A boa-fé objetiva e o processo civil

Este trabalho, após análise doutrinária, busca apresentar e discutir a incidência do princípio da boa-fé objetiva, até então veemente apenas na messe do direito substancial, como conformadora e orientadora da relação jurídica processual travada entre os jurisdicionados, intervenientes e julgadores, indicando seu conteúdo, extensão e conseqüências à sua violação, não se furtando em apresentar eventual sistematização.

Palavras-chaves: Princípio da boa-fé objetiva – processo civil – aplicação e incidência

ABSTRACT

This paper, after doctrinal analysis, looks for present and discuss the incidence of the objective good faith principle, which until then was only strong in the substantive law area, as a way to conform and orientate the procedural legal relationship established between the under jurisdiction actors and judges pointing its contents, extention and consequences out, without dodging to present a possible systematic.

Keywords: Principle of objective good faith – civil procedure – enforcement and incidence.

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INTRODUÇÃO

O direito privado nacional vivencia uma alteração de paradigma no qual o individualismo dá espaço à solidariedade e às preocupações éticas, trazendo para o epicentro normativo o homem e suas necessidades, traduzida pela dignidade humana como elemento jusfundamental.

Tal alteração de foco e alicerce irrompeu de forma inequívoca com o atual Código Civil, muito embora a alteração normativa essencial consumou-se com a Constituição Federal, que mitigando valores oitocentistas erigiu o homem e seus valores éticos como início e fim do fenômeno político, jurídico e social.

Malgrado essa percepção no direito substancial, muito pouco se evolui, teórica e pragmaticamente, na seara da processualística no que toca à imposição da boa-fé objetiva - e, máxime, a sua tutela – como consectário da dignidade humana.

O processo, como instrumento de aplicação do arcabouço normativo, precisa, em razão de sua própria finalidade, afastar-se de manipulações desleais e desvalorosas, sob pena de frustrar a si mesmo e os objetivos constantes no direito material. Na medida em que o processo, como técnica de acertamento de direito e concreção, desvirtua-se e refoge de sua missão por manobras e invectivas desleais dos litigantes, emerge violação aos valores constitucionais de relevo, impondo-se o repensar sobre as regras tutelares desses valores dentro do processo.

Por esse vértice é fácil perceber a necessidade de estudo sobre o ético e a repressão às deslealdades e improbidades dentro da relação processual travada entre Estado e particulares, otimizando o princípio da boa-fé objetiva e promovendo a dignidade da pessoa humana pelos escopos conhecidos do processo

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CAPÍTULO I – A BOA-FÉ OBJETIVA

1.1. Conceituação

A boa-fé pode ser compreendida por várias dimensões e finalidades jurídicas, destacando-se, basicamente, em duas vertentes: a feição subjetiva e a objetiva.

Em razão do fenômeno recente e ainda inacabado – o neoconstitucionalismo - a quase totalidade dos sistemas jurídicos caracteriza-se pela prevalência do elemento ético, leal e probo, assegurando o acolhimento do que é lícito e a repulsa ao ilícito. A boa-fé ^[01] é conceito moral que impõe conduta pautada na honestidade, na moralidade, na transparência, na cooperação, na confiança, na probidade, no intuito de não lesar, prejudicar e nem frustrar outrem.

Pode-se falar em boa-fé objetiva e subjetiva. Aquela, também chamada de boa-fé lealdade, resume-se no dever de lealdade dos homens, importando não o que se passa no seu foro íntimo, mas sim a sua conduta objetivamente falando.

Pouco importa se o sujeito tinha ou não o desiderato de prejudicar o outro; se ele deixou (= conduta negativa, quando deveria ser positiva) de prestar todas as informações necessárias exigíveis na concretude das coisas, feriu a boa-fé objetiva. Irrelevante se o agente tinha o convencimento de estar agindo corretamente; relevante, sim, é o agir corretamente.

Já a bona fides subjetiva, a vocacionada de boa-fé crença, analisa o espírito do agente, sua feição psicológica. É a boa-fé invocada por todo o nosso ordenamento civil (casamento putativo, usucapião, herdeiro aparente etc). É a inocência, a pureza, a candura daquele que age colimando não prejudicar ninguém.

O que se convém assinalar é que todo o fenômeno jurígeno, em razão dos valores constitucionais, é permeado pela boa-fé objetiva, qual um fio de ouro a coser todas as relações de direito, informando-as, completando-as e protegendo-as de qualquer conduta que arranhe o indigitado vetor axiológico.

Para Teresa Negreiros (2006, p. 129) a boa-fé objetiva é o elo entre as negociações privadas e a normativa constitucional, trazendo para todo o ordenamento jurídico a dignidade da pessoa humana como valor normativo supremo. É verdade que a doutrinadora faz essa assertiva ao analisar a boa-fé no direito contratual, o que não impede de adaptá-la para a afirmar que a cláusula geral é o elo, um fio principiológico e eticizante a coser todo fenômeno jurígeno, dando-lhe unidade e lógica.

O assunto, boa-fé no direito privado, foi tese de doutorado do doutrinador lusitano António Manuel da Rocha e Meneses Cordeiro, que originou a obra "Da boa-fé no Direito Civil" ^[02], dissecando o instituto em inúmeros outros, como supressio, surrectio, tu quoque, venire contra factum proprium e a noção de violação positiva do contrato.

Afirma o citado autor (2007, p. 1230) que a boa-fé objetiva e seus deveres anexos são exigências que se apresentam antes, durante e mesmo finda a relação negocial, o que chamou de pós-eficácia das obrigações ou culpa post factum finito. Juntamente com o autor português, a doutrina nacional, de forma uníssona, indica a existência de obrigações laterais (anexos, acessórios, secundários, instrumentais) traduzidas em concepções conectadas à cooperação, transparência, informação, proteção, honestidade, lealdade, cuidado entre os contratantes e, superando o princípio da relatividade, terceiros

A doutrinadora fluminense Teresa Negreiros (2006, p.130) sintetiza acerca da boa-fé objetiva, aduzindo que esta:

atua como eixo comum de diversas teorias que se vêm difundindo seja na formulação de critérios de interpretação-integração do contrato, seja para impor a criação de deveres no contexto da relação contratual, ou para limitar o exercício de direitos. Em comum, as diversas ramificações da boa-fé têm um sentindo e um fim éticos, segundo os quais a relação contratual deve ser compreendida como uma relação de cooperação, impondo-se um dever de recíproca colaboração entre os contratantes em vista da realização do programa econômico estabelecido no contrato.

É fácil perceber que a boa-fé objetiva encontra-se em franco desenvolvimento e fixação na área negocial. Contudo, por encontrar seu próprio fundamento no ápice normativo do sistema, pertence ao fenômeno jurídico em sua totalidade, sendo plenamente possível adaptar toda a sua sistematização e proficuidade para as inúmeras áreas da ciência jurídica, inclusive a processual.

Por fim, é preciso trazer à tinta o escólio de Cordeiro (2007, p. 18), verbatim:

Com implicações de toda a ordem, o tema de pesquisa anuncia-se complexo. A dificuldade pode ser minorada com o antecipar de alguns dados: os vectores integrativos da boa fé, a sua posição no Código e a terminologia que ela informa, o sentido da segunda codificação português, as coordenadas da Ciência do Direito utilizada, o lugar da boa-fé na cultura jurídica actual e o plano de trabalho, com as suas razões. Sendo uma criação do Direito, a boa fé opera como um conceito comum. Em vão se procuraria, nas páginas que seguem, uma definição lapidar do instituto: evitadas, em geral, pela metodologia jurídica, tentativas desse gênero seriam inaptas face ao alcance e riqueza reais da noção. A boa fé traduz um estádio juscultural, manifesta uma Ciência do Direito e exprime um modo de decidir próprio e certa ordem sócio-jurídica.

Portanto, visando transportar do direito privado para a processualística, muito do que já escrito, refletido e consolidado na messe contratual será válido e absorvido como fundamento para o desenvolvimento desse trabalho

1.2. Evolução histórica

Inegavelmente, a noção de boa-fé possui raízes no direito romano, com nascedouro da expressão latina "fides", cujo conteúdo lingüístico aponta para idéia de confiança, honestidade, transparência, lealdade.

Pretel (2009, p. 26) relembra, todavia, que o vocábulo poderia adquirir outro estofo semântico a depender da espécie de relação travada (pública/privada, interna/externa a Roma), período histórico e até mesmo do procedimento judiciário invocável:

Quanto ao prisma semântico de "fides", concordam os doutrinadores Menezes Cordeiro (2001), Judith Martins-Costa (2000) e Célia Barbosa Abreu Slawisnki (2002), que subsistiam três conotações: a fides-sacra (conotação religiosa), a fides-fato (despida de qualquer conotação religiosa, presente em garantias do tipo pessoal, nas relações de clientela) e a fides-ética (vertente moral, expressa na qualidade da pessoa)

Como um mesmo vocábulo indicava idéias diversas de acordo com o contexto, não se pode afirmar sobre a existência de boa-fé objetiva e subjetiva como noções delimitadas, permanecendo assim durante o período arcaico e pré-clássico romano.

Somente no período clássico foi que o vocábulo teve agregado o elemento "bona", emergindo a noção subjetiva da boa-fé, porquanto após tal aglutinação entendia-se o instituto como o cumprimento do negócio segundo a compreensão espiritual das partes. A partir desse momento, o instituto passa a evoluir e sofrer fortes alterações sempre dentro do direito contratual.

Mariana Pretel, ao realizar profundo estudo histórico, afirma que:

A boa-fé, a partir de então, começa a se caracterizar por um tríplice aspecto: primeiramente, é força que atua na definição da estrutura negocial; num segundo momento, atua na configuração da responsabilidade dos contratantes (e dos deveres anexos); e por derradeiro, relaciona-se à confiança existente na conduta adotada. Começa a ser delineado o aspecto objetivo da boa-fé.

Nas palavras de Menezes Cordeiro (2001, p. 73):

Por um lado, dominaria o dever de cumprir, na obrigação, seja no sentido simples de respeito pelo estipulado, seja no da forma de determinação (interpretação) do seu conteúdo, seja, finalmente, para permitir a inclusão, junto do dever principal, de outras convenções laterais ou a integração de lacunas no negócio; por outro, teria constituído a própria fonte de exigibilidade judicial das figuras ex fide bona, reconhecidamente carecidas de base legal.

Com o advento do período clássico, a noção de boa-fé, antes atrelada apenas ao meio contratual, transforma-se em elemento de atuação da jurisdição. É a bonae fidei iudicium ou iudicia bonae fidei.

Nesse passo, importante relembrar que o sistema judiciário romano era de grande apego formal, predominando as ações sobre os direitos, a tipicidade dos métodos e a oralidade.

Esse sistema é abrandando pelo "processo formulário", mais aberto e dotado de menor rigor das formas sobre o conteúdo, autorizando o magistrado a analisar as circunstâncias concretas para, efetivamente, solucionar o litígio apresentado. Tal possibilidade – de ponderar a concretude dos fatos para materialmente dirimir a lide – tinha esteio na bonae fidei iudicium ou iudicia bonae fidei.

E aqui há a transmudação essencial ^[03]. Deveras, a boa-fé emerge como uma cláusula aberta e geral, afinada com a honestidade e lealdade, dirigindo a forma do pretor de equacionar a demanda com vista no caso concreto. "Esta composição material deveria se orientar segundo um específico critério de valoração das circunstâncias concretas do caso, consistente no princípio da boa-fé, que, segundo Francisco Amaral (1996), possuía um sentido de correção e lealdade" (PRETEL, 2009, p.27).

Teresa Negreiros (2006, p.134), em obra portentosa e brilhante, confirma que

"A inserção da fides bona na formula configura-se como uma autorização a que o julgador se movesse em um campo mais alargado, não restrito aos exatos termos da fórmula, o que tornava a interpretação um instrumento à sua disposição a fim de valorar aspectos substanciais pertinentes ao caso em exame. Assim, por exemplo, foi na esteira da intercalação da fides bona que se passou a permitir, no processo civil romano, que o árbitro declarasse a compensação a fim de que fossem extintas as obrigações, ou que reconhecesse exceções não previstas prévia e expressamente na fórmula outorgada pelo preto. Neste sentido, F. Gómez-Acebo explica: ‘La buena fe romana ES, ante todo y sobre todo, um resorte técnico para llenar lãs lacunas o corregir lãs injusticias ineludibles em todo sistema centrado em el formalismo jurídico. Por ello há podido decirse, y se dice por la doctrina dominante, que la buena fe romana es concepto ético o moral’.

Esse sentido técnico, metodológico e substancial da bonae fidei iudicium começou a serdesmantelado e reconstruído com a ascensão do Cristianismo durante a Idade Medieval, com repercussão na área cultural, econômica, política e jurídica.

Os dogmas cristãos impuseram, por meio do Direito Canônico, profundas e, ainda atuais, conseqüências para todos os ordenamentos jurídicos, readequando-os aos valores católicos.

Nessa ordem de idéias, a noção de boa-fé é reconstruída à luz da moralidade espiritual, cujo cerne é melhor compreendido pela "negação de pecado". Traduz-se na concepção subjetiva de que a boa-fé é a crença de agir sem pecado, sem mácula, sem vícios, importando não as conseqüências objetivas do agir, mas o móvel interno que os inspirou e aquilatou.

Informa Mariana Pretel (2009, p. 29), com apoio em Judith Martins-Costa que:

o direito canônico operou a modificação conceitual da boa-fé sob o signo da referência ao pecado, numa dimensão ética ou axiológica. A boa-fé deixou de possui um sentido técnico preciso e sua generalização acabou por transformá-la numa categoria vazia de qualquer conteúdo substancial. Foi completamente abandonada a dualidade de conceitos que caracterizava o direito romano.

É por esse prisma, de forma preponderante, que a boa-fé é compreendida em nosso ordenamento jurídico e em toda ordem jurídica européia-continental, orientanda pela axiologia judaico-cristã ^[04]. Confira-se o epicentro substancial de boa-fé em usucapião, do herdeiro aparente, do casamento putativo.

Em epítome pode-se, com precisão, afirmar que o Direito Canônico promoveu a subjetivação da boa-fé, entendendo-a "apenas como um estado de ciência individual, requerendo a consciência íntima e subjetiva doa ausência de pecado" (PRETEL, 2009, p. 29).

Há, contudo, um ordenamento jurídico que, conquanto pertencente à mesma família jurídica, seguiu rumo particularmente próprio no que toca à boa-fé, preservando a sua feição objetiva. Foi no Direito Germânico que a objetivação da boa-fé fora preservada, sendo hodiernamente a fonte de grandes estudos sobre o tema.

De fato, a doutrina e a jurisprudência alemã contribuíram pela delimitação objetiva do instituto, mormente durante e após a 1ª Guerra Mundial, realizando exegeses abertas do monumental BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Houve a inserção, na idéia de boa-fé, de inúmeros elementos e valores, ligados à adstrição da conduta social e jurídica, com proibição de agir contraditório, imposição de lealdade e transparência, não frustração de expectativas legítimas e exato cumprimento dos deveres assumidos.

Daí, também, adveio a Teoria do Abuso do Direito.

Como já dito, o fenômeno de introjeção de novos valores ao conceito de boa-fé partiu da atividade científica-pretoriana, numa verdadeira interpretação evolutiva de regras fechadas, uma mutação semântica da norma ^[05].

Se, num primeiro momento, como ensina Rosenvald (2005), o Código Alemão foi concebido dentro de um sistema fechado, não sendo formuladas suas disposições no intuito de proceder a uma verdadeira reconstrução das noções de boa-fé e o direito obrigacional, servindo apenas o § 242 como reforço material dos contratos e o § 157 como regra de interpretação dos negócios jurídicos, com o passar do tempo, passaram a ser compreendidos como conceitos abertos, traduzidos em juízos de valor e a ordem jurídica atribuiu ao juiz a tarefa de adequar a lei às modificações sociais. (PRETEL, 2009, p. 30)

Já adentrado a modernidade, RIBEIRO (2004) esclarece que o primeiro Código de Processo Civil a incorporar a boa-fé em seu texto foi o austríaco, no ano de 1895, no seu § 178, com a seguinte redação:

Cada um das partes deve, em suas próprias exposições, alegar integra e detalhadamente todas as circunstâncias efetivas e necessárias para fundar, no caso concreto, suas pretensões, conforme a verdade, oferecer os meios de prova idôneos de suas alegações, pronunciar-se com clareza sobre as razões e provas oferecidas por seu adversário, expor os resultados das provas recolhidas e pronunciar-se com clareza sobre as observações de seu adversário.

Tal preceptivo inspirou a inserção normativa da boa-fé no sistema processual alemão, com respaldo também no sistema civil baviero. O parágrafo 1º do § 138 da ZPO, assim, instituiu o dever processual dos jurisdicionados de verberarem a verdade. E como dito,

"o § 826 do BGB prevê uma obrigações por danos e prejuízos (Ersatzpflicht) quando a mentira causar um prejuízo (Schaedigung) à parte contrária, podendo incidir, também, em uma punible stafa procesal (§ 263 del StGB) (RIBEIRO, 2004, p. 74).

O mencionado autor, em seu escorço histórico, noticia artigos que prestigiam a boa-fé e lealdade no Código de Processo Civil Italiano ^[06] de 1940, destacando que o atual Codice di Procedura Civile mantém o apotegma da lealdade, com acréscimo revolucionário: o dever não de adstringe somente às partes, mas ao magistrado ^[07].

Ainda no velho continente, o direito português contempla a lealdade, assim como faz o ordenamento espanhol, cuja origem normativa é de índole constitucional, impondo às partes o dever de cumprir as ordens judiciais e prestar ampla colaboração no curso do processo e para a execução de suas finalidades.

Por fim, o Código de Processo Civil pátrio também impõe as partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo a obrigações de procederem com lealdade e boa-fé, nos termos do art. 14, II do mencionado Codex.

1.3. Fundamento constitucional

A boa-fé objetiva, de acordo com quase a unanimidade dos estudiosos do tema, tem como fonte a própria Constituição Federal. A cizânia, entre os doutrinadores, é justamente o tópico donde se extrai o instituto; discussão sem repercussão pragmática, contudo.

Para uns, adviria dos objetivos fundamentais da República, notadamente da construção de uma sociedade livre, justa e solidaria.

Confira-se:

O princípio da boa-fé, do qual a lealdade processual é corolário, vem estampado no art. 3º, I, da CF/88 – "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre justa e solidária; (...)" - , e, na verdade, nem precisaria estar expressamente previsto, pois a conduta leal e justa, não apenas diante do direito público (direito processual civil) mas em qualquer ramo do direito, deve ser característica conatural, essencial e intrínseca ao litigante.

Em se tratando de direito processual civil, objeto do nosso trabalho, o princípio da boa-fé e lealdade processual (probidade entre as partes), se não atendido, ofende não só a parte contrária na relação processual, mas, ainda, espraia seus efeitos contra o próprio Estado, que procura entregar de maneira justa a tutela jurisdicional. Logo, todos os sujeitos do processo, parciais e imparciais, estão submetidos ao regime do arts. 14 e 18 do CPC (Rodrigues, p. 117, 2003).

Já para outros, o standards de conduta defluiria do modelo político do Estado. Nesse diapasão, para CAPERNA, seria "absolutamente correto afirmar que o dever de cooperação deriva da publicização do processo civil, como conseqüência da natural evolução do estado liberal para o estado social" (2005 p.29).

O que predomina, diga-se, é compreender que a boa-fé tem como província axiológica e normativa um dos objetivos da Carta de Outubro: a construção de uma sociedade justa e solidária.

Por essa razão que VICENZI pontifica que

solidariedade, mais do que um ideal político, para o restrito aspecto que ora se enfoca, é cooperação, lealdade e respeito – sem importar em desigualdades substanciais no procedimento. São, na verdade, normas de conduta social que não podem ser alijadas da relação jurídica processual (2003, p.50).

Dessa forma, é indubitável que a fonte e fundamento da boa-fé, vertido para a integralidade do sistema normativo, encontra-se no pináculo juspolítico, uma vez que intimamente imbricado com a consecução de valores constitucionais e finalidades da jurisdição, na seara processual.

Por esse prisma – os valores constitucionais norteando todas as condutas sociais – que MAFRA (2005) assevera que:

Na linha das Constituições modernas, que afirmam direitos sociais, ao lado dos direitos políticos e civis, o preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5.10.1988, expressa valores que devem nortear a conduta social: o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade a justiça. O preâmbulo afirma, ainda, que o Estado Democrático de Direito por ela instituído é destinado a assegurar estes valores sociais.

Na mesma senda, dando certo destaque à dignidade da pessoa humana, explica NEGREIROS (2006, p. 117), explanando sobre a fundamentação constitucional da boa que fé, que se

Assenta na cláusula geral de tutela da pessoa humana – em que esta se presume parte integrante de uma comunidade, e não um ser isolado, cuja vontade em si mesma fosse absolutamente soberana, embora sujeita a limites externos. Mas especificamente, é possível reconduzir o princípio da boa-fé ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade solidária, na qual o respeito pelo próximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relação jurídica.

Há, além disso, doutrinadores de escol que buscam o fundamento noutros elementos, mas sempre, como já dito, de alçada constitucional. É Fredie Didier Jr. (2009a) quem apresenta o sentir desses estudiosos. Informa jurista que para Meneses Cordeiro (2007) que a imposição de obrar com boa-fé deflui diretamente do direito fundamental à igualdade; é que, "a pessoa que confie, legitimamente, num certo estado e coisas não pode ser vista se não tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual.

Para Antônio do Passo Cabral, referido por DIDIER JR., o espeque da boa-fé processual é o princípio e garantia fundamental do contraditório, que não se exaure apenas na concessão de direitos processuais, mas outrossim em deveres. "O contraditório não serve apenas para dar aos litigantes o direito de poder influenciar na decisão, mas também ‘tem uma finalidade de colaboração com o exercício da jurisdição’". O direito ao contraditório não pode ser exercido ilimitadamente: o respeito à boa-fé objetiva é exatamente um desses limites" (2009a).

E finaliza o mencionado autor, em seu artigo científico, noticiando que Joan Pico I Junoy compreende a boa-fé como eflúvio da cláusula do devido processo legal, como limitadora do direito de defesa a fim de resguardar o direito à tutela efetiva, do direito de defesa da outra parte "e do direito a um processo com todas as garantias (‘processo devido’). Cria, para tanto, eloqüente expressão: o devido processo legal"

Irretorquível, pois, a noção de que a aplicação do princípio da boa-fé é de ordem constitucional e voltada para a concreção de objetivos políticos, sociais e jurídicos insculpidos na Constituição.

1.4. A boa-fé objetiva como princípio

A boa-fé, por ter nascedouro no tecido constitucional, aliada às características principiológicas, pode ser apreendida como princípio constitucional.

Com efeito, afirma PRETEL (2009, p. 51), que

A boa-fé objetiva pode ser vislumbrada como um valor, norteador de todo o ordenamento jurídico, isto porque, exprime-se como o princípio da confiança, da lealdade, que se relaciona com a honestidade e probidade com a qual toda pessoa deve condicionar o seu comportamento nas relações sociais.

Dessa sorte, o princípio da boa-fé estabelece padrões de comportamento, modelos de conduta exigíveis no caso concreto, funcionando como instrumental de preenchimento constitucional das relações públicas ou privadas. Isto é, funciona como elemento pulverizado e conectante entre áreas jurídicas, unificando o sistema normativo.

1.4.1 Princípios

Todo ramo do conhecimento, quer filosófico, quer científico, é dotado de certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem o dado campo do saber ^[08]. Tais enunciados são os princípios.

Bandeira de Melo ^[09], na seara jurídica, delineou com clareza a idéia de princípio, cujo conceito é amiúde lançado no meio acadêmico:

mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e aracionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Dessas duas definições pode dessumir-se que os princípios jurídicos possuem carga imperativa, ou seja, apontam para algo, indicam uma meta, são verdadeiros vetores axiológicos; são os próprios fundamentos de existência do ordenamento jurídico, porquanto dão validade lógica às demais proposições jurídicas, quer descritivas, quer prescritas (estas, as normas como objeto de conhecimento, aquelas como fruto do conhecimento jurídico científico); irradiam-se por todos o ramo de conhecimento, inexoravelmente; são elementos indispensáveis para o hermeneuta, porque enche de significado a norma, dando-lhe compreensão, inteligência e harmonia; tem a função de organização da ciência.

Ensina, nesse mesmo norte, JJ. Gomes Canotilho (2003, p.1255)

princípios são normas que exigem a realização de algo da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de <<tudo ou nada>>; impõem a optimização e um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a <<reserva do possível>>, fáctica ou jurídica.

Em outra passagem, o constitucionalista lisboeta pontifica que os princípios possuem função normogenética, e dada sua proximidade ideal com a axiologia fundamentam as próprias regras jurídicas, possuindo "uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional (2003, p.1163)."

Atualmente, como nunca dantes vivenciado na Ciência do Direito, os princípios ganharam enorme relevância e são convocados muita vez à função dogmática da decidibilidade de conflitos, certamente em razão do movimento do neoconstitucionalismo ^[10], decorrentes do pós-positivismo ^[11], cuja divisa é a supremacia axiológica e normativa das constituições. Se no século XVIII até XX tinha-se o primado da regra, pode-se aludir que hoje se vivencia a supremacia princiológica, a ponto dos aplicadores, equivocadamente, olvidarem-se das regras como normas necessárias à segurança jurídica.

Não foi à toa que Humberto Ávila (2007, p. 23) nominou nosso atual Estado de principiológico ^[12]; e fica, nesse marco, o lembrete de Canotilho de que não se faz um sistema jurídico só de regras ou só de princípios (2003, p. 1162).

1.5. A boa-fé objetiva processual como cláusula geral e conceitos jurídicos indeterminados

Todo ato e produto humano, notadamente por se tratar de objeto cultural, é passível de interpretação. Com as normas jurídicas não pode ocorrer o inverso.

A depender dos elementos lingüísticos contidos na norma, maior ou menor é o espectro de atuação do intérprete, mais intensa ou mais acanhada será a gama de possibilidades e realidades normadas.

Nesse panorama, com o deliberado intuito de permitir a melhor adequação normativa com as necessidades concretas da vida, da sociedade e da axiologia constitucional, houve o aumento expressivo no atual Código Civil ^[13] das chamadas cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, circunstância que trouxe à tona a (re)discussão acerca desses elementos na ciência do direito, um tanto quanto esmaecidos pelos cientistas e estudiosos.

São elementos engastados nas normas, cujo conteúdo é caracterizado pelo alto teor de generalidade, abstração, vagueza, verdadeiros receptores axiológicos constitucionais, atraindo para o centro da normatividade a conjunção aditiva das peculiaridades concretas das circunstâncias de modo, tempo e lugar com os valores de equidade e eticidade plasmados na Constituição da República.

É dizer que são enunciados que impõe ao magistrado a ótima decisão concreta, que poderá ser diversa por força da diversidade dos casos aparentemente análogos.

Há, ainda, a necessidade de se diferenciar as cláusulas gerais dos conceitos jurídicos indeterminados ^[14]. A divisa está na funcionalidade dentro do sistema. Nas cláusulas gerais ^[15] a lassidão de conteúdo está tanto na hipótese normativa, quanto na conseqüência jurídica, isto é, a norma usa os elementos abstratos para indicar uma situação, mas não confere expressamente as conseqüências pela ocorrência dela. ^[16] Já os conceitos jurídicos indeterminados, o espaço normativo encontra-se na hipótese normativa, que uma vez preenchida pelo suporte fático delimitado pelo aplicador, impõe a conseqüência jurídica adrede indica na norma, sem margens amplas de compreensão para o interprete.

No passo oportuno, não será difícil perceber que o Código de Processo Civil, ao talhar a exigência de boa-fé (art. 14, II, CPC), optou por uma cláusula geral processual e, noutras passagens, por conceitos jurídicos indeterminados, uma vez que são constituídos de elementos indefinidos, abstratos, etéreos em sua normatividade abstrata, possibilitando justamente a adequada e conveniente colmatação e discricionariedade hermenêutica, construindo-se a ótima solução para a realidade contratual vertente ^[17].

Assim compreende DIDIER JR. (2009a) ao expor que

o inciso II do art. 15 do CPC é uma cláusula geral processual: espécie normativa composta por termo de acepção vaga (aberta, portanto, no antecedente normativo) e que também é indefinida em relação às conseqüências derivadas de sua desobediência (aberta, pois, também, na prescrição normativa).

O doutrinador prossegue, fundamentando e expondo a importância da regulamentação da boa-fé objetiva na forma de cláusula geral, noção deveras importante e essencial para a escorreita aplicação desse instituto e o desenvolvimento teórico desse tema monográfico. Aliter, há que se dizer, sem peias, que outra maneira não há, sem esvaziamento absoluto da boa-fé objetiva, de fixar normativamente a noção de ética e probidade.

Colha-se, então, a proposição, verbatim:

A opção por uma cláusula geral de boa-fé processual é a mais correta. É que a infinidade de situações que podem surgir ao longo do processo torna pouco eficaz qualquer enumeração legal exaustiva das hipóteses de comportamento desleal. Daí ser correta a opção da legislação brasileira por uma norma geral que impõe o comportamento de acordo com a boa-fé (2009a)

Nesse norte, ao plasmar no art. 14, II, CPC a observância da probidade e boa-fé, o legislador forjou uma cláusula geral, uma vez que a abstração reside apenas no preceito primário da norma (agir com boa-fé e probidade), não se fixando qualquer sanção (=preceito secundário, conseqüência jurídica).

Tudo isso importa em dizer que o julgador, de forma objetiva, analisará os casos nos quais houve malferimento desses valores, criando o direito para restabelecer a equidade ou neutralizar desde logo; elaborando a ótima decisão para o caso concreto.

Doutro lado, a discricionariedade judicial, concessiva de criar-se a melhor decisão para a espécie, não representa arbitrariedade e poder ilimitado ao agente estatal. E aqui, nesse passo, invoca-se toda a construção sobre discricionariedade no campo do direito administrativo, já deveras esmiuçada na cátedra ^[18].

Existem, pois, limites à construção das decisões concretas (=conseqüências jurídicas). Deveras, não poderá o magistrado, sob o manto da pretensa legalidade discricionária, contrariar princípios constitucionais e do próprio sistema processual.

Alberto Gossom Jorge Júnior apud PRETEL (2009, p. 67) relembra, por mais hialino que seja, a hierarquia normativa da constituição como fundamento para a constante limitação e atuação do julgador na relação adjetiva, verbatim: "em razão da hierarquia normativa estabelecer-se-á o controle das cláusulas gerais por via de princípios constitucionais, o que parece natural."

Vai-se, sem maior pretensão, além para incluir, como já dito, mais um limitador além dos elementos constitucionais. Dentro de uma visão planetária-solar do sistema normativo fixa-se que a constituição é o epicentro jurídico no qual todos os demais microssistemas gravitam sob seus fluxos e influxos inexoráveis.

Mas os microssistemas, compreendidos como setorização jurígena necessária de áreas próprias, também são dotados de regras e princípios próprios que os informam, completam, tornando-os coerentes e coesos. Postas essas premissas, é coercível inferir que essas normas particulares também limitam a criação jurisdicional do direito por meio das cláusulas gerais.

1.5.1. Sistemas normativos fechados e abertos

Um conjunto normativo pode ser classifico como aberto ou fechado na medida em que seus limites podem – ou não – ser alargados e expandirem-se por força do grau de abstração e indeterminação de suas proposições normativas. Se o seu corpo é dotado de elementos que permitem a flexibilidade e adaptação à riqueza da realidade pode-se dizer que o sistema é aberto.

Contudo, se o sistema de preceptivos fundar-se unicamente na literalidade exaustiva das normas, infenso aos alargamentos hermenêuticos desafiados por termos de alta densificação, deve ser compreendido por fechado.

A depender da espécie de sistema, por essa classificação apontada, a boa-fé como espécie jurídica pode ter sua aplicação e eflúvios mitigados ou potencializados.

Não é preciso grande esforço para compreender a baixa repercussão do instituto da boa-fé em sistemas fechados. Justamente por ter como finalidade precípua normar, regular e preencher condutas que atinem, na espécie e concretamente, com lealdade e probidade, a clausura da noção de boa fé em lindes legalmente delimitados e impermeáveis acaba por reduzir à vontade do legislador o seu conteúdo.

Pretel (2009, p.33), ao explanar sobre a boa-fé nos sistema fechados, assevera que:

A boa-fé objetiva, mormente estivesse consagrada nos supracitados diplomas, num sistema jurídico fechado, perde as suas acepções de princípio e cláusula geral, e, ademais, não se torna possível um grande desenvolvimento. A boa-fé é tida como pertencente ao Código, mas se encontra esvaziada de conteúdo próprio.

Toda potencialidade do instituto da boa-fé objetiva reside justamente na proficuidade e capacidade de regular casos concretos impensáveis, que se anula na exata medida em que seu cerne material, historio e doutrinário é alijado pela vontade do legislador, encarnado na norma exaustiva.

Portanto, percebe-se que é no sistema jurídico aberto, aquele no qual a tessitura normativa é dotada de elementos adrede preparados para moldar a equidade na concretude das coisas, que a boa-fé encontra terreno fértil.

1.6. Funções e finalidades

A concepção de boa-fé objetiva, quer dizer, a boa-fé lealdade possui irradiações, no fenômeno jurídico, tríplices: função interpretativa, função integrativa e função limitadora.

Não se nega que essa tripartição metodológica foi construída – sendo aplicada – para a área contratual, aliás como a quase totalidade das concepções, idéias e estudos sobre a boa-fé objetiva, como já se asseverou. Todavia, é possível e necessário trasladá-la para a relação processual, intuído e foco desse trabalho.

Tem-se certeza que o ente humano, em contato com a realidade que o cerca, conhece-a, no mais das vezes, por meio de interpretação, buscando compreende-la, fixando-lhe finalidade, formatando-a por força de suas convicções pessoais, culturais e sociais. Assim o é em relação às condutas humanas e aos fatos jurídicos.

Fixado isso, de forma perfunctória, vislumbra-se na boa-fé um prisma interpretativo ao julgador pela qual as condutas e fatos juridicamente importantes devem perpassar, decompondo-se em juízos axiológicos de relevo jurídico condicionantes das conseqüências normativas necessárias para coibir a deslealdade e improbidade.

Essa possibilidade exegética acima, que tem por foco a conduta e atos das partes processuais para tipificá-los em (in)adequados é classifica como "interpretação objetiva", em antítese à "interpretação subjetiva" que inquire o animus, o móvel da conduta desassociado da sua exteriorização social-jurídica.

Elucida Mariana Pretel (2009, p. 74) que:

Com a função interpretativa da boa-fé, abrange-se tanto a interpretação objetiva quando a subjetiva. A interpretação subjetiva permite a elucidação da vontade do agente, enquanto a objetiva possibilita a análise de suas condutas, conforme os padrões éticos exigidos

Para o estudo proposto, em razão da própria essência da relação processual mantida entre as partes, ressalta de importância a interpretação objetiva, intensamente imbricada com a própria boa-fé objetiva. É que a interpretação subjetiva, descurando-se da repercussão da vontade no plano dos fatos, colima desvelar apenas e tão-só o material volitivo interiorizado no agente, elemento de relevo na seara contratual e ao princípio da autonomia da vontade, mas de baixa importância na relação processual.

Dessa sorte, os atos processuais devem ser interpretados pela boa-fé objetiva em juízo comparativo com o paradigma ético, para que o magistrado possa inferir as condutas nocivas e impor o seu aplacamento. Em verdade, a interpretação objetiva é etapa lógica necessária para a pura aplicação da boa-fé objetiva.

Já, por sua vez, a função integrativa permite (rectius, impõe) que as eventuais lacunas existentes num dado sistema jurígeno sejam preenchidas e colmatadas por regras concretas que prestigiem a lealdade, transparência, informação, probidade e quejandos, afinando-se plenamente com a concepção da boa-fé lealdade e valores constitucionais.

Indo além disso, é possível visualizar na integração o manancial donde provem os deveres anexos (também chamados de secundários ou laterais), uma vez que não decorrem diretamente da vontade das partes e, não necessariamente, da norma de regência imediata. Quer dizer, a função integrativa da boa-fé objetiva institui deveres, obrigações, direitos e pretensões não existentes de forma explícita na relação jurídica versada nem da regra imediata.

Interessante e engenhosa a visão de Menezes Cordeiro (2007, p. 646) para quem os deveres secundários não decorrem da boa-fé objetiva, mas sim de certos fatos relevantes regulamentados pela boa-fé. Parece que o doutrinador português adentra na discussão sobre fonte imediata e mediata das coisas; id est, para ele os deveres anexos decorrem de certos fatos, mas mediatamente da boa-fé, que os regulamenta e impõe conseqüências.Traga-se ao cinzel:

A fonte destes deveres não está na boa-fé, em boa teoria das fontes das obrigações. A boa-fé apenas normativiza certos factos que, estes sim, são fonte: mantenha-se o paralelo com a fenomenologia da eficácia negocial: a sua fonte reside não na norma que mande respeitar os negócios, mas no próprio negócio em si. A enumeração dos factos-fonte dos deveres de actuar de boa fé resulta dos estudos efectuados: o início de negociações preliminares, a existência de um contrato, ou da sua aparência, a conexão de terceiro com uma obrigação ou o desaparecimento de um negócio. Todos eles têm em comum a verificação de um relacionar entre duas ou mais pessoas, através duma dinâmica que pressupõe uma conjugação de esforços que transcende o estrito âmbito individual. O direito obrigada, então, a que, nessas circunstâncias, as pessoas não se desviem dos propósitos que, em ponderação social, emerjam da situação em que se achem colocadas: não devem assumir comportamentos que a contradigam – deveres de lealdade – nem calar ou falsear a actividade intelectual externa que informa a convivência humana – deveres de informação.

Alfim, declina-se o caráter limitador da boa-fé objetiva, que Mariana Pretel, em obra já citada, chama também de função reativa, conformando o exercício de direitos subjetivos.

Explica a autora que "esta função, de certa forma, seria uma espécie de complementação da função anterior, haja vista que, quando da criação de deveres a uma das partes ou ambas, pode se ter, por conseqüência, a limitação ou restrição de seus respectivos direitos (2009, p. 85)". Prossegue, noutro giro, dizendo que:

No entendimento de Flávio Alves Martins (2000), com base nesta função, o exercício dos direitos e deveres, que antes se recorria à assertiva de que ‘tudo o que não está proibido está permitido’ e que, portanto, toda conduta não proibida seria um direito, hoje deve ser analisado sob a égide da boa-fé objetiva. Sempre que tais condutas, ainda que não expressamente proibidas, tiveram algum tipo de transcendência jurídica, ou seja, entrarem no ordenamento, limitar-se-á pela atuação da boa-fé.

A concepção é muito próxima, mas diversa, das teorias que retratam o abuso de direito, desenvolvidas no século XIX, sob a influência do Code napoleônico. Atualmente, a função limitadora praticamente confunde-se com a teoria dos atos próprios, traduzida pelas expressões latinas venire contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque.

Expostas, assim, a função operativa da boa-fé objetiva convém assentar que todas elas estão umbilicalmente associadas e sofrendo influências recíprocas, sintonizadas que são para a mesma finalidade: concreção de elementos éticos.

Não é sem razão, para arrematar o tópico, que NEGREIROS alerta que:

A tripartição das funções atribuídas ao princípio da boa-fé obedece a uma classificação em "tipos ideais. Na prática, estas funções complementam-se, sendo por vezes difícil definir, num caso concreto, sob que "tipo" a boa-fé está sendo invocada; qual, enfim, a função específica que o princípio esta desempenhando naquela hipótese em particular. (2006, p. 140)

1.6.1 Obrigações anexas, colaterais ou secundárias

Ao se esmiuçar a tríplice compleição da boa-fé objetiva assentou a sua potência integrativa, criadora de obrigações circunstantes que impelem e bitolam as condutas consoantes os padrões éticos e probos imposto na contingência da relação.

Indiscutível que o rol desses deveres, de cunhagem científica, não é exauriente e sequer encontra letra no âmbito normativo ^[19]. Entrementes, é possível elencar aqueles remansosamente apontados pelos estudiosos. Nelson Rosenvald e Cristiano Farias (2007a, p. 47) distinguem os deveres anexos em dois grupos: positivos e negativos. Estes, tendentes a "defender as partes de intromissões danosas na sua esfera de vida pessoal e patrimonial; aqueles, tencionam "coadjuvar as partes para que se alcance o interesse perseguido".

Fala-se, sumariamente, em dever de lealdade, dever de cooperação, dever de informação, dever de segurança, dever de prestação de contas.

Agir com lealdade, com efeito, é não causar prejuízo gratuito e desmotivado à contraparte, desconsiderando-se os interesses que esta deposita naquele. É não ferir a confiança alentada. A lealdade é valor afeito ao respeito que se tem pelo alter; é sentimento que impõe abstenção de todo e qualquer ato que lese, prejudique, frustre e inviabilize. É a conduta que malbarateia a dignidade da outra parte

Essa noção é plenamente cabível na plana processual na exata medida que não podem as partes, por qualquer modo, frustrarem a finalidade instrumental do processo. Ao passo que o processo, por manobras até lícitas abstratamente, desponta como inábil para aplicar o direito substancial de forma adequada e tempestiva, apequenando-se vai o imperativo de lealdade.

Já o dever de cooperação consiste na obrigação das partes de executarem atividades, atos e condutas necessários para a consecução dos fins processuais. Se o processo é um conjunto de atos voltados para fins predeterminados e esses atos advêm de um diálogo essencialmente bilateral é possível dessumir que a cooperação é dever irmanado com teleologia da processualística moderna.

Tal dever encontra intensa manifestação no art. 340 do Código de Processo Civil, que impõe às partes o dever de ampla colaboração, traduzido pelo comparecimento em juízo, respondendo o que lhe for indagado; pela submissão à inspeção judicial tida como necessária e pela obrigação de cumprir o que lhe foi determinado.

Há que se notar, por imprescindível, que os artigos 339 ^[20] e 341 do Código de Processo Civil direcionam deveres de colaboração a pessoas alheias à relação jurídica processual, evidenciado que a boa-fé objetiva não é mero fenômeno que se haure nas relações jurídicas, mas desborda dela para atingir toda a sociedade, mormente os indivíduos conclamados à cooperar.

Por sua vez, o dever de informação deriva da imposição de transparência e fidedignidade que as sujeitos de uma relação jurídica devem manter entre si. Mariana Pretel, em obra deveras citada nesse estudo, destaca que a informação é dever incidente mesmo que a publicidade seja prejudicial àquele que o presta, em razão do ordenamento jurídico ser orientado pela noção de sociabilidade em detrimento do individualismo (2009, p. 81).

Ademais disso, pontifica, com argúcia, que, ipsis literis:

(...) se exclui do dever de esclarecimento os fatos notórios, posto que, simultaneamente ao dever jurídico de informar, subsiste o ônus de ambas as partes de se informar, como medida de diligência na defesa de seus próprios interesses.

Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ^[21], quanto ao dever de expor fatos de forma verídica e prejudicial aos próprios interesses, "não se pode exigir da parte, em processo contraditório, que faça afirmações que poderia beneficiar a parte contrária e atuar em detrimento do declarante". Os mesmos doutrinadores afirmam que:

O processo é um jogo fundado no contraditório. Nele o autor deduz pretensão e o réu dela se defende. As alegações das partes devem ser deduzidas em obediência à verdade. Evidentemente a verdade de que trata a norma é de índole subjetiva, sendo suficiente para a observância do princípio, que a parte acredite naquilo que afirma(...). Pelo princípio não se exige a alegação da verdade absoluta, mas sim da veracidade dos fatos.

Exteriorização desse dever lateral está no art. 14, I, Codex Instrumentalis que preceitua caber às partes expor os fatos em juízo conforme a verdade. Isso significa que os jurisdicionados devem apresentar os fatos relevantes, supervenientes ou não, dentro dos ditames da verdade.

Aqui o tema assume feição filosófica, relacionada à teoria do conhecimento, as possibilidades de conhecimento e a essência do que pode ser tido como "verdadeiro" e "falso". Em epítome medíocre e superficial pode-se dizer que a verdade seria a coincidência do objeto com o discurso que o sujeito dele faz.

Daí resulta que a verdade é relacionada não apenas com o objeto (= os fatos a serem narrados em juízo), mas também com o posicionamento, foco e estrutura cognitiva-psicológica do sujeito cognoscente.

Em tradução, a circunstância do mesmo fato ser apresentado de maneira contrastante não importa, necessariamente, em mentira e quebra do dever de informação ^[22].

O assunto já fora sentido e abordado com arte literária por Piero Calamandrei ^[23]. Cita-se integralmente:

Há num museu de Londres, um quadro famoso do pintor Champaigne, no qual se pintou o cardeal Richelieu em três atitudes diferentes. Ao centro da tela, vemo-lo de frente, aos lados vemo-lo de perfil a olhar o centro. O modelo é um só, mas na tela parece que são três pessoas a conversar, de tal modo são diferentes as expressões das figuras vistas de perfil e, mais do que isso, o ar calmo que, no retrato do centro, é a síntese dessas duas figuras. (...)Ponham dois pintores diante da mesma paisagem, um ao lado do outro, cada um com seu cavalete e, passada uma hora, vejam o que cada um desenhou na tela. Hão-de notar duas paisagens completamente diferentes e tão diferentes que vos há-lo de parecer impossível que o modelo tenha sido um só. Podeis dizer que um deles traiu a verdade?

Dessarte, constata-se que aos litigantes incumbe o dever de informar os fatos com objetividade e, na medida do possível, com veracidade ^[24].

Destaca-se, por curial, que o dever de informação tem, também, como destinatário o julgador, como eflúvio direto do princípio republicano da transparência e publicidade.

É nele que se sustenta, desconsiderando-se a existe de normativa constitucional expressa, o dever de fundamentar as decisões, indo-se além, inclusive, para impor ao magistrado a compreensão de que presidir e superintender a relação processual não importa em passividade, mas antes de tudo informação e transparência em suas determinações, apontando qual caminho processual que entende correto, explicitando de forma inequívoca o que pretende com certo despacho.

1.6.2 – Teoria dos atos próprios

Decantou-se sobre a função limitadora da boa-fé objetiva, com a finalidade de conformar condutas e o exercício de direitos subjetivo. Talvez, sem receio de incidir em exagero, essa função é a mais notória e conhecida da boa-fé objetiva, havendo quem veja nela o seu próprio exaurimento.

Essa função adstringente aflora, com evidência, na teoria dos atos próprios, já com ampla divulgação no meio acadêmico nacional, mas ainda acanhada na prática judiciária.

Explica NEGREIROS (2006, p.142) que:

Na tradição da Europa continental, o princípio da boa-fé objetiva, no desempenho da função de impor restrições ao exercício de direitos subjetivos, resulta na teoria dos atos próprios. De uma forma geral, a teoria dos atos próprios importa reconhecer a existência de um dever por parte dos contratantes de adotar uma linha de conduta uniforme, proscrevendo a duplicidade de comportamento, seja na hipótese em que o comportamento posterior se mostra incompatível com atitudes indevidamente tomadas anteriormente (tu quoque), seja na hipótese em que, embora ambos os comportamentos considerados isoladamente não apresentem qualquer irregularidade, consubstanciam quebra de confiança se tomados em conjunto (venire contra factum proprium). (NEGREIROS, 2006, p. 142)

O excerto suso condensou, em poucas, palavras o cerne da teoria dos atos próprios e suas manifestações concretas reconhecidas pelas clássicas expressões latinas lá galvanizadas.

Insista-se que a boa-fé objetiva é espécime de alta pulverização e abstração, que não comporta sulcos conceituais inexoráveis, sendo um respiradouro para o sistema aberto e um receptor dos valores sociais e éticos vigentes. Dessa forma, independentemente do que se concebe por ético na quadra histórica, o gênio humano repele e arrepia-se quando divisa com a incongruência e incoerência de atos e condutas, de modo que a boa-fé objetiva também visa tutelar a coerência das condutas, restabelecendo a confiança.

É, então, para esse aspecto que converge a teoria dos atos próprios: vedação de comportamentos e exercício de posições jurídicas contraditórias ^[25].

Anderson Schreiber apud Pretel (2009, p.144) expõe que:

A repugnância à incoerência é um sentimento tão inato ao ser humano quanto à própria incoerência. O comportamento incoerente, entendido como aquele que se põe em desarmonia, em desconexão, e, especialmente, em contradição com um comportamento anterior, é condenado em inúmeros registrados da cultura universa. (...)Sem embargo de tudo isso, e muito embora seja a coerência geralmente apontada entre as mais altas qualidades humanos, não se pode dizer que a incoerência, a contradição, a mudança de comportamento estejam afastadas deste campo. De fato, a incoerência, no sentido de rompimento com o estado ou conduta anterior, aparece como passo necessário à própria evolução do homem.

A função negativa e limitadora da boa-fé objetiva colima, em epítome, resguardar a confiança, que por vezes foi sedimentada por atos próprios daquele que irá violá-la. É que a própria concepção de incoerência conclama dois paradigmas alimentados pelo próprio agente violador: o primeiro paradigma advém de atos, gestos, palavras e intenções que o cria; após isso, o segundo paradigma em confronto com primeiro fazer surgir a incongruência e a desconfiança.

Ressalte-se que os paradigmas, se isolados no espaço e tempo, não são necessariamente injustos, ilícitos, imorais; o desvalor eclode da justaposição de ambos. Em outras palavras, o exercício de duas condutas plenamente lícitas pode resultar em ilicitude se houver quebra de confiança e da legítima expectativa ^[26].

Ai está a essência da proibição do venire contra factum proprium. Um dos maiores estudioso sobre o assunto, Menezes Cordeiro (2007, p. 745), conceitua que o:

Venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo. (...) Há venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue.

Ainda dentro da teoria dos atos próprios tem-se a manifestação da surrectio, supressio e tu quoque, todas relacionadas com a salvaguarda da confiança depositada e vedação de ser incongruente. DIDIER JR. (2009a) alinhava que

A supressio é a perda de uma situação jurídica de vantagem, pelo não exercício em lapso de tempo tal que gere no sujeito passivo a expectativa legítima de que a situação jurídica não seria mais exercida; que o exercício tardio seria contrário à boa-fé e abusivo. A surrectio é exatamente a situação jurídica ativa, que surge para o antigo sujeito passivo, de não mais se submeter-se à antiga posição de vantagem pertencente ao credor omisso.

E continua o autor para explicar a aplicação no âmbito do processo:

De acordo com a sistematização procedida pela doutrina alemã, são quatro os casos de aplicação da boa-fé ao processo: a) proibição de criar dolosamente posições processuais, ou seja, proibição de agir de má-fé: b) a proibição de venire contra factum proprium; c) a proibição de abuso de poderes processuais; d) Verwirkung (supressio, de acordo com a sugestão consagrada de Menezes Cordeiro): perda de poder processual em razão do não-exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a confiança legitima de que esse poder não mais seria exercido.

Não se pode deixar de destacar, ainda, que o fim da teoria dos atos próprios não é a responsabilização civil do violador, mas sim pacificar, educar, neutralizar práticas desleais e, na plana processualística, reforçar a instrumentalidade do processo e catalisar seus fins últimos. Nessa senda é a compreensão de Brunela VINCENZI (2003, p.167) ao tratar da teoria dos atos próprios no processo civil:

Frise-se, não se trata de simples equiparação à responsabilização civil. Mais do que verificar o dano, a culpa e o nexo de causalidade como manda a regra geral do art. 159 do Código Civil de 1916 e do art. 187 do Código já em vigor, no novo paradigma, preocupa-se mais, em respeito à confiança e colaboração entre as partes, com a manutenção de uma relação jurídica sadia do que em destruí-la, impondo, posteriormente, ao "causador do dano" a indenização dos prejuízos. Medida fria e impessoal, que na maioria das vezes – tamanha a demora e os percalços percorridos – não pacifica, nem educa, nem impede a prática reiterada das mesmas condutas na sociedade. O processo não cumpre sua função social, não pacifica nem educa.

Dessarte, a boa-fé objetiva, por meio da teoria dos atos próprios, é instrumento deveras hábil para coibir a confiança e a coerência dentro da relação processual, em razão de sua notória capacidade de moldar-se se ao caso concreto, sem o ferimento de garantias constitucionais. É óbvio que a sua efetivação demanda espírito ativo do magistrado e consciência da finalidade ética e social do processo, assim como da própria jurisdição ^[27].

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CAPÍTULO II – O PROCESSO CIVIL

2.1. Escopos do processo e da jurisdição

O Estado, dentro da noção clássica de agrupamento social-político e juridicamente organizado para fins predeterminados, é detentor de determinado poder incontrastável dentro de seus limites, nominado soberania, cujo estudo pertence às ciências sociais, políticas e a Teoria Geral do Estado.

Esse poder, quando voltado para a decidibilidade de conflitos intersubjetivos com marca de definitividade e imposição, é compreendido como jurisdição. Eis a suma frugal de soberania e jurisdição.

Nessa ordem de idéias, acertando-se que o Estado visa a concreção de certos elementos e que a jurisdição é eflúvio da soberania, também alinhada para a consecução desses interesses, conclui-se que o poder jurisdicional volta-se realização de valores estatais altaneiros ^[28].

Com essa mesma compreensão, pode citar MEDINA (p.40, 2009):

A jurisdição, assim deve-se ocupar de dar fim à lide, pautando-se pelas premissas fixadas pela Constituição Federal. Esta deve, a nosso ver, ser a força motriz da atuação jurisdicional no Estado democrático de Direito, podendo-se mesmo dizer que, se o juiz não atua com o intuito de materializar esta aspiração, presta, quando muito, jurisdição na forma, mas não no conteúdo.

Por prisma parecido, Cândido Rangel Dinamarco (2008) conseguiu fixar quatro escopos primordiais da jurisdição: escopos sociais, políticos, jurídicos e processuais ^[29].

A essa idéia deve ser somada a noção de que o processo é instrumento de operacionalização da jurisdição e, por isso e com isso, é voltado para a materialização desses objetivos maiores. Dessa forma, deve o processo dirigir-se para a mais plena garantia dos objetivos constitucionais.

Exatamente por esse motivo que Brunela Viera de Vicenzi assevera que:

Sob o enfoque dos escopos da jurisdição, a serem realizados por meio do processo, verifica-se a conexão pretendida na garantia constitucional do devido processo legal. Destarte, as garantias do acesso à justiça, do contraditório e da tutela adequada e tempestiva traçam os limites para o exercício das posições subjetivas no processo. Isso porque pretender a tutela mais célere e adequada do direito material em crise é zelar, também, para a realização dos escopos da jurisdição (2003, p.48)

Dessa forma, é preciso que as partes processuais encarem o processo como instrumento ^[30] ético e axiológico de realização de valores constitucionais, afastando-se de transformá-lo em instrumento de vindita e de procrastinação da própria aplicação do sistema jurídico.

Para tanto, as condutas impróprias, desleais, antiéticas e contraproducentes devem ser coibidas e neutralizadas pelo magistrado com fundamento na boa-fé objetiva, a qual também está vinculado ^[31].

Assentadas essas premissas, não requer esforço aceitar que o princípio da boa-fé objetiva, dentro da relação processual, é um dos mais caros à processualística, uma vez que intimamente ligada à própria finalidade política, social e instrumental do processo. Daí a relevância do presente estudo.

2.2. O magistrado e o juiz romano

Não raras vezes emerge discussão sobre o abismo que se sulca entre os juízes do sistema pátrio e os do sistema estadunidense no que toca aos poderes executórios e, porque não, à compleição psicológica-institucional diametralmente oposta.

Vozes abalizadas juntam-se à outras mais apequenadas para reclamarem da posição passiva, inerte, quase indiferente dos magistrados nacionais quanto à execução de seus próprios éditos e à respeitabilidade de sua figura como "Estado-juiz". Há razão quanto ao reclamo.

É coisa comum, lamentavelmente, a parte ousar "decidir" se cumpre ou não a ordem judicial, aquilatando a sua pertinência meritória fora dos autos, tudo sob o olhar tíbio do julgador, que transfere o problema à parte ex adversa, como se a ela coubesse, em caráter privado e disponível, a concreção de uma ordem estatal de interesse coletivo. Menos comum, mas não inexistente, são as chicanas promovidas nos autos e retroalimentadas pela passividade e participação meramente observadora do Estado-jurisdição.

Tais cenas, lançadas no mesmo cadinho com o sucateamento material e pessoal do Poder Judiciário, desvelam panorama de descrédito e infantilização da Jurisdição, dando ao processo a pecha de instrumento de injustiça e promoção da ilegalidade.

É Ovídio A. Baptista da Silva (2002, p.335), ao dissertar sobre a mandamentalidade das ações e sua execução, quem consegue, em curta e exata análise, explicar a origem histórica e cultural entre os julgadores do common law e os de tradição romano-canônica, perfilhada por nosso sistema.

Explica, em remissão histórica, que o direito romano judiciário havia distinção entre juiz (iudex) e o pretor (praetor). Aquele exercia a jurisdição, sempre no âmbito das questões privadas. Já o pretor, por versar sobre questões de Estado e públicas, detinha o imperium.

O iudex limitava-se a dizer o direito (iuris+dictio), em sentido idêntico ao dos árbitros contemporâneos, jamais exercendo as atribuições exclusivas do praetor, que em razão do imperium e estatalidade intensa compreendia a idéia de certa liberdade normogenética e de concretizá-la. Conclui externando que os juízes do nosso sistema são forjados nos moldes dos juízes romanos, enquanto os julgadores do common Law afeiçoam-se ao pretor, dotado de imperium

Traz se à colação para compreensão exata do tema:

O caráter privatístico da jurisdição é uma nota peculiar e constante na formação das instituições jurídicas dos países da Europa continental. Nossos juízes diferem grandemente dos magistrados da chamada common law, justamente porque os juízes do sistema do direito continental europeu assemelham-se mais a funcionários públicos do que a verdadeiros representantes do poder estatal (SILVA, 2002, p.337)

E, mais adiante, prossegue:

Não é, portanto, de surpreender que nossa cultura haja resistido, com tanta tenacidade, à outorga de poderes de imperium ao juiz, cuja expressão mais significativa são as ações mandamentais. Se pudéssemos fazer uma comparação talvez exagerada, seria possível dizer que, havendo tanto o sistema da common law quanto o sistema do direito escrito da Europa continental sofrido uma marcante influência do direito romano, os ingleses conceberam os seus juízes á imagem e semelhança do praetor, enquanto o sistema romano-canônico da Europa Continental os criou para desempenhar as modestas funções do iudex do direito privado romano. (2002, p. 339)

E esta compleição psicológica e cultural que precisa ser esgarçada de uma vez por todas, a fim de se resgatar o crédito no sistema normativo como um todo, recolocando o Judiciário em seu devido lugar constitucional, de Poder da República.

Muito pouco, senão inócuo, é a abertura do sistema normativo, com engastamento de cláusula gerais, conceitos jurídicos indeterminados, oxigenação e realinhamento por princípios e valores constitucionais, se o julgador, aquele responsável pela manutenção da higidez juspolítica, encara-se como burocrata, como "bouche de la loi", olvidando-se da parcela de poder estatal que repousa em seu cargo, vertido do poder popular, para a correta aplica da lei, justiça e consecução dos valores maiores.

Assim, a repressão a atos atentatórios e a mais plena consecução da boa-fé objetiva demandam profunda alteração cultural-jurídica da postura dos magistrados e demais operadores do direito no que toca ao exercício da jurisdição.

2.3. A moderna função do juiz no processo civil

Há, hodiernamente, tendência de dotar o julgador de certa movimentação e atividade dentro da relação processual, rompendo com o paradigma, ainda atual, baseado no magistrado como mero observador do debate travado sob sua presidência.

Informa DIDIER JR. (2007, p.55) que essa concepção, baseada na cooperação, já está em desenvolvimento no direito alienígena, notadamente na Alemanha ^[32], França ^[33] e Portugal ^[34]. Tal autor, ao comentar o princípio processual da cooperação, pontifica que o julgador deve desvelar-se como "agente-colaborador do processo", participando materialmente do contraditório.

Contudo, essa visão, como alerta o estudioso, não se prende apenas no campo instrutório-probatório e na efetivação das ordens judiciais, nas quais se exaure nos dias coevos toda a noção de ativismo judicial.

Há que se dar mais um passo. O magistrado deve estar em constante e aberto diálogo com as partes e intervenientes, respondendo com eficiência e nitidez as os pedidos e dúvidas das partes, externando as suas próprias incertezas processuais e oportunizando que sejam sanadas, além de decisões e despachos pedagógicos e explicativos.

Essas idéias e paradigmas de conduta constituem-se mera dimensão da boa-fé objetiva forjando a conduta do Estado-julgador, na modalidade transparência e cooperação.

Por esse prisma, o processo deve ser visto como

"o produto de atividade cooperativa: cada qual com as suas funções, mas todos com o objetivo comum, que é a prolação do ato final (decisão do magistrado sobre o objeto litigioso). Traz-se o magistrado ao debate processual; prestigiam-se o diálogo e o equilíbrio. Trata-se de princípio que informa e qualifica o contraditório. A obediência ao princípio da cooperação é comportamento que impede ou dificulta a decretação de nulidades processuais – e, principalmente, a prolação do juízo de inadmissibilidade. O princípio da cooperação gera os seguintes deveres para o magistrado (seus três aspectos): a) deve de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir (DIDIER JR, 2007,p. 56).

Dessa sorte, dimanando da boa-fé objetiva, caberia ao julgador o dever de esclarecimento, o dever de consultar e o dever de prevenir ^[35].

O dever de esclarecer traduz-se na imposição ao órgão julgado de se esclarecer perante os jurisdicionados, para que não venha a decidir a relação material com esteio em fundamentos fáticos e jurídicos equivocados e\ou percepções apressadas.

Esse dever fragmenta a concepção do magistrado como ser meramente observador, que julgará de acordo com o que lhe é apresentado pelas partes. O atual sistema processual impõe que a demonstração insuficiente de fatos e o manejo inábil de instrumentos processuais e argumentativos seja carreada apenas à parte, impedindo por vezes que o próprio magistrado interfira nesse ponto, à pretexto de não desequilibrar a paridade de armas.

É bem verdade, pensa-se, que o magistrado não deve descer à arena probatória, investigando pela parte de forma substitutiva, suprindo as provas e deficiências técnicas.

Todavia, o foco aqui é outro. Os verbos "suprir", "produzir", "investigar", usados pelos defensores do ativismo probatório, devem ser permutados por "esclarecer-se", "compreender", "inteirar-se", "ouvir" e "oportunizar"

Dessa maneira, por exemplo, deve o julgador, acasos dúvida quanto à existência de algum requisito processual de validade, ouvir as partes de maneira direta, clara e objetiva, e não aplicar de chofre a sanção processual para o caso, na hipótese, a extinção sem resolução ^[36].

Quando se menciona, cumpre insistir, em ouvir as partes de maneira direta e clara, quer-se dizer que o juiz, ao despachar para tanto, deve externar em palavras a sua dúvida e seu objetivo, repudiando despachos já encarnados na prática forense que denotam apenas o descompromisso e a indiferença do julgador, para não se dizer na sua pretensão deificação.

Um exemplo é o "Diga a parte", que nada esclarece, impondo ao jurisdicionado, vezes muitas, a repetição de tudo quanto já fora dito, deixando de incidir diretamente no ponto querido pelo magistrado. Nesses despachos, em razão da pletora insana de feitos, perde-se meses, dispêndio de forças humanas e de recurso matérias dirigidos para a procrastinação ^[37].

Já o dever de consultar é manifestação conjunta da boa-fé objetiva e do contraditório e ampla defesa, demonstrado a irmanação intensa entres esses princípios, que nós faz acreditar que este é decorrência daquele ^[38].

Por tal dever – o de consultar – o Estado-Julgador não pode decidir absolutamente nada, mesmo as questões ex officio, sem que as partes sejam intimadas a manifestar-se. Portanto, descoberta pelo juiz a ausência de algum requisito de admissibilidade do processo, deverá ouvir as partes antes de extinguir o feito.

A concepção cogente do contraditório e ampla defesa é robusta, em nosso espírito, quando a alegação é deduzida pela parte ex adversa. Todavia, há certa dificuldade em aceitar que a parte tem direito de ser ouvida previamente quando a matéria prejudicial advier de cognição direta do juiz. E é justamente isso que impõe o dever de consultar.

Convém trazer a anotação ad calcem de Fredie Didier Jr. (2007, p. 57, nota 96):

Muito interessante a ponderação de Rodrigo Mazzei: se o CPC impõe a ouvida do autor quanto o réu alega a falta de um requisito de admissibilidade (art. 327), dando ensejo ao contraditório, por que também não se exigir o contraditório quando a falta for "alegada" pelo juiz? ("O manejo dos declaratórios pelo terceiro prejudicado". Aspectos polêmicos e atuais sobre terceiros no processo civil e assuntos afins. Fredie Didier Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: RT, 2004, p. 921-922, nota 127). Outro interessante exemplo do princípio da cooperação-dever de consulta, no direito positivo brasileiro, é a regra do art. 40, § 4º, da Lei federal n. 6.830/80 (Lei de execução Fiscal), que autoriza o magistrado a conhecer ex officio da prescrição tributária, mas impõe a prévia oitiva da Fazenda Pública.

Por fim, no que toca aos deveres decorrentes do princípio da cooperação, há o impositivo de prevenção.

O órgão julgador "tem o dever de apontar as deficiências das postulações das partes, para que possam ser supridas" (DIDIER JR., 2007, p.58), possuindo amplo espectro, uma vez que incide toda em qualquer circunstância na qual o êxito da ação, em favor de qualquer parte e interveniente, possa ser obstado por manejo deficiência ou insuficiente do instrumental.

Numa análise de tudo quanto se verberou nesse tópico, convém evidenciar que se cuidam de deveres do magistrado e não mera faculdade de agir. Assim como ao Estado-juiz pesa a incumbência de dar decisão, quando provocado, incide juntamente com esse dever vários outros que podem ser tidos como anexos, decorrendo da obrigação principal de julgar.

Deveras, todo o conjunto processual, defluido da Carta Política, volta-se, de forma ordenada, para a consecução de finalidades já talhadas nesse trabalho. Essas finalidades, no campo do direito público, devem ser o alvo constante de todos os poderes, agentes e prerrogativas, daí a instrumentalidade também dos poderes funcionais.

Em consonância com essa visão é a doutrina do publicista Celso Antônio Bandeira de Mello, cuja clareza de compreensão insiste na citação integral do excerto:

A ordenação normativa propõe uma série de finalidades a serem alcançadas, as quais se apresentam, para quaisquer agentes estatais, como obrigatória. A busca destas finalidades tem o caráter de dever (antes do que "poder"), caracterizando uma função, em sentido jurídico. Em Direito, esta voz-função quer designar um tipo de situação jurídica em que existe, previamente assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de outrem, sendo este sujeito – o obrigado -, para desincumbir-se de tal dever, necessita manejar poderes indispensáveis à satisfação do interesse alheio que está a seu cargo prover. Daí uma distinção clara entre função e faculdade ou direito que alguém exercita a seu prol. Na função, o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e exercita não porque acaso queira ou não queira. Exercita-o porque é um dever. Então, pode-se perceber que o eixo metodológico do Direito Público não gira em torno da idéia de poder, mas gira em torno da idéia de dever. (MELLO, p.13, 2007)

Dessa forma, por tais compreensões, dessume-se que ao magistrado é imposto e oponível o princípio da boa-fé objetiva, quer como presidente da relação processual, quer como agente e elemento desse liame público.

Por epítome, compreendendo que a boa-fé objetiva é, em sua versão original germânica, uma cláusula geral que, assumindo diferentes feições, impõe às partes o dever de colaborarem mutuamente para a consecução dos fins perseguidos (...) (TEPEDINO, 2005, p.32), dessume-se que aos sujeitos processuais cabe colaborar, como dever, para a consecução dos fins do processo e da jurisdição. Eis aqui o telos da boa-fé objetiva na relação processual.

2.4. O devido processo legal e a razoabilidade temporal como garantias fundamentais

No tópico pertinente mencionou-se que, para alguns estudiosos, a boa-fé objetiva processual teria raiz e espeque na garantia fundamental do devido processo legal. Longe de adentrar essa discussão, é de reconhecer-se que a concepção contemporânea da cláusula imbrica-se com o próprio cerne da boa-fé na relação processual.

A cláusula tem nascedouro na Magna Charta de João Sem-Terra, no ano de 1215, ao se referir à Law of the land (art. 39). A expressão, contudo, due process of law surgiu tão-só na lei inglesa de 1354, denominada Statute of Westminster of the Liberties of London ^[39].

No século XVIII começou a vicejar nas Constituições das colônias da "Nova Inglaterra" e em algumas "Declarações de Direitos", sendo finalmente consagrada na Constituição Federal americana de 1787.

E nosso arcabouço constitucional a garantia limitadora de abusos e desproporcionalidade alberga-se no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, atraindo-se para a sua deliberada elasticidade todas as garantias processuais – sem mencionar as substantivas – possíveis, encerrando (mas permanentemente aberto) e acabando o rol de remédios, garantias e direitos fundamentais ^[40].

Em análise mais detida percebe-se que o devido processo legal tem como escopo, dentre outros, conectar-se à garantia de acesso à justiça, legitimador do Estado Constitucional de Direito. Por isso que Nelson Nery Júnior (2009, p. 87) pontifica que "O direito à tutela jurisdicional adequada, garantido pela CF 5º, XXXV, pressupõe a existência e o desenvolvimento de um processo devido (fair procedure, faires Verfahren, giusto processo)

Nesse contexto, o devido processo legal, principalmente no direito norte-americano, ganha releitura ou faceta moderna para surgir como procedural fairness, muito mais ligado à realidade do que aos aspectos formais do procedimento. Tenciona não bitolar e manter no fluxo processual em lindes meramente formais, mas, antes de tudo, direcionar o processo para os escopos fixados, dentro das garantias fundamentais e como própria garantia fundamental.

Por esse prisma, que se afirma ser a boa-fé objetiva obrigação decorrente do devido processo legal (faires Verfahren, debido proceso, processo equitativo, proceso justo, proceso limpio, proceso équo e processo giusto) ^[41], como garantia que as partes possuem de obterem os resultados garantidos pelo direito material.

Então, por essa óptica atual, a garantia do processo legal é dos jurisdicionados e também contra eles e o próprio Estado-juiz, a quem cabe efetivá-lo e garantido dentro da relação pública que se trava no processo, valendo de toda a proficuidade da boa-fé objetiva para alcançar os fins e a utilidade instrumental do processo.

Plasme-se a observação de Brunela Vincenzi (2003, p. 47-48), verbatim:

(...) a garantia do devido processo legal, nos sistemas de civil law, tem por objetivo delinear uma norma genérica reguladora das garantias internas do processo – as que definem a forma do procedimento e o exercício das posições subjetivas das partes e do juiz na relação jurídica processual – e a principal garantia externa do processo, qual seja, a efetividade das decisões judiciais. Assegura-se, assim, de forma genérica, que deverá ser concretizada caso a caso, observando-se o limite das garantias mínimas, uma garantia processual de meio e de resultado, concedendo às partes os meios e os remédios adequados para o exercício do processo e da jurisdição, de modo a possibilitar a realização do direito de forma efetiva, ou seja, garantindo o processo civil de resultados.

A garantia do devido processo legal, portanto, abre espaço na sociedade contemporânea para o processo civil de resultados, pois, garantindo os meios adequados – garantias mínimas -, pugna pela realização eficaz e tempestiva da tutela jurisdicional.

Consigna, pois, a estudiosa que o devido processo legal deve ser compreendido também como elemento garantidor da própria instrumentalidade do processo civil, concedendo-se as garantias, deveres e proibições mínimas para a realização eficaz e tempestiva da tutela jurisdicional.

Dessa forma, atos que vulnerem a boa-fé objetiva edificando procrastinações, desvirtuamento de formas, abuso de situações processuais e tudo quanto mais desloque o processo de seu eixo instrumental deve ser visto como mortificação do due process of law, ataque direto a uma garantia fundamental.

É Fred Didier Jr. (2009a) quem relembra que o Supremo Tribunal Federal segue o entendimento de que o devido processo lega determina um processo de lealdade e orientado pela boa-fé. Em artigo sobre o tema (2009a) ele cita o trecho da fundamentação de certo aresto daquela Corte Constitucional, cujo teor autoriza a citação:

O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além, representa uma exigência de fair trail, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais. (...) A máxima do fair trail é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, da boa-fé e a lealdade dos sujeitos que dele participam, condição indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e processos jurisdicionais e administrativos.(...) Nesse sentido, tal princípio possui um âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aquele que fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituição e órgão, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça.

E, no fim da citação, após apresentar outras fundamentações para a boa-fé objetiva, que já foram vertidas no item pertinente desse estudo, arremata o doutrinador:

Todas essas opções são dogmaticamente corretas. Adota-se a do STF, principalmente em razão de um aspecto prático: a caracterização do devido processo legal como uma cláusula geral é pacífica, muito bem construída doutrinariamente e aceita pela jurisprudência. É com base nesta garantia que, no Direito estadunidense, se construiu o dever de boa-fé processual como conteúdo da garantia do fair trial. É mais fácil, portanto, a argumentação da existência de um dever geral de boa-fé processual como conteúdo do devido processo legal. Afinal, convenhamos, o processo para ser devido (giusto, como dizem os italianos, equitativo, como dizem os portugueses) precisa ser ético e leal. Não se poderia aceitar como justo um processo pautado em comportamento desleais ou antiéticos (2009a)

Dessa forma, infere-se que a boa-fé objetiva no processo é realidade jurídica existente, clamando por reconhecimento e auto-aplicabilidade, uma vez que ligada a direito fundamental plasmado na Constituição, cuja extensão e conteúdo, por essência, devem ser traçados pelo magistrado no caso concreto, sempre em ponderação com demais garantias, com a lógica do sistema processual e sua evidente instrumentalidade.

Além disso, é possível reforçar a tese de que a boa-fé objetiva é instituto de intermediação e enlace entre os valores constitucionais e a legislação infraconstitucional, demonstrando a sua instrumentalidade com a garantia de duração razoável dos procedimentos judiciais ^[42] e administrativos.

Primeiramente, destaca-se que o art. 5º, LXXVIII ^[43] garante a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração dos processos e os meios que necessários para tanto. Importa dizer, além da auto-aplicabilidade expressa das normas de direitos fundamentais, que todo meio jurídico é viável para impor garantir a prestação jurisdicional

Nesse norte, CAPERNA (2005) assevera que "a concepção de ética no processo encontra suporte no delineamento de duração do mesmo de acordo com o uso racional do tempo processual, aliás, perspectiva essa bem desenvolvida pela doutrina italiana e tipificada no art.111 da Constituição peninsular.

Isso importa dizer que os meios para atingir a celeridade são também direitos fundamentais, dessumindo-se que a boa-fé objetiva, como meio para tanto, é também garantia constitucional por extensão normativa.

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CAPÍTULO III – A BOA-FÉ OBJETIVA NA RELAÇÃO PROCESSUAL

3.1. A lealdade processual

Ninguém duvida, nessa quadra evolutiva, que a relação processual travada entre jurisdicionados, Estado-juiz e intervenientes, qualquer que seja a sua natureza e forma jurídica, é orientada pela noção geral de lealdade processual, que por sua vez, escora-se na observância de elementos éticos quando do manejo desse instrumento estatal. Esta é a finalidade normativa do art. 14 do Código de Processo Civil ^[44]. A preocupação por estofo ético na relação processual é notada desde o Código de Processo Civil de 1939, como faz sugerir a respectiva exposição de motivos:

"Incapaz de colimar o seu objetivo técnico, que é o de tornar precisa em cada caso a vontade da lei, e de assim tutelar os direitos que os particulares deduzem em juízo, o processo decaíra da sua dignidade de meio revelador de direito e tornara-se uma arma do litigante, um meio de protelação as situações ilegítimas, e os seus benefícios eram maiores para quem lesa o direito alheio do que para quem acorre em defesa do próprio (Exposição de motivos do Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939)

Essa questão, todavia, remete-nos às indagações filosóficas de cunho ético e moral, cujas fronteiras são esmaecidas e incertas, mas isso não implica em prejuízo para o desenvolvimento do tema, uma vez que o cotidiano sinaliza ser a repressão o ponto nevrálgico do sistema e não a identificação do que é moral ou imoral.

Mariana Pretel (2009, p. 101), ao tratar sobre a lealdade, faz afirmação que por si sintetiza o conteúdo e limites da lealdade processual ^[45], literatim:

As partes, os causídicos e todos os demais partícipes processuais, incluindo os advogados, não podem, de maneira alguma, considerar o processo apenas como um jogo ou um combate de técnicas a serem usadas, atentando-se que, como qualquer atividade humana, envolvendo relações entre as pessoas, existem regras e limites a serem lembrados.

Com efeito, a lealdade processual preceitua comportamentos orientados pelos valores sociais e constitucionais existentes, cuja violação é sentida facilmente pelas pessoas, partes, serventuários e magistrados, consubstanciadas em condutas e atos que desvirtuam a finalidade instrumental do processo e o exercício de direitos. Observe-se que a violação é identificada por objetivamente pelos atos processuais realizados pelas partes, sendo essa a divisa veemente entre a noção subjetiva e objetiva da boa-fé.

Por isso que RIBEIRO (2004) sustenta que:

(...) tanto a boa-fé como a má-fé processual não encerra em si uma significativa relevância jurídica, pois o que realmente interessa para o mundo jurídico é o comportamento processual da parte que atua, é ele (o comportamento) quem dá a dimensão objetiva aos dois conceitos. É o comportamento processual da parte em juízo que exterioriza a boa ou má-fé processual do agente, é ele quem revela, quem externa ao mundo jurídico a dimensão subjetiva que existe na mente da parte que atua em juízo. Não foi outro o motivo que levou Humberto Ávila a afirmar, corretamente, que o princípio da moralidade exige ‘a ‘realização’ ou ‘preservação’ de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade, seriedade, zelo, postura exemplar; boa-fé, sinceridade e motivação. Para a realização desse estado ideal de coisas são necessários determinados comportamentos. Para a efetivação de um estado de lealdade e boa-fé é preciso cumprir aquilo que foi prometido"

Tal mudança de foco, sem embargo de todo evoluir histórico, baseia-se na constatação empírica simples de que a perquirição do âmago subjetivo do litigante conduz para, na quase totalidade dos casos, à impossibilidade de sanção pelas violações.

O fato é que o núcleo central da boa-fé objetiva, na relação processual civil reside no art. 14 do diploma processual. Contudo, adverte Pretel (2009, p.107) que:

"o mais amplo dever das partes do processo é o da lealdade, haja vista que o Código não estabelece muitos deveres para as partes e ressalva, ainda, que, embora expressamente proclamados, nem o dever de lealdade, nem o de boa-fé, tampouco o de veracidade, estão sendo diretamente aplicados ao processo, mas se encontrando diretamente dependentes da caracterização da litigância de má-fé.

A assertiva acima foi elaborada com apoio em VICENZI (2003), expressamente citada pela doutrinadora, nos seguintes termos:

Importante notar, todavia, que, apesar de expressamente proclamados pelo Código, nem o dever de lealdade, nem o de boa-fé, tampouco o de veracidade, são aplicados diretamente ao processo [...] Seu descumprimento faz incidir as sanções da litigância de má-fé e as dos atos atentatórios à dignidade da justiça. Diante dessas circunstâncias, a conclusão que segue é a de que as figuras da litigância de má-fé e a dos atos atentatórios à dignidade da justiça, tipificadas nos arts. 16, 17, 18, 600 e 601 do Código, são a concretização dos deveres capitulados, de forma genérica no art. 14. Os postulados da lealdade, da veracidade e da boa-fé, pode-se dizer, seriam preceitos gerais, sem qualquer conteúdo prático, não podendo ser aplicados diretamente, exceto quando verificada uma das hipóteses de litigância de má-fé ou de atentado à dignidade da justiça. Não parece ser essa a melhor interpretação, todavia. A solução inicialmente adequada aos princípios norteadores do processo civil contemporâneo – dos postulados éticos – fica prejudicada pelo temor em conferir amplos poderes ao juiz no processo civil, decorrentes da tendência moderna de controlar em fórmulas predeterminadas os poderes do juiz para evitar que ocorram abusos e ilegalidade nos julgamentos.

É verdade, infelizmente, que a interpretação proposta acima pela estudiosa não viceja na doutrina e tribunais, mas isso em razão de aspectos históricos e psicológicos já indicados no ponto pertinente. Não se olvide, entretanto, que pelas argumentações já expostas a boa-fé objetiva tem aplicação direta na relação processual, deve ser tutelada e observada pelo julgador.

Ainda, afirmar-se que a violação da boa-fé objetiva, na sua face de lealdade processual e qualquer outra, não conduziria a nenhuma conseqüência em razão de tipificação expressa é desconhecer a própria função dogmática das cláusulas gerais, como já informado.

A preocupação do legislador com a repressão do ilícito processual sente-se ao catalogar todas as normas expressas referentes às deslealdades. CARPERNA (2003, p. 31) colheu todas elas, ei-las:

- expor os fatos em juízo conforme a verdade (art.14, I);

- proceder com lealdade a boa-fé (art. 14, II);

- não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento (art. 14, III);

- não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito (art. 14, IV);

- cumprir com exatidão os provimentos mandamentais (art. 14, V, primeira parte);

- não criar embaraço à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (art. 14, V, segunda parte);

- não empregar expressões injuriosas (art. 15);

- não lançar, nos autos, cotas marginais ou interlineares (art. 161);

- não usar do processo para conseguir objetivo ilegal (art. 17, III);

- não opor resistência injustificada ao andamento da lide (art. 17, IV);

- não proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo (art. 17, V);

- não provocar incidentes manifestamente infundados (art. 17, VI);

- não interpor recurso manifestamente protelatório ( art. 17, VII);

- colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 339);

- comparecer em juízo, respondendo ao que for interrogado (art. 340, I);

- submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária ( art. 340, III);

- tratar as testemunhas com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias (art. 416, § 1º);

- não fraudar a execução (art. 600, I);

- não se opor maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos (art. 600, II);

- não resistir injustificadamente às ordens judiciais em execução (art. 600, III);

- indicar ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução (art. 600, IV);

Ante esse rol, é preciso valer-nos da classificação de DIDIER JR (2007a) sobre os ilícitos processuais, dividida em abusivos e não abusivos. Estes são os ilícitos processuais que não decorrem do desbordamento de posições jurídicas legítimas, como a litigância, o ato atentatório à dignidade da justiça e ao exercício da jurisdição. Todos os atos ilícitos aferidos prima facie são ilícitos não-abusivos, uma vez que sequer paira dúvida sobre os limites da liceidade. Demandam, pois, menor exercício do interpreta para aplicação da boa-fé objetiva.

Arremata afirmando que a nota de distinção entre "o ilícito ‘abusivo’ e do ‘não-abusivo’ é a aparência de licitude peculiar àquele. A tipificação de ilícitos processuais contrários à boa-fé visa otimizar tal repressão, pois restaria mais evidente a ilicitude de tais comportamentos processuais" (2007a, p.330).

Conclui-se afirmando, por tudo que já se disse, que as condutas indicadas no art. 14 do Código de Processo Civil não são taxativas para limitarem a boa-fé objetiva somente àqueles casos. Integram rol meramente indicativo de possíveis ilícitos não abusivos que devem ser reprimidos. Outros, entretanto, poderão advir, inclusive do abuso de situação jurídicas, clamando a aplicação da cláusula geral.

3.2. O abuso de direito

Além das limitações decorrentes da teoria dos atos próprios, é possível trabalhar-se, em direito processual, com a noção de abuso de direito ou de posições jurídicas ^[46] para o fim de tutelar o apotegma da boa-fé objetiva. Insofismável que a teoria do abuso de direito, conquanto concebida no direito substantivo, tem incidência em todo o fenômeno do direito, porquanto manifestação íntima da boa-fé objetiva, que como já destacamos tem nascedouro constitucional.

Nesse passo, em consonância com todo o prejacente, afirmar-se que toda conduta processual que, à pretexto de exercer uma posição jurídica de roupagem lícita, venha a vilipendiar a boa-fé objetiva deve ser pronta e energicamente reprimida pelo julgador, titular do poder-dever de conduzir com processo dentro de padrões éticos.

Todavia, como mencionado no item anterior, a preocupação do legislador impôs a tipificação de ilícitos processuais não-abusivos, de forma que para a sua identificação não há que se invocar o abuso do direito, porquanto já normativamente delimitadas como ilícitas.

Exatamente por isso que DIDIER JR (2007a, p. 330) aduz que o marco divisor do

Ilícito ‘abusivo’ do ‘não-abusivo’ é a aparência de licitude peculiar àquele. A tipificação de ilícitos processuais contrários à boa-fé visa otimizar tal repressão, pois restaria mais evidente a ilicitude de tais comportamentos processuais. Em sendo assim, a figura do abuso de direito processual ostenta um caráter subsidiário, haja vista que terá eu campo de aplicabilidade restrito às hipóteses de condutas desleais não contempladas pelos ilícitos processuais não-abusivos, e desde que tais condutas ostentem uma falsa aparência de licitude, pois que contrárias à boa-fé objetiva.

Dessa forma, o abuso de direito é constatado subsidiariamente, somente quando impossível subsumir o ato processual em alguma norma tipificadora de ilícitos não-abusivos, devendo ainda conter aparência de licitude.

Indubitável que a noção de abuso de direito processual é instrumento subsidiário, decorrente da cláusula geral de boa-fé, tendente a neutralizar e reprimir agir processual contrário à lealdade, cooperação, transparência, confiança, colaboração, mas que não sejam devidamente tipificados na legislação processual.

Nesse ponto, finaliza-se com o excerto de DIDIER JR, verbatim:

De tudo que se disse até aqui, talvez pareça que sejamos extremamente positivistas – rótulo com o qual não concordamos, haja vista que vários ilícitos processuais tipificados (não-abusivos) contêm, em sua definição, conceitos jurídicos indeterminados, responsáveis por evitar o ‘obsoletismo da norma e a inflação legislativa’ (FARIAAS; ROSENVALD, 2006:35). De certa forma, consideramos os tipos processuais, mormente os relativos à litigância de má-fé, como sendo ‘tipos abertos’, haja vista a constante presença de conceitos jurídicos indeterminados. Ora, o positivismo extremado é incompatível com tipos abertos, onde há utilização de conceitos jurídicos indeterminados.

Assim, conclui-se que a teoria do abuso do direito, de aplicação e identificação controvertida, pode se aliar à noção de boa-fé objetiva para o fim de coibir e neutralizar condutas antiéticas (todo abuso do direito é antiético e injurídico) de forma pontual e lesta, respeitados os direitos fundamentais.

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CONCLUSÃO

Após a apresentação de todos os tópicos, com exposição do conteúdo da boa-fé objetiva, sua origem constitucional, sua irradiação por todo o ordenamento jurídico e forçoso concluir que:

1.A efetividade do ordenamento jurídico e consecução dos fins constitucionais dependem do manejo correto do processo civil como instrumento ético;

2.A boa-fé objetiva tem origem constitucional, razão pela qual se espraia por todo o tecido jurígeno de forma impositiva, não se podendo conceber o direito como fenômeno alheio à noção ética;

3.O apotegma da boa-fé objetiva pode aparecer como princípio e como cláusula geral, cuja diferenciação já foi feita;

4.O instituto da boa-fé objetiva, em visão analítica, pode ser vista sob três pontos e funções: interpretativa, integrativa e limitadora;

5.No processo civil nacional, em razão do artigo 14, II, a boa-fé objetiva surge como cláusula geral, cabendo ao magistrado reconhecer a sua violação e eleger a resposta mais hábil para o caso concreto;

6.As hipóteses de litigância de má-fé e ato atentatório à dignidade da justiça, assim o como os recursos protelatórios, induzem sanção pecuniária que não se mostra incompatível às respostas da boa-fé objetiva, que podem ser isoladas ou concomitantes;

7.O art. 14, II, após a Constituição Federal de 1988, merece interpretação evolutiva e conforme a Carta Magna;

8.O fenômeno da boa-fé objetiva tem maior amplitude em sistemas jurídicos abertos, além de reclamar postura mais consciente e ativa do julgador, atuando com efetividade dentro da discricionariedade legal;

9.Demonstrou-se que a boa-fé objetiva dirige-se às partes, intervenientes, terceiros e magistrados, limitando e conformando a conduta de todos;

10. A boa-fé objetiva, por ser dirigida a todos, impõe ao magistrado o dever de transparência, lealdade e colaboração, o que lhe impede de contrariar a legítima confiança criada nas partes e o exercício contraditório de poderes, além de impor condução didática, objetiva e leal do processo, a fim de que o processo seja instrumento também de cidadania e democracia;

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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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Notas

1. A boa-fé, no sistema do Código Civil, ora aparece como conceito jurídico indeterminado, ora como cláusula geral e, ainda, como princípio hermenêutico. Em momento oportuno, será apresentada a diferenciação entre cláusula geral e conceito jurídico indeterminado. Após, apresentar-se-á a idéia da boa-fé, insculpida no art. 14, II, Código de Processo Civil, como cláusula geral.
2. CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes, Da boa fé no Direito Civil, 3ª reimpresão, Coimbra: Almedina, 2007.
3. PRETEL (2009, p.28) assevera que a boa-fé objetiva, nos moldes que conhecemos, ganha relevo com a iudicia bonae fidei. Para tanto, faz citação de Nelson Rosenvald, cujo excerto copiamos integralmente: "É possível, então, aferir a proximidade entre os iudicia bonae fidei e o princípio da boa-fé objetiva do direito das obrigações como espécie de cláusula geral a ser atuada pelo magistrado diante do caso concreto. Em valioso estudo sobre a boa-fé no direito romano, Francisco Amaral constata que o critério de valoração judicial das circunstâncias concretas nas ações da boa-fé demonstrava que ela já detinha o propósito de correção e lealdade, como valorização do comportamento das partes, sentido este desenvolvido pelo direito moderno no setor dos negócios jurídicos."
4. Renan Severo Teixeira da Cunha (2008, p. 193) ensina que a ordem jurídica ocidental é caracterizada por elementos básicos que identificam seus integrantes, muito embora não esteja localizado fisicamente na porção ocidental do orbe. Ei-los: base econômica capitalista; direito público calcado no Estado modelo liberal; influência dos valores judaico-cristãos e influxos greco-romanos.
5. Essa transmutação semântica da norma, exteriorização de uma nova forma de pensar e compreender o fenômeno jurígeno, é identificada no Código de Defesa do Consumidor e, mais recentemente, no atual Código Civil. Isso porque, nesses dois diplomas, não há qualquer menção expressa sobre objetividade da boa-fé; apenas indica-se a palavra "boa-fé", força pela qual se concluí que a modificação deu-se no senso jurídico coletivo, que faz ver a objetividade onde ela não reside de maneira expressa. Trata-se de interpretação evolutiva.
6. "Também o Código de Processo Civil do ano de 1940, adotou tal fórmula, inspirado que foi na ZPO austríaca, quando redigiu o art. 20: "Na exposição dos fatos as partes e seus advogados têm o dever de não dizer, sabendo, coisa contrária à verdade. A parte deve, na primeira ocasião que tenha para fazê-lo, declarar se os fatos expostos pelo adversário são, segundo a sua convicção, conforme a verdade. Com relação aos fatos que não lhe são próprios ou que não há observado pessoalmente, a parte pode limitar-se a declarar que não sabe se são certos esta declaração e esta declaração vale como contestação." (RIBEIRO, 2004, p. 74)
7. Art. 88, § 1º do Codice: Dovere di lealtà – Le parti e i loro difensori hanno Il dovere di comportarsi in giudizio com lealtà e di probità; no art. 96: Responsabilità aggravata – Se risulta Che La parte soccombent há agito o resistito in giudizio com mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, AL risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella senteza; e no art. 175: Direzione Del procedimento – Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e a leale svolgimento del procedimento.
8. Reale, Miguel. Noções Preliminares de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 25. Ed. 2001, p. 305.
9. Bandeira de Melo, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 8ª. ed. São Paulo: Malheiros Editora, 1996. p. 450-1.
10. É recorrente entre os estudiosos que o neoconstitucionalismo é movimento ainda não consumado, mas em curso, havendo muito que delimitar e concretizar. Cf. JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional, Bahia: Iuspodium, 2008
11. BARROSO (p.398), ao comentar acerca do movimento pós-positivista, esclarece que se trata de "designação provisória dada a um conjunto difuso de idéias que tem como elementos caracterizadores, em meio a outros, a reaproximação entre Direito e a ética, a normatividade dos princípios, a centralidade dos direitos fundamentais e a reabilitação da argumentação jurídica."
12. Diz o aludido autor que "hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para aplicação do ordenamento constitucional – os princípios jurídicos. É até mesmo plausível afirmar que a doutrina constitucional vive hoje a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico.
13. Bierwagen (2007, p. 124) explica que a grande novidade do atual Código Civil em relação ao passado é "a alocação desses conceitos indeterminados dentro de uma norma genérica, com conteúdo vago e cujo sentido se abebera diretamente nos valores e princípios, em pontos estratégicos do Código, a permitir ao intérprete estabelecer intercomunicações imediatas entre os valores cultivados num determinado tempo e lugar e o fato concreto, mediados pela norma jurídica."
14. Cf. Nery (2008, p.209-214)
15. Judith Martin-Costa apud PRETEL (2009, p. 59) ensina que "as cláusulas gerais constituem o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expresso ou ainda inexpressos legislativamente, de Standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, das normas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização na ordem positivo."
16. O assunto é altamente interessante e permite discussões de vulto, não constituindo objeto principal dessa monografia, afora a importância ingente do seu estudo para compreensão do atual sistema privado. Com o intuito de elucidar a distinção entre cláusulas gerais e conceito jurídico indeterminado apresentam-se exemplos práticos. O CC ao preceituar no art. 442 que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé nada diz sobre as conseqüências jurídicas de não se observar a boa-fé, ficando a cargo do aplicador verificar quando houve o desrespeito e construir a conseqüência jurídica, se a nulidade contratual, revisão, perdas e danos etc. Cuida-se, então, de clausula geral. Doutro lado, quando se fala em boa-fé em usucapião, cabe ao aplicador apenas colmatar o conceito de boa-fé, que uma vez verificado ensejará a conseqüência normativa prevista em lei: aquisição da propriedade. É, nesse caso, um conceito jurídico indeterminado.
17. "A cientificidade da boa fé, tratando-se da Ciência do Direito, corresponde à possibilidade efectiva de, com ela, resolver questões concretas. Há que partir destas para determinar a regulação em jogo." (CORDEIRO, 2007, p. 18)
18. Cf. MELLO, 2007, p. 25. Justamente nesse tópico que Bandeira de Mello supera as doutrinas passadas sobre a discricionariedade administrativa ao reconhecer que a liberdade dentro da lei não autoriza qualquer escolha jurídica, mas apenas a ótima escolha, dando ensanchas à conformação jurisdicional dessa escolha.
19. "O Professor da Faculdade de Direito de Lisboa, Carneiro da Frada, ensina que os deveres laterais são por natureza avessos a qualquer enumeração ou descrição definitivas. O seu conteúdo é proteiforme e polimorfo, sendo possível ao operador do Direito descobrir deveres de informação e conselho, de cooperação, de segredo e não-concorrência, de custódia e vigilância, de lealdade etc. (...) Os deveres de conduta são e serão objeto de inúmeras tipificações. Mas, para fins de breve exposição, recorremos á tripartição entre deveres de proteção, de esclarecimento e de lealdade, conforme classificação desenvolvida por Menezes Cordeiro." (ROSENVALD, FARIAS, 2007a, p.47)
20. Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. MACHADO (2009, p. 388) ao comentar o preceptivo suso afirma que "o dever de colaborar com o Poder Judiciário, esculpido nessa norma jurídica, corresponde a verdadeiro dever cívico, assim como o são o serviço militar ou o serviço prestado como jurado. Ninguém pode eximir-se de tal colaboração porque a função jurisdicional é função estatal para a realização da justiça e para o reequilíbrio das relações jurídicas, importando, assim, à própria sobrevivência da sociedade. Trata-se, portanto, de dever processual de todos para com o juiz. O CPC disciplina, a cada passo, os limites desse dever (v.g., os arts. 340, 341, 362 e 399)."
21. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10º edição revista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
22. "(....) o dever de veracidade aqui previsto sempre deve ser considerado em termos, vale dizer, com relatividade, uma vez que não se pode perder de vista que a exposição dos fatos segundo a ‘verdade’ de quem expõe, exposição parcial, unilateral, tendenciosa em certa medida, portanto. Não se pode exigir do litigante isenção ou imparcialidade, mas tal isenção é exigida de todo terceiro desinteressado que de qualquer forma participe do processo." MACHADO (2009, p. 51)
23. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução Eduardo Brandão. 1º ed, 5º tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
24. Pontes de Miranda apud Pretel (2009, p. 109) diz que "quem omite, de jeito a não ser veraz, falta ao dever de veracidade. Quem expõe os fatos como não foram, ou não são, ou diferentemente do que foram, ou são, ainda que só ou nada lhe acrescente, não procede verazmente. Tem-se pretendido que o dever de veracidade derrogou, ou pelo menos, modificou, o princípio dispositivo; mas, com isso, não se atende a que a coexistência dos dois princípios é que, nos resultados, dá ao princípio dispositivo contactuação que não aconteceria se não existisse o dever de verdade."
25. A aplicação corretiva da regra da boa-fé objetiva diz respeito não só ao exercício de direitos subjetivos, como de um sem-número de posições jurídicas exercidas numa relação jurídica: poderes, faculdades, ônus, direitos potestativos e deveres. Por tal razão, transcendeu-se da nomenclatura de origem jussubjetiva – abuso de direito – para o exercício inadmissível de posições jurídicas. (VICENZI, 2003, p. 164)
26. Irrelevante também, em reforço sempre necessário, é a auscultação do indivíduo, por se tratar de feição objetiva da boa-fé.
27. Cf. os itens 2.2 e 2.3 desse estudo monográfico.
28. Se as normas são criadas, é porque a sociedade delas necessita. Pelo menos é o que se presume. Sua obediência, portanto, interessa ao Estado, visto que a verdade paz social somente se alcança com a correta atuação das normas imprescindíveis à convivência das pessoas. Ora, se assim é, as normas devem ser atuadas corretamente. Essa é a finalidade básica da jurisdição, como função estatal. Aí está a instrumentalidade que se pretende existente. Quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar da vontade do direito substancial, mais perto se estará da verdadeira paz social. Nessa medida, não se pode aceitar que o juiz, por respeito a dogmas inaceitáveis, aplique normas de direito substancial sobre fatos não devidamente demonstrados (Poderes instrutórios do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 10-13 in nota de Vicenzi, 2003, p. 55).
29. Dinamarco (2008, 177), ao explanar sobre a visão instrumentalista do processo, relembra que quase não se esclarece ao fazer a afirmação de que o processo é mero meio se não houve estudo e fixação dos fins a serem buscados. Além disso, é apenas pela óptica dos fins que se avaliada a utilidade do meio. Por tudo isso que o estudo dos escopos da jurisdição ganhou ampla dedicação na obra do doutrinador. Para o presente estudo, os fins a serem buscados legitimam, ou não, as condutas daquele que estão inseridos na relação processual. Não é sem motivo que Dinamarco, no trecho citado, afirmou que "O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fixação de escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam."
30. Todo e qualquer processo tem uma finalidade: servir de instrumento, é claro, mas servir de instrumento de modo que, ao seu final, seja possível dar razão a quem tem razão e, ao mesmo tempo, efetivar, tornar prática e real essa razão. Em outras palavras e trocando em miúdos: é a finalidade do processo dar segurança e efetividade (Rodrigues, 2003, p.92)
31. "Sob o enfoque dos escopos da jurisdição, a serem realizados por meio do processo, verifica-se a conexão pretendida na garantia constitucional do devido processo legal. Destarte, as garantias do acesso à justiça, do contraditório e da tutela adequada e tempestiva traçam os limites para o exercício das posições subjetivas no processo. Isso porque pretender a tutela mais célere e adequada do direito material em crise é zelar, também, para a realização dos escopos da jurisdição." ( VICENZI, 2003, p.48)
32. § 139 da ZPO Alemã, alterado pela lei de 27.07.2001, de acordo com a tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Titular de Processo Civil da Universidade federal do Rio Grande do Sul: "§139 – CONDUÇÃO MATERIAL DO PROCESSO. (1) O órgão judicial deve discutir com as partes, na medida do necessário, os fatos relevantes e as questões em litígio, tanto do ponto de vista jurídico quando fático, formulando indagações, com a finalidade de que as partes esclareçam de modo complete e em tempo suas posições concernentes ao material fático, especialmente para suplementar referências insuficientes sobre fatos relevantes, indicar meios de prova, e formular pedidos baseados nos fatos afirmados. (2) O órgão judicial só poderá apoiar sua decisão numa visão fático ou jurídica que não tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado irrelevante, se tiver chamado a sua atenção para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de questão secundária. O mesmo vale para o entendimento do órgão judicial sobre uma questão de fato ou de direito, que divirja da compreensão de ambas as partes. (3) O órgão judicial deve chamar a atenção sobre as dúvidas que existam a respeito das questões a serem consideradas de ofício. (4) As indicações conforme essas prescrições devem ser comunicadas e registradas nos autos. Só é admitido contra o conteúdo dos autos prova de falsidade. (5) Se não for possível a um das partes responder prontamente a uma determinação judicial de esclarecimento, o órgão judicial poderá conceder um prazo para posterior esclarecimento por escrito (2007, p.55).
33. Art. 16 do Novo Código de Processo Civil francês, segundo a tradução de Eduardo Ferreira Jordão: "O juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer observar ele mesmo o princípio do contraditório. Ele não pode considerar, na sua decisão, as questões, as explicações e dos documentos e invocados ou produzidos pelas partes a menos que estes tenham sido objeto de contraditório. Ele não pode fundamentar sua decisão em questões de direito que suscitou de ofício, sem que tenha, previamente, intimado as partes a apresentar suas observações (2007, p. 55).
34. Art. 266 do CPC de Portugal: "1 – Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio"
35. Esses deveres são apontados por Didier (2007) como decorrentes do princípio da lealdade e cooperação, que nada mais são do que facetas de um mesmo instituto, a boa-fé objetiva. Basicamente, os poderes judiciais, em sistematização tradicional, dizem respeito à direção do processo, de decidir e fazer cumprir as decisões. Vicenzi (2003, p. 56) informa a existência de outras classificações propostas que incluíam o poder de polícia, sugerido por Sergio S. Fadel (Código de processo civil comentado. Rio de Janeiro: José Konfeno, 1974. V. 1, p. 230-231). Informa a autora que Gabriel José Rodrigues de Resende Filho classifica os poderes do juiz em inspeção, promoção e repressão (op. Cit. P. 225 ss). Quanto à José Frederico Marques faz citação a trecho de obra do doutrinador, cuja pertinência autoriza a reprodução: "os poderes que o juiz exerce no processo são aqueles decorrentes da função jurisdicional de que está investido. Cumpre-lhe, assim, dirigir e ordenar o curso do procedimento, compor o litígio mediante sentença (ou pela prática de atos coativos para impor sanções das sentenças condenatórias) bem como adotar, ou negar, medidas cautelares para garantia do resultado do processo. Esses poderes são instrumentais e poderes de vinculação final, como quer Carnelutti (Instituzioni Del nouvo processo civile italiano) ou poderes-meio e poderes-fins, consoante ensina Satta (Diritto processuale civil, 1950)" (Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1997. v. 1)
36. DIDIER JR. (2007, p. 57) informa que tal dever, na compreensão de Lúcio Grassi (Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. Em: Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2003, n.06, p. 47-59), pode ser extraído dos art. 130, 131, 339, 340, I, do CPC pátrio.
37. Mutatis mutandis, é de rigor a assertiva de João Batista Lopes ao tratar do despacho de emenda da inicial: "... não deve o juiz, nesse caso, limitar-se a determinar que o autor emende a inicial, mas deve esclarecer quais as falhas que referida peça apresenta ("Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional". Revista de Processo. São Paulo: RT, 1984, n. 35, p. 30)
38. Concluímos dessa maneira, porquanto o contraditório é princípio que decorre da dimensão ética, proba, transparente e leal que o Estado Moderno, constitucionalizado, deve ter em relação aos cidadãos. Impõe-se o contraditório e ampla defesa para que os procedimentos, qualquer deles, sejam transparentes, leais, instrumentos de realização axiológica, Significa dizer que o contraditório visa assegurar também a eticidade do procedimento, estando vinculado à todos os deveres anexos da boa-fé objetiva. A idéia é ousada, mas sustentável.
39. Cf. JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo na Constituição Federal. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
40. "A expressa garantia do due processo of law, contida no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, tem o significado sistemático de fechar o círculo das garantias e exigências constitucionais relativas ao processo, numa fórmula sintética destinada a afirmar a indispensabilidade de todas e reafirmar a autoridade de cada uma. Esse enunciado explícito vale ainda como uma norma de encerramento portadora de outras exigências não tipificadas em fórmulas mas igualmente associada à Idea democrática que deve prevalecer na ordem processual" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições, v.1, p. 242 apud VICENZI, 2003, p. 47, nota 60.
41. Cf. VICENZI, 2003.
42. Confira-se aresto do Superior Tribunal de Justiça: "O processo é instrumento de satisfação do interesse público na composição dos litígios e dois princípios de igual importância convivem e precisam ser respeitados – o da celeridade e do contraditório, que muitas vezes, tidos como antagônicos, em verdade não o são. Deve o magistrado usando de seu bom senso, para não infringir o princípio do contraditório, coibir atos que atentem contra a dignidade da justiça, impedindo que o processo se transforme em meio de eternização das ações e seja utilizado como arma para o não-cumprimento das decisões judicial" (REsp 165285 – SP – Rel. Ministro Waldemar Zveiter – DJU 02.09.1999 – p. 184)
43. Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, no art. 8, I, prevê que "Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza"

No mesmo sentido, o Tratado de Roma: Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida (art. 6º, I, Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma no dia 04 de novembro de 1950)

44. "Posto que o processo civil seja, de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever de verdade, agindo com a deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para a atuação do direito e a realização da justiça. Tendo em conta estas razões ético-jurídicas, definiu o projeto como dever às partes: a) expor os fatos em juízo conforme à verdade, b) proceder com lealdade e boa-fé; c) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento, d) não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito" (Exposição de motivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
45. Rui Stocco apud Pretel (2009, 102) afirma que "Se é certo que toda demanda é o resultado de duas pessoas haverem entendido coisas diferentes ao ler a mesma norma, [...], não menos correto que essa leitura há de ser feita segundo critérios éticos, informadas pela boa-fé, enquanto padrão de comportamento exigido de todos quantos aceitarem viver em sociedade, onde a igualdade e o respeito ao próximo constituem garantias constitucionais asseguradas ao cidadão, como individualidade protegida, e à sociedade, enquanto estrato e tegumento que permeia a nação política organizada"
46. BOULOS (2006, p. 150-155) apud DIDIER JR (2007a, p. 325) assevera que a teoria do abuso de direito de aplica "aos direitos subjetivos patrimoniais (direitos de crédito e direitos reais), aos denominados direitos-deveres (poderes-deveres) ou poderes-funcionais, às liberdades, aos ônus jurídicos, aos direitos potestativos, aos poderes, às expectativas, às exceções, isto é, diz respeito a qualquer situação jurídica ativa, ou permissão genérica de atuação."