entende-se por "confederação" a que atende aos requisitos do artigo 535 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Várias são as restrições impostas pelo Supremo Tribunal Federal, relativamente à legitimação ativa de entidades de classe, consoante se fere do extrato jurisprudencial seguinte:

como tais, não se qualificam as que, congregando pessoas jurídicas, apresentam-se como verdadeiras associações de associações; pessoas jurídicas de direito privado, que reúnam, como membros integrantes, associações de natureza civil e organismos de caráter sindical, desqualificam-se – precisamente em função do hibridismos dessa composição – como instituições de classe; reclama-se a participação, nelas, dos próprios indivíduos integrantes de determinada categoria, e não apenas das entidades privadas constituídas para representá-los; entidades internacionais, que possuam Seção brasileira no território nacional, não se qualifica como instituição de classe; composição heterogênea de associação, reunindo pessoas vinculadas a categorias radicalmente distintas, descaracteriza-se como entidade de classe; excluem-se, portanto, instituições integradas por membros vinculados a estratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, cujos objetivos, individualmente considerados, revelem-se contrastantes; a entidade há de ser nacional, com atuação trans-regional e existência de associados ou membros em pelo menos nove Estados da Federação, por aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos (ADI 79, Relator, Min. Celso de Mello, j. 13.4.92).

Assim, não têm legitimidade: a União Nacional de Estudantes – UNE (ADI 894-3, rel. Min. Néri da Silveira); a Associação dos Ex-Combatentes do Brasil não tem legitimidade (ADI 1.090-5, Rel. Min. Néri da Silveira); a Federação das Associações de Militares da Reserva Remunerada, de Reformados e de Pensionistas das Forças Armadas e Auxiliares (ADI 993, Celso de Melo, 23.10.94); a Associação Brasileira de Consumidores (ADI 1.693, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.10.1997), esta porque todos são consumidores.

Reconhecida foi a legitimidade da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB - (Medida Cautelar na ADI 138, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 14.02.1990) e da Associação Nacional dos Advogados da União (ADI 2713, Min. Ellen Gracie, j. 18.12.2002).

De 1965 até a Constituição de 1988 a legitimidade ativa da ação direta de inconstitucionalidade era privativa do Procurador Geral da República, que ocupava cargo de confiança do Presidente da República. Como visto a Constituição brasileira vigente ampliou o rol de legitimados para a ação, com o intuito de garantir maior efetividade às normas constitucionais, cabendo a competência geral ou universal da ação não só ao Presidente da República, mas às Mesas do Senado e da Câmara Federal, ao Procurador Geral da República, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação o Congresso Nacional, pelas suas próprias atribuições. A legitimação específica ou especial se atribui ao Governador de Estado, à Mesa da Assembléia Legislativa, a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional ^[46].

De acordo com Luis Roberto Barroso, os legitimados passivos na ação direta de inconstitucionalidade são os órgãos ou as autoridades responsáveis pela lei ou pelo ato normativo objeto da ação, cabendo a defesa de sua constitucionalidade ao Advogado Geral da União, que figura com curador da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público ^[47].

Outras pessoas podem atuar no procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, além do Advogado Geral da União, que defende a legitimidade constitucional da norma, e do Procurador Geral da República, que emite parecer a respeito. Nos termos da lei 9868/99 caberá ao relator, em ato discricionário, admitir ou não no processo entidades ou órgãos que atuem como amicus curiae, que, se deferida, limitar-se-ão à manifestação escrita ^[48].

A antiga representação de inconstitucionalidade, hoje denominada ação direta de inconstitucionalidade visa à defesa da Constituição contra leis e atos normativos com ela incompatíveis, e não à tutela de relações jurídicas concretas, como acentuou o Ministro Moreira Alves em voto proferido da Representação nº 1016- DF ^[49].

Por essa razão, considera-se que se trata de processo objetivo, que tem requerente e requerido, mas não partes no sentido comum do processo civil, pois os legitimados para a ação não se encontram na defesa de interesses próprios, mas sim na do interesse coletivo na preservação da ordem constitucional.

Não se admite desistência da ação, porque os legitimados para a ação não têm poder de disposição, nem se admite assistência, que é próprio do processo interpartes.

Não cabe ação direta de inconstitucionalidade em face de Constituição revogada, como decidiu o Supremo Tribunal na Representação nº 1016 – DF, porque essa questão interessa à disciplina das relações jurídicas concretas, e não à defesa do ordem constitucional vigente ^[50].

Questões relativas ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, assim como outros aspectos, como o da eficácia da decisão serão inevitavelmente abordadas quando se tratar adiante da ação declaratória de constitucionalidade.

4.3 Procedimento processual.

Sobre o petição inicial dispõem os artigos 3º e 14 da Lei 9.868/99, para a ação de inconstitucionalidade e a de constitucionalidade, respectivamente. Destaca-se que, na ação de constitucionalidade, a inicial deve comprovar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do dispositivo objeto da ação. Controvérsia doutrinária não autoriza a propositura da ação. Mendes ^[51] (2001:270), defende o cabimento da ação se os tribunais pronunciam (unanimemente) a inconstitucionalidade, aduzindo que "a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida, nesse contexto, como relativa à existência de controvérsia jurídica relevante capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa".

A procuração deve conter poderes específicos para atacar a norma impugnada (ADI 2.187-7, Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 15.7.2000).

O pedido é essencial para a jurisdição constitucional, uma vez que dele depende, em determinada medida, a qualificação de órgão decisório como um Tribunal. A forma judicial constitui característica peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição constitucional de outras atividades, de cunho meramente político.

Para Mendes ^[52] (2001:174), a despeito da necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não fica o STF adstrito a eles na apreciação que faz da constitucionalidade dos dispositivos questionados.

O STF tem admitido, até a requisição das informações ao órgão de que emanou o ato ou a medida impugnada. O aditamento é exigido com relação às medidas provisórias reeditadas ou convertidas em lei.

A petição inicial inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, pode ser liminarmente indeferida pelo relator. Todavia, dessa decisão, cabe agravo (Lei 9.868/99, arts. 4º e 15).

Proposta a ação, não se admite desistência (Lei 9.868/99, arts. 5º e 16).

Na ação de inconstitucionalidade, o relator pede informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais devem ser prestadas no prazo de trinta dias (Lei 9.868/99, art. 6º).

Não se admite intervenção de terceiros (Lei 9.868/99, arts. 7º e 18). Contudo, nas ações de inconstitucionalidade, o relator pode, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de órgãos ou entidades por ele indicados (Lei 9.868/99, art. 7º, § 2º).

A seguir, ouvem-se, no caso da ação de inconstitucionalidade, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República (Lei cit., art. 8º); no caso da ação de constitucionalidade, apenas o Procurador-Geral da República é ouvido (Lei cit., art. 19).

O Advogado-Geral da União deve defender a norma (ADI 72, rel. Min. Sepúlveda Pertence).

O Procurador-Geral fala como fiscal da lei, mesmo quando haja proposto a ação (ADI 97 – Questão de Ordem, rel. Min. Moreira Alves).

No controle abstrato de normas, o Tribunal não exerce atividade jurisdicional. Trata-se de processo objetivo (Rp. 1.405, Moreira Alves).  Não há réu. A Constituição determina que se cite o Advogado-Geral da União, em seu Art. 103, § 3º: "Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado".

Segundo Mendes ^[53] (1999:43), a obrigação do Advogado-Geral da União de defender, em qualquer hipótese, o ato inconstitucional, não encontra apoio na Constituição e viola o princípio da fidelidade constitucional enquanto postulado constitucional imanente.

A seguir, lançado o relatório, o relator pede dia para o julgamento. Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, pode o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Pode, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

Dada a natureza e objetivo da ação direta de inconstitucionalidade, não é suscetível de desistência pelo autor. Uma vez proposta, a ação deve ser apreciada pelo Pleno do Tribunal.

Ainda em razão da natureza da ação, não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, assim como, Não se admite a interposição de recurso contra a decisão proferida no julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade, salvo os embargos de terceiros, por força do que dispõe o art. 26 da Lei 9868/99. Do mesmo modo, não se admite a propositura de ação rescisória visando a alteração da decisão do STF no julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade como preconiza o art. 26 da Lei 9868/99.

Não existe na Ação Direta de Inconstitucionalidade nenhuma fase de provas (Fase Probatória). O objetivo da ação, como já analisado, é o da declaração de inconstitucionalidade, verifica-se, somente, se o ato normativo impugnado está adequado aos princípios e preceitos constitucionais, nada havendo, pois, a ser demonstrado, além da vigência da norma e o seu teor.

4.3.1 Medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade

As ações diretas de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade admitem medida cautelar (mais precisamente: antecipatória), concedida pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal. No caso de inconstitucionalidade, suspende-se a vigência da lei, via de regra com eficácia ex nunc. No caso de ação declaratória da constitucionalidade, expede-se ordem, suspendendo o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo (Lei 9.868/99, arts. 10º e 21).

Ives Gandra Martins ^[54] (1999:185-9) sustenta, a nosso ver com inteira razão, que a liminar, concedida em ação direta de inconstitucionalidade, suspende definitivamente a aplicação da lei. Sua revogação posterior não autoriza a aplicação da lei relativamente a fatos ocorridos durante a suspensão. Argumenta com o exemplo do ICM: o contribuinte, liberado, por liminar, do recolhimento do tributo, não teria, revogada a liminar, de transferi-lo para o contribuinte de fato.

A liminar tem eficácia a partir da publicação ou, havendo urgência, a partir da comunicação, por telegrama, à autoridade competente.

4.4 Efeitos e eficácia da decisão

Pela regra do artigo 22 da Lei nº 9.868/99, a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Efetuado o julgamento, proclamar-se a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 23). Não sendo alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, havendo Ministros ausentes, suspende-se o julgamento, a fim de aguardar-se o comparecimento, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido (Lei 9.868/99, art. 23, parág. único).

Proclamada a constitucionalidade, julgar-se improcedente a ação direta de inconstitucionalidade ou procedente a ação declaratória de constitucionalidade. Proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se procedente a ação direta de inconstitucionalidade ou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade.

A decisão é irrecorrível, não sendo, tampouco, suscetível de rescisão. Cabem embargos declaratórios. (Lei 9.868/99, art. 26).

São variantes da declaração de inconstitucionalidade: a declaração de nulidade total como unidade técnico-legislativa, como no caso de vício de iniciativa; a de nulidade total, em virtude de relação de dependência ou de interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais do dispositivo impugnado; a de nulidade parcial, suposto que não exista dependência ou interdependência entre as partes e que, do texto recortado não resulte norma contrária à vontade do legislador, criando-se "lei nova"; a de nulidade parcial sem redução do texto, como no caso de declarar-se inconstitucional a cobrança de tributo no exercício financeiro em que foi criado (Súmula 67) ou de julgar-se improcedente a ação, desde que adota tal e não outra interpretação.

Conforme alhures demonstrado, não se confundem "declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto" e "interpretação conforme a Constituição". Esta não é senão modalidade de interpretação sistemática, não exigindo, nos Tribunais locais, remessa ao Órgão Especial. Na declaração de nulidade sem redução do texto, há expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo, sem alteração do texto legal; na interpretação conforme à Constituição, declara-se, pelo contrário, que a lei é constitucional, com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial ^[55].

As ações de in/constitucionalidade são de natureza declaratória ou constitutiva negativa.

Na doutrina americana do controle difuso, acolhida no Brasil, trata-se de declaração de nulidade: "the inconstitutional statute is not law at all".

Na doutrina de Kelsen, do controle concentrado, trata-se de anulabilidade, facultando-se ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período de tempo haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqüências.

O tema tornou-se controvertido, no Brasil, tendo em vista o disposto no artigo 27 da Lei 9868/99, in verbis:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Segundo Teori Albino Zavascki ^[56] (2001:49-0), a eficácia ex nunc da decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade, não infirma a tese da nulidade da lei inconstitucional. Ao manter atos com base nela praticados, o Supremo não declara sua validade, nem assume a função de "legislador positivo", mas exerce típica função jurisdicional e sustenta que:

Diante de fatos consumados, irreversíveis ou de reversão possível, mas comprometedora de outros valores constitucionais, só resta ao julgador – e esse é o seu papel – ponderar os bens jurídicos em conflito e optar pela providência menos gravosa ao sistema de direito, ainda quando ela possa ter como resultado o da manutenção de uma situação originariamente ilegítima. Em casos tais, a eficácia retroativa da sentença de nulidade importaria a reversão de um estado de fato consolidado, muitas vezes, sem culpa do interessado, que sofreria prejuízo desmesurado e desproporcional.

Segundo Mendes ^[57] (1999:264-5), a tese da anulabilidade não se compadece com o poder de qualquer juiz de declarar a inconstitucionalidade, o que supõe a nulidade. O postulado da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional. Isso, porém, não impede o desenvolvimento de fórmulas intermediárias como as que se converteram em lei.

No controle difuso, o juiz não declara a nulidade da lei, porque ela não pode ser nula para uns e para outros não. O que ele, na verdade, declara é a inaplicabilidade da lei às partes às quais é dada a sentença, o que caracteriza hipótese de ineficácia, não de nulidade.

A tese tradicional, da natureza declarativa da sentença, com eficácia necessariamente ex tunc, ajusta-se ao modelo de controle difuso da constitucionalidade, com eficácia restrita às partes. Nessas ações, a parte que afirma a inconstitucionalidade depende, via de regra, da eficácia ex tunc da sentença, para que a declaração pretendida produza, no caso, efeitos práticos.

É diversa a situação, no controle abstrato de constitucionalidade. A sentença tem, aí, natureza para-legislativa; natural, pois, que produza, de regra, efeitos ex nunc.

Por isso, dever-se-ia até mesmo inverter a regra e exigir maioria especial, não para atribuir à sentença efeitos ex nunc, mas para atribuir-lhe efeitos ex tunc, pois são inúmeras as situações em que se apresenta desarrazoada a eficácia retroativa da decisão.

A sentença, abstrata, não desconstitui, automaticamente, direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada, fundados na lei declarada inconstitucional. "Os atos não mais suscetíveis de revisão", diz Gilmar Ferreira Mendes, não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade, mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão.

Decretada a inconstitucionalidade, sem atenção às situações consolidadas no passado, os prejudicados sustentarão, em ações individuais, a teoria do fato consumado.

Observa-se que o artigo 741, parágrafo único, do CPC, estabelece a inexigibilidade, em execução judicial, de crédito fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

A inconstitucionalidade pode ter eficácia futura. É o caso da lei "ainda constitucional". Mendes ^[58] aponta como exemplo decisões do Supremo Tribunal Federal admitindo prazo em dobro para a defensoria pública até que sua organização, nos Estados, alcance o nível da organização do respectivo Ministério Público e reconhecendo legitimidade ativa ao Ministério Público para promover a execução civil da sentença penal condenatória, onde não houver Defensoria Pública. Na ADI 3022, julgada em 2.8.2004, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional norma que atribuía à Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul a assistência judicial a servidores processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais, estabelecendo, porém, que os efeitos dessa decisão passariam a valer a partir do dia 31 de dezembro daquele ano.

A sentença proferida em ação abstrata tem eficácia contra todos e efeito vinculante.

O artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99, prescreve que:

A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Segundo Mendes ^[59], o efeito vinculante, instituto desenvolvido no Direito Alemão, significa mais do que força de lei ou força de coisa julgada, por implicar eficácia, não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes.

Segundo esse entendimento, a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros. Outras correntes doutrinárias sustentam que, tal como a coisa julgada, o efeito vinculante limita-se à parte dispositiva da decisão, de modo que, do prisma objetivo, não haveria distinção entre a coisa julgada e o efeito vinculante.

Assim, independentemente de se considerar a eficácia erga omnes como simples coisa julgada com eficácia geral ou de se entender que se cuida de instituto especial que afasta a incidência da coisa julgada nesses processos especiais, é certo que se cuida de um instituto processual específico do controle abstrato de normas e, portanto, que, declarada a constitucionalidade de uma norma pelo Supremo Tribunal, ficam também os órgãos do Poder Judiciário obrigados a seguir a orientação fixada pelo próprio guardião da Constituição.

A eficácia vinculante impede a edição de norma posterior idêntica (ADI 864, Moreira Alves, relator).

Contudo, o efeito vinculante não vincula o próprio STF, visto que o artigo 102, § 2º, da Constituição estabelece que "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo".

Em particular, é possível posterior declaração de inconstitucionalidade, pelo próprio Supremo Tribunal Federal, havendo mudança das circunstâncias fáticas ou relevante alteração das concepções jurídicas dominantes.

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Conclusão

Do exame doutrinário e jurisprudencial abordado, conclui-se que os tratados internacionais, ao ingressarem na ordem jurídica interna se submetem ao controle de constitucionalidade e recebem força de Lei ordinária, salvo os concernentes aos Direitos humanos que, em regra, recebem tratamento especial pelos sistemas constitucionais nacionais. No Brasil o tratado internacional com conteúdo de direitos humanos se posiciona no mesmo patamar das regras constitucional.

A ação direta de inconstitucionalidade possui efeito dúplice ou anbivalente, pois o Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito do pedido pode entender ser a norma constitucional e assim reconhecê-la como tal.

A declaração de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, no Brasil.

As ações declaratórias de in/constitucionalidade, em suma, constitui instrumento de grande alcance e importância, especialmente para por fim aos conflitos em série e evitar graves lesões à ordem jurídica constitucional e à tranquilidade geral da nação.

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ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. A Incorporação dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos no Direito Brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, nº 130, 1996,

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2003.

ZAVASCKI, Teori Alvino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.

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Notas

1. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª ed. revista e atualizada. Malheiros, São Paulo: 2010.
2. Constituição da República Federativa do Brasil. Senado Federal, Subsecretária de edições Técnicas, Brasília: 2009.
3. Cf. Enrique A. Aftalión, Fernando García Olano e José Vilanova, Intruducción al derecho, p. 201; citados por SILVA. Ob. Cit. p. 47
4. Cf. Enrique A. Aftalión, Fernando García Olano e José Vilanova, Introducción al derecho, p. 201; citados por SILVA, José Afonso. ob. cit. p. 47.
5. SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 196. ob. cit. p. 47.
6. Interpretação conforme sem redução do texto, conferindo à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe reserve a constitucionalidade: quando não se pode suprimir a parte ou expressão da norma impugnada, confere-lhe uma interpretação de acordo com a Constituição. Ver ADIN n. 1.150-2/RS, quando o STF declarou que o art. 276, 2°, 3º, 4°, da Lei 10.098 do Rio Grande de Sul, admitindo que só são constitucionais se interpretados com a exclusão de sua aplicação às funções e empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso disposto no art. 37, II, da CRFB e § 1°. do art. 19 da ADCT.
7. ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. "A Incorporação dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos no Direito Brasileiro". Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, nº 130, 1996, p. 77
8. Interpretação conforme sem redução do texto, excluindo da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade: o STF exclui da norma impugnada uma interpretação incompatível com a CRFB. Na verdade, o STF propõe a redução do alcance valorativo da norma impugnada adequando-a à CRFB. Ver ADIN n. 1.600-8/UF, quando o STF deferiu parcialmente o pedido de medida cautelar para, sem redução de texto e conferindo interpretação conforme à Constituição, excluir, do art. 90 da Lei 9.099/95, com efeito ex tunc, o sentido que impeça a aplicação de normas de direito penal com conteúdo mais favorável ao réu, aos processos penais com instrução iniciada à época da vigência da Lei 9.099/95.
9. As fases são: 1ª Negociação / 2ª Assinatura / 3ª Referendo / 4ª Ratificação, Promulgação e Publicação.
10. ARIOSI, Mariângela de F. A Problemática da Internalização dos Tratados Internacionais no Brasil: uma Ênfase sobre os Tratados Trabalhistas de Origem da OIT e do MERCOSUL. op. cit., pp. 190.
11. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004, p. 569.
12. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Op. cit., p. 569.
13. ARIOSI, Mariângela de F. Conflitos entre Tratados Internacionais e Leis Interna. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 205.
14. Sustento que é, prematuramente, na primeira fase do processo de internalização dos tratados internacionais, na negociação, que estes sofrem o primeiro controle prévio de sua constitucionalidade. Na elaboração do texto final, pela equipe negociadora, são apreciados os pressupostos de constitucionalidade atinentes à matéria objeto do tratado para que, então, o texto final possa ser assinado. É um tipo de controle preventivo saneador, preparatório do instrumento para sua ulterior assinatura". Este posicionamento é defendido na obra: ARIOSI, Mariângela de F. A Problemática da Internalização dos Tratados Internacionais no Brasil: uma Ênfase sobre os Tratados Trabalhistas de Origem da OIT e do MERCOSUL.op. cit., p. 191.
15. Na fase do referendum, o texto do tratado é apreciado pela Comissão de Constituição de Justiça – CCJ -, assim como ocorre com os projetos de lei enviados à votação.
16. Cita-se como exemplo a Ação Direta de Inconstitucionalidade do Decreto nº 1.719/95 - STF, que versa sobre a concessão ou permissão para serviços de Telecomunicações.
17. STF – Pleno – ADIn nº 1435-8/DF – medida Liminar – Rel. Min. Francisco Rezek, Diário da Justiça, Seção I, 6 de agosto de 1999, p. 5; no mesmo sentido : STF – Pleno – ADIn nº 1999-6/SP – medida liminar – Rel. Min. Octávio Galloti, Diário da Justiça, Seção I, 5 agosto de 1999.
18. RTJ 99/1.366; 138/436.
19. A interpretação conforme é uma técnica de hermenêutica constitucional. Pode-se citar como leitura, além do clássico de Canotilho: BLEICHER, Joseph. Hermenêutica Contemporânea. Lisboa: Edições 70, 1992.
20. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. Op. cit., p. 43.
21. Ib. Id., p. 43.
22. STF - Pleno: ADIN n. 1344-1/ES - medida liminar. Rel. Min. Moreira Alves. Diário da Justiça, Seção I, 19 de abril de 1996, p. 12212.
23. CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. Coimbra: Coimbra Editora, 199
24. Cf. ob. cit. p. 199.
25. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. op. cit., p. 82.
26. CRFB de 1946
27. Jacob Dolinger compactua com esta assertiva. (DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. op. cit., p. 83).
28. CRFB de 1967.
29. Ib idem.
30. DOLINGER, Jacob.. Direito Internacional Privado., p. 82.
31. Id. Ib., p. 83.
32. Zeno Veloso. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3. ed., Belo Horizonte, 2003. p. 62.
33. Id. Ib., p. 62.
34. Id. Ib., p. 62
35. Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 1999. p. 161 e ss.
36. Id. Ib., p. 173 e ss
37. Id. ob. cit., p. 173 e ss
38. Id. Ib., p. 173 e ss
39. Id. Ib., p. 180 e ss.
40. Exemplo: ADI 1.662-7, rel. Min. Maurício Correa, j. 30.8.2001. Governador do Estado de São Paulo versus Instrução Normativa n. 11, do TST.
41. Exemplo: ADI 4-7, Rel. Sidney Sanches, j. 7.3.91.
42. Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 1999. p. 304-8.
43. Cf. MENDES. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 1999. p. 186 e ss.
44. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva & MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo, Saraiva, 2001. p. 70
45. Ibdim. ob. cit. p. 71
46. PALU, Oswaldo Luis. Controle de Constitucionalidade. Conceitos, sistemas e efeitos. Editora Revista dos tribunais, São Paulo 2001. Pág. 196/197
47. BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Editora Saraiva. 2004. P. 119
48. Idem, ob. cit. p.128
49. Acórdão na Representação nº 1016 – DF, RTJ 95. P. 999
50. Acórdão na Representação nº 1016 – DF, RTJ 95. P. 999
51. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva & MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo, Saraiva, 2001. p. 270
52. Cf. ob. cit. p. 147
53. Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 1999. p. 43.
54. Ives Gandra da Silva Martins. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 1999. p. 185-9
55. Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 1999. p. 277-8.
56. ZAVASCHI, Teoria Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001. p. 49-50
57. Gilmar Ferreira Mendes. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 1999. p. 264-5
58. Ib id. ob. cit.. p. 295-301
59. Gilmar Ferreira Mendes. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva & MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo, Saraiva, 2001. p. 339