Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública

RESUMO: Este artigo procura expor e analisar o alcance do princípio da obrigatoriedade da ação penal em uma perspectiva de garantia dos direitos fundamentais. Através de sua análise em conjunto com o princípio da oportunidade, bem como com o devido processo legal, concluímos que o princípio da obrigatoriedade apresenta-se como garantia fundamental aos jurisdicionados.

PALAVRAS-CHAVE: PRINCÍPIO; AÇÃO; OBRIGATORIEDADE; GARANTIA.

ABSTRACT: This article seeks to expose and examine the scope of mandatory prosecution from the perspective of safeguarding fundamental rights. Through its analysis together with the principle of oportunity as well as due process of law, we concluded that the principle of compulsory presents itself as a fundamental garantee to tribunals.

KEYWORDS: PRINCIPLE; ACTION; MANDATORY; WARRANTY.

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1. Introdução

Com a evolução histórica que culminou no surgimento do Estado Democrático de Direito e seus reflexos no processo penal, que deixou de ser inquisitório para ser acusatório público, o princípio da obrigatoriedade da ação penal ganhou importância. Este princípio constitui reflexo de toda a estruturação do processo penal como instrumento garantidor da liberdade dos indivíduos.

O processo penal é classicamente visto como possibilitador da punição dos autores de crimes, sendo seu fim a efetividade coativa do Direito Penal, desde que comprovada a culpabilidade do agente. Mas, ao Estado Democrático de Direito, não basta condicionar a efetividade do ius puniendi à demonstração, em um processo, da culpabilidade do autor do fato típico. É necessário, também, dotar esse processo de garantias assecuratórias de direitos fundamentais do réu como pessoa humana e cidadão dotado de dignidade.

Desta forma, o processo penal representa mais uma forma de autolimitação do Estado do que um instrumento destinado à persecução criminal. Assim, a finalidade do processo penal não se resume na efetividade do Direito Penal. Vai além, pois tem o escopo de estabelecer garantias ao cidadão frente o arbítrio do Poder Público. Disso resulta o aspecto garantístico do princípio da obrigatoriedade. Para atingir estas finalidades, o processo penal dispõe de regras procedimentais, as quais se assentam, fundamentalmente, em alguns princípios.

O princípio da legalidade apresenta-se como sustentáculo para a concretização dos fins do Estado, seja fazendo com que este atue de forma positiva no sentido de promover condutas, garantindo a liberdade individual, seja de forma negativa não violando esta liberdade. Há, assim, de um lado o poder-dever do Estado de reclamar da jurisdição a punição e o correlato direito do praticante da ação típica ao processo. O fundamento do processo penal é o resguardo da liberdade do réu.

Desta forma, o princípio da obrigatoriedade da ação penal é uma conseqüência lógica do princípio da legalidade que marca a atuação do Estado Democrático de Direito.

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2. Histórico do binômio obrigatoriedade-oportunidade ^[01]

2.1 Direito antigo

No Egito antigo, vigorava a obrigatoriedade da acusação para as testemunhas do ato a ser reprimido. Se não houvesse a denúncia, as testemunhas eram castigadas. Elas eram obrigadas a denunciar e tinham o dever cívico de responder pela instrução.

Já na Mesopotâmia, a acusação era facultada a qualquer cidadão, que deveria provar sua alegação, sob pena de suportar a reprimenda. A iniciativa da acusação era discricionária.

No povo hebreu da Antigüidade, prevalecia a obrigatoriedade da acusação, quer pelos juízes que apuravam as infrações que lhes eram noticiadas, quer pelo parente da vítima de homicídio, que devia seguir até decisão final.

O povo grego foi o que mais demonstrou evolução na apuração das infrações, prevendo um sistema de coexistência entre a acusação privada e a oficial. Para a acusação privada, o ato acusatório e sua persecução eram facultativos, enquanto que para a acusação oficial, relativa a infrações de interesse geral, atuavam obrigatoriamente os magistrados. Nosso sistema tem esta mesma idéia, com a ressalva que a acusação oficial cabe ao Ministério Público e não ao próprio magistrado.

2.2 Direito romano

No período da realeza, havia o sistema inquisitorial primitivo, em que é possível identificar tendência para a atuação obrigatória na repressão dos atos reprováveis, pois a cognição do magistrado tinha caráter inquisitivo, inclinando-se em direção ao princípio da obrigatoriedade, posto que os magistrados com imperium não estavam somente autorizados, senão também obrigados a proceder nos assuntos de sua competência.

No período da República, em decorrência da atuação arbitrária dos magistrados, o poder de acusar e prender era eminentemente discricionário. O seu exercício dependia de uma valoração do magistrado, sobre a qual podiam influir tanto a natureza do delito, como a personalidade do acusado. No final da República, a prerrogativa de acusação passou a qualquer cidadão e, em casos especiais (adultério e plágio), necessariamente ao ofendido, os quais também agiam com discricionariedade; todavia, uma vez proposta a acusação, dela não podia mais dispor. Neste período, não existia o dever de propor uma querela, porém contra uma desistência injustificada desta havia a possibilidade de imposição de pena por tergiversação. Havia, portanto, discricionariedade, porém indisponibilidade da acusação.

Com o surgimento da jurisdição dos magistrados do Principis (cognitio extra ordinem), no final do século II, passou a vigorar a obrigatoriedade do procedimento penal. Os magistrados imperiais conheciam e puniam, auxiliados por funcionários responsáveis pela repressão penal.

2.3 Direito canônico

Num primeiro momento, a acusação era, em regra, privada e facultativa, dependendo de provocação do interessado, tendo, entretanto, os juízes o dever de apurar a noticia criminis. A denúncia privada era a delação do réu, feita por qualquer indivíduo ao juiz competente, com a exposição do crime, porém sem o pedido de pena e com a inscrição do nome do denunciado.

No fim do século XII, apareceu o processo oficioso, ordenado pelo juiz, que tomava conhecimento de uma infração, sendo usado pelo Santo Ofício na luta contra os hereges. Aqui, a investigação do crime era feita pelo próprio juiz.

2.4 Direito lusitano

Inicialmente, cabia aos ofendidos noticiar a infração, iniciando o procedimento acusatório de caráter obrigatório, através do oferecimento de querelas aos tabeliães. Ofertada a querela, igualmente era facultado aos querelantes prosseguir na acusação; havendo recusa, deveriam os juízes tomar feito e segui-lo ex officio, o que demonstra o caráter compulsório do procedimento.

Todavia, em casos de crimes menos graves, a acusação era discricionária, pois mesmo após tomadas as querelas, não deveriam os juízes proceder à prisão dos querelados ou soltá-los, bem como não deveriam seguir no feito ou apelar.

Entretanto, essa atuação oficiosa do juiz, com o tempo, passou a ser função dos procuradores da Coroa. Dessa atuação dos procuradores resultou, com as Ordenações Manuelinas, a figura do Prometor da Juftiçã. Depreende-se das disposições das Ordenações que a atuação criminal do promotor de justiça guardava caráter eminentemente obrigatório, quer iniciando a acusação aos criminosos, quer suprimindo a omissão aos acusadores particulares, dando continuidade nos feitos por eles iniciados.

Nas Ordenações Filipinas, permaneceu compulsória a atuação do promotor de justiça.

2.5 Direito brasileiro

Inicialmente, o que regia o processo criminal brasileiro era a legislação portuguesa. Nessa fase, vigoraram as Ordenações Manuelinas e Filipinas e as ações penais iniciavam-se pela querela nos crimes particulares e pela denúncia e devassa nos crimes públicos.

Posteriormente, o Código de Processo Criminal de 1832 estabeleceu a denúncia como meio do Ministério Público ou qualquer do povo para iniciar a ação pública e manteve o procedimento ex officio para todos os casos de denúncia. De uma forma ou de outra, pode-se afirmar que, no Código de Processo Criminal de 1832, a instauração do processo era obrigatória, salvo nos casos de crimes estritamente particulares. Em substituição as querelas foram criadas as queixas como meio de iniciativa da ação particular, privativa do ofendido, seus genitores, tutor, curador e cônjuge.

O Código Penal da República (Decreto nº. 847 de 11 de outubro de 1890) também manteve a obrigatoriedade como regra, porém estabeleceu duas exceções: a primeira com relação aos crimes contra a honra e de natureza sexual e a segunda atinente aos crimes de furto e dano, não tendo havido prisão em flagrante. Esta segunda exceção apresentou-se como inovação em nossa legislação, adotando discricionariedade na propositura da ação penal, em razão do interesse do particular, a quem era facultado propor a queixa.

Com a Constituição Federal de 1891, passou a haver pluralidade legislativa em matéria processual penal, assim cada Estado passou a ter sua própria legislação a respeito. De forma geral, podemos afirmar que se seguiram as idéias contidas no Código Penal de 1890, sendo que o princípio da obrigatoriedade da ação penal era reconhecido de forma expressa em alguns diplomas legais e tácita em outros.

Restabelecendo a homogeneidade do direito processual penal brasileiro, em 03 de outubro de 1941, foi promulgado o Código de Processo Penal. Este diploma legal seguiu a orientação pela obrigatoriedade para a apuração das infrações penais, salvo quanto à ação penal de iniciativa privada (artigo 24 do CPP). Resolveu o impasse no caso de recusa do Promotor em oferecer denúncia com a sistemática do artigo 28 do CPP. Além disso, criou uma segunda forma de controle ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, qual seja a ação penal privada subsidiária prevista no artigo 29 do CPP.

Nessa hipótese, o Ministério Público será obrigado a retomar a ação penal como parte principal se o querelante se tornar negligente. "O raciocínio é o seguinte: se a denúncia é oferecida caiu-se na regra geral do código; se o Ministério Público requer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, o juiz examina o acerto deste procedimento (analisando se a hipótese não seria de denúncia), podendo remeter os autos ao Procurador-Geral; entretanto, se o Ministério Público não faz uma coisa nem outra, surge para o ofendido uma legitimação extraordinária para instaurar o processo, tendo em vista a inércia da parte originariamente legitimada" ^[02].

Objetivando reformar o Código de Processo Penal aparecem alguns anteprojetos. Destacamos três. O de Hélio Tornaghi, que mantinha a obrigatoriedade da ação penal, desde que houvesse prova do fato que, em tese, constituísse crime, e prova que abonasse a suspeita de autoria.

Na mesma direção seguiu o projeto de Frederico Marques, inovando quanto à forma do controle deste princípio, substituindo a sistemática do artigo 28 do CPP ora comentada, por um controle interno, exercido pelo Conselho Superior do Ministério Público.

Por fim, temos o projeto n.º. 1655/83 (chamado de novíssimo projeto), que manteve o princípio da obrigatoriedade, porém previa um procedimento especial (sumaríssimo) para o processamento das infrações de menor gravidade, com possibilidade de aquiescência da acusação, que correspondia ao pagamento de determinada quantia, em determinadas circunstâncias propiciando a extinção do processo sem julgamento do mérito.

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3. Terminologia

Inicialmente, cabe ressaltar que a doutrina nacional costuma se referir a este princípio através dos termos obrigatoriedade e legalidade de forma indistinta.

Em nossa exposição preferimos o termo obrigatoriedade, pois acreditamos que a legalidade está imanente na própria função exercida pelo servidor público, no caso, pelo órgão acusador. Aliás, a legalidade aparece expressa como o primeiro princípio da administração pública, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Desta forma, o princípio da obrigatoriedade decorreria do princípio da legalidade, que orienta toda a ação do Estado. O princípio da legalidade seria, portanto, de caráter mais geral, apto a orientar toda a ação estatal e, em particular, todo o desenvolvimento da ação penal. Já o princípio da obrigatoriedade tem contornos mais estreitos, referindo-se ao momento de propositura da ação penal pública.

Nesta esteira, afirma o professor Afrânio Jardim: "Preferimos usar a expressão princípio da obrigatoriedade, a fim de tornar mais claro que o dever legal de o Ministério Público exercitar a ação penal é, na verdade, uma decorrência do próprio princípio da legalidade, que, numa perspectiva mais ampla, informa a atuação dos órgãos públicos no chamado Estado de Direito" ^[03]. Acreditamos que o termo obrigatoriedade reflita melhor o conteúdo deste princípio, pois, conforme apresentaremos em seguida, tanto o princípio da obrigatoriedade quanto o princípio da oportunidade da ação penal sujeitam-se à legalidade.

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4. Conceito

Segundo o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, o Ministério Público está obrigado a oferecer a ação penal tão só tenha ele notícia do crime e não existam obstáculos que o impeça de atuar. Impõe-se, portanto, ao Ministério Público o dever de promover a ação penal. Este princípio funda-se na idéia latina nec delicta maneant impunita, ou seja, nenhum crime deve ficar impune.

O princípio da obrigatoriedade, conforme acentua Tourinho Filho, é o que "melhor atende aos interesses do Estado, dispondo o Ministério Público dos elementos mínimos para a propositura da ação penal, deve promovê-la, sem inspirar-se em critério políticos ou de utilidade social" ^[04]. Ele satisfaz melhor as exigências de defesa social, tendo feição democrática, na medida em que submete a atuação dos órgãos públicos ao direito constituído. Dessa forma, a atuação impõe-se ao Estado não como uma simples faculdade, mas como "obrigação funcional de realizar um dos fins essenciais de sua própria constituição, que é a manutenção e reintegração da ordem jurídica" ^[05].

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5. Regras de aplicação

O professor Canuto, reportando-se aos ensinamentos de Manzini, afirma que o princípio da obrigatoriedade exprime-se em duas regras de aplicação ^[06]: a regra da oficialidade e a regra da legalidade.

5.1 Oficialidade

A regra da oficialidade enuncia que "desde que a função penal é, por índole, eminentemente estatal, a pretensão punitiva do Estado derivante do crime deve fazer-se valer por um órgão público, e este deve agir por iniciativa própria, sem necessidade de qualquer estímulo exterior para o adimplemento de seu dever funcional". É esta regra que fundamenta o princípio da oficialidade da ação penal pública.

Dessa regra emergem três sub-regras, a regra da autoritariedade, a regra do procedimento de ofício e a regra da inevitabilidade do procedimento.

Pela sub-regra da autoritariedade, o órgão de ação, isto é, o órgão encarregado de provocar a atividade jurisdicional, deve ser sempre um funcionário do Estado encarregado desse ministério público, podendo ser exclusiva ou inclusiva.

O procedimento de ofício é uma regra de espontaneidade inerente ao exercício de uma função administrativa penal.

A terceira sub-regra, inevitabilidade do procedimento, é aquela que recusa à vontade dos particulares ofendidos e à vontade dos funcionários públicos qualquer poder dispositivo sobre a promoção da ação penal. Àqueles não pertence; e aos funcionários aos quais ela compete têm-na não como um direito, mas como um dever de ofício.

5.2 Legalidade

A segunda regra proposta por Manzini é apresentada pelo professor Canuto nos seguintes termos: "É no cumprimento de absoluto e inderrogável dever funcional que, verificadas concretamente as condições da lei, o órgão público competente deve fazer valer a pretensão punitiva do Estado derivante do crime." ^[07] Esta regra é desdobrada em outras duas sub-regras, a da necessidade e da irretratabilidade.

Em razão da sub-regra da necessidade, o Ministério Público fica, no desempenho de suas funções, diretamente subordinado à lei, compelido a agir contra todos aqueles que infrinjam seus preceitos.

A sub-regra da irretratabilidade exprime uma extensão da necessidade a todos os atos do procedimento penal. Estando o Ministério Público sujeito a lei para dar início à ação penal, subordinado é também à lei no desenvolvimento de sua atividade processual.

Em arguta conclusão, Canuto afirma que a ação penal não se subordina a regra da discricionariedade, pois "é uma necessidade sempre que ocorram, em concreto, certas condições de fato previstas em lei; os funcionários do ministério penal agem, não porque, em cada caso concluem qual seja o interesse público singular de imposição da pena, mas porque a lei os manda agir. É o princípio da legalidade no promoverem (necessidade) e no moverem (irretratabilidade) o processo penal." ^[08]

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6. Princípio da oportunidade da ação penal

6.1 Conceito

Ao princípio da obrigatoriedade contrapõe-se o princípio da oportunidade da ação penal, acentuando que o Ministério Público tem a faculdade, e não o dever ou a obrigação jurídica, de propor a ação penal quando cometido o fato delituoso. Essa faculdade é exercida com base no interesse público, que deve ser atendido com a persecução penal. Existe aqui, conforme acentua a doutrina francesa, um "discreto direito de perdão". Funda-se este princípio na máxima latina minima non curat praetor.

Com o escopo de melhor compreendermos a discricionariedade na ação penal que vigora com o princípio da oportunidade, valemo-nos das considerações amplamente debatidas sobre o tema no Direito Administrativo, notadamente porque a atividade de promoção da ação penal constitui um dever funcional de natureza administrativa para o membro do Ministério Público.

A discricionariedade, segundo Hely Lopes Meirelles, é "o direito concedido à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo" ^[09].

No processo penal, a discricionariedade ou oportunidade na atuação do representante do Ministério Público, quando deduz sua opinio delicti, consiste no poder de eleger a conveniência ou não do ajuizamento da ação penal.

6.2 Análise crítica

Argumenta-se que a aplicação desta idéia levaria a uma invasão de competência do Poder Legislativo, nesse sentido afirma Tourinho Filho; "se o Estado, através do Legislativo, guindou determinadas condutas à condição de infração penal, não faz sentido possa o Ministério Público ignorá-las, sob a alegação de inexpressividade. Se assim fosse estaria invadindo competência de outro Poder" ^[10]. Nesta mesma linha, afirma Frederico Marques: "a oportunidade levaria a opinião do legislador ser substituída pela do Ministério Público" ^[11]. Afrânio Jardim também salienta que "o princípio da oportunidade expõe o Ministério Público a pressões indesejáveis ou pelo menos, a suspeitas sobre a lisura de seu comportamento ativo ou omissivo" ^[12].

Os que defendem a substituição do princípio da obrigatoriedade pelo da oportunidade da ação penal aduzem que o primeiro contraria a razão de ser do processo penal e, em particular, desconsidera a real função da instituição do Ministério Público, que em qualquer circunstância atua sempre como fiscal da lei, exercendo uma atividade marcante, que não pode ser esquecida, já que, ao acusar o faz visando à distribuição da justiça e não à condenação a qualquer preço. A grande quantidade de processos por fatos de escassa periculosidade social também é citado como argumento de reforço pelos defensores do princípio da oportunidade.

A busca que se faz com tal princípio é evitar os efeitos criminógenos das penas privativas de liberdade de pequena duração e obter reinserção social do delinqüente, mediante sua submissão voluntária a um procedimento de readaptação.

No entanto, a tipificação de condutas é resultado daquilo que uma determinada sociedade entende, em certo momento histórico, como um atentado, uma afronta a seus interesses gerais, ou seja, aos bens jurídicos que devem ser protegidos. Dentro desta perspectiva, o princípio da oportunidade significa o reconhecimento da incapacidade do legislador penal adequar as condutas típicas às reais necessidades da coletividade. Na lição de Jorge Figueiredo Dias, "o princípio da oportunidade não deixou de ser olhado com alguma simpatia, até o momento em que certas experiências totalitárias revelaram o enorme perigo que nele se continha (quando elevado à categoria de princípio geral de processo penal) para as garantias fundamentais do cidadão" ^[13].

É de se destacar que o princípio da oportunidade, tal como o princípio da obrigatoriedade, submete-se aos ditames da legalidade ^[14].

A legalidade é imanente e estrutural ao Estado Democrático de Direito. Embora a legalidade esteja, sob certo aspecto, presente no princípio da oportunidade; o exercício da atividade persecutória é um dever funcional do agente público, não se coadunando com a ação discricionária, em que o agente tem liberdade na escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato.

No entanto, existe uma dose de discricionariedade presente nesta atuação do Ministério Público, porém, esta recai na presença ou não do dever legal de propor a ação e não sobre critérios de conveniência ou oportunidade no exercício ou não da ação penal.

Salienta-se que o princípio da oportunidade da ação penal tem o mesmo âmbito de aplicação do que o princípio da obrigatoriedade, quais sejam as faculdades ou limites dos Poderes Públicos. Por isso, não se pode considerar como manifestação do princípio da oportunidade a opção que o ordenamento jurídico oferece, em determinados delitos, às vítimas, para a persecução.

Tanto o princípio da oportunidade da ação penal, quanto o contraposto princípio da obrigatoriedade têm como objeto os órgãos públicos de acusação, não abrangendo as vítimas ou seus representantes legais. Se não entendermos desta forma, desapareceria o ponto comum que permite a comparação e a contraposição entre os dois princípios. Nesse sentido, "a publicidade e a obrigatoriedade da ação penal não são contraditadas pelo fato de que em alguns casos o exercício do poder de acusação seja subordinado a algumas manifestações de vontade configuradas pela lei como condições de proceder: como a apresentação da queixa ou representação pelo sujeito ofendido, ou do pedido ou autorização pelos órgãos do Poder Executivo" ^[15].

O que leva o Estado, em determinados delitos, a condicionar o exercício da ação penal à representação do ofendido, ou deixar a atividade persecutória à própria vítima, ou a seus representantes, são considerações de outra ordem.

De fato, às vezes há uma colisão de interesses entre a exigência de repressão ao crime e o interesse da própria vítima, de tal forma que o Estado, atendendo ao fato de que a conduta atinge mais diretamente a esfera íntima da vítima, prefere deixar a esta o exercício da persecução penal. Nesse sentido, manifesta-se Damásio de Jesus: "em certos casos, a conduta típica atinge tão seriamente o plano íntimo e secreto do sujeito passivo que a norma entende conveniente, não obstante a lesividade, seja considerada a sua vontade de não ver o agente processado, evitando que o bem jurídico sofra outra vez a lesão por meio do strepitus fori" ^[16].

A discricionariedade não é, em tais casos, do Ministério Público e tampouco do juiz, mas só da parte lesada ou da autoridade pública, à qual o ordenamento reserva o poder de decidir acerca da oportunidade de uma tutela penal do bem ofendido pelo crime.

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7. Obrigatoriedade e oportunidade nos principais ordenamentos estrangeiros

No cenário dos países ocidentais, destacamos alguns modelos presentes nos países de civil law que se mostram mais relevantes para o tema ^[17].

A França apresenta um modelo dissonante dos seus vizinhos do continente europeu, já que, ainda com fortes resquícios do inquisitorialismo, consagra o Juizado de Instrução, permitindo ao Ministério Público proceder ao arquivamento do caso por critérios de oportunidade e conveniência do parquet, que, todavia, vê-se obrigado a levar, até o seu natural desfecho, a ação penal proposta. A doutrina e a jurisprudência francesa acentuam a discricionariedade da ação penal, embora não se possa falar em disponibilidade. Desta forma, vigora na França o princípio da oportunidade da ação penal.

No sistema alemão adota-se a obrigatoriedade da ação penal como regra, permitindo-se, porém, ao representante do parquet o não exercício do ius puniendi nas hipóteses de criminalidade de bagatela. Além disso, permite-se a suspensão do processo, contra injunções e regras de conduta em crimes de média potencialidade ofensiva. As exceções ao princípio da obrigatoriedade começam com a idéia de não punir futilidades e se ampliam a situações outras que não encontram resposta na lei penal material em razão de sua exígua importância. Na legislação alemã nota-se a expressão interesse público, em consonância com o princípio da oportunidade. Porém, a obrigatoriedade da ação penal continua sendo a regra; pois, conforme acentua Afrânio Jardim ao fazer referência ao modelo alemão, "não foi abandonado o princípio da obrigatoriedade, que permanece como regra geral. Nada obstante, ainda que para casos específicos, o princípio da oportunidade está consagrado de modo indelével" ^[18].

Na Áustria, ao lado do princípio da obrigatoriedade da ação penal, prevê-se a permissão ao órgão de persecução penal oficial, para não desencadear o poder punitivo quando se tratar de infração sem "dignidade penal", em consonância com o princípio da oportunidade da ação penal.

Na Espanha prevê-se um procedimento abreviado, em que se elimina, diante da anuência das partes, a fase probatória, passando-se, de imediato à prolação da sentença. Porém, não há nenhum instituto que excepcione o princípio da obrigatoriedade, que, aliás, tem status constitucional.

Na Itália o princípio da obrigatoriedade também aparece em sua Lei Maior, não existindo até mesmo a ação penal de iniciativa privada, sendo que a querela italiana não tem simetria com a nossa queixa, pois se trata de uma condição de procedibilidade análoga à nossa representação, embora com ampla disponibilidade para o ofendido. Com o Código de Processo Penal de 1988, consagraram-se novos procedimentos, dentre eles, o pattegiamento, pelo qual se evita o processo penal clássico, mediante sujeição do imputado a uma pena de, no máximo, dois anos de prisão.

Em Portugal, seu novo Código de Processo Penal de 1987 permite ao Ministério Público arquivar, unilateralmente, procedimentos investigatórios relativos a crimes punidos com pena não superior a seis meses (desde que preenchidos os requisitos legais); além de prever a suspensão de processo para crimes punidos com pena de prisão de até três anos. O ordenamento jurídico português não parece adotar o princípio da oportunidade. Desta forma, no regime lusitano permanece íntegro o princípio da obrigatoriedade da ação penal.

Diante da resenha exposta, podemos concluir que, embora o princípio da oportunidade da ação penal seja uma tendência das mais modernas políticas criminais, não há um caminho rumo à adoção deste princípio. O que percebemos é uma renovação das discussões e debates acerca deste tema, postos diante de novos argumentos cunhados por estas novas tendências. Há, em nosso entender, a consagração da obrigatoriedade da ação penal, ampliando-se os casos de exceção que vem justamente confirmar a regra e permitir uma maior eficiência do aparato repressivo estatal.

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8. Processualização do poder-dever de punir e o princípio da obrigatoriedade

Em nossa estrutura acusatória, o processo é o único meio hábil a permitir que se eleve o ius puniendi do Estado acima do ius libertatis do indivíduo. Assim sendo, não se justifica que o órgão acusador possa afastar a aplicação do Direito Penal ao seu juízo discricionário baseado em oportunidade e conveniência.

O sistema acusatório comporta lógica e funcionalmente o princípio da obrigatoriedade e da irrevogabilidade da ação penal por parte dos acusadores públicos. "No plano lógico, esse princípio é uma conseqüência da não derrogação do juízo postulada por nossas teses nullum crimen, nulla culpa sine iudicio e do mesmo princípio acusatório nullum iudicium sine accusatione. No plano funcional, ele é conseqüência das razões mesmas da publicidade da acusação, já conquistada em todos os ordenamentos evoluídos: a garantia da igualdade dos cidadãos perante a lei, a asseguração da certeza do direito penal e, sobretudo, a tutela das partes ofendidas mais fracas" ^[19].

O princípio da obrigatoriedade mostra-se como uma conseqüência de ter o Estado assumido o monopólio do ius puninedi. A processualização do poder punitivo do Estado, consagrado na expressão nulla poena sine iudicio, confere à ação penal um caráter de função necessária e obrigatória para os órgãos públicos.

Diante do poder-dever que orienta as ações dos agentes públicos, seria contraditório que o acusador público, no exercício de sua função, não estivesse sujeito aos estritos termos legais, podendo escolher arbitrariamente quais violações penais são merecedoras de perseguição ou, ainda, de predeterminar a medida da pena pactuando com o imputado.

Com a tipificação penal da conduta, denota-se que o legislador elevou tal comportamento a causador de danos a bens jurídicos relevantes para a sociedade à qual este mesmo legislador representa. Por consequência, não pode o membro do Ministério Público afirmar que a ação delituosa não tem relevância, que o interesse punitivo ficaria atendido diante de sua inércia, deixando de manifestar em juízo a pretensão punitiva, sob pena de afronta à separação de funções.

"Os interesses tutelados pelas normas penais são, sempre, eminentemente públicos, sociais, motivo pelo qual a sua atuação é imposta ao Estado não como simples faculdade, mas como obrigação funcional de realizar um dos fins essenciais de sua própria constituição, qual seja, a manutenção e reintegração da ordem jurídica" ^[20].

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9. Alcance do princípio da obrigatoriedade

O dever de exercitar a ação penal pública somente aparece diante de determinada situação fática, ou seja, diante da presença de determinadas condições previstas pelo próprio legislador. Desta forma, o exercício da ação penal está condicionado pelo ordenamento jurídico.

O Ministério Público, portanto, está obrigado a promover a ação penal sempre que estiverem presentes os seus pressupostos, fáticos e jurídicos, substanciais e materiais; sem qualquer dose de discricionariedade.

Somente preenchidos os pressupostos legais; ou seja, as condições para o regular exercício da ação, é que o princípio da obrigatoriedade da ação penal atua. Assim sendo, quando o pedido for juridicamente possível, houver interesse de agir e as partes estejam legitimadas, o princípio da obrigatoriedade da ação penal incide. Na análise dessas condições existe naturalmente uma dose de discricionariedade, porém "não recai sobre o exercício ou não da ação penal, segundo critérios de oportunidade ou conveniência, mas recai apenas sobre a presença ou não do dever legal de propor a ação condenatória. São situações diferentes" ^[21].

São dois momentos cronologicamente distintos, primeiramente, o membro do Ministério Público analisa se há no caso concreto o dever legal de atuar, o que o faz na análise da presença ou não das condições da ação penal. Ausentes estas, trata-se de hipótese de arquivamento. Presente estas condições, num segundo momento, tem o membro do parquet o dever legal de promover a ação penal em razão da incidência do princípio da obrigatoriedade da ação penal.

Não se compreende que o Ministério Público, reconhecendo a existência de violação da lei, não seja obrigado a agir, dado o caráter vinculado de sua atuação. Entretanto, quando o órgão ministerial deixa de propor a ação pública por entender estar ausente qualquer violação à lei, não se vê de sua parte quebra do aludido princípio da obrigatoriedade. Nesse caso o Ministério Público deve requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação.

Portanto, parece-nos imprecisa a assertiva de que o princípio da obrigatoriedade torna o órgão do Ministério Público um mero burocrata da lei, retirando-lhe qualquer juízo de valoração sobre os fatos e o direito a ser aplicado. Tal juízo valorativo aparece, porém em um momento anterior ao da incidência do princípio da obrigatoriedade da ação penal, qual seja na análise da presença ou não das condições para o regular exercício do direito de ação penal. "O princípio da legalidade não subtrai do Ministério Público o poder de apreciar os pressupostos técnicos do exercício da ação penal, o que é evidente. Dever de denunciar não significa mais que, perdoe-se o truísmo, dever de denunciar quando for o caso de denúncia" ^[22].

Se o Ministério Público não tem discricionariedade para agir ou deixar de agir quando identifica determinada hipótese em que estão presentes as condições para o regular exercício do direito de ação penal, ao contrário, tem e precisa ter mesmo a necessária liberdade para apreciar se ocorre hipótese em que sua atuação é obrigatória. Nesse sentido, se manifesta Hugo Mazzilli: "o MP também tem ampla liberdade de apreciar os elementos de convicção do inquérito policial, quando identifica ou não a existência de crime a denunciar; mas, reconhecida a presença de tal pressuposto e se proclama que a seu ver houve crime, a partir desse momento não pode recusar-se a agir" ^[23].

"Se falta uma condição para o regular exercício da ação ou se a lei cria outro obstáculo intransponível, não há obrigatoriedade no sentido de o Ministério Público manifestar a pretensão punitiva, muito pelo contrário, deve requerer o arquivamento. Não surgindo o dever de agir, não se coloca a questão do princípio da obrigatoriedade da ação penal" ^[24].

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10. Aspecto de garantia do princípio da obrigatoriedade

A processualização do poder-dever de punir do Estado possui nítido cunho garantístico. O princípio da submissão à jurisdição é expressão de garantia do indivíduo que se reflete na consagração da presunção de inocência e do status de liberdade.

O princípio da submissão à jurisdição permite uma análise equilibrada do alcance do princípio da obrigatoriedade. "O princípio da não derrogação da jurisdição, mesmo acompanhado, como em nosso ordenamento, do princípio da obrigatoriedade da ação penal, não significa, no entanto, que nenhum crime deva ficar sem julgamento e pena. A idéia de perfeição e completude da intervenção judicial é antes a primeira ilusão a ser afastada" ^[25]. Esta ilusão tem como pressuposto a idéia insensata de que o direito penal tem que extirpar os crimes. Tal concepção panjudicialista nos leva ao fenômeno da expansão do direito penal com conseqüente inflação do processo penal. Neste contexto, como conseqüência do fenômeno, há "um papel de suplência geral da função judicial em relação a todas as outras funções do Estado – das funções política e de governo às administrativas e disciplinares – e um aumento completamente anormal da quantidade de assuntos penais" ^[26].

Em seu aspecto garantístico, o princípio da obrigatoriedade apresenta-se como corolário de outras características estruturais do sistema de garantia (SG) exposto pelo doutrinador italiano Luigi Ferrajoli: "primeiramente, da legalidade ou sujeição somente à lei de toda a função judiciária, o que exclui o impulso com base em critérios puramente arbitrários e potestativos; em segundo lugar, da indisponibilidade das situações penais que previne o valor dirimente da confissão do imputado ou o poder absolutório dos órgãos de acusação, em geral impedindo também a importância das transações, aceitações ou renúncias entre as partes em causa; em terceiro lugar, do princípio da igualdade penal, que impede qualquer disparidade de tratamento dos crimes propiciada por ações potestativas sobre a oportunidade do processo, ou, pior, por avaliações acerca do comportamento processual do imputado e particularmente sobre sua disponibilidade para negociar com a acusação" ^[27].

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11. Conclusões

O Estado Democrático de Direito tem como ponto central a defesa da liberdade individual frente ao poder estatal. Consequentemente, impõe-se ao Estado uma atuação negativa no sentido de não violar a liberdade individual e um papel positivo de garantir esta mesma liberdade. Referido modelo estatal tem como característica a submissão do poder público à ordem jurídica constituída. Desta forma, o princípio da legalidade é o instrumento para a consecução dos fins do Estado.

O princípio da legalidade apresenta um duplo aspecto: delimita o campo de atuação de Poder Público e exige sua atuação em nome do interesse público. Há, assim, de um lado o poder-dever do Estado reclamar da jurisdição a punição e; de outro, o correlato direito do praticante da ação típica ao processo.

A processualização do poder-dever de punir do Estado tem cunho garantístico, na medida em que perfaz o processo penal como meio necessário para que o ius puniendi estatal se sobreponha ao ius libertatis do indivíduo, consagrando a máxima nulla poena sine iudicio. Esquematicamente, podemos afirmar que vivemos em um estado de prevalência do ius libertatis dos indivíduos, consoante constituirmos um Estado Democrático de Direito; de forma que, para que ocorra essa elevação do ius puniendi torna-se imperioso que haja processo, de forma que a jurisdição atue.

Os princípios do processo penal são postulados fundamentais que expressam a política criminal adotada. Eles devem afinar-se com as finalidades colimadas no processo penal, quais sejam a realização do bem comum com conseqüente pacificação social e asseguração da liberdade jurídica do ente humano.

O princípio da obrigatoriedade mostra-se como uma conseqüência de ter o Estado assumido o monopólio do ius puniendi. A processualização do poder punitivo do Estado consagrado na expressão nulla poena sine iudicio, confere à ação penal um caráter de função necessária e obrigatória para os órgãos públicos. Desta forma, a obrigatoriedade no exercício da ação penal pública expressa todas as garantias que decorrem do sistema acusatório, possuindo feição nitidamente democrática.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Ação Penal. Revista dos Tribunais, 1938.

_____ Princípios Fundamentais do Processo Penal. Revista dos Tribunais, 1973.

_____ Processo Penal, ação e jurisdição.Revista dos Tribunais, 1975.

BATISTA, Weber Martins. Direito Penal e Direito Processual Penal. Saraiva, 1987.

COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Ação Penal Condenatória. 2. Ed. Saraiva, 1998.

CRUZ, Rogério Schietti Machado. A indisponibilidade da ação penal (enfoque anterior e em face da lei nº. 9.099/95). Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público/DF, v.5, n.9, p.65-84, 1997.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal, v.1. Coimbra, 1974.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. Orig. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale, 6. Ed.Roma: Laterza, 2000. Trad. Ana Paula Zomer et al. Revista dos Tribunais, 2002.

JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade. 2. Ed. Forense, 1994.

______Os princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública nos juizados especiais criminais. Revista Forense, v.92, n.336, p.453-454, 1996.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal, v.1. 27. Ed. Saraiva, 2003.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, v.1.Forense. 1999.

MAZZILLI, Hugo Nigro. O Princípio da Titularidade da Ação Penal. Revista Justitia, v.49, n.139, p.100-107, 1987.

______O Princípio da Obrigatoriedade. Revista dos Tribunais, v.81, n.683, p.393-394, 1992.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 3. Ed. Revista dos Tribunais, 1975.

SILVA, Eduardo Araújo da. Do Princípio da Oportunidade na Propositura da Ação Penal pelo Ministério Público. São Paulo, 1996. Dissertação (mestrado em Direito) – FD, USP.

TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, v.1. 25. Ed. Saraiva. 2003.

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Notas

1. As informações foram retiradas da pesquisa feita por Eduardo Araujo da Silva em sua tese de mestrado intitulada Do Princípio da Oportunidade na Propositura da Ação Penal pelo Ministério Público, apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 1996.
2. Cf. JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade. Forense, 1994, p.95.
3. Cf. JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade. Forense, 1994, p.48.
4. Cf. TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, v.1. Saraiva, 2004, p.328.
5. Cf. ALMEIDA, Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal.Revista dos Tribunais, 1973, p.87.
6. Cf. ALMEIDA, Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal.Revista dos Tribunais, 1973, p.87-89.
7. Cf. ALMEIDA, Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal.Revista dos Tribunais, 1973, p.88.
8. Cf. ALMEIDA, Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal.Revista dos Tribunais, 1973, p.91.
9. Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Revista dos Tribunais, 1975, p.80.
10. Cf. TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Processo Penal, v.1. Saraiva, 2003, p.329.
11. Cf. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, v.1.Forense, 1999, p.374.
12. Cf. JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade.Forense, 1994, p.134.
13. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal, v.1. Coimbra, 1974. p.129-130.
14. Este é mais um dos motivos que nos leva a preferirmos o termo obrigatoriedade ao invés de legalidade.
15. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal.Revista dos Tribunais, 2002. p.457.
16. Cf. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal, v.1. Saraiva, 2003, p.656.
17. A respeito do tema, consultar JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade.Forense, 1994, Capítulo V, p.61-84 e CRUZ, Rogério Schietti Machado. A Indisponibilidade da Ação Penal (enfoque anterior e em face da Lei nº. 9.099/9). Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público/ DF, v.5, n.9, 1997, p.65-84.
18. Cf. JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade. Forense, 1994. p.77.
19. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal.Revista dos Tribunais, 2002, p.456.
20. Cf. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal.Revista dos Tribunais, 1973, p.86.
21. Cf. JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade. Forense, 1994, p.57.
22. Cf. BATISTA, Weber Martins. Direito Penal e Direito Processual Penal. Saraiva, 1987, p.181.
23. Cf. MAZZILLI, Hugo Nigro. O Princípio da Obrigatoriedade. Revista dos Tribunais, v.81, n.683,1992, p.393.
24. Cf. JARDIM, Afrânio Silva. Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade. Forense, 1994, p.54.
25. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal.Revista dos Tribunais, 2002. p.450.
26. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal.Revista dos Tribunais, 2002. p.451.

27.Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal.Revista dos Tribunais, 2002. p.457.