A fungibilidade entre as tutelas de urgência e o desuso da cautelar autônoma

INTRODUÇÃO

As tutelas de urgência pressupõem um estado de ameaça ou lesão a direitos, o que justifica a utilização de um procedimento especial, baseado na cognição sumária e teoria da aparência, tudo na intenção de prestigiar a celeridade processual e a máxima preservação dos direitos. O gênero Tutela de Urgência se divide em duas espécies: tutela cautelar e tutela antecipatória. Ocorre que as cautelares autônomas/nominadas vêm perdendo utilidade face à fungibilidade introduzida pela reforma processual, havendo grande movimento pela sua extinção, tendência que será exposta no presente trabalho.

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DESENVOLVIMENTO

A vida em sociedade não é por sua vez perfeitamente pacífica, pelo contrário, é altamente conflituosa, colocando em perigo, a todo momento, direitos consagrados pelo ordenamento jurídico. Com a formação do Estado, aboliu-se a modalidade de composição pelo próprio cidadão (autotutela), constituindo-se, assim, em monopólio (art. 5.°, XXXV da CRFB/88), a função jurisdicional do Estado, cujo escopo é intermediar e solucionar os conflitos, buscando assegurar e concretizar o direito subjetivo do jurisdicionado previsto em lei.

Da função jurisdicional decorre o direito de ação, que consiste no poder jurídico de provocar o Estado para a entrega da tutela jurisdicional, "dizer o direito", através de um método (processo). Ocorre que em razão dos inúmeros conflitos sociais, a atividade jurisdicional se tornou morosa e por muitas vezes prejudicial ao próprio direito em questão, urgindo a necessidade de o Estado aprimorar as técnicas postas à disposição do jurisdicionado para a tutela dos direitos, necessidade esta reconhecida na Carta Política de 1988 em seu art. 5.º, inciso LXXVIII, impulsionada pelo ideal da Terceira Onda de Acesso à Justiça de Mauro Cappelletti ^[01]. Daí o surgimento das denominadas Tutelas de Urgência, com a única intenção de garantir real efetividade aos provimentos jurisdicionais.

A tutela cautelar ganhou presença no direito brasileiro com a edição do Código de Processo Civil de 1973, que a trouxe em seu Livro III. Entende-se cautelar a tutela que se destina a assegurar a efetividade da tutela do direito material, não tendo a intenção de satisfazer ou realizar o direito material em si, tão somente a função de assegurá-lo. Nos dizeres de Humberto Theodoro Junior, trata-se da "providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal" ^[02].

A tutela cautelar pode ser dividida em duas modalidades quanto ao momento de sua postulação, antecedente (autônoma)ou incidente (incidental). Por medida cautelar antecedente, tem-se aquela que é postulada antes da formação do processo principal. Incidente, é aquela postulada no curso do processo principal.

Face a não preservação do direito em si pela tutela cautelar, mas sim somente à tutela do direito, a prática forense foi distorcendo o instituto para o campo da satisfatividade, procurando através deste instrumento realizar o próprio direito, como alternativa para minorar o pesar do tempo processual ao direito da parte, surgindo as denominadas cautelares satisfativas, que se diga, jamais foram aceitas como regra pelos tribunais. ^[03]

Com a edição da Lei nº 8952/94 surgiu no direito processual brasileiro a denominada tutela antecipatória, que por sua vez não visa assegurar, mas sim realizar, face à situação de perigo de dano ou abuso de direito de defesa, antecipadamente, o próprio direito material da parte. A tutela antecipatória veio não somente para proteger o direito em si, veio também para dividir entre as partes o tempo do processo na proporção das evidências do direito do autor e da precariedade da defesa do réu ^[04].

Entretanto, apesar das diferenças existentes entre as tutelas de urgência, inclusive quanto às finalidades e aos pressupostos para concessão, os operadores do direito costumeiramente não conseguiam aplicar com clareza as tutelas de urgência, quase sempre requerendo uma ao invés de outra, na grande maioria das vezes desaguando na extinção do feito sem resolução do mérito, o que de fato contrariava a urgência que a parte necessitava para a preservação do seu direito ou à tutela deste.

Acompanhando a problemática que se desenvolvia no meio judiciário, através da Lei n.º 10.444/02 foi acrescentado ao artigo 273 do Código de Processo Civil o § 7.º, o qual prevê expressamente a possibilidade de se conceder a medida cautelar quando, presentes os pressupostos necessários, for requerida erroneamente pedido de tutela antecipatória ^[05], consagrando-se assim o princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência, princípio este já albergado pela doutrina e pelos tribunais no tocante aos recursos, a lume do art. 250 do CPC.

A redação do mencionado parágrafo criou grande discussão no cenário jurídico brasileiro, havendo questionamentos quanto à possibilidade de se aplicar a fungibilidade na mão inversa, qual seja, conceder medida antecipatória quando erroneamente requerida medida cautelar.

A favor da fungibilidade plena entre as tutelas de urgência, entre outros, estão os insignes Araken de Assis, Fredie Didier Júnior, Theotonio Negrão, José Roberto dos Santos Badaque e Candido Rangel Dinamarco. Este último, com a maestria que lhe é peculiar justifica o entendimento expondo que "não há fungibilidade em uma só mão ou direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um." ^[06].

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento neste sentido, aplicando-se a fungibilidade nos casos de pedido cautelar como antecipação de tutela, por existir interesse de agir da parte, possibilitando assim o regular desenvolvimento do processo ^[07]. Entende-se que, em possuindo a ação cautelar cunho altamente satisfativo, não deve ser esta extinta sem resolução de mérito, posto que não incorre em ilegalidade a decisão que converte esta em ação ordinária. ^[08]

De posse desse raciocínio, não tardou a doutrina em aprimorar o estudo sobre a modificação causada pela introdução do § 7.º do art. 273 do CPC, havendo quem sustente veementemente estar a cautelar autônoma fadada ao desuso, frente à possibilidade de se conferir medida cautelar incidentalmente no processo, sem demandar ação cautelar autônoma.

Já não são poucos os processualistas que em suas obras doutrinárias defendem a perda de importância das cautelares autônomas face à introdução do § 7.º do art. 273 do CPC.

Um dos pioneiros a defender a necessidade de unificação dos módulos de conhecimento e execução, Alexandre Freitas Câmara, seguindo a linha de pensamento de unificação do processo, não deixou de manifestar expressamente em sua obra a necessidade de abolição do processo cautelar autônomo em razão da possibilidade criada com a fungibilidade estatuída entre as tutelas de urgência. ^[09]

Cassio Scarpinella Bueno de maneira sólida justifica sua reflexão aduzindo que "o que importa, à luz do ‘modelo constitucional do processo civil’, é que o magistrado disponha de meios para a tutela adequada de direitos quando lesionados ou quando ameaçados. Se tais meios são suficientemente obtidos, consoante as circunstâncias de cada caso concreto, pelo uso do ‘dever-poder geral de cautela’ e do ‘poder-dever geral de antecipação’, não há por que deixar de reconhecer que o espaço a ser ocupado pelas ‘cautelares nominadas’ tende a se apequenar. Isto porque ao mesmo tempo que se tem ‘direito’ de requerer, ao Estado-juiz, um arresto em consonância com o que dispõem os arts. 813 a 821, também há direito de se requerer ao Judiciário que se evite que a prestação jurisdicional seja inócua por outros fundamentos, muito mais amplos e que, por isso mesmo, tendem a se mostrar mais úteis consoante as necessidades e características de cada caso concreto. É nesse sentido que o § 7.º do art. 273 tem tudo para ocupar também o espaço reservado historicamente, para as ‘cautelares nominadas’." ^[10]

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CONCLUSÃO

Assim, em meio às diretrizes traçadas por abalizada doutrina e entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça acerca da fungibilidade entre as tutelas de urgência, só nos resta concluir que não mais se justifica exigir da parte interessada a propositura de ação autônoma para obter medida cautelar, já que pode esta ser concedida no bojo da própria ação principal (processo de conhecimento), em prestígio à intenção do legislador de tornar unificada toda a função jurisdicional num único processo (sincretismo processual), contribuindo de maneira significativa para a oferta e obtenção de tutela jurisdicional tempestiva e efetivação do direito fundamental de duração razoável do processo, previsto na Constituição de 1988.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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_________. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor/ Theotônio Negrão, José Roberto F. Gouvêa e Luís Guilherme A. Bondioli; com a colaboração de João Francisco Naves da Fonseca, 42ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 4,São Paulo: Saraiva, 2009.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 15ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CAMARA, Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol. III, 15ª ed..Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 3ª ed..São Paulo, Malheiros, 2002

JORGE, Flavio Cheim, JUNIOR, Fredie Didier, RODRIGUES, Marcelo Abelha, A nova reforma processual, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.

MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento, 7ª ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

__________. Processo Cautelar, vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2007

SILVA, Ovídio A. Baptista; GOMES, Luiz Gomes. Teoria Geral do Processo Civil. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009

STJ: REsp 222251/CE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 05/12/2006.

STJ: REsp 1.011.061/BA, Rel. (a) Ministra ELIANA CALMON, segunda turma, DJe 23/04/2009.

STJ: REsp 801032/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, primeira turma, julgado em 18/04/2006, DJ 18/05/2006.

STJ: REsp 127604 / RS, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, primeira turma, julgado em 18/12/1997, DJ 16/03/1998.

STJ: REsp 540042/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, quarta turma, julgado em 10/08/2010, DJe 24/08/2010.

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Notas

1. CÂMARA, Alexandre Freitas. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 15ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 39.
2. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 362.
3. Ver, pela regra: REsp 540042 / CE (DJe 24/08/2010); REsp 801032 / RJ (DJ 18/05/2006). Pela exceção: REsp 127604 / RS (DJ 16/03/1998). 
4. MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento, 7ª ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 199.
5. Art. 273, § 7.º: "Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."
6. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 3ª ed.. São Paulo, Malheiros, 2002, p. 92.
7. 'O art. 273, § 7º, do CPC, abarca o princípio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias da tutela e reconhece o interesse processual para se postular providência de caráter cautelar, a título de antecipação de tutela. Precedentes do STJ'. (REsp 1.011.061/BA, Rel. (a) Ministra ELIANA CALMON, DJe 23/04/2009) No mesmo sentido: REsp 1011061/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon e REsp 889886/RJ, Rel. Min. Humberto Martins
8. STJ-RT 858/204: 2.ª T., REsp 222.251. No mesmo sentido: RJM 178/163, 179/211.
9. CAMARA, Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol. III, 15ª ed..Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 30 e 31.
10. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 4,São Paulo: Saraiva, 2009, p. 142.