Análise jurídica dos efeitos decorrentes da implementação do Acordo da Basiléia II

I.Introdução

O Comitê para Práticas de Supervisão e Regulamentação Bancária do Banco de Compensações Internacionais (BIS), mais conhecido como Comitê da Basiléia, foi o instrumento criado pelos bancos centrais do G-10 para estabelecer e aperfeiçoar normas e princípios comuns de referência para bancos com imensas atividades internacionais ou mesmo para o conjunto do sistema bancário dos países membros ^[01].

O primeiro acordo da Basiléia foi firmado em 1988 e previa harmonização internacional referente à adequação do capital dos bancos internacionais às suas atividades, atuando de acordo com critérios prudenciais definidos pelo Comitê — que estariam mais adequados ao ambiente liberalizado—, além do monitoramento da implementação dos princípios da Basiléia nos diversos países.

Com as crises mundiais de 1997/98, pode-se verificar que, com a adoção dos princípios da Basiléia, o sistema financeiro sofreu menos do que com a crise da dívida externa dos anos 80, uma vez que o mercado estava mais capitalizado. Por outro lado, atestou-se também que o sistema interno de avaliação dos riscos existente até aquele momento era inadequado e que os princípios em vigor não eram capazes de conter a assunção excessiva de riscos pelos bancos.

Assim, em 1998, o Comitê apresentou uma nova proposta de regras de avaliação de risco,que ficou conhecido como acordo da Basiléia II. As novas regras devem abranger "os bancos de forma consolidada, incluindo quaisquer instituições financeiras que façam parte do grupo bancário, de forma a garantir que os riscos assumidos pelo grupo sejam considerados como um todo" ^[02]. Assim, tendo em vista a abertura do mercado financeiro brasileiro ao capital e às instituições bancárias estrangeiras, verifica-se a influência da adoção dessas regras no Brasil. Ademais, os mecanismos de avaliação dos riscos de empréstimo também envolvem aqueles obtidos pelos próprios países.

Os princípios de supervisão bancária fixados no primeiro acordo da Basiléia foram internalizados no ordenamento pátrio por meio da Resolução do Conselho Monetário Nacional n° 2.099/94. Os princípios e regras que compõem o segundo acordo estão em fase de implementação, no Brasil: no mês de julho, o texto das Resoluções que correspondem à adoção dos princípios da Basiléia foram disponibilizados no portal eletrônico do Banco Central do Brasil para discussão por parte da sociedade, e, finda a "audiência pública, terá início a edição das Resoluções.

O fato de já ter havido um precedente (e agora uma reincidência) da internalização de um acordo internacional por via outra que não o decreto legislativo chama atenção para o tema em questão e até permite o enquadramento do quanto ocorrido com os princípios da Basiléia à seguinte observação de Castro ^[03]:

"decisões de política econômica, que nos dias correntes em muitos aspectos são objeto de coordenação internacional de caráter informal, de um modo geral necessitaria passar pelo teste da análise jurídica orientada para promover o bem ético e a justiça e assim a dignidade e identidade dos indivíduos e grupos."

É nesse sentido ora se propõe uma análise jurídica de possíveis contratos firmados sob a égide das regras do acordo da Basiléia II. Assim, o presente trabalho tem por escopo apresentar os possíveis efeitos da implementação dos termos do acordo da Basiléia na promoção (ou limitação) da liberdade individual dos cidadãos brasileiros.

A idéia de liberdade individual, aqui, não se refere à mera noção clássica do poder de o indivíduo atuar sem a ingerência do Estado, na verdade, é acolhida a concepção, que integra a noção liberal de cidadania e que corresponde ao poder prático de inverter hierarquias e, assim, conformar a ordem social ^[04]. Castro acrescenta que a política econômica tem um importante papel na distribuição desse poder de inversão das hierarquias e aponta a necessidade de que essa política incorpore os valores sociais. Aqui, a idéia é estudar, por meio dos instrumentos da análise jurídica da economia, a viabilidade da inserção de valores no exercício da política econômica, com as cláusulas de autonomia responsável, que serão explicadas mais adiante.

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II. O novo acordo da Basiléia e suas conseqüências para os países periféricos

A abertura dos sistemas financeiros mundiais ganhou impulso com a queda do sistema Bretton Woods, que tinha como um de seus pilares o rígido controle estatal do fluxo de capitais ^[05]. Na verdade, a própria transição do sistema cambial rígido para o flutuante foi conseqüência do aumento da mobilidade do capital internacional. A partir daí, ganha extrema importância a política monetária de cada país, como instrumento de obtenção da estabilidade financeira.

Nesse ponto, faz-se mister observar que, na América Latina, a abertura teve início na segunda metade da década de 80, em decorrência de pressões de organismos multilaterais e, principalmente, do consenso de Washington, além das grandes instituições financeiras ^[06].Nessa região, o processo de liberalização do capital teve início na década de 80, entretanto, em decorrência das crises da dívida externa desse período, esses países foram excluídos do fluxo voluntário de capitais privados, só restabelecido na década de 90.

Ao final da evolução histórica da abertura dos sistemas financeiros dos países latino-americanos e asiáticos, concluem as Freitas e Prates ^[07]:

No que se refere aos fluxos de capital externo de portfólio que, segundo o discurso oficial dos organismos multilaterais, promoveria maior dinamismo e aprofundamento dos mercados de capital, o maior ingresso de recursos externos traduziu-se apenas em maior capitalização das bolsas de valores domésticas. Deste modo, longe de significar possibilidades reais de financiamento de longo prazo para as atividades empresariais, este movimento apresentou características fortemente especulativas. Tais fluxos extremamente voláteis contribuíram para agravar a vulnerabilidade externa destes países quando da eclosão das sucessivas crises a partir de 1997.

De acordo com o escólio de Castro, verifica-se que o acordo da Basiléia II está inserido no contexto do regime internacional que surgiu após a desregulamentação cambial nos Estados Unidos e na Inglaterra, no final dos anos 70 — que marcou a quebra do sistema de Bretton Woods —, adaptado à nova ordem econômica mundial, "para servir de sustentação por meio dos ajustes estruturais administrados pelo FMI e Banco Mundial, ao aumento da volatilidade dos mercados resultante da liberalização cambial favorecedora dos interesses financeiros especulativos" ^[08].

O Novo Acordo é fundado em três pilares disciplinares: requerimento de capital mínimo, supervisão da adequação de capital e o fortalecimento da disciplina de mercado. O primeiro pilar oferece "a matriz de classificação de crédito externo contra os quais certos níveis de capital precisam ser mantidos" ^[09], assim, cria-se uma correlação direta entre os tipos de créditos constantes na carteira das instituições e o capital mínimo exigido e, também, a sua classificação de risco.

A classificação de risco das instituições (primeiro pilar) deverá ser efetuada, essencialmente, pelas próprias instituições bancárias. Inicialmente, como somente os grandes bancos terão condições de implementar a classificação interna, é estimulada a utilização de agências de rating, cujos critérios de avaliação de risco deverão ser aprovados pela autoridade de supervisão bancária. A função primordial das agências de rating é avaliar a capacidade de pagamento dos devedores e tornar pública essa informação, pois, em princípio, elas disporiam de informações mais amplas e de uma maior expertise na apreciação dos riscos de crédito, comparativamente às instituições financeiras.

Freitas e Prates demonstram que as novas regras, na verdade, podem ter efeitos prejudiciais para os países periféricos, no âmbito da economia, na medida em que podem dificultar (a) o acesso ao crédito internacional; e (b) as condições de financiamento bancário externo. Ademais, não é improvável que façam com que o modelo de regulação se aproxime do anglo-saxão, desconsiderando as especificidades institucionais de cada país, e com que haja uma maior concentração do mercado nas mãos dos já grandes bancos, que já têm mais estrutura e sofisticação para se adaptarem aos novos critérios propostos. Há, ainda, outros economistas, como

As crises asiáticas do final dos anos 90 demonstraram que a atuação dessas agências não é tão eficaz, na medida em que elas não foram capazes de perceber os sinais de deterioração dos devedores e apresentaram ratings extremamente voláteis. Na verdade, as suas atividades tiveram o condão de propagar a crise de desconfiança e, ainda hoje, geram condutas do mercado, pois, ao rebaixar a nota de algum país, provocam uma mudança no comportamento dos investidores, que, geralmente, retiram seu capital do mercado rebaixado, provocando um novo rebaixamento — é o que Freitas e Prates chamam de "profecia auto-executável".

Ainda, a importância atribuída às agências de rating é extremamente problemática, pois os critérios adotados para a análise e classificação dos riscos não são claros.

Soma-se a isso o fato de que o crédito internacional para os países periféricos deve desaparecer em razão de seus custos proibitivos. Dentro das novas regras, deixa de ter importância a relação entre o país tomador de empréstimo e o sindicato de bancos que o concede. Essa relação ajuda a diminuir os spreads e a volatilidade das taxas porque, como os emprestadores são um grupo coeso, tem maior facilidade de renegociar a dívida do que detentores de bônus e, como as operações de crédito são executadas a longo prazo, os bancos acabam tendo acesso a informações privilegiadas, o que facilitava a avaliação dos projetos e dos riscos envolvidos na operação. Nessa nova sistemática da Basiléia, é reforçada a feição globalizada do capital, que tem como emprestadores os detentores de bônus, diluídos, sem conhecimento próximo das condições dos devedores, sujeitos apenas às avaliações das empresas de risco. Assim, muitas empresas em boas condições financeiras podem ser excluídas do mercado de crédito internacional simplesmente porque não têm uma avaliação.

Ainda mais problemática é a importância dada à avaliação interna realizada pelos próprios bancos. Quando determinadas instituições são classificadas abaixo de determinado nível de risco — e a maioria dessas instituições se encontra nos países periféricos —, as novas formas de classificação impõem um capital mínimo extremamente elevado, o que praticamente impede a concorrência dessas instituições no mercado e torna o custo dos empréstimos proibitivo, em decorrência da classificação recebida. Tal cenário poderá acarretar considerável deterioração das condições de empréstimo internacional e até a exclusão desses entes do mercado.

A adoção das novas regras provoca, também, nos países periféricos, uma retração da oferta de crédito, principalmente a pequenas e médias empresas que não têm garantias substanciais a oferecer.

Por fim, "em termos do desenvolvimento do mercado de capitais, tanto os países asiáticos como os latino-americanos padecem do mesmo mal: mercados estreitos e altamente especulativos. A abertura externa não se traduziu no aprofundamento e maior dinamismo deste mercado, que permanece como uma fonte de recursos pouco importante para a maioria das empresas domésticas".

Como visto, a implementação das regras da Basiléia, no Brasil, assim como em todos os outros países, afetará diretamente a economia monetária, dado que interferirá na fixação das taxas de juros dos contratos financeiros e na oferta de créditos, em decorrência da adoção dos critérios de classificação de risco das instituições bancárias e dos países (risco soberano). É por meio da análise jurídica desses contratos que se pretende investigar a limitação da liberdade individual decorrente da Basiléia II.

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III.Os instrumentos para análise jurídica da política econômica

Castro define a economia como uma "rede de contratos voluntários intercruzados, com temporalidades de cumprimento diferenciadas, e com componentes fortes de fidúcia política e de fidúcia econômica, relacionando juridicamente indivíduos, grupos sociais e o Estado mediante o concurso dos processos eleitoral, legislativo, administrativo e judicial." ^[10]

Ainda segundo Castro, esses contratos, que constituem a rede das relações negociais estruturantes da economia, possuem três espécies de cláusulas: (i) a cláusula valorativa, de onde se tem um bem da vida ou conduta; (ii) a cláusula monetária, que determina os recursos monetários ou financeiros negociados. O conteúdo dessas duas primeiras cláusulas é extraído das cláusulas formais dos negócios jurídicos, o que não ocorre com o terceiro tipo, (iii) a cláusula da autonomia responsável. "A cláusula da autonomia responsável, embora não se materialize como cláusula ou conjunto de cláusulas escritas, formalmente incluídas nos instrumentos contratuais, corresponde ao "bem geral" da "autonomia responsável", de caráter ético, decorrente da incidência de princípios de direito, conforme elaborados sobretudo pela jurisprudência acerca do conteúdo dos direitos fundamentais presentes nas constituições, e conforme ainda dimanada do conteúdo de leis e tratados relativos à proteção dos direitos humanos, que podem se tornar objeto de jurisprudência local e internacional." ^[11]

As cláusulas valorativa e monetária, acrescenta Castro, têm segmentos privados e públicos. Os segmentos públicos são inseridos nos contratos pela lei, jurisprudência ou ato administrativo e excluem determinados objetos, matérias e formas de negociação da livre comercialização entre os entes privados. Quadra também o registro de que " separação entre esses dois segmentos (privado e de interesse público) das cláusulas contratuais nos diferentes negócios jurídicos não é "natural", nem é fixa no tempo, pois depende das conseqüências práticas da separação de poderes e da operação dos "freios e contrapesos" sob a democracia" ^[12]. É o conteúdo do segmento público das cláusulas valorativa e monetária que dão supedâneo à formação do discurso legitimador da cláusula da autonomia responsável.

Nesse contexto de uma economia formada por contratos entrecruzados, o Estado, no exercício de sua função constitucional de regulador da economia (art. 174 da Constituição), atua por meio da política econômica para modelar os interesses econômicos para a consecução dos objetivos constitucionais e interesses estatais. Assim, partindo do pressuposto de que a economia consiste em um emaranhado de contratos, o exercício da política econômica envolverá também a intervenção nessas avenças.

Castro ^[13] sistematiza as formas de concretização dessa política, que pode se dar: (1) Por meio de intervenção direta, que consiste (1.i) nas atividades referentes aos serviços públicos, empresas públicas ou atividades estruturadas com os contratos administrativos: ou (1.ii) nas regulações das atividades privadas: licenciamentos, vedações e inclusão de cláusulas de interesse público em contratos privados. Todas essas formas de intervenção são tidas por coercitivas, "já que, em tese, pressupõem a possibilidade de, em determinadas condições, de apelo ao poder de comando do Estado para a aplicação de sanções coercitivas". ^[14] Ou, ainda, (2) de forma indireta, por meio do controle de fluxos monetários, utilizando-se de mecanismos coercitivos (como é o caso do sistema tributário) ou fiduciário (operações do mercado aberto e financeiro internacional).

Assim, a política econômica pode ser resumida na seguinte tabela:

Intervenção Direta - Coercitiva	Intervenção Indireta
Utilidades e serviços públicos e empresas do setor público Regulamentações da atividade privada: licenciamentos, vedações, cláusulas de interesse público incluídas em contratos	Coercitiva	Fiduciária
	Sistema tributário	Mercado aberto Mercado financeiro internacional (câmbio)

Fonte: CASTRO, 2005

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IV.Os contratos de financiamento

Apresentados os instrumentos de análise jurídica da política econômica, será, então, efetuada a análise dos contratos de financiamento efetuados sob as regras do segundo acordo da Basiléia. Como visto, as regras desse tratado terão influência tanto na obtenção de financiamentos no âmbito interno de cada país, como no plano internacional, nos contratos celebrados pelos Estados. Assim, a análise jurídica deverá ser elaborada tanto nos contratos relativos ao plano interno como ao plano internacional.

No plano interno, um contrato de financiamento seria composto de uma cláusula valorativa, cujo segmento privado é valor total do crédito obtido por uma das partes. A cláusula monetária, nesse caso, é composta também de moeda, mas fixada não em termos de numerário, mas de taxa de juros, que é a remuneração do credor. Nesses casos, como explica Castro (2006), o Estado é parte em contrato conexo ou interveniente na medida em que interfere nas taxas de juros do mercado.

Quadra o registro de que o contrato de financiamento é deveras peculiar, pois tanto a cláusula valorativa como a cláusula monetária são compostas de moeda. In casu, o tempo é um elemento importante, pois, o credor abre mão de ter a disponibilidade daquela quantia no presente para reavê-la futuramente, mediante uma remuneração. Em uma perspectiva keynesiana, essa remuneração é vista como a recompensa da renúncia à liquidez por um determinado período, ela é "o inverso da relação existente entre uma soma de dinheiro e o que se pode obter desistindo, por um período determinado, do poder de comando da moeda em troca de uma dívida" ^[15] Assim, como para ambas as partes há uma prestação pecuniária, vê-se a importância (e até, de certa forma, a comercialização) do elemento tempo: uma parte dá dinheiro a outra agora e, para tanto, obtém um prêmio, ao longo do tempo em que é executado o contrato, também em dinheiro.

Faz-se mister apontar a distinção entre os contratos em que são acordadas taxas de juros previamente em um percentual fixo, como, por exemplo, 2,5% ao mês, e os contratos que prevêem remuneração atrelada a algum indexador, como a TR ou o INPC, por exemplo.

No primeiro caso, a intervenção estatal dar-se-á de maneira mais intensa no momento da fixação da taxa e, de forma indireta ao longo do cumprimento do contrato. A interferência no momento da celebração se dá, pois, nesse instante, o Estado estará influenciando as taxas de juros da economia, de forma que o credor, diante do quadro econômico naquele momento, entende lucrativa uma determinada taxa de juros. A interferência indireta se dá em razão da alteração da relevância econômica ^[16] dos contratos, por exemplo, se a autoridade monetária decide interferir no mercado com o objetivo de aumentar expressivamente a taxa de juros, aquela remuneração de 2,5% ao mês passará a ser ínfima diante do novo quadro econômico. Para o devedor, caso seja necessário um novo empréstimo para honrar com alguma das parcelas fixadas no contrato, o adimplemento da obrigação pode se tornar extremamente oneroso para ele.

Quando a cláusula monetária é fixada nos termos de algum dos indexadores da economia, ou até mesmo atrelado à taxa de câmbio ou juros fixados pela autoridade monetária, percebe-se uma interferência muito mais forte do Estado, que, de certa forma, participa da elaboração do próprio conteúdo da cláusula monetária (remuneração do credor), que é alterada ao longo dos meses pelos quais se prolonga o contrato. Aqui, há também a interferência estatal na determinação da relevância econômica do contrato para as partes, e a essa atividade soma-se a determinação da cláusula monetária.

Ainda que não tenha sido sob a ótica dos instrumentos aqui apresentados, os tribunais brasileiros, em diversas situações, designaram o conteúdo do segmento de interesse público nos contratos de financiamento.

Um exemplo de determinação do segmento público da cláusula valorativa dos contratos foi o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que "a correção monetária deve ser conhecida de ofício, por ser um direito subjetivo da parte, já que não representa acréscimo no quantum devido, mas mera atualização do poder aquisitivo da moeda" ^[17]. Vê-se, portanto, que a correção monetária não integra a parcela relativa ao prêmio de liquidez (ou a taxa de juros que remunera o credor), que é conteúdo da cláusula monetária. Ela faz parte da cláusula valorativa por corresponder ao bem da vida em questão, que lhe foi entregue e deverá ser devolvido ao credor. Nesse caso, há uma garantia do direito do credor.

Há também exemplos de determinação do segmento de interesse público na cláusula monetária. Em contratos de financiamento para compra de imóvel, o STJ definiu que, exceto nas hipóteses previstas no Decreto 22.626/33, não é cabível a capitalização dos juros. Aqui, resta evidente que o conteúdo da cláusula da autonomia responsável é a garantia da eqüidade material do contrato, já que impede que uma das partes, por não possuir os recursos de que necessita em determinado momento, seja obrigada a pagar juros (prêmio) abusivos à parte que dispõe da liquidez.

Cabe o registro de que os contratos de financiamento pressupõem uma parte que tenha a disposição de recursos líquidos e, para quem, seja interessante abrir mão dessa liquidez em troca do recebimento de juros; do outro lado, há uma parte que não dispõe de recursos no momento e que está disposta a remunerar o detentor dos recursos para utilizar a quantia disponibilizada. Nesse quadro, os bancos e demais instituições financeiras assumem uma posição relevante. O art. 17 da Lei n° 4.595/64 define como atividade precípua das instituições financeiras a intermediação bancária, que consiste na captação de recursos líquidos no mercado e na concessão de empréstimo (desses recursos) a terceiros que desejem ter a imediata disponibilidade de determinada quantia. É por meio dos bancos que se faz a ponte entre os poupadores e os que pretendem efetuar gastos, seja em investimento produtivo, mero consumo, adimplemento de outras dívidas.

Os bancos, na prática, emprestam mais de uma vez o numerário referente aos depósitos à vista e, dessa maneira, acabam por ter grande interferência na economia, na medida em que têm a capacidade de criar moeda, de injetar liquidez no mercado. Essa característica é também imprescindível para o presente estudo, na medida em que a classificação dos riscos a que se submete a instituição financeira será efetuada em consonância com os novos princípios da Basiléia. Essa

A atividade bancária, como as demais atividades econômicas, sofre interferência direta e indireta do Estado, por meio dos instrumentos já expostos, com o objetivo de modelar os interesses dos agentes econômicos para concretizar os planos previstos na constituição (art. 170) de assegurar a existência digna, fundada nos preceitos da justiça social, observando a vários princípios, dentre eles, a soberania nacional, a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido das empresas de pequeno porte. Especificamente quanto ao sistema financeiro nacional, a Constituição prevê que ele seja estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade. Esses, portanto, deverão ser os princípios que irão orientar a interferência estatal direta e indireta na economia monetária e, portanto, na atividade bancária de produção da moeda.

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V.Os contratos de financiamento e o acordo da Basiléia II

Expostas em breves linhas características dos contratos de financiamento, há que se cumprir a proposta do presente trabalho: efetuar uma análise jurídica dos contratos de financiamento, considerando a implementação das regras do novo acordo da Basiléia.

Para tanto, dois pontos principais do acordo serão abordados: (i) o mecanismo privado de classificação dos riscos e o agravamento nas condições de desconfiança, intensificando a volatilidade do capital e os possíveis movimentos de fuga de capital em momentos de crises de confiança; e (ii) as dificuldades que surgirão de acesso ao mercado internacional de crédito.

V.1.O mecanismo privado de classificação de riscos e a limitação da liberdade individual

Como visto, nos termos da Basiléia II, o controle da classificação dos riscos deve ser efetuado, essencialmente, pelas próprias instituições ou por agências de rating externas. Inicialmente, como somente os grandes bancos terão condições de implementar a classificação interna, dever-se-á fazer o uso das classificações externas. Assim, a idéia é a de que, a longo prazo, a avaliação dos riscos das instituições financeiras seja apenas privada; enquanto não consolidada a estrutura necessária em todos os bancos, agências externas de rating deverão avaliar os riscos, sendo que seus critérios devem ser aprovados pela autoridade monetária.

Daí vê-se o claro propósito neoliberal dos princípios da Basiléia, que advogam a existência de um Estado regulador mínimo, e até inexistente com a concretização de suas metas, no que tange à avaliação dos riscos das instituições bancárias.

Para o presente estudo é importante observar que a classificação do risco a que está sujeita uma instituição financeira ou um país (risco soberano) tem influência direta na fixação das taxas de juros. A lógica é simples: bons devedores (= baixo risco de inadimplência) pagam baixos juros e os devedores em que não se tem muita confiança pagam juros altos, já que devem oferecer alguma vantagem para que os investidores arrisquem (grandes ganhos, em geral, decorrem de grandes riscos).

Assim, as próprias instituições bancárias e agências de rating de qualquer nacionalidade avaliarão o grau de endividamento das instituições financeiras e dos países e, daí, será fixado o capital mínimo necessário para assegurar a sua saúde financeira (no caso dos bancos) e será fixada e a taxa de juros para o empréstimo.

É de clareza solar que a avaliação privada dos riscos das instituições financeiras subtrai parte da soberania estatal, pois alija o Estado desse importante processo que contribui para a fixação dos juros dos financiamentos. Como conseqüência disso, pode-se chegar ao ponto em que uma alteração da avaliação das agências de rating ocasione uma súbita e substancial elevação nos juros de um contrato (cláusula monetária), mas o Estado não tenha poderes para determinar o conteúdo do segmento de interesse público dessa cláusula se a agência responsável pela nova avaliação for estrangeira.

A classificação privada dos riscos também apresenta, em si, um grande risco sobre a relevância econômica dos contratos, pois, como já apontado, muitas vezes a atuação das agências têm o condão de criar as "profecias auto-executáveis" e propagar crises de desconfiança. Ao agravar a crise, as agências acarretam a fuga de capitais dos países periféricos, causando grandes e súbitas mudanças nas taxas de câmbio e de juros, o que afeta diretamente toda a rede de contratos de um país. Frise-se que esse movimento de propagação de crise, na maioria das vezes, não leva em consideração a economia real de um país, o substrato social em que se firmam as relações econômicas — há apenas um "boato" com grande capacidade de causar prejuízos.

Novamente tomando o entendimento de Keynes sobre o funcionamento da economia, vê-se a extrema importância da taxa de juros na fixação do volume de emprego em uma dada economia. Isso porque os produtores (de bens ou serviços) fazem novos investimentos e determinam o volume da produção de bens tendo em vista a eficiência marginal do capital, comparado à taxa de juros. Assim, se a perspectiva dos empresários é a de que as taxas subirão (ou se esse é o sinal dado pelas agências de rating, numa perspectiva atual da concepção keynesiana), pode até haver um aumento da produção no presente, mas a expectativa futura, que é a que determina o volume da produção e a quantidade de mão-de-obra empregada, será desfavorável. Novamente, fica evidente o prejuízo decorrente da perda do poder estatal para modelar os interesses econômicos em busca da concretização dos princípios constitucionais, como o da busca do pleno emprego.

Nesse caso, de nada adianta um cidadão escolher esse ou aquele governo se a sua influência na fixação da taxa de juros é ínfima e sua capacidade de intervir (ainda que indiretamente) na economia também o é. É aí que reside a limitação da liberdade individual ocasionada pela adoção das regras da Basiléia: retira-se do cidadão a sua capacidade de, por meio do processo democrático, alterar a ordem social, na medida em que o governante por ele escolhido nada poderá fazer diante da existência de um sistema privado de fortíssima influência na fixação da taxa de juros; resta enfraquecido o poder de inverter hierarquia do cidadão, ao mesmo tempo em que é fortalecido o poder dos entes privados.

A adoção das regras da Basiléia II, de fato, integram o País com mais eficácia no mercado financeiro internacional, pois, na visão de seus idealizadores, estar-se-ia adotando regras que são as próprias regras do mercado, afastando a condição de o regulador estar sempre "correndo atrás" das novidades criadas pelo mercado para burlar as regras impostas ^[18].

Como bem aponta Bercovici, "a questão é saber se a integração dar-se-á a partir dos objetivos nacionais ou não." ^[19] Esse Autor não analisa a integração específica do mercado financeiro, mas da economia como um todo e aponta como solução para reverter os efeitos perversos da globalização (não que todos o sejam perversos) e controlar os desequilíbrios por ela gerados a necessidade de fortalecimento do Estado, quando, então, será possível a conquista e ampliação da cidadania.

Bercovici ressalta a necessidade de o Estado brasileiro adotar um plano para a superação do subdesenvolvimento, o que inclui a melhoria dos índices econômicos e sociais, o que, por certo, gera a melhor distribuição, na sociedade brasileira do poder de inverter hierarquias; acrescenta o jurista que o Estado brasileiro, na verdade, é fraco diante dos interesses privados, que, nas palavras de Castro, concentram o poder de inverter as hierarquias, mas não as invertem, pois não é de seu interesse econômico. Vê-se a grande dificuldade de adotar um plano econômico (imbuído do valor ampliação da cidadania) com o enfraquecimento do Estado na interferência na fixação das taxas de juros.

V.2.O mecanismo privado de classificação de riscos e a limitação da liberdade no plano internacional

No plano internacional, encontra-se uma grande dificuldade de inserção do conteúdo de segmento público nas cláusulas contratuais, pois, diferentemente dos contratos firmados no âmbito interno, não há órgãos soberanos cuja atuação seja vinculada aos valores dos povos contratantes (não há uma constituição internacional).

Na prática, o que se verifica a grande influência exercida, nos "planos de contrato de longo alcance, subjacentes às economias nacionais" pelos organismos multilaterais ^[20], que determinam não somente o conteúdo de cláusulas valorativa e monetária dessas avenças, como também condicionam o conteúdo dessas cláusulas a adequações nas estruturas institucionais dos países periféricos para garantir a continuidade do financiamento. Como ensina Castro, "a organização das políticas de "crédito multilateral" e seus prolongamentos no plano doméstico dos países tomadores de empréstimo, como nos casos dos programas de ajuste estrutural (do Fundo Monetário Internacional e do Banco Mundial), podem ter efeitos cruciais sobre a alteração da relevância econômica dos contratos em geral para países e/ ou grupos sociais diferentes e sobre a limitação da autonomia na formação de preferências relativas a produção de utilidades nas diversas economias tomadoras de empréstimos".

É nesse sentido que o acordo da Basiléia II interfere de maneira negativa nas economias dos países periféricos como o Brasil: são criadas maiores garantias para os investidores estrangeiros, mas às custas da criação de barreiras para que esses países tenham acesso ao crédito internacional ou da obtenção de crédito a juros exorbitantes. A limitação do acesso ao crédito acarreta graves conseqüências para o cumprimento das obrigações estatais previstas na Constituição.

Dessa maneira, torna-se imprescindível o surgimento de mecanismos de inclusão das cláusulas de autonomia responsável nos contratos de financiamento internacionais, a fim de que se possa garantir o poder de os países (principalmente os periféricos) inverterem a hierarquia econômica internacional. Bercovici aponta a necessidade de superação da divisão internacional do trabalho (internacional) para a superação das condições de subdesenvolvimento.

Ademais, a sujeição de um país a uma ordem financeira internacional que afeta desfavoravelmente a relevância econômica do contrato afeta diretamente a vida do cidadão comum de cada país, a possibilidade de o Estado concretizar seus planos constitucionais e deveres de prestações sociais, tais como saúde e educação. É, portanto, evidente que a distribuição do poder de inversão de hierarquias no plano internacional interfere diretamente no poder dos cidadãos de cada país e, assim, no seu poder de concretizar seus direitos.

Assim como há necessidade de a política econômica interna levar em consideração o substrato social sobre o qual se forma a rede de contratos, também há a necessidade de que a política internacional recupere a sua coordenação fundada em valores. Uma das possíveis formas da inclusão de valores nos contratos de financiamento internacionais (cláusula da autonomia responsável) seria por meio dos organismos supranacionais de proteção dos direitos humanos, na medida em que a obtenção do crédito pelos países tem interferência direta na possibilidade de o Estado e os cidadãos concretizarem o direito fundamental à liberdade por meio da inversão de hierarquias. Haveria, portanto, ao invés de segmentos de interesse público, nos contratos internacionais, haveria segmentos de interesse humanitário nas cláusulas valorativa e monetária. Ademais, as negociações nos organismos multilaterais de crédito deveriam se dar de maneira mais aberta para que a comunidade internacional pudesse observar em que bases estão sendo negociados os financiamentos aos países que deles mais necessitam. Deve-se, portanto, seguir na direção contrária a até então adotada pelo Comitê da Basiléia.

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VI.Conclusão

Como visto, a implementação das novas regras da Basiléia, no Brasil, se confirmadas as análises econômicas apresentadas, representarão grave limitação às liberdades individuais, na medida em que irá enfraquecer o Estado no exercício da política monetária e a possibilidade de inclusão dos segmentos de interesse público nos contratos de financiamento. Ademais, há graves ofensas aos princípios da ordem econômica constitucional, como a soberania nacional, a justiça social e a busca do pleno emprego, além de outros que não puderam ser analisados neste trabalho, tais como a livre concorrência, o favorecimento das pequenas e médias empresas e a função social da propriedade. Isso sem contar a inobservância do devido procedimento para a internalização do acordo no ordenamento pátrio.

No plano internacional, a Basiléia II dificulta o acesso ao crédito internacional e, assim, a livre formação das preferências não só dos países como de seus cidadãos. No quadro atual de regimes internacionais fundados basicamente nos interesses do mercado, torna-se imprescindível a criação de mecanismos supranacionais de inserção de segmentos humanitários nas cláusulas monetária e valorativa dos contratos de financiamento (nos de comércio também) e, assim, haverá nesses acordos a cláusula da autonomia responsável, cujo conteúdo deve se fundar nos direitos fundamentais.

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Referências Bibligráficas

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EICHENGREEN, Barry. Globalizing Capital – A history of the international monetary system. Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1996.

FREITAS, Maria Cristina Penido de e PRATES, Daniela Magalhães. Sistema Financeiro e Desenvolvimento: as restrições das novas regras do Acordo da Basiléia para os países periféricos, disponível em < http://www.ie.ufrj.br/prebisch/pdfs/11.pdf >, acesso em 25.6.2006

KEYNES, John Maynard. A Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda. Trad.: Mário R. da Cruz, ver. Cláudio Roberto Contador. São Paulo: Atlas, 1982

MENDONÇA, Ana Rosa Ribeiro de. O Acordo da Basiléia de 2004: uma revisão em direção às práticas de mercado. Economia Política Internacional – Análise Estratégica, n° 2, jul/set 2006, Instituto de Economia UNICAMP

Princípios essenciais para uma supervisão bancária eficaz. Disponível em <http://www.bcb.gov.br/ftp/defis/basileia.pdf>, acesso em 30.7.2006

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Notas

1. Princípios essenciais para uma supervisão bancária eficaz. Disponível em <http://www.bcb.gov.br/ftp/defis/basileia.pdf>, acesso em 30.7.2006
2. MENDONÇA, Ana Rosa Ribeiro de. O Acordo da Basiléia de 2004: uma revisão em direção às práticas de mercado. Economia Política Internacional – Análise Estratégica, n° 2, jul/set 2006, Instituto de Economia UNICAMP
3. CASTRO, Marcos Faro de. A função social como objeto da análise jurídica da economia, 2006, ainda não publicado
4. CASTRO, Marcus Faro de. Cultura, Economia e Cidadania: algumas reflexões preliminares. in Anuário Antropológico, Rio de Janeiro: Edições Temo Brasileiro Ltda., 2003.
5. EICHENGREEN, Barry. Globalizing Capital – A history of the international monetary system. Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1996. p. 136
6. FREITAS, Maria Cristina Penido de e PRATES, Daniela Magalhães. Sistema Financeiro e Desenvolvimento: as restrições das novas regras do Acordo da Basiléia para os países periféricos, disponível em < http://www.ie.ufrj.br/prebisch/pdfs/11.pdf >, acesso em 25.6.2006
7. Idem
8. CASTRO, Marcus Faro de. Política e relações internacionais: fundamentos clássicos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2005. p. 158
9. FREITAS, Maria Cristina Penido de e PRATES, Daniela Magalhães. Sistema Financeiro e Desenvolvimento: as restrições das novas regras do Acordo da Basiléia para os países periféricos, disponível em <http://www.ie.ufrj.br/prebisch/pdfs/11.pdf >, acesso em 25.6.2006
10. CASTRO, Marcos Faro de. A função social como objeto da análise jurídica da economia. Ainda não publicado
11. Idem
12. Idem
13. CASTRO, Marcos Faro de. Direitos Sociais, Econômicos e Culturais: uma abordagem neoclássica. Revista Jurídica da Presidência da República, vol. 7, n. 74, agosto/setembro 2005, disponível em http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_74/index.htm, acesso em 25.6.2006
14. Idem, p. 6
15. KEYNES, John Maynard. A Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda. Trad.: Mário R. da Cruz, ver. Cláudio Roberto Contador. São Paulo: Atlas, 1982, p. 136.
16. A relevância econômica é um conceito apresentado em Castro, 2006, que pode ser explicado por meio de um exemplo ocorrido no Brasil. Logo após a implementação do plano real, durante determinado período, a autoridade monetária mantida (por meio dos instrumentos de intervenção indireta) a paridade do real com o dólar, período em que muitos consumidores firmaram contratos de financiamento de automóveis atrelados ao dólar. Ocorre que, com a crise da Ásia de 1999, houve uma intensa valorização do dólar frente ao real, o que alterou a relevância econômica dos contratos para os consumidores, que se viram, naquele momento, compelidos a adimplir uma obrigação relativa à cláusula monetária desproporcional à cláusula valorativa, em decorrência de mudanças na taxa de câmbio.
17. AgRg no REsp 807735 / RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30.6.2006
18. MENDONÇA, Ana Rosa Ribeiro de. O Acordo da Basiléia de 2004: uma revisão em direção às práticas de mercado. Economia Política Internacional – Análise Estratégica, n° 2, jul/set 2006, Instituto de Economia UNICAMP
19. BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e desenvolvimento – uma leitura a partir da Constituição de 1988 São Paulo: Malheiros, 2005. p. 66
20. CASTRO, Marcos Faro de. A função social como objeto da análise jurídica da economia. Ainda não publicado