Princípios constitucionais aplicáveis à nova Lei de Prisões (Lei nº 12.403/2011): alteração do Código de Processo Penal

A Lei nº 12.403/2011 trouxe diversas mudanças para a seara jurídica, modificando os procedimentos a serem tomados pelas autoridades diante daqueles que cometeram o delito, antes de seu julgamento. Dentre as diversas alterações, o que mais se destaca é a implantação de Medidas Cautelares, estas que podem substituir a prisão preventiva (salvo em alguns casos). As Medidas Cautelares diversas de prisão encontram-se previstas no Art. 319 do Código de Processo Penal (CPP). Estas mudanças vieram adequar o CPP aos Princípios Constitucionais, além de proporcionar mais opções à aplicação de penas diversas da prisão. Levando em consideração que a prisão é a exceção e a liberdade é a regra ^[01], agora é possível que aquele que cometeu o delito permaneça sob vigilância das autoridades sem que esteja preso, ao mesmo tempo em que a segurança da vítima esteja resguardada de quem a violou, assim como os lugares que não pode frequentar, entre outros. A nova norma assegura que tais medidas sejam aplicadas antes mesmo do julgamento, quando se faz necessário a aplicação, e não apenas após julgado como era procedido anteriormente.

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Aplicação dos Princípios na lei 12.403/11

Do Princípio da Proporcionalidade

É imprescindível que se inicie falando sobre o princípio da proporcionalidade no que tange à nova lei de prisões. É indispensável que este princípio seja abordado, pois pode ser considerado o principal norte constitucional da lei 12.403/11. Segundo Plácido e Silva ^[02], este princípio constitucional tem por objetivo a aferição da relação entre o fim e o meio, julgando arbitrários atos que não observam o fim apropriado ao meio, ou em desigualdade. Assinala ainda que a medida deva ser conforme ou adequada ao objetivo previsto, bem como necessária. Lembra-se que o meio deve ser proporcional em relação ao fim.

De acordo com Paulo Sergio Markowicz de Lima ^[03] o legislador guiou-se por este princípio, "pois se a lei permite a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito em caso de condenação até 4 anos (art. 44, I, do CP), como primeiro requisito objetivo, não se justificaria  a custódia cautelar para crimes com penas inferiores a tal patamar".

Após o acórdão do leading case pelo Supremo Tribunal Federal em 1993, este princípio vem sendo muito utilizado no Direito Brasileiro. Tendo em vista o "peso" de cada crime, alguns ferem mais do que outros, é por esta razão que muitas vezes ao se garantir um direito, é preciso restringir outro, no qual se conclua que "o direito juridicamente protegido por determinada norma  apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido" ^[04]. Não podia ser diferente na aplicação da lei 12.403/11, em que o P. da Proporcionalidade está claramente presente.

O momento mais visível desta aplicabilidade é quando o teor da medida cautelar é adequado e cabível em relação ao perigo que o indivíduo oferece ou ao bem jurídico que ofendeu ao cometer o delito. Portanto para crimes mais brandos não será decretada prisão preventiva, quando é possível simplesmente a aplicação de medidas alternativas diversas, observando sempre os requisitos da norma. Fica claro que crimes com menor teor (com pena máxima ou igual a 4 anos), receberão proporcionalmente menores consequências, nestes casos, cabendo a outras diversas medidas cautelares implantadas pela nova lei de prisões, como monitoração eletrônica, comparecimento em juízo, recolhimento domiciliar, entre outros.

Como já mencionado, a aplicação da medida cautelar deve ser proporcional ao delito. Conforme Daniel Sá Fortes Régis ^[05] exemplifica "o réu/ indiciado não deve, como regra, permanecer recolhido antes da pena em concreto, porém não se faz razoável que este mesmo autor, caso apresente risco, permaneça livre até o final do trâmite, podendo assim, interferir no procedimento ou no ânimo de vítimas e testemunhas".

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Da Não-Culpabilidade ou Presunção de Inocência

Tendo como referência o Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal, onde consta que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", pode-se entender que até a sentença judicial definitiva ninguém pode ser presumido culpado, independente do crime que supostamente cometeu.

Este princípio surgiu com a Revolução Francesa, embasado no Princípio do Devido Processo Legal. A presunção da inocência tem origem na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1791, em seu Art. 9º ^[06]. Este feito repercutiu universalmente, sendo reproduzido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948 (no Art. 11º ^[07]), e no mesmo ano, na Itália, obteve status constitucional ^[08].

A lei 12.403/11 vem para assegurar os direitos dos cidadãos que ainda não foram julgados - presumidos inocentes até então - e que oferecem pouco ou nenhum risco social, assim como protege quem está envolvido no processo (como vítimas e testemunhas). Ou seja, quem cometeu algum tipo de crime e está aguardando julgamento, não precisa ter sua liberdade restrita, desde que sejam observadas as condições para permanecer em liberdade, tais como o crime não ter pena maior que 4 anos, nem ser reincidente em crime doloso transitado em julgado.

Desde que não apresentem significativo perigo à vitima, ao patrimônio, etc, medidas cautelares diversas da prisão poderão ser elencadas no rol de opções para que este sujeito não precise permanecer preso enquanto não se obtém a resposta concreta por parte do magistrado.

O professor Luiz Flávio Gomes confirma que a nova lei tem um propósito: "que enquanto não vem a sentença final condenatória só fiquem recolhidos no cárcere os presos provisórios efetivamente perigosos" ^[09], podendo os demais aguardar com medidas menos rígidas e restritivas.

Existe grande discussão doutrinária em torno da realidade da presunção da inocência - quando é válida ou realmente aplicada - porém aqui se tem como objetivo destacar que com a nova norma, medidas cautelares que não sejam as restritivas de liberdade (temporária, preventiva), podem ser aplicadas, sem que o acusado sofra grandes restrições em sua liberdade enquanto não sentenciado.

Ivan Luís Marques resume em tópicos as alterações da lei, sendo que dois são muito pertinentes em se tratando da não-culpabilidade:

"3) Compatibilização constitucional das hipóteses de prisão:A reforma da Lei 12.403 elimina a péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato.

5) Separação obrigatória de presos provisórios dos definitivamente condenados: Antes a lei dizia "quando possível", o preso provisório ficará separado do preso definitivo. Essa cláusula aberta e facultativa caiu, surgindo para o Estado o dever de separar os presos processuais dos presos definitivos". ^[10]

O primeiro tópico trata sobre a liberdade dos considerados inocentes, o que antes da nova lei, sem as medidas cautelares, era mais difícil de proporcionar. Hoje, excluindo as exceções dos que não estão aptos a cumprir, todos aqueles que estavam presos pré-julgados, podem ser soltos com ou sem medidas cautelares, dependendo do perigo social que poderão oferecer.

O segundo tópico afirma a mudança em relação ao efetivo encarceramento. Antes era facultativo separar os presos condenados dos cautelares, hoje é obrigatório, pois vale lembrar que o preso cautelar ainda não foi julgado - está naquela situação apenas provisoriamente, até que seja definitivamente solto ou preso condenado.

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Da Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como principio máximo do Estado Democrático de Direito, e o núcleo axiológico da Constituição Federal. A dignidade pode ser conceituada como o absoluto respeito à identidade e à integridade de todo ser humano. Kant ^[11], seu principal defensor, distingue humanos de animais pela dignidade.

É importante que o respeito à dignidade da pessoa seja resguardada, independente do crime que tenha cometido. Caso seja condenada cumprirá a devida pena pelo que cometeu. Em relação a esta pena, ela deve garantir o decoro ao apenado, proporcionando condições íntegras ao seu cumprimento. Magistrado e autoridade policial devem ter prudência ao analisar cada caso, por mais torpes que estes sejam, na hora de estipular as providências cautelares, pois, em casos de não-cautela ou desatenção, o redator, influenciado pela opinião pública, expõe a dignidade de quem cometeu o crime, ficando esta comprometida.

Pode acontecer que as medidas cautelares sejam erroneamente utilizadas como meio de antecipar a pena, punir de acordo com a vontade, valores ou opinião do aplicador, e não para assegurar a ordem pública, que é o principal objetivo destas medidas. Ou em crimes "repugnantes" (de estupro, violência contra mulher, idosos, crianças, pedofilia...) onde influenciado pelas razões morais e pessoais, o julgador aplica medidas com maior teor ou desnecessárias. Por isso é fundamental que aquele que for designar as medidas cautelares pondere os fatos de forma isolada, impessoalmente, para que a decisão não comprometa os direitos do acusado/ investigado.

Além destes casos, o princípio ainda aplica-se à lei no que tange ao respeito ao ser humano, a uma pena digna, a um processo penal justo, honesto, em que as medidas a ele aplicadas sejam condizentes com o delito por ele cometido ou ao risco que oferece.

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Da Humanização as Penas

Com a implantação das novas medidas cautelares, o Direito Penal torna-se mais humano, pois garante mais opções aos níveis de penas, ou seja, para crimes não tão ofensivos, as penas serão mais brandas, o que garante ao sujeito mais justiça. Assim como a alteração do código prevê, os presos cautelares não deverão ser mantidos junto aos presos condenados, proporcionando mais distinção da condição da pena – cautelar ou definitiva.

A humanização da pena é evidenciada com a prisão sendo a última medida cabível ao processo, passando a ser requerida apenas após outras opções encontrarem-se esgotadas. É utilizada somente em casos extremos, quando o autor do delito deixa de cumprir o que lhe foi proposto como medida cautelar; o delito que cometeu é classificado como doloso com pena maior que 4 anos; é reincidente; etc. Há doutrinadores que afirmam que a prisão cautelar tornou-se a extrema ratio da última ratio ^[12].

É do conhecimento de todos que infelizmente o propósito de ressocializar o preso não vem sendo atingido neste país. Portanto, os legisladores da nova norma, tendo ciência de que prender não tem sido a solução para acabar com os problemas sociais, procuraram dar aos "pequenos" infratores ou aos "menos perigosos", a chance de, enquanto não forem sentenciados como culpados, permanecerem longe desta danosa realidade.

Além da grande inovação que a lei traz em não fazer da prisão a primeira medida cautelar, ela também busca, mesmo que indiretamente, amenizar as condições desumanas que ocorrem em muitos presídios brasileiros. Infelizmente a infraestrutura carcerária atual não está preparada para comportar tantas pessoas, sendo inevitável que, se providências não forem sendo tomadas, as situações calamitosas a que muitos presos são expostos só piore.

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Da Irretroatividade da Lei

O Princípio da irretroatividade da lei diz que esta não tem efeitos sobre o passado, a lei só dispõe sobre o futuro: a lei não pode obrigar antes de existir ^[13]. Porém no Direito Penal, assim como no Direito Tributário, há exceções, podendo estas matérias retroagir em favor do réu: chamando-se "retroatividade benéfica", quando favorecem o passado.

A lei Penal, como regra, aplica-se somente a fatos ocorridos após o inicio de sua vigência retroagindo apenas excepcionalmente.

No caso da nova lei de prisões (Lei nº 12.403/11), este princípio torna-se muito evidente, em se tratando de lei a atuar sobre o passado, para benefício do réu. Esta lei deu a oportunidade de que cerca de 20% do total da população carcerária, ou por volta de 80 mil ^[14] presos preventivamente, saíssem dos presídios por estarem aptos a aguardar julgamento com outra medida provisória que não a prisão preventiva. Segundo Edilene Santos ^[15], "a nova legislação é retroativa, portanto, os detentos que hoje estão nas cadeias aguardando a tramitação do processo podem ser libertados caso sua situação encaixe-se nas novas regras, entre elas, a de réu primário".

O sistema carcerário brasileiro está sobrecarregado há muito tempo e os números apenas tendem a crescer, portanto esta nova norma tem um positivo resultado, tanto em relação ao número de pessoas nos presídios, quanto para aqueles que tinham sua liberdade restringida e agora podem permanecer em liberdade.

A lei age in bonam partem da seguinte maneira: àqueles que cometerem delitos no presente momento - e se enquadrarem nos requisitos necessários para a obtenção de medidas cautelares diferentes da prisão – terão seus casos analisados segundo a lei atual, que permite as medidas alternativas; para quem cometeu o delito antes da vigência da Lei 12.403/11, e ainda não teve seu caso julgado, também poderá lhe ser apontado medidas preventivas, mesmo tendo cometido o delito previamente.

É por este motivo que os presidiários que esperavam julgamento com sua liberdade tolhida, atendendo os requisitos da nova lei, podem aguardar julgamento de outra forma, que não encarcerados.

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Conclusão

Conclui-se que em se tratando de princípios, muitos deles podem ser aplicados à Lei 12.403/11 - que veio adequar o Código de Processo Penal à Carta Magna - tendo reflexos em várias áreas do Direito. São diversos os princípios a serem abordados, porém basicamente todos procuram beneficiar a pessoa, seja zelando pelos seus direitos, humanizando suas penas, protegendo as vítimas, ponderando o que é mais justo, entre muitos outros.

As medidas cautelares vieram como um implemento legislativo para ajudar as autoridades a terem mais controle sobre aqueles que aguardam o julgamento e não oferecem grandes riscos sociais, mas que também não podem permanecer sem algum tipo de vigilância.

Trouxe ainda garantias tanto para o réu quanto para as vítimas e testemunhas. Como benefícios colaterais, pode-se dizer, por exemplo, que busca diminuir a superlotação nos presídios, proporcionar mais possibilidades de penas alternativas, tendo sempre em vista resguardar e assegurar os princípios constitucionais dispostos a todos os cidadãos deste país.

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Notas

1. RÉGIS, Daniel Sá Fortes. Lei nº 12.403/11: uma análise construtiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2934, 14 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19547>. Acesso em: 13 nov. 2011.
2. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Conciso. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Pág. 596.
3. LIMA, Paulo Sérgio Merkowicz. Apontamentos Sobre A Lei Nº 12403 / 11 – Prisão e Medidas Cautelares. Policial Militar. 01 nov. 2011. Disponível em: < http://www.policialmilitar.net/lei-12403-apontamentos-prisao-medidas-cautelares/>. Acesso em: 15 nov. 2011.
4. SOUZA, Carlos Affonso; SAMPAIO, Patrícia Regina P. Principio da Proporcionalidade. Algo Sobre Vestibular. Disponível em: <http://www.algosobre.com.br/direito-administrativo/principio-da-proporcionalidade>. Acesso em: 13 nov. 2011.
5. RÉGIS, Daniel Sá Fortes. Op. Cit. . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19547>. Acesso em: 13 nov. 2011.
6. Autoria Não Encontrada. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Historia Net: "IX - Todo homem é presumido inocente, até que tenha sido declarado culpado e se for indispensável será preso, mas todo rigor que não for necessário contra sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.". Disponível em: http://www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?codigo=180. Acesso em: 12 dez. 2011.
7. Autoria Não Encontrada. Declaração Universal dos Direitos Humanos: "Artigo XI - 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. 2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso." Disponível: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em: 12 dez. 2011.
8. FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Jus Navigandi. Junho de 1999."Na Itália, neste mesmo ano de 1948 , obteve status constitucional, sendo aprovado pela Assembléia Constituinte, o art. 27, § 2º, de sua Carta Política: "L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanda definitiva". Disponível: http://jus.com.br/artigos/162. Acesso em: 12 dez. 2011.
9. GOMES, Luiz Flávio. Liberdade para presos não perigosos. Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. 27 jun. 2011. Disponível em:< http://www.ipclfg.com.br/artigos-do-prof-lfg/liberdade-para-presos-nao-perigosos/>. Acesso em: 13 nov. 2011.
10. MARQUES, Ivan Luís. Resumo em 15 tópicos sobre as mudanças da lei 12.403. Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 01 jun. 2011. Disponível em: <http://www.ipclfg.com.br/colunista-convidados/ivan-luis-marques/resumo-em-15-topicos-sobre-as-mudancas-da-lei-12-403/>. Acesso em: 13 nov. 2011.
11. QUEIROZ, Victor Santos. A dignidade da pessoa humana no pensamento de Kant. Jus Navigandi. Junho de 2005. Disponível: http://jus.com.br/artigos/7069. Acesso em: 12 dez. 2011.
12. MARQUES, Ivan Luís. Op Cit. Acesso em: 12 dez. 2011.
13. SILVA, De Plácido e. Op. cit. Pág. 443.
14. Autoria Não Encontrada. 80 mil presos serão soltos no Brasil a partir do dia 5. Brasil 247. 30 Jun. 2011. Disponível em: <http://brasil247.com.br/pt/247/brasil/6044/80-mil-presos-ser%C3%A3o-soltos-no-Brasil-a-partir-do-dia-5.htm>. Acessado em: 15 nov. 2011.
15. SANTOS, Edilene. 40% dos presos em flagrante podem ser soltos. Disponível em: <http://www.diariodoscampos.com.br/policia/40-dos-presos-em-flagrante-podem-ser-soltos-44794/ >. Acesso em: 15 nov. 2011.