Poder Judiciário, Direito Urbanístico e o desafio para o controle da legitimidade na legislação urbanística

NOTAS PRELIMINARES

Este texto abordará a proximidade do Poder Judiciário brasileiro, máxime o Poder Judiciário Estadual, com a disciplina jurídica do Direito Urbanístico.[1] O trabalho representa uma síntese do Projeto de Pesquisa “Novos olhares sobre o Estatuto da Cidade: Avaliação crítica dos Instrumentos Jurídicos e Tributários do Estatuto da Cidade” do qual participou o autor. Durante todo o processo de pesquisa, e desde já é forçoso reconhecer isso, a disciplina jurídica do urbanismo, ao mesmo tempo em que é de altíssima relevância (e razoável complexidade) é tão negligenciada nas Faculdades de Direito. Não apenas nos cursos de graduação. Mesmo nas pós-graduações são raras as opções de cursos próprios do Direito Urbanístico, seja nas pós-graduações lato sensu (especializações) seja nas stricto sensu (mestrados e doutoramentos).

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1. DIREITO URBANÍSTICO E CONCURSOS PARA A MAGISTRATURA

A quase ausência do Direito Urbanístico nos cursos de Direito é potencializada, e sentida de forma drástica, na própria seleção dos membros da Magistratura. No período de 23 de março a 07 de abril do ano de 2009, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) manteve em seu sítio eletrônico (www.cnj.jus.br) um texto base para uma consulta pública a respeito de uma resolução para a regulamentação dos concursos públicos para o ingresso na carreira da Magistratura (o que redundou na Resolução CNJ n. 75/2009).

No texto base, submetido posteriormente às sugestões (e que de fato foi alterado) não constavam, dentre as disciplinas jurídicas a serem submetidas à quesitação no concurso de Juiz Estadual, o Direito Urbanístico e nem mesmo o Direito Ambiental. Na ocasião, algumas propostas pugnaram pela inclusão tanto do Direito Ambiental quanto do Direito Urbanístico.

Após as devidas alterações a redação final da Resolução CNJ n. 75/2009,[2] acabou recebendo três blocos de disciplinas, devidamente referidas no ANEXO IV. No texto definitivo apenas foi incluído textualmente o Direito Ambiental.[3] Vejamos:

a)           No BLOCO UM ficaram o Direito Civil; Direito Processual Civil; Direito do Consumidor e Direito da Criança e do Adolescente;

b)           No BLOCO DOIS: Direito Penal; Direito Processual Penal; Direito Constitucional; Direito Eleitoral; e finalmente

c)            No BLOCO TRÊS temos o Direito Empresarial; Direito Tributário; Direito Ambiental; e o Direito Administrativo.

Na ocasião da consulta pública o autor deste artigo pessoalmente enviou sugestão que buscava perante o CNJ ao menos a inclusão de um item que albergasse expressamente “Direito Ambiental e Urbanístico”. Evitando-se assim dois problemas:

i.             O primeiro, o esquecimento da disciplina nos programas dos concursos, tendo em vista sua relevância para a Magistratura, notadamente a Magistratura Estadual, que lida diretamente com os temas urbanos;

ii.            E em segundo lugar, buscando impedir que as questões de direito urbanístico fossem aplicadas na qualidade de direito ambiental, e pudessem conduzir a uma impugnação judicial sob a alegação de não constarem do programa.[4]^,[5],[6]

Com essas notas peculiares, avançaremos na questão da relação entre o Poder Judiciário e o Direito Urbanístico, com os limites de espaço que o capítulo autoriza.

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2.RELAÇÃO DA MAGISTRATURA ESTADUAL COM O DIREITO URBANÍSTICO

Para efeito de patentearmos a ligação da Magistratura Estadual com o Direito Urbanístico, ou, pelo menos, com alguma legislação de gestão urbanística, não precisamos sequer de muito esforço argumentativo. Os exemplos são práticos. Encontram-se no dia-a-dia. Não traremos decisões judiciais à análise, mas a repercussão social das ações judiciais, como noticiadas pela imprensa.

Primeiro, podemos verificar o problema de limite de andares (gabaritos) ocorrido no Plano Diretor da Garopaba (SC), que está submetido a questionamento judicial, perante o Poder Judiciário daquele Estado:

“Depois da tumultuada aprovação do novo Plano Diretor de Garopaba (SC), que amplia o limite de andares nas construções da cidade litorânea, quatro entidades moveram uma ação civil pública para contestar a validade das mudanças votadas pelos vereadores da cidade. Em decisão liminar, a juíza Cláudia Ribas da Comarca de Garopaba suspendeu os efeitos da nova legislação, em decisão sob a qual ainda cabe recurso da Prefeitura Municipal. Por se tratar de uma determinação legal temporária, tanto a juíza quanto o Tribunal de Justiça de Santa Catarina poderão cassar a liminar a qualquer momento. No jogo de forças para influenciar o judiciário estão, de um lado, moradores e partidos de oposição; de outro, prefeitura e empresários, que poderão ser contemplados com a nova política urbanística da cidade.”[7]

Outro exemplo, agora no Estado de São Paulo, decorre das possíveis falhas de tramitação do processo legislativo da Lei de Uso e Ocupação do Solo de São José do Rio Preto:

“O juiz da 2ª Vara da Fazenda, Júlio César Spoladore Dominguez, revogou nesta terça-feira (6) a liminar que suspendia a Lei de Uso e Ocupação do Solo de Ribeirão Preto, interior de São Paulo, aprovada em dezembro do ano passado pela Câmara. Com isso a legislação passa a vigorar oficialmente na cidade.

Em janeiro, seis vereadores de oposição entraram com um pedido de anulação do projeto. No mesmo mês, a juíza Daniela Dias Graciotto acatou a liminar e suspendeu a aprovação do Legislativo. Segundo a decisão, a Casa deveria ter aprovado a lei por maioria absoluta – dois terços dos 20 parlamentares –, equivalente a 14 votos.

No dia seguinte à decisão da juíza, a prefeita Dárcy Vera (PSD) sancionou a lei, mesmo sem submeter à apreciação dos vetos ao Legislativo.”[8]

Caso emblemático é o PDDU (Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano) de Salvador, que volta e meia se encontra nos noticiários em razão de questionamentos judiciais:

“O secretário municipal de Desenvolvimento e Habitação, Paulo Damasceno, falou pela primeira vez nesta quinta-feira (5) sobre as polêmicas que envolve a votação do Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano (PDDU) da Copa, proibido de tramitar no plenário por ordem judicial, e da Lei de Ordenamento e Uso de Solo (Lous), cuja aprovação causou o indiciamento de 31 vereadores em ação de improbidade administrativa. Ambas as ações foram promovidas pelo Ministério Público Estadual (MP-BA) e, no caso do PDDU, também pelo Ministério Público Federal na Bahia (MPF-BA).

Para o secretário, a quantidade de audiências públicas que ocorreu para discussão do PDDU com a sociedade são suficientes. " Houve quatro audiências públicas promovidas pela Câmara de Vereadores e acredito eu, que atendeu aos ditames da Lei”, disse. No entanto, a Ação Civil Pública, que teve pedido de liminar concedida pela 5° Vara da Fazenda Púbica, argumenta que há "nulidades no processo de elaboração e tramitação do projeto”, principalmente em relação à ausência de um cronograma de audiências públicas para revisão da proposta.”[9]

O problema em Salvador quanto ao PDDU já não é sequer novo. Encontra-se no youtube a tramitação na Câmara Municipal de Vereadores daquela cidade, com a votação do então projeto de lei, em cenas de estarrecer.[10]

Questão polêmica que gera inúmeras ações judiciais é a importância da participação popular direta na construção das Leis Urbanísticas. A ausência ou insuficiência de audiências públicas são causa de liminares em várias ações:

“O Plano Diretor Municipal de Vila Velha (PDM) recebeu nesta segunda-feira (13) mais um voto para ser suspenso. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin), em que o Ministério Público Estadual pede a cessão dos efeitos do plano, ocorre no Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), em Vitória. A apreciação do caso começou ainda no ano passado.

Sete desembargadores já haviam votado favoravelmente à suspensão do plano. O relator da ação, desembargador Carlos Simões, manifestou-se anteriormente pela suspensão, sob o argumento de que o projeto não foi discutido com a sociedade de forma satisfatória.”[11]

Há ainda casos de questionamentos judiciais a respeito de funcionamento de estabelecimentos em razão das limitações urbanísticas:

“A casa de shows Royal Club, na Praia do Canto, em Vitória, não vai mais reabrir as portas hoje. A intenção da empresa é de estender seu recesso, sem definição de nova data. O grupo afirma que a medida não está relacionada à decisão da Justiça de acatar um pedido da prefeitura e manter a suspensão do funcionamento da casa por 30 dias.

Em dezembro, o município comunicou ao Royal Club que o funcionamento do espaço dependeria de documentação. Segundo a prefeitura, na região não podem funcionar casas de shows ou eventos, segundo o Plano Diretor Municipal. 

A empresa conseguiu uma liminar que a mantinha em funcionamento. Mas a prefeitura recorreu, e o Tribunal de Justiça suspendeu a liminar. Nesta semana, o Royal Club divulgou que abriria hoje, com show de Valesca Popozuda.”[12]

O Poder Judiciário atua, até mesmo, na questão urbanística da gestão dos espaços públicos de estacionamento, especialmente nos chamados rotativos. Vejamos:

“No dia (24-11) , uma ação civil pública alegou ilegalidade na cobrança do estacionamento rotativo da cidade proposto pela Prefeitura Municipal. A iniciativa foi tomada pela Defensoria Pública de Barbacena por meio dos defensores Felipe Rocha Panconi e Sidney Henrique da Silva.(Foto) Segundo o defensor público Felipe Rocha, a Prefeitura Municipal de Barbacena não está integrada ao Sistema Nacional de Trânsito (SNT) e por esse motivo não teria a competência para administrar e cobrar do cidadão para estacionar seu veículo nas Praças, ruas e avenidas da área central da cidade. “Realizamos a ação por entender que existem nela irregularidades que devam ser corrigidas. Até que a Prefeitura Municipal de Barbacena se manifeste sobre o assunto e legalize esta situação, a ação vai ser mantida garantindo com isto o estacionamento livre na cidade” revela o defensor. Diante desta situação a Prefeitura de Barbacena contestou a ação dos defensores junto ao Judiciário de Barbacena que indeferiu a ação civil pública ajuizada pela defensoria de Barbacena. Na seqüência desta batalha judicial, na tarde de ontem (15-12) o Desembargador kildere carvalho determinou que a cobrança do estacionamento rotativo em Barbacena seja suspensa sob pena no valor de R$1.000,00 diário caso a decisão seja desrespeitada. Segundo o defensor Sidney Henrique da Silva, até que outra decisão venha a ser tomada no aspecto jurídico, os motoristas e motociclistas podem estacionar seus veículos em todas as vias públicas, mesmo estando com as placas indicativas de estacionamento rotativo. O defensor Felipe Rocha Panconi ressalta que todos os esforços foram feitos pela defensoria para não judicializar esta demanda, mas que não houve resposta por parte da Prefeitura. Um especialista em transito que não quis se identificar disse que diante desta situação a prefeitura deveria retirar as placas já instaladas ou efetuar uma ampla divulgação da situação atual para não inibir os motoristas ao visualizar as placas. “Não queremos promoção pessoal, mas defender a legalidade do estacionamento rotativo em Barbacena” completa o defensor Sidnei.”[13]

Como se nota, não são poucas as interfaces do Poder Judiciário Estadual com alguma forma de problema urbano. Vê-se ainda a relevância social dos temas, tanto que em casos de serviços urbanos, ou de liminares sobre a legislação urbanística, invariavelmente existe cobertura da imprensa: seja imprensa estritamente local, ou de circulação estadual ou nacional.

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3.A “JURISDICIONALIZAÇÃO” DO ATO POLÍTICO:E A VIRTUDE PASSIVA DA JURISDIÇÃO?

Como soe ocorrer comumente em doutrina, referimos que constituiria uma das virtudes da jurisdição a sua “atitude passiva, no sentido de que não pode ser iniciado [o processo] ex officio pelo tribunal”.[14] Ubi non est actio, ibi non est jurisdictio, ou até mesmo nemo judex sine actore, seriam os brocardos latinos típicos para a definição da virtude passiva da jurisdição, posto que a presença de um autor [estranho ao magistrado] e uma actio, constituem “condição sem a qual não pode o juiz exercer em concreto o poder jurisdicional”. ^[15]

Mutatis mutandi, teríamos que os demais poderes políticos, as demais funções da soberania nacional podem-se exercer ex nihilo, por ato da própria parte dos detentores daqueloutros poderes públicos, sem uma primária e condicionante intervenção de pessoa estranha.

Nada obstante, um processo interessante tem-se percebido, especialmente nos países ocidentais, como acentua Capelletti,[16] nos quais se verifica uma jurisdicionalização da atividade legislativa e administrativa. Eis as palavras do jurista Italiano:

[...] existe nos países ocidentais a tendência, que vem se acentuando nos últimos anos, da ‘jurisdicionalização’ (como foi chamado o fenômeno) dos processos legislativo e administrativo. Nesses processos adotaram-se ‘hearings’, com a finalidade de ser concedida audiência aos interessados e aos grupos de conflito, e inclusive foram introduzidos, às vezes a nível constitucional, certos instrumentos e regras vinculantes para o próprio legislador e para a administração pública, com vistas a garantir a ‘fairness’ do processo legislativo e administrativo, [...][17]

Em tais casos, estando de certa forma limitada a liberdade quase absoluta do legislador, v.g., já que os interessados diretos na legislação serão ouvidos como condição sine qua non para a validade da lei, diz-se haver uma busca pela imparcialidade[18] no ato de legislar. Até mesmo quando, p. ex., no processo legislativo ou administrativo são ouvidos ¾ com opinião vinculante ¾ certos Conselhos profissionais ¾ a título de hipótese de lege ferenda, seria o caso de a Constituição Federal exigir, como condição de validade para a Lei de Alteração do Plano Diretor Urbano, que se ouvisse previamente o CREA, a OAB e outros órgãos. Isto demonstraria a busca de uma opinião técnica imparcial, ao invés da decisão política-parcializada do legislador.

No Brasil temos a previsão dos plebiscitos e dos referendos, como insculpido no art. 14, I e II da Carta Magna, sendo que a Lei Federal nº 9709/98, explicita tais hipóteses:

Art. 2º. Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.

§ 1º. O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.

§ 2º. O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.[19]

Igualmente temos a questão das audiências públicas para a validade dos Planos Diretores Urbanos e suas alterações.

Apesar de tal jurisdicionalização estar fadada a ser “incompleta, quando não meramente embrionária”[20] ¾ já que não usurpa a função legiferante ¾ ela demonstra, num argumento a contrario sensu, como a legislação não deixa de ser legislação apenas pelo fato de ter ocorrido aquele momento de quase-imparcialidade. Nem o produto deixará de ser lei para que passe a ser jurisdição. Nem o ato de administração passaria a ser jurisdicional.

Logo, fazendo a verificação a contrario sensu retro proposta, teríamos de verificar “se a criatividade judiciária, ou sua acentuada medida, torna o juiz legislador; se, em outras palavras, assumindo os juízes (ou alguns deles, como os constitucionais e comunitários) papel acentuadamente criativo, a função jurisdicional termina por se igualar à legislativa”.[21] O próprio Capelletti adverte que

O bom juiz pode ser criativo, dinâmico e “ativista” e como tal manifestar-se; no entanto, apenas o juiz ruim agiria com as formas e as modalidades do legislador, pois, a meu entender, se assim agisse deixaria simplesmente de ser juiz.[22]

Veja-se o caso clássico da alteração do número de pavimentos que se podem construir numa região do Plano Diretor. Ou até mesmo o tipo de uso que se pode fazer em determina parte do zoneamento urbano: a conversão de um uso residencial para uso industrial. Imaginemos que nesses dois casos a legislação foi proposta de acordo com todas as formalidades, seguiu tramitação regular, e inclusive foi submetida a audiências públicas. Mesmo assim, o número de pavimentos foi acrescido de 4 (quatro) para 10 (dez); e o uso permitido passou de exclusivamente residencial para industrial.

Se estivéssemos diante do Juiz-autômato, que singelamente lê e aplica a lei, uma Ação Civil Pública, movida pelo Ministério Público, por exemplo, ou uma Ação de Inconstitucionalidade, seriam julgadas improcedentes. Ocorre, eis a função do presente texto, que o Magistrado que lida com Direito Urbanístico precisa estar atento ao uso de escrutínio, de sua criatividade.

Vejamos, por exemplo, a questão da alteração do número de andares para construção:

a)                   deve atentar para o fato de que o acréscimo de andares de construção possível impactam o meio ambiente urbano (tráfego, segurança, saneamento, etc...);

b)                   deve tomar cuidado para o fato de que esses singelos acréscimos (como inúmeras mudanças de leis urbanísticas) comportam valor econômico milionário (senão bilionário), no que os motivos da alteração podem conduzir, se devidamente escrutinados, até mesmo à noção de improbidade;[23]

c)                    precisa avaliar se a alteração trará algum tipo de medida compensadora e medida mitigadora dos efeitos deletérios.

Enfim, o Magistrado precisa apreciar os critérios objetivos da realidade social que o cerca, e não apenas ser a boca da lei; cabe ao Juiz-urbanístico ser a boca da legitimidade. Sem estar elitizando o discurso urbanístico, e sem estar violando as prerrogativas da legislatura, efetuará a análise, por critérios objetivos (e não meramente opiniões suas).

Assim, retomamos o início e a trajetória da pesquisa que culminou com o presente artigo: 1. cabe sempre a melhoria na formação jurídica, voltada desde a graduação para conhecimento da disciplina do Direito Urbanístico; 2. é fundamental a inclusão expressa do Direito Urbanístico nos programas de concursos para a Magistratura (notamente Estadual e Distrital); 3. o Juiz que atuar em problemas urbanísticos deve demonstrar capacidade para o diálogo interdisciplinar, além de manter-se constantemente atualizado sobre a realidade de sua Comarca-Município; 4. e, de tal Magistrado, exige-se a criatividade para que o controle de legitimidade das legislações e atos administrativos cinjam-se aos limites Republicanos, sem afronta à autonomia e independência harmônica dos Poderes.

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Notas

[1] É preferencial a designação Direito do Urbanismo. Todavia, para não causar maiores percalços, utiliza-se a nomenclatura mais usual no país: “Direito Urbanístico”.

[2] http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia?start=70

[3] Texto disponível em: http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=7506:resolucao-no-75-de-12-de-maio-de-2009&catid=57:resolucoes&Itemid=1085

[4] Não podemos entender como mero excesso de preciosismo o fato de o Direito Urbanístico ser uma Ordem Jurídica parcial que não esta circunscrita no Direito Ambiental, e vice-versa. Logo, tecnicamente, mesmo que tais disciplinas, não sejam antagônicas, nem mesmo distantes, há diferenças metodológicas e científicas a justificar que também elas não podem ser entendidas como sinônimas ou circunscritas uma na outra.

[5] Há diversos julgados rigorosos nesse sentido: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. 1. Anulação de questão não prevista no edital do concurso. 2. O Supremo Tribunal Federal entende admissível o controle jurisdicional em concurso público quando "não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital - nele incluído o programa - é a lei do concurso". Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 440335 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-06 PP-01188)”

[6] No caso, resta saber se o Edital poderia prever a disciplina Direito Urbanístico, já que não está expressamente autorizada na Resolução 75 CNJ. Pelo bem da melhor qualidade dos concursos, esperamos que o Poder Judiciário e o CNJ entendam possível a quesitação de matérias de Direito Urbanístico, seja dentro do Direito Ambiental e/ou do Direito Administrativo.

[7] http://sul21.com.br/jornal/2011/12/liminar-suspende-plano-diretor-de-garopaba-e-decisao-vai-para-justica/

[8] http://g1.globo.com/sp/ribeirao-preto-franca/noticia/2012/03/justica-revoga-liminar-que-suspende-lei-de-uso-do-solo-em-ribeirao-preto.html

[9] http://g1.globo.com/bahia/noticia/2012/01/secretario-de-salvador-comenta-polemica-que-envolve-pddu-e-lous.html

[10] http://www.youtube.com/watch?v=2Ngr3gkBAJ8

[11] http://gazetaonline.globo.com/_conteudo/2012/02/noticias/cbn_vitoria/reportagem/1119324-mais-um-voto-pela-suspensao-do-pdm-de-vila-velha-no-tribunal-de-justica.html

[12] http://gazetaonline.globo.com/_conteudo/2012/03/noticias/a_gazeta/dia_a_dia/1128216-royal-club-amplia-recesso-e-nao-sabe-quando-reabre.html

[13] http://www.barbacenanews.com/index.php?pg=noticia&id=206

[14] CAPELLETI, 1999, p. 76.

[15] CAPELLETI, 1999, p. 76.

[16] CAPELLETI, 1999, p. 76.

[17] CAPELLETI, 1999, p. 77.

[18] Vale salientar que tais medidas nem sempre são tão inocentemente democráticas. Por vezes as modalidades de referendum podem “não passar de um recurso [dos Parlamentos e do Poder Executivo] para escapar à responsabilidade por alguma medida”, ou mesmo, “pode ser também um meio de estabelecimento do poder pessoal do chefe de Estado, que assim poderia apelar para o povo, pondo de lado os órgão representativos constituídos” (Cf. FERREIRA FILHO, 2001, p. 153).

[19] BRASIL. Poder Legislativo. Lei nº 9.709, de 18 de novembro de 1998. Regulamenta a execução do disposto nos incisos I, II e III do artigo 14 da Constituição Federal. Brasília, DF. Diário Oficial da União. 19.11.1998.

[20] CAPELLETI, 1999, p. 77.

[21] CAPELLETI, 1999, p. 73.

[22] CAPELLETI, 1999, p. 74.

[23] Recentemente, a Espanha assistiu aterrorizada a prisão de inúmeros políticos por conta do chamado escândalo da corrupção imobiliária (MARBELLA council dissolved after corruption claims. 5 Apr. 2006. Disponível em: <http://www.guardian.co.uk/ print/0,,329450415-103482,00.html>. Acesso em: 23 maio 2008).