Aproveitamento de crédito de PIS e COFINS não cumulativos

Recentemente, a Segunda Turma da Segunda Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, proferiu uma decisão unânime extremamente favorável no tocante ao aproveitamento de créditos de PIS e Cofins não cumulativos.

O Relator Gilberto de Castro Moreira Júnior entendeu que "o conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ".

Tal entendimento vem reacender discussão já há tempos presente entre nossos doutrinadores e estudiosos da matéria, ao afirmar que o conceito de insumo não pode se limitar à letra do artigo 66, § 5º, I da Instrução Normativa 247/2002.

Isso porque, a materialidade destes tributos é totalmente diversa uma da outra.

Enquanto o fato gerador do PIS e da Cofins é a receita, o fato gerador do IPI é a industrialização de produtos, a produção, evento que ocorre anteriormente ao ganho de capital, receita, logo não há razão para utilizar a mesma premissa de conceito de insumo para estes tributos.

Conforme inteligência do artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro nº. 12.376/2010, quando a lei for omissa, o juiz decidirá conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Nesse diapasão, incabível no caso em comento utilizar analogia em tributos de materialidade diversa, o mais adequado então seria utilizar a legislação de tributo semelhante.

Cumpre salientar ainda que não há qualquer disposição legal que determine que aos insumos capazes de gerar crédito de PIS e Cofins deva ser aplicada subsidiariamente a legislação do IPI. Nem tampouco quais seriam esses insumos, o que há é apenas um rol exemplificativo, que não tem a menor pretensão de exaurir a matéria.

No mesmo sentido, o Ilustre Marco Aurélio Grecco escreveu sobre a diferença entre os conceitos de insumo para fins de aproveitamento de crédito de IPI e para aproveitamento de crédito de PIS e Cofins.

"Ademais, o regime de créditos existe atrelado à técnica da não-cumulatividade que, em se tratando de PIS/ Cofins, não encontra perfil idêntico ao do IPI.

Realmente, no âmbito da não-cumulatividade do IPI, a CF/88 (art. 153, § 3º, II) restringe o crédito ao valor do imposto cobrado nas operações anteriores, o que obviamente só pode ter ocorrido em relação a algo que seja ‘produto industrializado’, de modo que a palavra ‘insumo’ só pode evocar sentidos que sejam necessariamente compatíveis com essa idéia (= algo fisicamente apreensível). Por isso, insumo para fins de não cumulatividade de IPI é conceito de âmbito restrito, por alcançar, juntamente, matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem."

Acertadamente, o CARF entendeu que a legislação mais adequada seria então Regulamento do Imposto de Renda, posto que o fato gerador desse tributo é o auferimento de renda, que está infinitamente mais próximo do conceito de receita do que o conceito de industrialização de produtos.

No caso específico, o aproveitamento de crédito reconhecido na referida decisão foram "os créditos decorrentes da aquisição de materiais para a manutenção de máquinas," fundamentado no fato de "estarem diretamente relacionados à atividade da recorrente, caracterizando-se como insumos."

Em linhas gerais, cabe esclarecer que esse ainda não é o entendimento dos nossos tribunais, tendo a decisão em comento sido proferida em âmbito administrativo. Nem ao menos é esse o entendimento da Receita Federal, devendo as empresas se munirem de muita cautela ao realizar o aproveitamento de crédito nesses moldes.

Por outro lado é possível afirmar que, como não há jurisprudência pacificada sobre esse assunto, o mesmo ainda será tema de muita discussão, tanto no âmbito administrativo quanto no âmbito judicial.

Assim, podemos concluir que, se o Fisco utiliza a aplicação subsidiária da legislação do IPI com a finalidade de conceituar insumo, então a aplicação subsidiária do Regulamento do Imposto de Renda é então muito mais apropriada, posto que estes tributos possuem a mesma materialidade, de forma intrínseca.