Prescrição administrativa nos processos de contas

Publicado em 11/2011. Elaborado em 08/2011.

Não há previsão geral nacional de prazo para a ‘decadência administrativa’ ou mesmo para a ‘prescrição administrativa, de forma que é necessário recorrer à analogia como forma de integração do direito, mas não é viável fazer analogia com normas de direito privado, mas com normas de direito público.

Resumo: Prescrição administrativa. Critérios científicos de distinção entre prescrição e decadência. Interpretação do art. 37, § 5º, CF/88. Jurisprudência. Arts. 68 e 69 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe.

1.Introdução

É comum entre os que atuam em processos de contas ^[01] a discussão acerca da chamada "prescrição administrativa".

Esse instituto é de per si polêmico.

Entre as razões que tornam o instituto polêmico está o fato de que parte considerável da doutrina não aceita sequer a terminologia, alegando que não se trata exatamente de prescrição, mas de decadência.

Lembre-se que apesar da evolução legislativa e científica sobre o tema, a distinção entre prescrição e decadência continua polêmica.

Outros apontam ainda para a ausência de previsão legal específica quanto ao prazo, reclamando a aplicação da analogia como forma de garantir o postulado da segurança jurídica.

No processo de colmatação alguns se valeram integralmente do regramento do Direito Privado (postura inicial do TCU), outros se valeram de uma construção teórica integralmente publicista (Hely Lopes Meirelles e outros) ^[02] e há ainda aqueles que se socorrem da Teoria Geral do Direito Civil para distinguir prescrição da decadência, mas aplicam, analogicamente, prazos estabelecidos no Direito Público (nossa posição).

Mais tormentosa ainda é a aplicação da imprescritibilidade prevista na parte final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal.

Do ponto de vista da prática processual e diante do direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88, incluso na Lei Maior pela EC nº 45/2004), a interpretação do § 5º do art. 37 ganha ainda maior relevo.

É que, constatada a existência de longo prazo entre a data de suposto ilícito e a atuação da Corte de Contas, nasce a possibilidade de aplicação da prescrição administrativa, que teria como conseqüência a extinção do feito com resolução do mérito (art. 269, IV, CPC), extirpando de imediato o prolongamento do processo.

Mas a conclusão não tem sido tão prática e objetiva assim, posto que não é possível afirmar ab initio (antes da instrução) se o caso em análise é configurador ou não de dano ao erário, que muitos entendem imprescritível (art. 37, § 5º, CF).

Assim, para os que interpretam a regra constitucional citada ampliativamente, constatado o prolongamento excessivo do processo de contas pela inércia do Tribunal, seria necessário prolongá-lo ainda mais para concluir pela existência ou inexistência de dano ao erário.

Há, contudo, aqueles que entendem que o processo de contas (sentido amplo) não se confunde com ação de ressarcimento e dão interpretação restritiva à parte final do dispositivo constitucional excepcional, ampliando o espectro dos atos administrativos alcançados pela "prescrição administrativa".

A mesma regra Constitucional dá origem e sustentação a duas correntes. A primeira delas privilegia a moralidade e a legalidade, a segunda a eficiência e a segurança jurídica.

Assim, no caso, há colisão de princípios, a demandar a aplicação da razoabilidade ^[03] e da proporcionalidade ^[04].

Além desse problema de natureza hermenêutica e axiológica, as Cortes de Contas ainda enfrentam outras questões materiais e processuais interessantes, como a fixação dos termos a quo e ad quem da "prescrição administrativa", a possibilidade ou não de suspensão e interrupção do prazo e a aplicabilidade do instituto da prescrição administrativa sobre as Contas dos Chefes do Poder Executivo, onde a Corte de Contas só emite perecer prévio ^[05] -sem julgar.

Arrisca-se invadir este terreno instigante na tentativa de aclarar essas questões, sem, contudo, pretender esgotar o assunto.

2.Conceito de prescrição administrativa.

A doutrina ainda não entrou em consenso quanto ao conceito de prescrição administrativa, de forma que a maioria dos estudiosos ao invés de definir o instituto se limita a apontar suas principais características.

Nessas condições, prefere-se apontar apenas um conceito clássico.

Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que a prescrição administrativa "designa, de um lado, a perda do prazo para recorrer de decisão administrativa; de outro, significa a perda do prazo para aplicação de penalidades administrativas (…)." ^[06]

O conceito até permite a elaboração de uma boa imagem do instituto, porém, esconde questões jurídicas de difícil solução. Vejamos.

3.Breve análise das doutrinas de Hely Lopes Meirelles e de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Em seu pioneirismo Hely Lopes Meirelles se pronunciou da seguinte forma:

"A prescrição, como instituto jurídico, pressupõe a existência de uma ação judicial apta à defesa de um direito, porque ela significa a perda da respectiva ação, por inércia de seu titular. Mas, impropriamente se fala em prescrição administrativa para indicar o escoamento dos prazos para interposição de recurso no âmbito da Administração, ou para a manifestação da própria Administração sobre a conduta de seus servidores ou sobre direitos e obrigações dos particulares perante o poder público.

A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais, pois é restrita à atividade interna da Administração, acarretando a perda do direito de anular ato ou contrato administrativo, e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas, mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que "a regra é a prescritibilidade". ^[07] Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174). ^[08] Para os servidores federais a prescrição é de cinco anos, dois anos e meio e cento e oitenta dias, conforme a gravidade da pena (Lei 8.112/90, art. 142).

A Lei 9.784/99 consagrou, na esfera federal, o prazo de cinco anos, ao dispor que "o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé" (art. 54). E, no caso "de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento" (art. 54, § 1°). Esta última norma encerra observação relevante a respeito da terminologia jurídica, ao falar em "decadência" e não em prescrição. No nosso entender com inteira razão, porque trata-se da perda do direito de anular, e o termo prescrição, como destacamos, supõe a existência de uma ação judicial.

Ainda no âmbito federal, de acordo com a Lei 9.873, de 23.11.99, prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública, direta e indireta, decorrente do poder de polícia, objetivando apurar infrações, como vimos ao estudar o Poder de polícia (cap. III, item VII).

O instituto da prescrição administrativa encontra justificativa na necessidade de estabilização das relações entre o administrado e a Administração e entre esta e seus servidores, em obediência ao princípio da segurança jurídica, examinado no cap. II, item II. ^[09]

Transcorrido o prazo prescricional, fica a Administração, o administrado ou o servidor impedido de praticar o ato prescrito, ^[10] sendo inoperante o extemporâneo. Mas não se confunda o prazo de prescrição com o de tramitação do expediente na repartição: aquele é extintivo do poder de praticar o ato; este é meramente regulatório da atividade interna da Administração e, por isso mesmo, não invalida o ato praticado pela autoridade fora de seu prazo para o despacho.

Há, portanto, duas espécies de prescrição administrativa: uma que ocasiona o perecimento do direito do administrado ou do servidor, que poderia pleiteá-lo administrativamente; outra que extingue o poder de punir da Administração. Aquela pode ser suspensa, interrompida ou até relevada pela Administração; esta, constituindo uma garantia do servidor ou do administrado de que não mais será punido, pela ocorrência da prescrição, é fatal e irrefreável na sua fluência e nos seus efeitos extintivos da punição." ^[11]

O mestre afirma que a prescrição só tem sentido diante da existência de uma ação judicial apta a defesa de um direito, vez que não será o direito em si que perecerá pela inércia de seu titular, mas a ação que o protege.

A idéia de prescrição estaria intimamente ligada à idéia de ação judicial ^[12].

Acaso a "prescrição administrativa" significasse uma espécie de prescrição aplicada ao direito administrativo, não seria possível cogitar de sua aplicação nos Tribunais de Contas, posto que estes não se valem de ações judiciais ^[13] contra os sujeitos a elas "jurisdicionados" ^[14].

Não é essa a mensagem de Hely Lopes, pois o mesmo esclarece que a expressão "prescrição administrativa" é inadequada e imprópria, vez que em realidade significa "decadência administrativa", na medida em que não se refere a ações judiciais, mas a atividades internas da administração, acarretando a perda do direito em si pela inércia do Poder Público no prazo estabelecido na Lei.

Desta forma, desvinculada da idéia de ação judicial, a prescrição administrativa se aproxima da idéia de "decadência administrativa", viabilizando a aplicação do instituto nos processos de contas.

Hely Lopes e Maria Sylvia citam direitos de diferentes naturezas submetidos à prescrição administrativa em razão da inércia de seus titulares. São eles: os direito e obrigações dos particulares perante o Poder Público ^[15]; a extinção do direito de recorrer ^[16] e a extinção do direito de punir da Administração ^[17], diante do escoamento do prazo para a manifestação do Poder Público sobre a conduta do servidor.

Observe-se que na visão dos administrativistas clássicos, a decadência administrativa tem um espectro bem amplo a abranger não apenas questões materiais, mas também processuais, a abranger não apenas direitos potestativos, mas também outros direitos subjetivos.

A lição acima exposta deixa claro que o prazo da prescrição administrativa, ou melhor, da decadência administrativa, deve ser fixado por lei.

A idéia é óbvia. Trata-se da aplicação pura e simples do princípio da legalidade. Não se admite a decadência convencional no Direito Público.

Qual foi o prazo estabelecido pela lei para que se opere a prescrição administrativa?

Em que pese o STF tenha decidido que a regra é a prescritibilidade ^[18], Meirelles afirma que o direito administrativo não fixou um prazo prescricional genérico como fez o Direito Civil (art. 202, CC/02).

Fixou apenas prazos específicos, para situações diversas, ora sob o rótulo da prescrição, ora da decadência, mas com um prazo, de regra, comum, fixado em 5 (cinco) anos.

Por fim, há um último registro digno de nota acerca da lição de Hely Lopes. É que apesar de o mesmo identificar o instituto da prescrição administrativa com a decadência e não com a prescrição, ele admite que há uma espécie de "prescrição administrativa" que se suspende ou interrompe. Trata-se daquela que ocasiona o perecimento do direito do administrado ou do servidor para pleitear algo administrativamente.

Ressalta-se este aspecto porque a regra é de que a decadência não se submete a suspensão ou interrupção do seu prazo, ou seja, a regra tradicional, importada do direito privado (art. 207, CC/02), é aquela que Meirelles preconizou para o poder de punir ^[19] da administração.

Como visto, a despeito de não admirar a terminologia jurídica utilizada para o instituto, o Douto Professor estabelece que a prescrição administrativa se aplica a toda matéria sujeita à apreciação do Poder Público e que o prazo deve ser estabelecido por Lei, contudo, em sua falta, para atender ao princípio da segurança jurídica e à regra da prescritibilidade definida pelo STF, deve ser utilizada a analogia com o Dec. 20.910/32, Lei 6.838/80, o art. 174 do CTN, a Lei 9.784/99 e a Lei 9.873/99, donde se conclui que o prazo é de cinco anos.

É bem verdade que de imediato nem todos os doutrinadores seguiram o baluarte (como fez Maria Sylvia Zanella di Pietro), mas é certo que hoje as lições de Hely já são aceitas pela maioria dos administrativistas, com exceção do notável Régis Fernandes de Oliveira ^[20].

Até aqueles que pensavam em contrário - como Celso Antônio Bandeira de Mello - já se renderam às honradas lições.

Antes da transcrição de trecho da doutrina de Bandeira de Mello, faz-se necessário um registro.

É que o mencionado professor, frise-se, sempre parte da premissa de que o limite temporal da "prescrição administrativa" ^[21] é o limite da prescrição judicial, de forma que "o prazo decadencial jamais excederá àquele correspondente ao da prescrição da ação judicial" ^[22] correspondente.

Vale dizer. Na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, estudado o prazo para o ajuizamento da ação contra o administrado e fixado o seu prazo ^[23], a prescrição administrativa ocorrerá sempre em prazo igual ou menor.

Eis a lição:

"Não há regra alguma fixando genericamente um prazo prescricional para as ações judiciais do Poder Público em face do administrado. Em matéria de débitos tributários o prazo é de cinco anos, a teor do art. 174 do Código Tributário Nacional, o qual também fixa, no art. 173, igual prazo para decadência do direito de constituir o crédito tributário.

No passado (até a 11ª edição deste Curso) sustentávamos que, não havendo especificação legal dos prazos de prescrição para as situações tais ou quais, deveriam ser decididos por analogia aos estabelecidos na lei civil, na conformidade do princípio geral que dela decorre: prazos longos para atos nulos e mais curtos para os anuláveis.

Reconsideramos tal posição. Remeditando sobre a matéria, parece-nos que o correto não é a analogia com o Direito Civil, posto que, sendo as razões que o informam tão profundamente distintas das que inspiram as relações de Direito Público, nem mesmo em tema de prescrição caberia buscar inspiração em tal fonte. Antes dever-se-á, pois, indagar do tratamento atribuído ao tema prescricional ou decadencial em regras genéricas de Direito Público.

Nestas, encontram-se duas orientações com tal caráter:

a)a relativa à prescrição em casos inversos, isto é, prescrição de ações do administrado contra o Poder Público. Como dantes se viu, o diploma normativo pertinente (Decreto 20.910, de 6.1.32, texto com força de lei, repita-se, pois editado em período no qual o Poder Legislativo estava absorvido pelo Chefe do Executivo) fixa tal prazo em cinco anos. Acresça-se que é este também o prazo que o administrado dispõe para propor ações populares, consoante o art. 21 da Lei da Ação Popular Constitucional (Lei 4.717, de 29.6.65). Em nenhuma se faz discrímen, para fins de prescrição, entre atos nulos e anuláveis. O mesmo prazo, embora introduzido por normas espúrias (as citadas medidas provisórias expedidas fora dos pressupostos constitucionais), também é o previsto para propositura de ações contra danos causados por pessoa de Direito Público ou de Direito Privado prestadora de serviços públicos, assim como para as ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta ou por danos oriundos de restrições estabelecidas por atos do Poder Público;

b)a concernente ao prazo de prescrição para o Poder Público cobrar débitos tributários ou decadencial para constituir o crédito tributário. Está fixado em cinco anos, conforme há pouco foi mencionado. Também já foi referido que, a teor da Lei 9.873, de 23.11.99 (resultante da conversão da Medida Provisória 1.859-17, de 22.10.99), foi fixado em cinco anos o prazo para prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, a menos que esteja em pauta conduta criminosa, hipótese em que vigorará o previsto para ela. É, outrossim, de cinco anos o prazo para a Administração, por si própria, anular seus atos inválidos dos quais hajam decorrido efeitos favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (o que, entretanto, faz presumir prazo maior quando houver comprovada má-fé) consoante dispõe o art. 54 da Lei 9.784, de 29.1.1999, disciplinadora do processo administrativo. Também aí não se distingue entre atos nulos e anuláveis.

Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos é uma constante nas disposições gerais estatuídas em regras de Direito Público, quer quando reportadas ao prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administração fulminar seus próprios atos. Ademais, salvo disposição legal explícita, não haveria razão prestante para distinguir entre Administração e administrados no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem ações.

Isto posto, estamos em que, faltando regra específica que disponha de modo diverso, ressalvada a hipótese de comprovada má-fé em uma, outra em ambas as partes de relação jurídica que envolva atos ampliativos de direito dos administrados, o prazo para a Administração proceder judicialmente contra eles é, como regra, de cinco anos, quer se trate de atos nulos, quer se trate de atos anuláveis." (grifo nosso)

Regra geral, Celso Antônio aderiu a tese de Hely, mas não deixou de apresentar (como normalmente o faz) algumas novidades.

Asseverou que a prescrição administrativa, enquanto instituto de estabilização das relações jurídicas estabiliza tanto o ato nulo como o anulável. Com esta afirmação, desvincula o instituto do defeito do ato administrativo a ser perpetuado.

Além disso, quando relaciona a prescrição à idéia de ação e a decadência à de constituição do crédito, sinaliza para a distinção entre prescrição e decadência com fundamento na natureza do direito subjetivo envolvido, como propõe, no direito privado, Agnelo Amorim Filho.

5.A Contribuição do TCU para a polêmica

É conhecida a postura do TCU de negar a aplicação analógica sugerida por Celso Antônio Bandeira de Melo e por Hely Lopes Meirelles que, como visto, sugerem o prazo decadencial de 5 (cinco) anos ^[24].

Entendia ^[25] o TCU que na ausência de norma específica regulando a prescrição administrativa, o Código Civil deveria ser utilizado supletivamente, por isso, vinha aplicando a prescrição vintenária do Código Civil de 1916 (art. 177) para os fatos ocorridos até 11 de janeiro de 2003 e a prescrição decenária para os fatos ocorridos a partir desta data, com fundamento no art. 205 do Código Civil de 2002 e na regra de transição prevista no art. 2.028 do mesmo Código.

No entanto, a partir do julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº 005.378/2000-2, ocorrido em 26/11/2008, parece que o TCU caminhou para entender que o processo de contas é imprescritível.

Veja trechos do voto do Min. Marcos Benquerer Costa:

"...as medidas desta Corte de Contas tendentes a promover o ressarcimento ao patrimônio público são imprescritíveis, ex vi do art. 37, § 5o, da Constituição Federal, não havendo de se cogitar de aplicação subsidiária do novo Código Civil."

"Vê-se, da leitura atenta do parágrafo 5o do art. 37, que foram estabelecidos dois gêneros de ações à disposição do poder público:

11.1 - a 1a parte do parágrafo -"prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário" - que estabelece as ações relativas às punições ao agente que cause dano ao erário;

11.2 - a 2a parte do parágrafo -"ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento" - que estabelece serem imprescritíveis as ações tendentes a determinar o ressarcimento dos danos causados pelos agentes a que alude o subitem anterior."

Veja ainda como o Ministério Público atuante naquela Egrégia Corte concluiu sua manifestação exarada no incidente acima referido:

Ante o exposto, este representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, a par de ratificar o parecer exarado à folha 23 do volume 1, externa o que lhe parece quanto ao incidente de uniformização de jurisprudência sob exame manifestando-se no sentido de que, na interpretação da parte final do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal, deve-se extrair a intelecção de que a prescrição não alcança a pretensão de ressarcimento do erário lesado em decorrência de ilícitos nem alcança os meios, judiciais ou extrajudiciais, de que se pode valer para dar eficácia à exigibilidade contida naquela pretensão.

Para o TCU não teria sentido a ação de ressarcimento (imprescritível) se ao titular dela não fosse dado os meios necessários e imprescritíveis de conhecer e quantificar o dano causado ao erário, bem como identificar o agente público faltoso.

Apesar das decisões do TCU em processos subjetivos e concretos apontar para a generalização da imprescritibilidade, a Corte Federal de Contas não desconhece, em abstrato, a estabilização de atos e fatos jurídicos lesivos ou potencialmente lesivos ao erário.

Veja dispositivos da IN nº 56/2007- TCU:

Art. 3º Tomada de contas especial é um processo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal e obtenção do respectivo ressarcimento.

...

Art. 5º A tomada de contas especial somente deve ser instaurada e encaminhada ao Tribunal quando o valor do dano, atualizado monetariamente, for igual ou superior à quantia fixada pelo Tribunal para esse efeito.

§ 1° Fica dispensado o encaminhamento ao Tribunal e autorizado o correspondente arquivamento, no órgão ou entidade de origem, de tomada de contas especial já constituída nas hipóteses de:

...

III – valor do dano, atualizado monetariamente, inferior ao limite fixado pelo Tribunal para encaminhamento de tomada de contas especial;

IV - outra situação em que o débito seja descaracterizado.

...

§ 4° Salvo determinação em contrário do Tribunal, fica dispensada a instauração de tomada de contas especial após transcorridos dez anos desde o fato gerador, sem prejuízo de apuração da responsabilidade daqueles que tiverem dado causa ao atraso, nos termos do art. 1º, § 1º. (destaques nossos)

Como demonstrado, é possível que haja lesão ao erário e, ainda assim, não haja processo de apuração, seja por inércia, seja porque o potencial valor do suposto dano não compense mover a máquina estatal.

Outra decisão do TCU que merece avaliação crítica é o Acórdão 1.139/2003 (processo n° 275.008/1994-0 – 2ª Câmara), supostamente baseado nas lições de Diógenes Gasparini:

"86.As alegações do recorrente, fundamentadas no instituto da prescrição administrativa, merecem aprofundada reflexão. Neste mister, urge apreciar, preliminarmente, a aplicabilidade do Decreto nº 20.910/32 ao caso presente. De pronto, cumpre salientar que a citada norma legal trata da prescrição qüinqüenal, relacionando-se a ações que digam respeito a dívidas passivas da fazenda pública. No caso presente, vê-se, contrariamente, que a União além de representar o pólo ativo da relação, não está a exigir restituição de valores, mas sim, a desconstituição de ato administrativo. Neste ensejo, cumpre afastar de plano a hipótese de aplicabilidade do Decreto nº 20.910/32 a este caso concreto.

87.Agora, no que tange à aplicação da Lei nº 9.784, de 29.01.1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e que tratou, no Capítulo XIV, da anulação, revogação e convalidação dos atos administrativos, sendo que no art. 53 estabelece que Administração tem o dever de anular seus próprios atos, quando eivados do vício da ilegalidade, e no seu art. 54 acrescenta dispositivo inovador no ordenamento jurídico nacional, que prevê hipótese de decadência do direito de a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários, no prazo de cinco anos, contados da data em que foram praticados, ressalvada a hipótese de má-fé. Cabe salientar que em diversas assentadas esta Corte de Contas tem se manifestado sobre esta aplicação, sendo que em uma de suas mais recentes decisões, em Voto da Relatoria do Ministro Marcos Vilaça, foi firmado o entendimento de que não se aplica aos processos da competência desta Corte, referentes à apreciação dos atos de que trata o artigo 71, inciso III, da Constituição Federal, o disposto art. 54 da Lei n 9.784/99, que trata da prescrição qüinqüenal de atos administrativos (DC-1020-47/00-P).

88. Na decisão acima mencionada, os pontos mais relevantes utilizados para a conclusão pela não aplicabilidade são os seguintes :

a)a Lei nº 9.784/99, conforme se verifica em seu artigo 1º, estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. O § 1º do mesmo artigo determina a aplicabilidade dos preceitos da Lei aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. O Tribunal de Contas da União é órgão integrante do Poder Legislativo Federal, tendo como origens normativas para o desempenho de sua missão a Constituição Federal e a sua Lei Orgânica - Lei nº 8.443/92. Dessa maneira, ante a redação do artigo 1º da Lei nº 9.784/99, fica claro que seus imperativos aplicam-se subsidiariamente aos atos desta Corte de Contas, sempre que não houver disposição específica sobre a matéria na Constituição Federal e na Lei Orgânica do Tribunal;

b)no que diz respeito ao prazo decadencial para anulação de atos administrativos que favoreçam os administrados, não há disposição constitucional ou legal (Lei nº 8.443/92) expressa a respeito da matéria, motivo pelo qual entende-se serem aplicáveis, subsidiariamente, aos atos emanados por esta Corte em processos admissão e concessão as disposições do artigo 54 da Lei nº 9.784/99;

c)não sendo órgão que exerça função administrativa, ou mesmo jurisdição de cunho administrativo, exceto sobre os assuntos internos, o Tribunal de Contas não está compelido a observar os ditames da Lei nº 9.784/99 que, aliás, determina uma processualística amplamente divergente daquela já regulada pela Lei nº 8.443/92, aplicável aos julgamentos em matéria de controle externo;

d)quanto à instrumentalização do autocontrole realizado pela Administração, previsto pela Lei nº 9.784/99, o professor Diógenes Gasparini explica o seguinte: ‘O controle administrativo, também chamado de autocontrole, é o exercido pelo Executivo e por órgãos de administração do Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias atividades administrativas, visando confirmá-las ou desfazê-las, conforme sejam, ou não, legais, convenientes, oportunas e eficientes. (...) É controle interno, porque o órgão controlador bem como o controlado integram a mesma organização. (...) O fundamento do controle administrativo reside no dever-poder de autotutela que a Administração Pública tem sobre suas atividades, atos e agentes. (...) Os instrumentos do controle são todos os meios que propiciam à Administração Pública e aos órgãos de administração do Legislativo e do Judiciário o reexame de suas próprias decisões e atividades.

Diante deste entendimento, restam inaplicáveis, de forma obrigatória, os preceitos da Lei nº 9.784/99 aos processos da competência constitucional deste Tribunal de Contas, do mesmo modo que não se impõem aos atos administrativos que meramente cumprem as decisões do controle externo proferidas para a correção de ilegalidades observadas na atividade administrativa."

...omissis...

"103 Os argumentos agora apresentados já foram objeto de análise no recurso precedente. No entanto, cabe relevo acrescentar, em razão da peculiaridade deste caso, que envolve possibilidade de restituição de valores para os cofres públicos, que o Decreto 20.910/32 não se aplica ao caso, visto que mencionado Decreto trata da prescrição qüinqüenal, relacionada com as ações que digam respeito a dívidas passivas da fazenda pública. No caso presente, vê-se, contrariamente, que a União representa o pólo ativo da relação, porquanto os recursos que se pretende reaver pertencem à União, que, por força do controle exercido sobre os órgãos que lhes são jurisdicionados, pode exigir a restituição dos valores irregularmente utilizados.

104.A questão da aplicação do art. 54 da Lei nº 9.784/99, também já foi exaustivamente discutida, chegando-se a conclusão de que o mesmo não tem aplicabilidade aos processos da competência desta Corte, referentes às atribuições de que trata o artigo 71 da Constituição Federa (DC-1020-47/00-P)."

Não agiu bem o TCU. Sua 2ª Câmara afastou a aplicação analógica do Dec. 20.910/32 em função de que, no caso analisado, a União estava no pólo ativo e não no passivo como prevê a norma analogicamente aplicada.

Este posicionamento é de todo irrazoável e desproporcional. Primeiro porque o TCU aplica a analogia como fenômeno integrativo da norma e ao mesmo tempo interpreta o Decreto literalmente.

Isso equivale a negar a aplicação da analogia, vez que esta forma de integração do direito se dá sempre mediante a aplicação de uma norma sobre fatos para os quais não foi originalmente projetada.

Depois porque contraria todas as lições acima expostas, especialmente aquela em que Celso Antônio afirma que "não haveria razão prestante para distinguir entre Administração e administrados no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem ações".

A posição do TCU também é no sentido de afastar a aplicação analógica da Lei 9.784/99 por entender que ela não se aplica a processos da competência da Corte de Contas da União.

Esta visão também não é razoável.

Primeiro porque não se pretende a aplicação desta ou de qualquer outra norma ao caso concreto por mera subsunção. O caso é de ausência de norma e, portanto, de aplicação da analogia.

Depois, porque o STF apreciando a matéria de que trata o art. 37, § 5° da CF não excetuou o TCU e decidiu que "a regra é a prescritibilidade".

Aliás, a omissão legal acerca da matéria é reconhecida pelo próprio TCU na decisão acima transcrita.

Enfim, chega-se ao momento em que a decisão cita Diógenes Gasparini e o faz transcrevendo trechos, todos incompletos, do conceito de controle administrativo, presentes nos itens intitulados "fundamento" e "instrumentos" do controle administrativo, inseridos numa parte extremamente conceitual do Capítulo XIV do Livro do famoso administrativista. ^[26]

Tais trechos, transcritos pelo TCU, não foram extraídos da parte da obra que trata especificamente sobre prescrição administrativa e tiveram o condão de provocar contradição no interior da decisão.

No tocante às contradições internas do Acórdão basta que se observe que, na tentativa de afastar a regra prescricional, o TCU afirma que suas decisões são relativas e decorrentes do controle externo, proferidas para a correção de ilegalidades, portanto fora do alcance do instituto, que se aplica aos Legislativos, no entanto, no mesmo acórdão assevera que é órgão integrante do Poder Legislativo.

Mas, no que diz respeito às lições específicas de Diógenes Gasparini, veja o que o administrativista diz, especificamente sobre o tema, conforme trecho do mesmo livro donde o TCU extraiu as transcrições postas no acórdão ora criticado:

"As pretensões da Administração Pública contra o administrado também estão sujeitas a prazos, de sorte que se não propostas em tais tempos, extingue-se, como assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, o poder administrativo de incidir ou reincidir sobre uma dada situação jurídica específica. Nesses casos a Administração não exerce o dever-poder que lhe cabe, omite-se. Perde, assim, o próprio direito, não a medida prevista para sua defesa quando entenda-o ameaçado ou violado, como ocorre com os administrados. Não se trata, pois, de prescrição, mas de decadência. Nesse particular, no âmbito federal e nos termos da Lei do Processo Administrativo, é importante a regra consignada no seu art. 54. Por esse dispositivo, o direito da Administração Pública de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos. Na esfera de aplicação dessa lei tal dispositivo é a regra geral.

No âmbito das medidas judiciais, cabe afirmar que pelo decurso do prazo as ações judiciais, a que teria direito a Administração Pública contra os administrados, podem extinguir-se. Como não há regra geral impondo um prazo que se não observado extingue a ação da Administração Pública contra o administrado, deve ser atendido o estabelecido em lei específica, como é o caso do prazo decadencial de cinco anos para a Administração Pública exigir dos devedores os respectivos créditos tributários. Se, de modo algum, houver prazo fixado, deve-se considerar como prazo máximo decadencial para a Administração Pública interpor certa medida judicial o de cinco anos, encontrado em bom número de normas de Direito Público, quer se trate de atos nulos ou anuláveis, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello".

Registre-se ainda que muitas decisões da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União estão suspensas pelo STF por meio de decisões monocráticas da Presidência, vazadas nos seguintes termos:

DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança impetrado por THIAGO ARRUDA NAVARRO DO AMARAL, menor representado por seu tutor, WALTER LOPES DO AMARAL JÚNIOR, contra o Acórdão n° 1.760/2004-TCU-Plenário, de 10.11.2004, que restabeleceu o inteiro teor da Decisão n° 918/2002-TCU-Plenário, de 24.07.2002, adotada pelo Tribunal de Contas da União em desfavor do Impetrante. O ato impugnado consiste em decisão negativa da continuidade de pagamento de pensão civil, instituída em decorrência do falecimento de servidora pública aposentada, do quadro do próprio TCU, em favor de seu filho adotivo, o impetrante, no autos do processo n° 275.014-1990-8-TCU. A inicial relata que, até a revogação do benefício, a pensão vinha "sendo paga mensal, contínua e sucessivamente ao longo de mais de 14 (quatorze) anos, incluída que foi em folha de pagamentos em julho de 1990, com efeitos retroativos a janeiro de 1990 (processo TCU, fl.21) ..." (fls. 13). Quanto à plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), o impetrante sustenta, em síntese, os seguintes argumentos: 1) Violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, e do devido processo legal. Alega-se que o impetrante não teve "qualquer oportunidade de defesa, sequer de ciência da conclusão do processo administrativo comum, com decisão desfavorável a sua pretensão, antes do encaminhamento para exame em sede de atividade-fim do TCU - exame pelo Plenário, sendo apenas notificado da Decisão final, de junho de 2002."; 2) Nulidade do ato administrativo impugnado; 3) Ocorrência de prescrição administrativa. A impetração afirma que "o direito do impetrante à manutenção da pensão temporária materializou-se desde janeiro de 1995, ou seja, 5 (cinco) anos após o início do pagamento mensal e consecutivo da pensão. Aliás desde janeiro de 1990, desde o pagamento da primeira prestação pensional, não foi adotada 'qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato." (fls. 36). 4) No mérito, alega-se a legalidade do benefício instituído em favor do impetrante tendo em vista o atendimento dos requisitos então exigidos para a adoção (arts. 368 e 378 do Código Civil de 1916). Com relação à urgência da pretensão cautelar (fumus boni iuris), alega-se que a adoção de medidas constritivas do direito do Impetrante, objeto do presente processo, deve ser restabelecida "de plano e imediatamente, para que os efeitos da decisão de 10 de novembro de 2004 não continuem a causar transtornos e prejuízos ao menor Thiago Arruda Navarro do Amaral." (fls. 36). Para efeitos de concessão de liminar, o impetrante postula: i) a suspensão do "Acórdão n° 1.760/2004 e da Decisão n° 918/2002, do Tribunal de Contas da União, ou de seus efeitos, em especial da parte que determina a devolução dos valores recebidos, de boa-fé, pelo Impetrante, desde a institucição da pensão até a data do Acórdão impugnado;" ii) o restabelecimento do "pagamento, pelo TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, do benefício pensional em favor do impetrante, THIAGO ARRUDA NAVARRO DO AMARAL, até julgamento final da presente lide;" iii) a suspensão "dos atos administrativos praticados a partir de 9 de setembro de 2002 nos autos do processo administrativo TC-275.014/1990-8, e de seus efeitos" No mérito, requer: "g) a declaração de nulidade dos atos administrativos praticados a partir de 9 de setembro de 1998 nos autos do processo administrativo TC-275.014/1990-8, e de seus efeitos; h) a determinação ao Tribunal de Contas da União, para que proceda ao registro definitivo da pensão especial temporária a que faz jus THIAGO NAVARRO ARRUDA DO AMARAL ..." (fls. 48). O pleito impressiona tanto sob a perspectiva de segurança jurídica quanto da perspectiva da garantia da ampla defesa e do contraditório. A pensão foi concedida em julho de 1990. A decisão do TCU, considerando indevida a concessão do benefício de pensão é de 9 de 10 de novembro de 2004. A comunicação ao impetrante é de junho de 2002. Como já escrevi em outras oportunidades, a Constituição de 1988 (art. 5o, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. As dúvidas porventura existentes na doutrina e na jurisprudência sobre a dimensão do direito de defesa foram afastadas de plano, sendo inequívoco que essa garantia contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos. Assinale-se, por outro lado, que há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar - como bem anota Pontes de Miranda - é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967/69, tomo V, p. 234). Dessa perspectiva não se afastou, por exemplo, a Lei no 9.784, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O art. 2o desse diploma legal determina, expressamente, que a Administração Pública obedecerá aos princípios da ampla defesa e do contraditório. O parágrafo único desse dispositivo, estabelece que nos processos administrativos serão observados, dentre outros, os critérios de "observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados" (inc. VIII) e de "garantia dos direitos à comunicação" (inc. X). Também registra Celso de Mello, no que toca à adoção da ampla defesa no processo administrativo: "A nova Constituição do Brasil instituiu, em favor dos indiciados em processo administrativo, a garantia do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5o, LV). O legislador constituinte consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor público oponível ao poder estatal. A explícita constitucionalização dessa garantia de ordem jurídica, na esfera do procedimento administrativo-disciplinar, representa um fator de clara limitação dos poderes da administração pública e de correspondente intensificação do grau de proteção jurisdicional dispensada aos direitos dos agentes públicos." (MS 20.999-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 25.05.1990) Assim, quando se impõe que determinadas medidas estatais que afetem direitos fundamentais devam observar um determinado procedimento, sob pena de nulidade, não se está a fazer outra coisa senão proteger o direito mediante o estabelecimento de determinadas normas de procedimento. Portanto, ao prever, no art. 5o, LV, o contraditório e a ampla defesa nos âmbitos administrativo e judicial, por certo o Constituinte estabeleceu um dever de adotar normas de organização e procedimento a fim de evitar que outros bens coletivos ou princípios consagrados na Constituição fossem atingidos. Torna-se evidente, portanto, a vinculação entre a efetiva participação do impetrante no processo administrativo e a garantia da cláusula constitucional do devido processo legal. No âmbito da cautelar, a matéria evoca, inevitavelmente, o princípio da segurança jurídica. O impetrante invoca, no caso, a prescrição que é, sem dúvida alguma, uma expressão do princípio da segurança jurídica. Conforme já afirmei (MS 24.268-MG, DJ de 17.09.2004), não estou completamente seguro de que, em casos como o presente, se possa invocar o disposto no art. 54 da Lei no 9.784, de 1999, (Lei no 9.784, de 29.1.1999: "Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.") - embora tenha sido um dos incentivadores do projeto que resultou na aludida lei -, uma vez que, talvez de forma ortodoxa, esse prazo não deva ser computado com efeitos retroativos. Mas, afigura-se-me inegável que há um "quid" relacionado com a segurança jurídica que recomenda, no mínimo, maior cautela em casos como o dos autos. A propósito do direito comparado, vale a pena ainda trazer à colação clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicação do princípio da segurança jurídica: "É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o principio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse em proteger a boa fé e a confiança (Treue und Glauben)dos administrados. (...) Esclarece OTTO BACHOF que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50 na doutrina e na jurisprudência, para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido. (Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Tübingen 1966, 3. Auflage, vol. I, p. 257 e segs.; vol. II, 1967, p. 339 e segs.). Embora do confronto entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa etc., o anulamento com eficácia ex tunc é sempre inaceitável e o com eficácia ex nunc é admitido quando predominante o interesse público no restabelecimento da ordem jurídica ferida, é absolutamente defeso o anulamento quando se trate de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro, que se exauram de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro, como os de índole social, subvenções, pensões ou proventos de aposentadoria." (SILVA, Almiro do Couto e. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, No 46, 1988, p. 11-29) Depois de incursionar pelo direito alemão, refere-se o mestre gaúcho ao direito francês, rememorando o clássico "affaire Dame Cachet": "Bem mais simples apresenta-se a solução dos conflitos entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica no Direito francês. Desde o famoso affaire Dame Cachet, de 1923, fixou o Conselho de Estado o entendimento, logo reafirmado pelos affaires Vallois e Gros de Beler, ambos também de 1923 e pelo affaire Dame Inglis, de 1935, de que, de uma parte, a revogação dos atos administrativos não cabia quando existissem direitos subjetivos deles provenientes e, de outra, de que os atos maculados de nulidade só poderiam ter seu anulamento decretado pela Administração Pública no prazo de dois meses, que era o mesmo prazo concedido aos particulares para postular, em recurso contencioso de anulação, a invalidade dos atos administrativos. HAURIOU, comentando essas decisões, as aplaude entusiasticamente, indagando: 'Mas será que o poder de desfazimento ou de anulação da Administração poderá exercer-se indefinidamente e em qualquer época? Será que jamais as situações criadas por decisões desse gênero não se tornarão estáveis? Quantos perigos para a segurança das relações sociais encerram essas possibilidades indefinidas de revogação e, de outra parte, que incoerência, numa construção jurídica que abre aos terceiros interessados, para os recursos contenciosos de anulação, um breve prazo de dois meses e que deixaria à Administração a possibilidade de decretar a anulação de ofício da mesma decisão, sem lhe impor nenhum prazo'. E conclui: 'Assim, todas as nulidades jurídicas das decisões administrativas se acharão rapidamente cobertas, seja com relação aos recursos contenciosos, seja com relação às anulações administrativas; uma atmosfera de estabilidade estender-se-á sobre as situações criadas administrativamente.' (La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II, p. 105-106.)" (COUTO E SILVA, Almiro do. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, no 46, 1988, p.11-29) Na mesma linha, observa Couto e Silva em relação ao direito brasileiro: "MIGUEL REALE é o único dos nossos autores que analisa com profundidade o tema, no seu mencionado 'Revogação e Anulamento do Ato Administrativo' em capítulo que tem por título 'Nulidade e Temporalidade'. Depois de salientar que 'o tempo transcorrido pode gerar situações de fato equiparáveis a situações jurídicas, não obstante a nulidade que originariamente as comprometia', diz ele que 'é mister distinguir duas hipóteses: (a) a de convalidação ou sanatória do ato nulo e anulável; (b) a perda pela Administração do benefício da declaração unilateral de nulidade (le bénéfice du préalable)'". (COUTO E SILVA, Almiro do. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, no 46, 1988, p. 11-29). Registre-se que o tema é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à confiança. É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da paz jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também vê como aspecto do princípio da segurança o da confiança: "O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica." (Derecho Justo - Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91). O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa fé. Diz: "Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público." (Derecho Justo - Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96) Na Alemanha, contribuiu decisivamente para a superação da regra da livre revogação dos atos administrativos ilícitos uma decisão do Tribunal Administrativo de Berlim, proferida em 14.11.1956, posteriormente confirmada pelo Tribunal Administrativo Federal. Cuidava-se de ação proposta por viúva de funcionário público que vivia na Alemanha Oriental. Informada pelo responsável pela Administração de Berlim de que teria direito a uma pensão, desde que tivesse o seu domicílio fixado em Berlim ocidental, a interessada mudou-se para a cidade. A pensão foi-lhe concedida. Tempos após, constatou-se que ela não preenchia os requisitos legais para a percepção do benefício, tendo a Administração determinado a suspensão de seu pagamento e solicitado a devolução do que teria sido pago indevidamente. Hoje a matéria integra a complexa regulação contida no § 48 da Lei sobre processo administrativo federal e estadual, em vigor desde 1977 (Cf. Erichsen, Hans-Uwe, in: Erichsen, Hans-Uwe/Martens, Wolfgang, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9a edição, Berlim/Nova York, 1992, p. 289) Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, (v.g. art. 2o). Como se vê, em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material. Nesse sentido, vale trazer passagem de estudo do professor Miguel Reale sobre a revisão dos atos administrativos: "Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público, visto carecer, na época, de um dos requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária. Não me refiro, é claro, a requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só convalescer, ¾ como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico, ¾ mas a exigências outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato. Escreve com acerto José Frederico Marques que a subordinação do exercício do poder anulatório a um prazo razoável pode ser considerado requisito implícito no princípio do due process of law. Tal princípio, em verdade, não é válido apenas no sistema do direito norte-americano, do qual é uma das peças basilares, mas é extensível a todos os ordenamentos jurídicos, visto como corresponde a uma tripla exigência, de regularidade normativa, de economia de meios e forma e de adequação à tipicidade fática. Não obstante a falta de termo que em nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda, poderíamos traduzir due process of law por devida atualização do direito, ficando entendido que haverá infração desse ditame fundamental toda vez que, na prática do ato administrativo, por preterido algum dos momentos essenciais à sua ocorrência; porém destruídas, sem motivo plausível, situações de fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhável, ou se a decisão não corresponder ao complexo de notas distintivas da realidade social tipicamente configurada em lei." (Miguel Reale, Revogação e anulamento do ato administrativo. 2a ed. Forense. Rio de Janeiro. 1980.) Pelas razões expostas, ressalvado melhor juízo quando do julgamento de mérito, vislumbro a presença dos pressupostos para a concessão da medida cautelar. Defiro a liminar para o fim de suspender a decisão do Tribunal de Contas da União que, nos autos do Processo TCU 275.014/1990-8, determinou a suspensão do pagamento de benefício especial ao impetrante, até o pronunciamento desta Corte quanto ao mérito do presente mandado de segurança. Oficie-se, com urgência, ao órgão pagador. Comunique-se à autoridade coatora o teor da presente decisão e requisitem-se informações. Defiro o pedido de apensamento dos autos do MS n° 24.406-DF ao presente mandado de segurança. Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 17 de março de 2005. Ministro GILMAR MENDES Relator
(MS 25259 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Decisão Proferida pelo(a) Ministro(a) GILMAR MENDES, julgado em 17/03/2005, publicado em DJ 28/03/2005 PP-00049 RDDP n. 26, 2005, p. 183-186).

Com todo o respeito que merece o TCU, sua postura segue na direção contrária da doutrina pátria, da jurisprudência do STF e, como destacou o Min. Gilmar Mendes, do direito comparado.

5. A Contribuição do Direito Privado para o debate ^[27]

5.1. O tempo como fato jurídico

Fato jurídico é qualquer ocorrência da vida capaz de provocar repercussão jurídica. A marca do fato jurídico é a repercussão jurídica, pouco importando se o fato foi ou não provocado pelo humano. Se tiver repercussão jurídica é fato jurídico.

Desta forma, fatos aparentemente inofensivos ou despropositais como nascer, morrer, chover ou a simples passagem do tempo podem ter repercussões jurídicas e são, portanto, classificados como fatos jurídicos naturais.

O tempo é fato jurídico natural de extrema importância, pois é fundamental para a configuração do direito a usucapião, define a capacidade de fato do sujeito de direito, além de fulminar certos direitos ou as pretensões decorrentes de sua violação (decadência e prescrição).

Desta forma, esses institutos estão intimamente ligados ao fator tempo, que assume contornos jurídicos.

O que justifica a existência de institutos jurídicos capazes de extinguir direitos é a necessidade de estabilidade e segurança nas relações jurídicas.

5.2. Breves tópicos históricos dos institutos da prescrição e decadência no direito brasileiro

O código civil de 1916 foi concebido num período em que predominava a incerteza doutrinária quanto aos critérios de distinção entre prescrição e decadência.

Veja como o mestre Clóvis Beviláqua conceituava prescrição:

"É a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não-uso dela, durante determinado espaço de tempo" (no mesmo sentido Washington de Barros Monteiro, Silvio Rodrigues, Câmara Leal)

Roberto de Ruggiero por sua vez pronuncia:

"Com a maioria sustentamos nós que o efeito extintivo (da prescrição) se dá sobre o próprio direito; com a ação prescrevem ao mesmo tempo o próprio direito, e isto não porque se confunda direito substancial com ação (conceitos e momentos diversos), mas sim porque, sendo a tutela judiciária um caráter imanente e essencial do direito, perdida a tutela, também com ela se perdeu o direito" (no mesmo sentido Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes e J. M. Carvalho santos)

Nesse período, muitos chegaram à conclusão de que a distinção entre prescrição e decadência só poderia ser determinada casuisticamente.

"É de decadência o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E é de prescrição quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o protege. Quando, porém, o direito, o direito deve ser por meio de ação, originando-se ambos do mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio exercício do direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido como pré-fixado ao exercício do direito, sendo, portanto, de decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição" – Antônio Luis da Câmara Leal

Foi nesse contexto que o projeto original de Clóvis Beviláqua, que dispunha genericamente sobre os prazos prescricionais e dispersamente sobre os decadenciais, foi alterado para regular, a um só tempo, na parte geral do código, os dois institutos sob o mesmo nomem iuris, prescrição (art. 178, CC/16).

Enfim, nosso passado doutrinário aponta para uma indefinição quanto ao conceito e distinção dos institutos, bem como revela uma confusão legal entre ambos.

Já o Código Civil de 2002 parece não ter seguido qualquer das correntes doutrinárias acima citadas, pois em seus artigos 189 e 190 afirma que o decurso do tempo extingue a pretensão e não a ação ou o direito.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

No entanto, a literatura jurídica registra que em 1961, próximo ao período de elaboração do novo Código Civil, surgiu uma nova teoria distintiva dos institutos, capitaneada por Agnelo Amorim Filho ^[28], que, criticando o empirismo de Câmara Leal, terminou por distinguir os prazos prescricionais dos prazos decadenciais com base na categoria de direitos tutelados mediante ação.

Modernamente, o Prof. Pablo Stolze ^[29], seguindo o mestre Agnelo Amorim Filho, define a prescrição como "a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei" e a decadência como sendo a "perda efetiva de um direito potestativo, pela falta de seu exercício, no período de tempo determinado pela lei ou pela vontade das próprias partes."

No entanto, apesar da constatação de que a redação do Código Civil de 2002 mudou sensivelmente o tratamento legal dos institutos e apesar da evolução doutrinária quanto a questão, percebe-se que boa parte da nossa comunidade jurídica ainda distingue prescrição e decadência como faziam os romanos, ou seja, a prescrição extingue a ação, enquanto a decadência extingue o direito.

Em decorrência dessa constatação, o presente artigo também serve para questionar a idéia da nossa comunidade jurídica sobre o tema, apresentar conceitos para os institutos, discuti-los, apresentar os critérios científicos de distinção entre prescrição e decadência (Agnelo Amorim Filho), discutir se tais critérios foram adotados pelo Código Civil vigente, analisar criticamente a doutrina pertinente e estudar as mais recentes alterações legislativas sobre o assunto.

5.3. A prescrição e a decadência na teoria do prof. paraibano Agnelo Amorim Filho

Não só pelo prestígio que a teoria alcançou, mas principalmente pelo fato de boa parte da doutrina apontar que o novo Código Civil terminou por admiti-la, inicia-se o estudo proposto por sua análise.

5.3.1. Pressupostos

5.3.1.1. classificação dos direitos subjetivos (prestação e direitos potestativos)

A idéia ora exposta pressupõe uma classificação dos direitos subjetivos quanto à finalidade em direitos a uma prestação (positiva ou negativa) e direitos potestativos.

Os direitos a uma prestação compreendem os direitos reais e pessoais onde há um sujeito passivo obrigado a uma prestação, positiva (dar ou fazer) ou negativa (abster-se).

Esses direitos subjetivos são exercidos sobre bens da vida e estão "armados de pretensão" contra o obrigado.

Por dependerem de ato do sujeito passivo, são aqueles que podem ser objeto de violação (isto é, de inadimplemento), por parte deste. Exemplo: direitos de crédito, direito a reparação civil e direito de propriedade.

Já os direitos potestativos compreendem os poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas.

Esses direitos, por não se encontrarem na dependência de ato do sujeito passivo, não se sujeitam a violação de sua parte. Exemplo de direito potestativo é o poder do mandante e do doador de revogar o mandato e a doação; o poder de um cônjuge de promover o divórcio; o poder do herdeiro de aceitar ou renunciar à herança; o poder dos interessados de promover a invalidação dos atos jurídicos nulos ou anuláveis; o poder do contratante de promover a rescisão do contrato por inadimplemento (art. 476, CC/02) e por vícios redibitórios (art. 441, CC/02); o poder de escolha (concentração) nas obrigações alternativas (art. 252, CC/02) etc.

Os direitos potestativos, quanto ao modo (com ou sem intervenção judicial) de serem exercitados se dividem em: a) exercitáveis mediante simples declaração de vontade do titular (direitos potestativos puros), b) exercitáveis mediante declaração de vontade do titular, com exigência judicial no caso de resistência e c) os exercitáveis mediante ajuizamento obrigatório de ação judicial.

a)Os exercitáveis mediante simples declaração de vontade do titular (direitos potestativos puros) são marcados pela sujeição absoluta daquele que sofre os efeitos da manifestação volitiva, não podendo resistir ou compelir o titular do direito a modificar seu posicionamento, independentemente de acesso aos tribunais. Ocorre com a revogação do mandato e (não) aceitação da herança.

b)Os exercitáveis mediante declaração de vontade do titular, com exigência judicial no caso de resistência, embora exercitáveis mediante declaração de vontade do titular, admitem uma resistência daquele que sofre a sujeição, mas somente quanto à forma de exercício extrajudicial, não em relação ao conteúdo do direito exercitável.

Nestecaso a via judicial é exercitada subisidiariamente,a exemplo do direito do sócio de promover a dissolução da sociedade (art. 1034 e 1.035, CC/02), direito do doador de revogar a doação.

c)Os exercitáveis mediante ajuizamento obrigatório de ação judicial são aqueles que somente podem ser invocados mediante o exercício obrigatório do direito de ação. São asações constitutivas ou declaratórias. Exemplos: direito de invalidação do casamento, o direito de contestar a legitimidade de filho e o reconhecimento de paternidade.

5.3.1.2. classificação das ações (condenatórias, constitutivas e declaratórias)

A teoria do Prof. Agnelo Amorim pressupõe ainda a classificação das ações em condenatórias, constitutivas e meramente declaratórias.

As ações condenatórias têm seu lugar quando se pretende obter do réu uma determinada prestação pela violação de uma obrigação.

As constitutivas cabem quando se procura obter, pela via judicial, a criação de um estado jurídico ou a modificação/extinção do estado anterior. visa não uma prestação, mas a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas.

As meramente declaratóriastem lugar quando pretendem conseguir uma certeza jurídica - existência ou inexistência de relação jurídica.

5.3.2. momento inicial do prazo prescricional

A teoria deixa claro que o prazo se inicia com o nascimento da ação em sentido substancial (a actio nata de Savigny).

O nascimento da ação é condicionada pela violação de um direito subjetivo atual.

A prescrição se inicia justamente quando nasce para o titular o direito de remover a violação praticada pelo sujeito passivo.

Importa registrar que não se trata de ação no sentido processual, que é o direito de obter uma sentença.

A ação em sentido substancial é tratada como a defesa com que o direito subjetivo conta para reagir contra sua concreta violação.

Corresponde à pretensão definida no § 194 do Código Civil alemão ("direito de exigir de outrem uma ação ou omissão") e onde se determinou que "a prescrição começa com o nascimento da pretensão" (§ 198).

Ao final percebe-se: a violação de um direito subjetivo faz nascer para o titular deste o direito de remover a violação praticada pelo sujeito passivo, ou seja, faz nascer para o ofendido a ação em sentido substancial, que visa condenar o ofensor a reparar o dano provocado (a pretensão). Acaso o titular da pretensão não defenda o seu direito subjetivo violado contra sua concreta violação no prazo fixado em lei, opera-se a prescrição. A prescrição extingue a pretensão.

5.3.3. decadência

Na teoria do mestre paraibano, enquanto os direitos subjetivos a uma prestação podem ser afetados pela prescrição, os direitos potestativos, quando não exercidos no prazo da lei ou da convenção, são afetados pela decadência.

Ao final percebe-se: a lei (ou o contrato) confere a determinadas pessoas o poder de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas. Porém, o detentor deste direito potestativo não pode sujeitar o outro, indefinidamente, ao seu poder unilateral, isso contrariaria o princípio da segurança jurídica e geraria instabilidade social. Portanto, se não exercido no prazo, opera-se a decadência. A decadência extingue o direito potestativo.

Do ponto de vista processual, as ações constitutivas se destinam à proteção dos direitos potestativos, para cuja existência não é necessária conduta do sujeito passivo.

5.3.4. ações perpétuas

O notável jurista nordestino também discutiu situações onde o fator tempo não destruirá direitos ou pretensões.

Trata-se das ações perpétuas, que não decaem ou prescrevem.

Seriam perpétuas: as ações meramente declaratórias porquanto não tratam diretamente de violação do direito ou sujeição e as ações constitutivas sem prazo fixado em lei.

Cabe aqui registrar que, segundo a teoria, as ações condenatórias nunca são imprescritíveis, pois a lei quando não as submete a prazo especial aplica-lhes um prazo geral ou universal de prescrição.

Algumas ações constitutivas referem-se a direitos cujo exercício se sujeita a prazos determinados pela lei. São instrumentos de direitos potestativos decadenciais.

No entanto, outras ações constitutivas não sofrem restrição temporal. São meios de exercício de direitos perpétuos, devendo, por isso ser classificadas como "imprescritíveis" ^[30].

5.3.5. Conclusão a que chega Agnelo Amorim Filho

"1ª - Estão sujeitas a prescrição: todas as ações condenatórias, e somente elas;

2ª - stão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito potestativo a que correspondem): as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei;

3ª - São perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; b) todas as ações declaratórias."

5.4. Prescrição e decadência no novo código civil brasileiro

O novo Código Civil tomou posição no debate travado no direito comparado e optou por conceituar a prescrição como perda da pretensão (art. 189), arrolando em apenas dois artigos da parte geral todos os casos de prescrição (art. 205 e 206).

Porém, nada impede que leis especiais estabeleçam outros prazos prescricionais (art. 11, CLT; art. 27 do CDC).

O art. 205 reduziu o prazo genérico de 20 (vinte) anos para 10 (dez) sem fazer distinção entre ações pessoais ou reais (art. 177, CC/16).

Regulamentou separadamente a decadência (arts. 207 a 211) e deixou para a parte especial (com exceções dos arts. 45, parágrafo único, 48, parágrafo único, 68, 119 parágrafo único, 178 e 179) a fixação dos prazos legais de decadência.

Aqui, também não há óbice para que leis especiais estabeleçam outros prazos decadenciais (art. 26, CDC).

O Novo Código Civil criou ainda outros critérios legais de distinção:

a)quanto à possibilidade de renúncia – a decadência legal não pode ser renunciada (art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei), enquanto a prescrição pode ser renunciada expressa ou tacitamente (art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição);

b)quanto à possibilidade de conhecimento de ofício – a prescrição sempre pode ser conhecida de ofício (art. 219, § 5° do CPC: "o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.") ^[31], enquanto somente a decadência legal pode ser conhecida de ofício;

c)quanto à possibilidade de convenção sobre os prazos - é vedada a alteração, por convenção, dos prazos prescricionais (art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.), mas é possível a convenção sobre prazo decadencial.

5.5. Não é a ação ^[32] que prescreve

O autor que perdeu a demanda porque a sentença negou que ele fosse o titular do direito invocado contra o réu, teve direito de ação.

A ação, em seu sentido processual, é um direito autônomo e abstrato que se satisfaz com a prestação jurisdicional.

Assim, o titular do direito prescrito não perde o direito processual de ação, porque a rejeição de sua demanda, por acolhida da exceção de prescrição, importa, ela mesma, uma sentença de mérito (Art. 269, IV, CPC)

5.6. Não é o direito que prescreve

O direito material não é extinto pela prescrição. Tanto é assim que se o devedor se dispuser a cumpri-lo, o pagamento será válido e eficaz, não autorizando repetição de indébito (Art. 882, CC/02).

5.7. O Novo Código Civil adotou critério científico para a distinção entre prescrição e decadência?

Notoriamente, o Código adotou a teoria de Agnelo Amorim e, portanto, dos critérios científicos por ele fornecidos.

Contudo, em função, entre outras, da consagração do princípio da operabilidade a adoção não foi integral nem radical.

5.8. Princípio da operabilidade

O princípio da operabilidade se sobrepôs, em alguns momentos, à necessidade de separar prescrição e decadência, senão vejam o que diz Miguel Reale:

"O terceiro princípio que norteou a feitura deste nosso Projeto – e vamos nos limitar a apenas três, não por um vício de amar o trino, mas porque não há tempo para tratar de outros, que estão de certa maneira implícitos nos que estou analisando – o terceiro princípio é o "princípio da operabilidade". Ou seja, toda vez que tivemos de examinar uma norma jurídica, e havia divergência de caráter teórico sobre a natureza dessa norma ou sobre a convivência de ser enunciada de uma forma ou de outra, pensamos no ensinamento de Jhering, que diz que é da essência do Direito a sua realizabilidade: o Direito é feito para ser executado; Direito que não se executa – já dizia Jhering na sua imaginação criadora – é como chama que não aquece, luz que não ilumina, O Direito é feito para ser realizado; é para ser operado. Porque, no fundo, o que é que nós somos – nós advogados? Somos operadores do direito: operamos o Código e as leis, para fazer uma petição inicial, e levamos o resultado de nossa operação ao juiz, que verifica a legitimidade, a certeza, a procedência ou não da nossa operação – o juiz também é um operador do Direito; e a sentença é uma renovação da operação do advogado, segundo o critério de quem julga. Então, é indispensável que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma série de equívocos e de dificuldades, que hoje entravam a vida do Código Civil.
Darei apenas um exemplo. Quem é que, no Direito Civil brasileiro ou estrangeiro, até hoje, soube fazer uma distinção nítida e fora de dúvida, entre prescrição e decadência? Há as teorias mais cerebrinas e bizantinas para se distinguir uma coisa de outra. Devido a esse contraste de idéias, assisti, uma vez, perplexo, num mesmo mês, a um Tribunal de São Paulo negar uma apelação interposta por mim e outros advogados, porque entendia que o nosso direito estava extinto por força de decadência; e, poucas semanas depois, ganhávamos, numa outra Câmara, por entender-se que o prazo era de prescrição, que havia sido interrompido! Por isso, o homem comum olha o Tribunal e fica perplexo. Ora, quisemos pôr um termo a essa perplexidade, de maneira prática, porque o simples é o sinal da verdade, e não o bizantino e o complicado.

Preferimos, por tais motivos, reunir as normas prescricionais, todas elas, enumerando-as na Parte Geral do Código. Não haverá dúvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescrições, ou então se trata de decadência. Casos de decadência não figuram na Parte Geral, a não ser em cinco ou seis hipóteses em que cabia prevê-la, logo após, ou melhor, como complemento do artigo em que era, especificamente, aplicável.

Qual é o tratamento dado à decadência? Há, por exemplo, o direito do doador de revogar a doação feita, por ingratidão. Aí, o prazo é tipicamente de decadência. E então a norma vem acoplada à outra: a norma de operabilidade está jungida ao direito material. Como se vê, cada norma de decadência está acoplada ao preceito cuja decadência deve ser decretada. De maneira que, com isso, não há mais possibilidade de alarmantes contradições jurisprudenciais.

O critério da operabilidade leva-nos, às vezes, a forçarmos um pouco, digamos assim, os aspectos teoréticos. Vou dar um exemplo, para mostrar que prevalece, às vezes, o elemento de operabilidade sobre o elemento puramente teorético-formal. Qual é o prazo de responsabilidade de um construtor, pela obra que ele entregou, numa empreitada de material e de lavor, ou seja, de mão-de-obra e com fornecimento de material? É um prazo de cinco anos – um prazo extenso. Porém estabelecemos que, não obstante a aparência de uma norma prescritiva, ela devia ser colocada como norma de decadência, para que não houvesse dúvida na jurisprudência, nem dúvida na responsabilidade, quer do proprietário, quer do empresário, um a exigir uma responsabilidade, outro a fazer face àquilo que assumiu como obrigação contratual."

5.9 . A prescrição/decadência é exceção ou objeção?

A posição de Ruggiero ^[33] de que a prescrição é causa de extinção do direito material tem sido contestada sob o argumento de que a prescrição não opera seu efeito extintivo ipso iure pela mera ultrapassagem do termo fixado na lei, nem provoca a extinção do direito do autor, em realidade ela apenas abre uma faculdade ao devedor de, amparado no transcurso do tempo, negar-se a cumprir a prestação devida.

Enfim, a prescrição seria uma exceção, um contradireito do réu em face do autor, portanto o que bloqueia a ação exercida pelo titular do direito é a exceção e não diretamente a prescrição, já que esta, sem aquela nenhum efeito terá sobre a pretensão deduzida em juízo.

Sustentavam essa idéia as seguintes constatações:

a)para a paralisação da pretensão do credor é indispensável que o devedor, quando demandado, argúa a prescrição como meio de defesa (art. 193);

b)a possibilidade de renúncia da prescrição (art. 191);

c)vedação do conhecimento de ofício da prescrição (art. 194);

Ocorre que o art. 194 está revogado pelo art. 219, § 5º do CPC ("o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição") com redação determinada pela lei 11.280/06.

Com fundamento no parágrafo anterior poder-se-á perguntar:

a)após a lei 11.280/06 ainda é possível a renúncia da prescrição?

b)Após a lei 11.280/06 ainda é indispensável que o devedor argúa a prescrição para que haja a paralisação da pretensão do credor?

A resposta a essas questões só pode ser dada analisando o impacto da lei sobre o instituto.

5.10. Qual o impacto da lei 11.280/06 na prescrição?

A exceção em sentido estrito é a alegação de defesa que, para ser conhecida pelo magistrado, precisa ter sido argüida pelo interessado. Visa encobrir a eficácia da pretensão.

Já a objeção é a matéria de defesa que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado. Visa a extinção do direito.

A prescrição e a decadência são institutos de direito material que nasceram, respectivamente, como exceção e objeção.

No entanto, o CC/02 parece ter excepcionado esta regra nos arts. 194, 210 e 211.

Os artigos 166, CC/16 e 219, § 5°, CPC ^[34] já eram letra morta.

Assim, segundo Didier (antes mesmo da lei 11.280/06) "o legislador civil, atento aos aspectos práticos, e preocupado com a justiça das decisões, passou por cima da distinção teórica entre exceção e objeção substancial, aplicando a uma, em alguns casos, o regime processual da outra".

Desta forma, após a reforma temos que, na qualidade de institutos de direito material a prescrição é exceção e a decadência é objeção, mas no sentido processual têm do CPC o mesmo tratamento, ou seja, os dois institutos são objeções substanciais.

5.11. Causas impeditivas e suspensivas da prescrição

Os dois aspectos são regulados pelos mesmos artigos (Arts. 197 A 199).

Injustificável a medida legislativa de disciplinar um mesmo instituto em três artigos diferentes.

No entanto, é necessário diferenciar o impedimento da suspensão da prescrição, pois o primeiro impede o termo inicial, já o segundo paralisa a contagem iniciada, que só volta a ser considerada quando superada a causa suspensiva.

Mas atente-se, a prescrição pode correr em favor das pessoas mencionadas no art. 198.

5.12. Causas interruptivas da prescrição

A interrupção, prevista no art. 202, só ocorre uma vez e, além de suspender a contagem durante a vigência da causa interruptiva, obriga o recomeço da contagem (Art. 202, parágrafo único).

5.13. Suspensão e interrupção da decadência

Em regra, os prazos decadenciais não se suspendem ou interrompem, mas a lei pode excepcionar (Art. 207, CC/02).

O art. 26, § 2º do CDC é exemplo de exceção à regra.

Registre-se que, excepcionalmente, a decadência do direito ao procedimento especial do mandado de segurança provoca a extinção do processo sem resolução de mérito (Art. 267, IV, CPC).

O que é extinto não é o direito material ameaçado ou violado, mas o direito de impetrar o mandamus.

A decadência é do direito potestativo de escolha do procedimento especial. Neste caso, se confunde com um pressuposto processual específico.

6. Jurisprudência

No STF, as decisões que enfrentam o tema de forma mais direta o continuam sendo as que, monocraticamente, foram proferidas pelo Min. Gilmar Mendes, enquanto Presidente, a exemplo do que ocorreu no MS 25025 MC/DF ^[35], sem embargo de outras, proferidas fora da Presidência, como ocorreu no AI 849.958/AL.

Outros Ministros, monocrática ou colegiadamente, também se pronunciaram favoravelmente ao reconhecimento da "prescrição administrativa" (entendida pelo STF como decadência), com prazo fixado em 5 (cinco) anos, rejeitando a analogia com as normas de Direito Civil, a exemplo do MS 26393/DF ^[36] - Rel. Carmem Lúcia, MS 26353/DF - Rel. Marco Aurélio, MS 26782/DF ^[37] – Rel. Cesar Peluzo e MS 24448/DF - Rel. Carlos Britto.

Por fim, ainda em sede de jurisprudência da Suprema Corte é necessário destacar o MS 26.210/DF, que tem sido tomado como a pá de cal sobre a polêmica interpretação do art. 37, § 5º, CF. Eis a ementa:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I - O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV - Segurança denegada.

(MS 26210, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/2008, DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008 EMENT VOL-02336-01 PP-00170 RTJ VOL-00207-02 PP-00634 RT v. 98, n. 879, 2009, p. 170-176 RF v. 104, n. 400, 2008, p. 351-358 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 148-159)

Destaca-se os seguintes trechos do julgamento:

"Considerando-se ser a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa identificar a identificar os responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressarcimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final do referido dispositivo constitucional." (Rel. Min. Ricardo Lewandowiski)

"Esta norma estabelece claramente uma exceção – eu diria, exceção marcante – em relação a princípio jurídico universal: o princípio de limitação do prazo de exercício de todas as pretensões, porque é este requisito de segurança jurídica. Há larga discussão em doutrina sobre as ações declaratórias, para saber se seriam ou não imprescritíveis, mas a regra geral, como princípio universal, formulada em benefício da paz social e da segurança jurídica, é que todas as pretensões estão sujeitas a prescrição, e alguns direitos, sujeitos à decadência. Então, em se tratando de exceção a uma regra de tão amplo alcance, teria de ser interpretada, já desse ponto de vista, estritamente.

Em segundo lugar, o que me parece claro dessa regra – com o devido respeito – é que se trata de uma exceção à previsão de prescrição para ilícitos, ou seja, há aqui segunda exceção, normativa, uma exceção de segundo grau, que é de abrir ressalva à prescritibilidade em relação aos ilícitos praticados por qualquer agente, que, seja servidor ou não, cause prejuízo ao erário.

Isso significa, no meu entender, que em primeiro lugar, a hipótese excepcional não é de qualquer ilícito, sobretudo não é de ilícito civil. Aliás, o próprio Tribunal de Contas da União, ao prestar informações, invoca acertada doutrina que, provavelmente citada nos seus acórdãos, diz o seguinte:

"A Constituição Federal colocou fora do campo de normatização da Lei o prazo prescricional da ação de ressarcimento referente a prejuízos causados ao erário, só podendo a lei estabelecer o prazo prescricional para os ilícitos, como tal podendo-se entender os crimes."

Noutras palavras, as ações relativas a crimes são prescritíveis, não, porém, as respectivas ações de ressarcimento. Respectivas do quê? Dos crimes, isto é, ações tendentes a reparar os prejuízos oriundos da prática de crime danoso ao Erário. Este o sentido lógico do adjetivo "respectivos". Não se trata, portanto, de qualquer ação de ressarcimento, senão apenas das ações de ressarcimento de danos oriundos de ilícitos de caráter criminal. Aí se entende, então, o caráter excepcional da regra da imprescritibilidade. Por quê? Porque é caso do ilícito mais grave na ordem jurídica. E a Constituição, por razões soberanas, entendeu que, nesse caso, cuidando-se dos delitos, no sentido criminal da palavra, as respectivas ações de ressarcimento não prescrevem, conquanto prescrevam as demais ações nascidas do ilícito penal." (trecho do voto do Min. Cesar Peluso) ^[38]

Desta forma, entende-se que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento está assegurada, mas o STF ainda não assentou o que realmente significa "ação de ressarcimento", nem a extensão da ressalva constitucional da parte final do art. 37, § 5º.

O STJ tem jurisprudência assentada pela aplicação da imprescritibilidade das ações de ressarcimento (Resp 1067561, Resp 1056256, Resp 801846, entre outros) e pela aplicabilidade da prescrição administrativa quinquenal (Resp 1046376, AgRg no Resp 805349, RMS 25652, entre outros).

7. Arts. 68 e 69 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe

O art. 68 da Lei Complementar nº 205/2011 traz comando genérico que, em suma, consagra a aplicação do instituto da "prescrição administrativa" nos processos de contas de sua competência, na forma da legislação aplicável.

A expressão "legislação aplicável", a que se refere, só se pode ser entendida, por ora ^[39], como "legislação (federal) aplicável", vez que prescrição (e a decadência) é instituto jurídico de Direito Civil, portanto, matéria de competência privativa da União, segundo o art. 22, I da Constituição Federal.

Assim, os parágrafos primeiro e segundo do mencionado artigo, presumivelmente constitucionais, só se conservam nesta qualidade se a eles for emprestada interpretação conforme.

Interpretá-los conforme a Constituição significa excluir da expressão "disciplinar", inserta no parágrafo primeiro, qualquer interpretação que extrapole a função de "regulamentar" o instituto, nos estritos limites da lei federal ou nacional, sem criar, modificar ou extinguir direito.

Interpretar o parágrafo segundo conforme a Constituição significa adotar, por ora ^[40], a teoria da transcendência dos motivos determinantes da ratio decidendi (RE 197.917), num claro processo de objetivação e abstrativização de decisões do STF (REsp 763.812/RS, REsp 828.106/SP, ADI 4071), para aplicar no Tribunal de Contas a regra da prescritibilidade (MS 20.069 – STF) e a exceção da imprescritibilidade da Tomada de Contas Especial (MS 26.210 – STF).

Objetivar e abstrativizar os mandados de segurança 20.069 e 20.210 significa:

a) rejeitar a tese do TCU de que os processos de contas são meios para se alcançar o ressarcimento e, portanto, em regra, imprescritíveis;

b) rejeitar a tese do TCU de, em caso de superação da parte final do § 5º do art. 37, aplicar, analogicamente, o Código Civil. O STF e o STJ adotaram a analogia proposta por Hely Lopes e Celso Antônio Bandeira de Mello (cinco anos);

c) interpretar restritivamente a parte final do § 5º do art. 37, para, nos processos de contas, abranger tão somente o processo de tomada de contas especial;

d) excluir da prescritibilidade os atos da Corte de natureza meramente declaratórios (RMS 29.972/RJ-STJ e MS 26.210 – STF ^[41]);

e) respeitar a legislação infraconstitucional (federal) quanto à configuração como prescrição (art. 1º da Lei 9.873/99) ou decadência (art. 54 da Lei 9.784/99), inclusive quanto à possibilidade de interrupção e suspensão, bem como em relação aos termos a quo e ad quem.

Veja que o raciocínio acima desenvolvido partiu da premissa de que cabe apenas à União legislar sobre "prescrição administrativa" e da necessidade de transcendência dos motivos determinantes das decisões do STF, sejam elas proferidas em processos abstratos ou concretos.

Isso significa dizer que o prazo de cinco anos foi obtido por analogia, conforme autorização doutrinária, acatada jurisprudencialmente, em processos que foram aqui abstrativizados.

Reconheça-se que, se houve aplicação da analogia quanto à prescrição administrativa, é porque há vácuo legislativo federal, em que pese não haja vácuo jurídico.

Desta forma, se a União não legislou (em sentido estrito) sobre o prazo, caberia ao legislador estadual fixá-lo como fez no art. 69? A resposta imediata é não.

Trata-se, contudo, de "norma ainda inconstitucional", cuja admissibilidade (inconstitucionalidade circunstancial) ainda não foi reconhecida pelo STF como fez com as "normas ainda constitucionais" (HC 70.514) porque a ADI 4068 ainda pende de julgamento.

Dá para afirmar, no entanto, que seria ao menos o típico caso de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (ADI 2240).

Malgrado esta discussão jurídica, certo é que o prazo a ser aplicado é de cinco anos, seja com fundamento no art. 69 da LC nº 205/2011, seja com fundamento nas decisões dos Tribunais Superiores.

Um outro aspecto da nova Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe ainda nos chama a atenção. É o fato de a mesma não regular o prazo decadencial que fulmina o seu direito potestativo de agir, independentemente da conduta de seu jurisdicionado, mas regular o prazo prescricional de sua pretensão punitiva, quando a maioria da doutrina prefere afirmar que o Tribunal de Contas não se submete ao regime da prescrição, mas da decadência (vide Hely Lopes e Celso Antônio Bandeira de Mello).

O silêncio da Lei Orgânica não significa dizer que os poderes potestativos da Corte de Contas não decaem, pelo contrário, decairiam ainda que a LC nº 205/2011 dissesse o contrário, conforme lições e jurisprudência acima expostas.

Mas o silêncio da LC nº 205/2011 quanto à decadência tem ainda outro impacto, qual seja, o de afastar as regras do § 1º, I, II e §§ 2º e 3º do art. 69 para os direitos potestativos do Tribunal de Contas, vez que incompatíveis com o art. 54 da Lei 9.784/1999.

A regra do art. 69, § 1º, III se aplica indistintamente aos casos de prescrição e decadência porque compatível com a regra do art. 54 da Lei 9.784/1999 e com o art. 1º da Lei 9.873/99.

Tendo em vista a regra geral de que a decadência não se suspende ou se interrompe, salvo disposição legal expressa, os demais parágrafos também foram afastados.

Enquanto válido o art. 69 da LC nº 205/2011, até porque parcialmente compatível materialmente com o art. 1º da Lei 9.873/99, temos que qualquer punição a ser imposta pelo Tribunal ao seu jurisdicionado, fora do processo de tomada de contas especial ^[42], se submete ao prazo prescricional de cinco anos.

O impasse é o termo a quo do prazo. É que os incisos I e II do § 1º do art. 69, além de formalmente inconstitucionais, são ainda, do ponto de vista material, flagrantemente inconstitucionais, ou querendo, "circunstancialmente inconstitucionais" ou mesmo "ainda inconstitucionais", na medida em que não computam o prazo prescricional a partir da prática do ato ilícito como prevê a lei federal.

Enquanto não sobrevier decisão, judicial, legislativa ou administrativa quanto ao tema, sugere-se aplicar a lei federal sem prejuízo da Lei Complementar Estadual vez que o ato ilícito será, de regra, anterior a autuação do processo de sua apuração.

Nos casos de resistência a atuação fiscalizatória da Corte, não atendimento injustificado de diligências e citações, entre outros fatos que podem ocorrer no curso dos processos de contas, não há forma de compatibilização da regra, quando então deve-se adotar integralmente a lei federal.

Pensar o contrário seria obrigar o Tribunal a autuar cada fato passível de punição como processo novo, ainda que incidental. Não haveria, pois, incidentes nos processos, mas tão somente processos incidentais.

O § 2º do mesmo artigo, na medida em que cria direito novo também é inconstitucional e não tem como ser aplicado.

Circunscrita aos casos em que o Tribunal for penalizar o jurisdicionado, o § 3º, I é perfeitamente aplicável (art. 2º, I da Lei 9.873/99).

O inciso II do mesmo parágrafo não tem a mesma sorte. É que o recurso não pode dá causa a uma nova interrupção da prescrição já efetuada por meio da notificação válida que o precedeu, vez que a interrupção de prescrição só pode ocorrer uma vez (art. 202, CC/02).

O efeito que o recurso terá sobre a prescrição é o de impedir a ocorrência do termo ad quem do prazo prescricional que seria obtido por meio da decisão irrecorrível. O recurso apenas prolonga o estado de litispendência.

8. Conclusão

A expressão prescrição administrativa não ajuda a compreensão do tema porque engloba realidades distintas sob um mesmo rótulo.

Assim, para efeitos conclusivos, passar-se-á a chamar a decadência aplicada no direito administrativo de ‘decadência administrativa’ e a prescrição aplicada ao direito administrativo, para os que a admitem, de ‘prescrição administrativa’.

Partindo da premissa de que a Corte de Contas não exerce jurisdição, mas equivalente jurisdicional, e da premissa de que, ao aplicar uma penalidade a um gestor público, o Tribunal não está reagindo à violação de um direito seu, mas simplesmente atuando no exercício de sua competência, filia-se à tese dos administrativistas clássicos, no sentido que não se deve falar em ‘prescrição administrativa’, mas de ‘decadência administrativa’.

Falar em pretensão punitiva seria falar em direito subjetivo do Estado (não do Tribunal de Contas), que reage contra a violação de um direito público, encontrando na Corte de Contas um terceiro imparcial que teria a atribuição de dizer o direito de modo imperativo e definitivo, mediante um processo. Seria, pois, falar em jurisdição do Tribunal de Contas.

Acaso seja esse o entendimento, cabe falar em ‘prescrição administrativa’.

Prescrição e decadência não se confundem. Veja o quadro esquemático que buscou o máximo de compatibilidade entre o regramento privado e público (fins didáticos):

PRESCRIÇÃO	DECADÊNCIA
Extingue a pretensão	Extingue o direito potestativo
Depende da violação de um direito	Independe da violação de um direito
Interrompe-se e suspende-se o prazo	Não se interrompe ou suspende (regra)
Pode ser renunciada	Não pode ser renunciada (a legal)
Há fixação genérica de prazo	Não há fixação genérica de prazo
Atinge ações condenatórias	Atinge ações (dês)constitutivas

Como é perceptível a decadência tem mais pontos em comum com o regime de direito público a que se submete o Tribunal de Contas.

Não há previsão geral nacional de prazo para a ‘decadência administrativa’ ou mesmo para a ‘prescrição administrativa, de forma que é necessário recorrer à analogia como forma de integração do direito, mas, como apontou Celso Antônio Bandeira de Mello, não é viável fazer analogia com normas de direito privado, mas com normas de direito público.

As normas de direito público, de uma forma geral, vêm impondo o prazo de cinco anos para o exercício de alguns direitos do administrado perante o Poder Público, de forma que não teria sentido fixar prazo diferente para o Poder Público puni-lo.

A fixação de prazos, ainda que por analogia, é necessária para a estabilização das relações jurídicas, para a paz social e para a segurança jurídica enquanto postulado constitucional, de forma que a ausência de prazo para a convalidação de atos administrativos (sejam eles nulos ou anuláveis) corresponde a uma violação constitucional.

Na ausência de outro prazo fixado na lei, o prazo da ‘decadência administrativa’ é de 5 (cinco) anos, contados da data do nascimento do direito potestativo ou, no caso da ‘prescrição administrativa’, da prática do ato.

Há, contudo, direitos subjetivos imprescritíveis, quais sejam, aqueles afeitos a serem invocados por meio de ações meramente declaratórias ou ainda (des)constitutivas insuscetíveis de limitação temporal em razão da natureza do direito invocado, como as que tutelam direitos da personalidade.

A Constituição Federal incluiu o direito à reparação de lesão ao Erário - que se dá, entre outras, pela ação de ressarcimento -, como imprescritível (parte final do § 5º do art. 37).

Interessa notar que há ações de ressarcimento que se fundam em fatos e/ou títulos que se formaram sem a participação dos Tribunais de Contas, a exemplo das ações civis públicas fundadas em elementos colhidos em inquéritos civis públicos.

Há também ações que se fundam em títulos executivos extrajudiciais constituídos pelos Tribunais de Contas em processos destinados a apurar e liquidar lesões ao Erário, bem como apontar responsáveis.

Para o autor deste artigo, o Tribunal de Contas tem um prazo decadencial de cinco anos para exercer seu poder de fiscalização e para, neste prazo, constituir títulos executivos extrajudiciais (suas decisões) que identifiquem responsáveis e desfalques em recursos públicos.

Constituído, tempestivamente, o título executivo extrajudicial pelo Tribunal de Contas, onde conste lesão ao Erário, seja esta lesão decorrente ou não de um crime, tem a Advocacia Pública ou o Ministério Público em suas mãos a ação de ressarcimento, que, segundo o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, é imprescritível.

Nesta óptica, todos os processos de contas seriam passíveis de decadência ou, noutra versão terminológica, prescritíveis, sem exceção.

No entanto, toda e qualquer ação de ressarcimento seria imprescritível.

Costumamos falar que, neste sistema, fecha-se totalmente ^[43] na entrada e abre-se totalmente ^[44] na saída. O STJ caminha nesta direção.

O STF tem dito que apenas o processo de Tomada de Contas Especial não se submete a prazo decadencial (os demais continuam submetidos) e caminha para restringir as ações imprescritíveis àquelas decorrentes dos crimes (ação civil ex delicto).

Por enquanto, é certo que a Tomada de Contas Especial e a ação de ressarcimento nela fundada são "imprescritíveis", as demais são todas "prescritíveis".

Do ponto de vista processual, o reconhecimento da decadência ou da prescrição dá origem ao julgamento do processo com resolução de mérito e devem ser arquivados e, na forma da lei, fará coisa julgada administrativa.

Pela própria natureza da coisa julgada administrativa, na forma da lei, respeitada a Súmula 473 do STF, um processo de contas arquivado em razão da decadência ou da prescrição pode ser objeto de investigação específica, por meio de Tomada de Contas Especial, que é imprescritível.

Exemplo: o Tribunal de Contas demora dez anos sem fazer a qualquer análise nas Contas Anuais tempestivamente prestadas por uma determinada Câmara Municipal. Obviamente, o Tribunal perdeu seu direito de atuar neste processo e deve arquivá-lo. Essa é a regra. Após o arquivamento, ou mesmo durante o processo de arquivamento, pode surgir fato novo, que indique ao menos indiciariamente, que houve lesão ao erário. Essa circunstância deve ser exposta fundamentadamente e originar a abertura de uma Tomada de Contas Especial (TCE), que é imprescritível. Contudo, alerte-se. Tal qual ocorre no inquérito policial, não é razoável que a abertura de TCE se transforme em regra. Sua abertura tem de ser fundamentada para que se respeite o devido processo legal.

A medida ora defendida está, inclusive, consentânea com o art. 5º, LXXVIII da CF/88 (princípio da duração razoável do processo).

Perceba-se, em acréscimo, que os incisos I e II do § 1º do art. 69, interpretados isoladamente, têm carga valorativa que colide com o princípio referido na medida em que basta a citação válida para garantir a frustração da decadência (ou da prescrição) e, por conseguinte, do princípio da segurança jurídica.

Uma interpretação sistemática leva a crer que a parte final do art. 68 da Lei Complementar nº 205/2011 autoriza a aplicação do § 1º do art. 1º da Lei 9.873/99 que diz:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Aplicadas as regras acima postas e respeitados os princípios constitucionais relacionados perde importância decidir se se trata de prescrição ou decadência. Aplica-se o princípio da operabilidade.

Dando concretude a este princípio, todos os casos que derem origem a punição se aplica os arts. 68 e 69 da LC nº 205/2011. Quando não se tratar de punição, aplica-se o art. 54 da Lei 9.784/99.

Os prazos para recursos não se submetem ao regime aqui comentado, precluem.

As contas dos chefes do Poder Executivo Estadual e dos chefes do Poder Executivo municipal também não se submetem radicalmente à decadência, vez que a participação da Corte de Contas neste caso é meramente opinativa, embora obrigatória (art. 71, I, CF/88). O Tribunal de Contas é o braço técnico do Legislativo no processo complexo de julgamento dessas contas.

Mas, o que deve acontecer com as Contas Anuais dos Chefes do Poder Executivo que figurarem na Corte de Contas sem qualquer análise por mais de 180 dias (art. 68, I e XII, da Constituição Estadual)?

O Tribunal deve emitir parecer prévio com instrução mínima, tomando-se por base a presunção de legitimidade do ato administrativo e deve encaminhar ao Legislativo para que este decida se quer julgar no estado em que se encontra ou se pretende requerer diligências ou esclarecimentos técnicos.

E o que deve acontecer com as mesmas Contas se o prazo constitucional for desrespeitado, mas o processo esteja em análise, nele constando citação válida do interessado?

Neste caso, devem ser aplicadas mesmas regras relativas à decadência administrativa com alteração apenas quanto ao resultado final, que não será o arquivamento com resolução de mérito, mas a inclusão imediata em pauta de julgamento com emissão de parecer prévio com a instrução que tiver sido produzida nos autos, seguindo-se, a partir daí, o procedimento posto na resposta à indagação anterior.

O julgamento mínimo de Contas de Chefes do Poder Executivo não impede que, havendo motivos justificados, mesmo após o encaminhamento das mesmas para o Legislativo, possa abrir TCE (art. 47, § 5º, LC nº 205/2011).

Ao art. 68, § 1º da LC nº 205/2011 deve ser dada interpretação conforme a Constituição para excluir da expressão "disciplinar" qualquer interpretação que extrapole a função de "regulamentar" o instituto, nos estritos limites da lei federal ou nacional, sem criar, modificar ou extinguir direito.

Ao art. 68, § 2º também deve ser dado interpretação conforme a Constituição para aplicar no Tribunal de Contas a regra geral da prescritibilidade (MS 20.069 – STF) e a exceção da imprescritibilidade da Tomada de Contas Especial (MS 26.210 – STF).

A regra do art. 69, por inovar no plano jurídico, usurpa de maneira sui generis a competência da União.

Trata-se, contudo, de "norma ainda inconstitucional", cuja admissibilidade enquanto inconstitucionalidade circunstancial ainda não foi reconhecida pelo STF como fez com as "normas ainda constitucionais" (HC 70.514) porque a ADI 4068, ajuizada pela OAB, ainda pende de julgamento.

Dá para afirmar, no entanto, que seria ao menos o típico caso de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (ADI 2240).

O silêncio da LC nº 205/2011 quanto à decadência afasta as regras do § 1º, I, II e §§ 2º e 3º do art. 69 para os direitos potestativos do Tribunal de Contas, vez que incompatíveis com o art. 54 da Lei 9.784/1999.

A regra do art. 69, § 1º, III se aplica indistintamente aos casos de prescrição e decadência porque compatível com a regra do art. 54 da Lei 9.784/1999 e com o art. 1º da Lei 9.873/99.

Tendo em vista a regra geral de que a decadência não se suspende ou se interrompe, salvo disposição legal expressa, os demais parágrafos têm aplicação restrita ao perecimento das punições ou da pretensão punitiva.

Enquanto válido, o art. 69 da LC nº 205/2011, até porque parcialmente compatível materialmente com o art. 1º da Lei 9.873/99, temos que qualquer punição a ser imposta pelo Tribunal ao seu jurisdicionado, fora do processo de tomada de contas especial ^[45], se submete ao prazo prescricional de cinco anos.

O § 2º do mesmo artigo, na medida em que cria direito novo também é inconstitucional e não tem como ser aplicado.

Circunscrita aos casos em que o Tribunal for penalizar o jurisdicionado, o § 3º, I é perfeitamente aplicável (art. 2º, I da Lei 9.873/99).

Notas

Toma-se aqui a expressão no seu sentido mais amplo, como definiu o TCU no Art. 1º, § 1º, I da Instrução Normativa nº. 57/2008, que compreende o processo de trabalho do controle externo destinado a avaliar a conformidade e o desempenho da gestão das pessoas abrangidas pelos incisos do Art. 5º da Lei nº 8443/92 (corresponde aos incisos do art. 5º da Lei Orgânica do TCE/SE), com base em um conjunto de documentos, informações e demonstrativos de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, obtidos direta ou indiretamente. Observe-se que a IN nº 57/2008 entende que a tomada de contas, a prestação de contas e o relatório de gestão, dentre outros são desdobramentos do processo de contas e, portanto, nele estão compreendidos. Assim, as informações constantes do SISAP AUDITOR estão compreendidas no conceito de processo de contas em que pese não se trate de processo físico, autuado.
Corrente majoritária.
Aqui entendido como o postulado que pressupõe a harmonização na Norma Geral com o caso individual e exige a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação e uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona (Humberto Ávila).
Aqui entendido, conforme Robert Alexy, como uma máxima ou regra Constitucional implícita, que impõe a aplicação de três máximas parciais, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, segundo a lógica do tudo ou nada (Ronald Dworkin).
Natureza declaratória
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito Administrativo", Ed. Atlas, 11ª edição, p.586.
STF, RDA 135/78. V. CF, art. 37, § 5°.
Nesse sentido: TJSP, EInfrs 49.391-5, j. 20.3.2001, e Ap. cíveis 91.468-5, 67.188-5 e 50.119-5.
José Cretella Jr., "Prescrição da falta administrativa", RF 275/60 e RT 544/11; e Parecer AGU/LS 4/93, DOU 1.11.93.
Enquanto pender, sem resposta, requerimento dirigido à Administração, não se inicia o fluxo prescricional em favor desta (STJ, Ediv no REsp 6.283, DJU 28.9.92).
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pág. 654/655.
Esse pensamento é aceito pela maioria dos publicistas, mas rejeitado pelos privatistas. Há quem defenda que esse critério de distinção não é científico (Pablo Stolze e Humberto Theodoro são exemplos).
Os tribunais de contas são despersonalizados, possuindo apenas capacidade processual, circunscrita à defesa de seus interesses institucionais (REsp 504.920/SE).
Tribunal de Contas não exerce jurisdição. Ver DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, p. 101.
Tanto pode dizer respeito a direitos potestativos, como rescindir um contrato, como direitos a uma prestação (pedido administrativo de indenização)
Preclusão
Alguns entendem como pretensão punitiva do Estado, haveria aqui um direito subjetivo violado, cuja pretensão reparatória perecerá pela inércia do titular. Para quem aplica esse raciocínio aos Tribunais de Contas, pressupomos que aceita a tese de que o mesmo exerce jurisdição, onde há a presença da substitutividade imaginada por Chiovenda. É que não se imagina que o Tribunal de Contas tenha o poder de julgar o perecimento de sua própria pretensão. Para os que negam o exercício de jurisdição pelos Tribunais de Contas fica mais fácil pensar que sua inércia deu causa ao perecimento de direito potestativo seu, decorrente de seu poder de polícia, onde o estado de sujeição do outro pólo é próprio.
MS 20.069
Veja que Hely Lopes não fala em pretensão punitiva do Estado, mas em poder de punir da Administração.
Para Régis Fernandes de Oliveira o ato nulo ou anulável, por quanto ilegais, são imprescritíveis , ou seja, a administração pode anulá-los a qualquer tempo. Para o autor esta é a melhor leitura do principio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. Ver OLIVEIRA, Regis Fernandes. Ato administrativo. Ed. RT: São Paulo, 2001.
Ele entende como decadência, apesar da fixação usual do termo no mundo jurídico como prescrição, tanto é que ele só se refere ao termo entre aspas.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. "Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2002, pág. 905.
Permita-nos a repetição do termo.
TC 224.002/94-5; 500.477/1995-7.
Em nossa avaliação o entendimento mudou com julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº 005.378/2000-2.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, págs. 762/763.
Todo este tópico foi elaborado com o socorro do artigo do Prof. Humberto Theodoro Júnior intitulado "Distinção científica entre prescrição e decadência. Um tributo à Obra de Agnelo Amorim Filho", in CARVALHO, Daniel Luz Martins de.; CARVALHO, Manuela Ghissoni de. In: DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo. Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador: Juspodivum, 2006. p. 177-203 e do maravilhoso livro do Prof. Pablo Stolze. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, volume I: parte geral. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, sem embargo das interessantíssimas observações do culto baiano Fredie Didier, na sua pequena, mas profunda obra: DIDIER JÚNIOR, Fredie. Regras processuais no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. Todos de leitura obrigatória.
Foi professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraíba e na década de 60 escreveu artigo intitulado: "Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis", publicado na RT 300, em outubro de 1960, p. 07.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, volume I: parte geral. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
Aqui não se trata exatamente de imprescritibilidade, mas de não submissão a qualquer prazo.
O artigo 194 do novo código civil está revogado.
Sentido processual
Rever a posição do autor transcrita no início do artigo.
Antes da Lei 11.280/06
A maioria dos processos apreciados monocraticamente pelo Min. Gilmar Mendes estão prontos para julgamento, esperando apenas pauta. Neste caso, mais uma decisão da 2ª Câmara do TCU foi suspensa. A decisão suspensa (acórdão 534/2004) deixou de aplicar a decadência administrativa por entender que a competência constitucional do Tribunal de Contas não poderia ser afastada por uma Lei Ordinária. Como visto este posicionamento do TCU não encontrou guarida no STF.
Neste mandamus o STF ratificou o entendimento proferido no MS 24448/DF, no sentido de que o TCU dispõe de 5 (cinco) anos para exercer o controle da legalidade dos atos administrativos. Durante discussão plenária, o Ministro Marco Aurélio se refere especificamente a incidência do prazo decadencial de 5 (cinco) anos sobre o processo de tomada de contas. Diz o Ministro: "não se pode, simplesmente, empolgar a tomada de contas para se dizer que fica o Tribunal de Contas fora da aplicação da Lei que versa a decadência, em cinco anos, para a revisão dos atos administrativos."
Neste mandamus o STF cassou os efeitos de diversos acórdãos do TCU porque este não aplicou a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99.
O Min. Marco Aurélio ficou vencido porque não aplicava a imprescritibilidade. Cesar Peluso, com as ressalvas, acompanhou o Relator, concedendo a ordem, porque tinha sérias dúvidas quanto a data de nascimento da pretensão e, como se tratava de mandado de segurança, a decisão não impediria a parte de discutir a prescritibilidade em ação própria. O Min. Gilmar Mendes, que possui entendimento semelhante ao do Min. Marco Aurélio não votou. O Min. Luiz Fux, cuja idéia, marcante no STJ, era semelhante àquela exposta pelo Min. Marco Aurélio, não votou porque não compunha o STF na data do julgamento deste mandamus.
É possível a edição de Lei Complementar federal delegando ao Estado competência para legislar sobre a matéria (em questões específicas).
Essa matéria ainda não está consolidada no STF.
Veja voto do Min. Cesar Peluso.
Acaso aberto o processo de TCE a pretensão é imprescritível, segundo o STF e art. 69, § 4º da LC nº 205/2011.
Todo processo de contas está submetido a prazo.
Nenhuma ação de ressarcimento está submetida a prazo.
Acaso aberto o processo de TCE a pretensão é imprescritível, segundo o STF e art. 69, § 4º da LC nº 205/2011.

Autor

Adir Machado Bandeira

Advogado. Fundador do escritório Adir Machado advogados associados. Foi Diretor de Controle Externo de Obras e Serviços do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe (TCE/SE), é bacharel em Direito, graduado em 1999 pela Universidade Federal de Sergipe (UFS), quando aos 23 anos de idade também se tornou advogado.

Como advogado atuou na defesa de diversas Câmaras Municipais e Prefeituras. Na qualidade de consultor jurídico, prestou serviços para os Legislativos junto ao Congresso Nacional e escreveu diversos pareceres, respondendo consultas de órgãos públicos e corporações privadas.

No período de junho de 2009 a 2015 assessorou o Conselheiro Clóvis Barbosa, coordenando as atividades da 5ª Coordenadoria de Controle e Inspeção do TCE/SE. Entre 2008 e maio de 2009, assessorou o Governo de Marcelo Déda exercendo a função de controle interno na Secretaria de Estado da Educação, durante a gestão do Prof. Dr. José Fernandes de Lima. Em 2007, passou pela Assembleia Legislativa como assessor parlamentar.

Entre os anos de 2000 e início de 2007, chefiou a Procuradoria da Câmara Municipal de Aracaju, capital do Estado de Sergipe. Durante sua trajetória como jurista lecionou

Hermenêutica Jurídica, Filosofia do Direito, Ética Geral e Profissional e Introdução ao Estudo do Direito na UFS.

Foi ainda professor de Direito Civil da Faculdade de Sergipe e da Faculdade de Administração e Negócios do Estado de Sergipe, com destaque para a disciplina Responsabilidade Civil.

Além disso publicou diversos artigos científicos em áreas como o Direito Constitucional, Administrativo, Financeiro, Civil e Processo Civil. Durante sua fase de formação jurídica, lecionou História Geral e do Brasil em escolas particulares.

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BANDEIRA, Adir Machado. Prescrição administrativa nos processos de contas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3057, 14 nov. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20424. Acesso em: 20 abr. 2024.

Prescrição administrativa nos processos de contas