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Incorporação imobiliária: um comparativo entre a Lei nº 4.591/64 e o Código de Defesa do Consumidor acerca das garantias conferidas aos adquirentes de unidade futura

Incorporação imobiliária: um comparativo entre a Lei nº 4.591/64 e o Código de Defesa do Consumidor acerca das garantias conferidas aos adquirentes de unidade futura

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Em que medida a Lei nº 4.591/64 protege o adquirente de uma unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária? Quais as garantias que o Código de Defesa do Consumidor atribui aos adquirentes de imóvel ainda em construção?

O que quer que possa fazer ou sonhe em fazer, comece-o. Existe algo de genialidade, de poder e de magia na coragem.

(Goethe)

RESUMO

O presente trabalho discorre sobre a incorporação imobiliária, por meio de uma comparação entre as garantias postas pelo Código de Defesa do Consumidor(Lei 8.078/90) e Lei dos Condomínios e Incorporações( Lei 4.561/64) , aos adquirentes de unidades futuras ainda em construção. Para tanto, foi utilizada pesquisa do tipo bibliográfica. Inicialmente apresentaram-se os fundamentos históricos que demonstram o surgimento, a evolução e o conceito da incorporação imobiliária. Em seguida, dissertou-se sobre como identificar a equiparação das relações jurídicas estabelecidas nas incorporações imobiliárias as relações de consumo. Posteriormente, abordaram-se as estratégias dos sistemas de proteção, assentadas pelas duas normas que conferem um maior amparo aos adquirentes. Conclui-se que ambas as legislações possuem muitos preceitos em comum, que visam precipuamente à proteção do menos favorecido nestas relações, contudo a Lei nº 8.078/90, em sua especificidade, trouxe inovações significativas que contribuíram para o aprimoramento de tais garantias.

Palavras-chaves: Incorporação imobiliária. Código de Defesa do Consumidor. Adquirente de Unidade Futura.


SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. 2.1 Conceito. 3 PROTEÇÃO CONFERIDA AO ADQUIRENTE DE UNIDADE FUTURA PELA LEI Nº 4.591/64. 4 EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO NOS CONTRATOS DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. 4.1 Definição. 4.1.1 O enquadramento do incorporador como fornecedor. 4.1.2 O consumidor. 4.1.2.1 A equiparação do adquirente de unidade autônoma como consumidor. 4.1.3 O objeto da relação jurídica incorporativa e a relação de consumo. 4.2 O contrato de incorporação imobiliária perante as normas de proteção ao consumidor. 5 AS GARANTIAS CONFERIDAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS ADQUIRENTES DE UNIDADES FUTURAS. 6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.


1 INTRODUÇÃO

Os imóveis sempre foram objeto de grandes disputas e entraves. Durante toda a história da humanidade, a luta pela terra e a ganância de possuí-la, em grande quantidade, fez com que o ser humano cuidasse melhor daquilo que lhe é tão valioso, buscando, assim, aperfeiçoar sempre os meios jurídicos de proteção à propriedade privada.

Vale ressaltar que, embora desde Roma já se conhecesse a propriedade condominial, não se admitia a sofisticação que se tem hoje das grandes construções. Na verdade, só durante o século XX, com as grandes aglomerações urbanas, é que se viu a necessidade de regular o regime em edifícios de apartamentos e a figura do incorporador para garantir segurança jurídica ao direito de propriedade inerente às relações imobiliárias.

O mercado da construção civil vem atuando em escala crescente ao longo dos anos, começando pela entrada em vigor da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, que criou o Sistema Financeiro Imobiliário, através da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, chegando aos dias de hoje como um dos segmentos de maior relevância para a economia brasileira.

A aquisição de imóvel financiado tornou-se mais acessível por conta da implantação dos sistemas acima mencionados. O mercado imobiliário agigantou-se, atraindo cada vez mais pessoas que buscam a realização do sonho da casa própria. Entretanto, por trás das aparentes facilidades de adquirir um imóvel, há inúmeros fatores que devem ser observados no intuito de preservar o direito do adquirente e, ao mesmo tempo, evitar que este se deixe levar por propagandas tentadoras que, posteriormente ao negócio fechado, originem um grande prejuízo.

Nesta pesquisa, buscar-se-á tecer algumas considerações sobre a atual comercialização de unidades imobiliárias que ainda vão ser erguidas, vinculadas a frações ideais de terrenos, através de um comparativo das garantias postas pela Lei nº 4.591/64, Lei de Condomínio e Incorporações, e das elencadas pelo Código de Defesa do consumidor, Lei nº 8.078/90.

Desta forma, no decorrer deste trabalho monográfico, procura-se responder a determinados questionamentos, tais como:

- Como surgiu a compreensão da atividade de incorporação imobiliária e a crítica a sua normatização?

- Em que medida a Lei nº 4.591/64 protege o adquirente de uma unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária?

- Quanto à relação jurídica entre incorporador e adquirente de unidade futura, esta pode ser vista como de consumo?

- Quais as garantias que o Código de Defesa do Consumidor atribui aos adquirentes de imóvel ainda em construção?

O estudo do tema em epígrafe é de extrema importância para a sociedade na atual conjuntura do país, ao passo que sua divulgação pode vir a inibir práticas abusivas por parte das construtoras, uma vez que alerta os adquirentes de unidades futuras para a verificação do cumprimento de formalidades essenciais à boa concretização de negócio. O entendimento do tema possibilitará a visualização dos aspectos que envolvem os contratos de compra de imóvel ainda em construção, de modo a prevenir infortúnios com a aquisição.

Tem-se, então, como objetivo geral, analisar o exercício da atividade de incorporação imobiliária enfocando as medidas de proteção ao adquirente, que estão postas na Lei nº 4.591/64, e as do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90. Os objetivos específicos são: verificar se existe relação de consumo entre o incorporador e o adquirente de unidade futura; conhecer os principais mecanismos de proteção ao adquirente expostos pela Lei 4.591/64, bem como alguns dos introduzidos pelo Código de Defesa do Consumidor; obter mais informações sobre o impacto que a Lei nº 8.078/90 exerceu sobre os contratos de incorporações imobiliárias.

Em relação aos aspectos metodológicos, no que tange à tipologia da pesquisa, esta é investigada através de pesquisa bibliográfica. No que concerne à utilização dos resultados, a pesquisa é pura, tendo em vista que o objeto do presente trabalho funda-se na expansão do conhecimento sobre o assunto pesquisado. Segundo a abordagem, a pesquisa é qualitativa, visto que tem por finalidade o aprofundamento e entendimento dos aspectos polêmicos inerentes ao tema. Quanto aos objetivos, a pesquisa é descritiva, pois descreve o instituto da incorporação imobiliária, dando principal enfoque às garantias a que têm direito os adquirentes de imóveis ainda em construção.

O primeiro capítulo conceitua a incorporação imobiliária, além de demonstrar o surgimento e a evolução histórica do instituto. O segundo expõe os mecanismos de proteção aos adquirentes de unidade imobiliárias. O terceiro caracteriza a relação jurídica estabelecida entre o incorporador e adquirente como de consumo e observa o principal atributo que a Lei nº 8.078/90 introduziu nos contratos de incorporação imobiliária. O quarto faz uma explanação acerca do alcance das regras do Código de Defesa do Consumidor nos contratos em comento.

O ponto principal deste trabalho é demonstrar a relevância da incorporação imobiliária na vida dos cidadãos, através de um comparativo das garantias postas pela Lei nº 4.591/64 e das elencadas pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, conforme adiante se explicitará.


2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

De acordo com Franco e Nisske (1984, p.75), Ghezzi (2007, p. 62) e Schmidt (2006, p.44), o desenvolvimento da atividade incorporativa teve como seu estopim a explosão demográfica e a conseqüente urbanização.

Com o advento da Revolução Industrial, houve um considerável aumento dos parques industriais, após o término da transição do feudalismo para o capitalismo, especialmente, em razão do grande número de pessoas em busca de emprego, que migraram para as grandes cidades, sem que tenha havido um prévio planejamento de como abrigar tal massa de operários, após a sua jornada de trabalho.

Desta forma, tendo em vista não haver possibilidade das cidades crescerem de forma infinita, percebeu-se a necessidade das pessoas compartilharem o mesmo solo, resguardando, porém, cada um a sua individualidade. Assim, gradativamente, foram-se substituindo as moradias individuais por grandes edifícios compostos de unidades autônomas organizadas em planos horizontais ou em andares. Daí se sugere a denominação de propriedade horizontal, utilizada por alguns autores como Schmidt e Ghezzi, ao se referirem à propriedade condominial.

Vale ressaltar que, segundo Schmidt (2006, p.22), a idéia da superposição de habitação em planos horizontais não era uma solução assaz moderna, pois em Roma já se adotava essa prática.

Por sua vez, Pardal e Fonseca (apud GHEZZI, 2007, p.56) relatam que, “mais de dois mil anos antes de Cristo, na Babilônia, já seriam realizadas vendas de frações de casas”.

Nesse mesmo sentido, comenta sobre o assunto Schmidt (2006, p. 22):

[...] a superposição habitacional era conhecida e praticada em Roma, não sob conceito de propriedade em “planos horizontais”, porque, segundo o Direito Romano, a propriedade do solo projetava-se para o alto e se aprofundava até o inferno – ‘ad coelum et ad inferos’ – mas sob o conceito de servidão. Assim, o proprietário de um terreno estreito poderia lançar sobre ele a construção de sua casa, expandindo-a lateralmente sobre uma casa vizinha alheia, regulando-se a relação jurídica entre o proprietário da casa inferior, que se chamava ‘crypta’, com o da superior, chamada ‘insula’, pelo instituto da servidão, não havendo propriedade individualizada como nós temos hoje, em planos horizontais.

Destarte, como efeito da citada aglomeração urbana de pessoas, em busca de moradia, é que foi surgindo a incorporação imobiliária, que Walet (apud FRANCO; GONDO 1984, p. 02) “ensina ser conseqüência do desequilíbrio de mercado de alojamento, em virtude de uma procura sempre superior à oferta, ou à impossibilidade de obter, a título de locação, moradia a preço razoável”. Ou seja, aquele que chegava à cidade em busca de melhorias de vida, geralmente já fugindo de uma situação adversa, não dispunha de recursos suficientes para custear aluguel, principalmente naquele momento, em que a especulação imobiliária se encontrava em alta por conta dos motivos já explanados.

A alternativa para fugir de tanta insegurança era tentar converter-se em proprietário, e a solução, para aquele momento, foi a co-propriedade, cujos candidatos a alojamento se juntavam a outros pretendentes que se encontravam em situação paralela para tornarem-se co-proprietários de um imóvel. Para pôr em prática tamanha empreitada, era necessário constituir uma pessoa habilitada, que apresentasse condições de responsabilizar-se pela construção e entrega da obra, bem como que tivesse condições de organizar legalmente o condomínio. (FRANCO; GONDO 1984, p. 04)

Assim, apareceu o incorporador, antes mesmo da incorporação imobiliária, já que, a princípio, as pessoas procuravam um profissional que tivesse condição de levar a obra a termo, não existindo ainda, neste caso, a incorporação imobiliária, uma vez que o fato de pessoas se reunirem para realizar a construção de um condomínio sob a orientação de um técnico, não configura propriamente incorporação imobiliária (GHEZZI, 2007, p. 59).

Afirma, assim, Ghezzi (2007, p. 60) que, só depois, com o passar do tempo e com o aumento da demanda, uma maior quantidade de profissionais passaram a exercer tal ofício, transformando-o em uma profissão, em uma atividade, onde já não era mais necessária a prévia procura de uma sociedade de possíveis co-proprietários.

Portanto, o incorporador passou a tomar a iniciativa de lançar os empreendimentos e pôr as frações ideais dos terrenos à venda, de maneira que pudesse angariar recursos para a execução e legalização de obra e, assim, com o incremento da indústria das edificações e com o aparecimento de um comércio para a compra de apartamentos residenciais, nasceu a atividade de incorporação imobiliária (PEREIRA, 2002, p. 231-232).

Inicialmente, tal atividade era desenvolvida apenas por construtoras, posteriormente, profissionais de múltiplas vertentes, sem comprometimento e devida habilitação técnica para o assunto, passaram a atuar no ramo, o que acabou ocasionando uma crise no mercado imobiliário, pois em função disso, houve uma certa desconfiança por parte do adquirente, e aquilo que deveria ser a solução de um problema, por conta do mau exercício da atividade, tornou-se uma desilusão para o adquirente (GHEZZI, 2007, p. 60).

Diversas legislações do mundo todo, como a da França, a da Argentina e a do Brasil, preocupam-se em regulamentar a prestação de serviço do incorporador, uma vez que o sucesso da execução da obra dependeria estreitamente de sua idoneidade e competência para execução do trabalho. Para Franco e Gondo (1984, p. 6):

Os inúmeros edifícios inacabados apresentam-se na paisagem urbana como uma demonstração viva da inépcia ou da incorreção de seus incorporadores. Fenômeno igual ocorreu no mundo inteiro despertando a atenção dos juristas e das autoridades e compelindo o legislador a lançar os ordenamentos jurídicos da incorporação imobiliária para a tutela dos interesses dos co-proprietários dos edifícios em construção, ou a serem construídos.

Acerca da evolução histórica dos contratos imobiliários, posiciona-se o doutrinador Pereira (apud BRITO, 2002, p. 129), senão observe-se:

Na verdade, a legislação imobiliária no Brasil vem, ao longo do tempo, adaptando-se às novas tendências, principalmente da teoria contratual. Caio Mário da Silva Pereira destaca que, na década de 60, o governo lançou o plano de restauração legislativa, cujas normas concernentes ao setor imobiliário representam ponderável parcela.  De fato, se se fizer um breve apanhado das principais legislações relativas ao assunto, se verá a nítida preocupação do governo nessa área, diga-se, de alta densidade social. Com efeito, surgiu o Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64), a lei que tratava da locação de imóveis urbanos (Lei n. 4.494/64), o Plano Nacional de Habitação e a Lei n. 4.591/64, que trata dos condomínios e das incorporações.

Então, em 16 de dezembro de 1964, foi promulgada a Lei dos Condomínios e Incorporações – LCI, nº 4.591/64, que dispõe sobre condomínio em edificações e incorporações imobiliárias, sendo esta a primeira legislação brasileira a conceituar o que seria a incorporação imobiliária e o que seria incorporador, bem como, a primeira a tratar de forma clara acerca dos direitos e deveres do incorporador, na tentativa de aprimorar a relação jurídica existente entre comprador e vendedor de unidades futuras, principalmente, com o intuito de resguardar os direitos dos adquirentes, pois estes, quando fechavam negócio com grandes empresas, que atuam no ramo da construção civil, eram os que, na maioria das vezes, ocupavam o campo dos menos favorecidos (PEREIRA, 2002, p. 10).

Os autores Franco e Gondo (1984, p.78) refletem sobre o tema e, em resumo, apontam que, em meados da década de 80, a aplicação prática da citada lei ainda não dava os resultados desejados pelo formulador da norma. Com exceção da regularidade formal da incorporação, expressa na apresentação à Serventia Registral competente da documentação aludida no art. 32, nada existia no campo da incorporação imobiliária que, efetivamente protegesse os interesses dos condôminos nos casos de que a empresa promotora de obra venha a dissolver-se, por conta de mau emprego dos recursos destinados à construção. Embora tenham sido criados deveres para os incorporadores e previstas medidas repressivas, a exemplo do enquadramento do incorporador como contraventor com relação à economia popular, conduta punível na forma do art. 10 da Lei 1.251/51.

Na prática, não se vislumbrava o devido acatamento à legislação em comento. Logicamente, não se recomenda para o assunto um sistema extremamente rígido que seja capaz até mesmo de banir os anseios dos empresários que agem corretamente, mas a simples aplicação do que está estipulado já serviria, para coibir práticas abusivas sem contudo, estancar a economia popular com a diminuição das incorporações imobiliárias.

Nesse sentido, assevera Pereira (2002, p. 234), que a Lei nº 4.591/64 “veio moralizar uma atividade que se achava deformada pela cupidez e pela irresponsabilidade, e imprimiu seriedade e trouxe confiança ao mercado especializado, preparando campo ao advento da era imobiliária”.

Com o passar do tempo, foi-se percebendo a necessidade de aprimoramento da Lei nº 4.591/64, por conta de alguns casos de falência de empresas de grande porte, que afetaram diversas pessoas. Então, foi editada a Medida Provisória nº 2.221, de 2001, que veio a modificar a Lei nº 4.591/64, instituindo o Patrimônio de Afetação que tem como objetivo facilitar mecanismos de financiamento privado e dar maior garantia ao adquirente de unidades futuras, evitando que o construtor desvie os recursos da obra para custear despesas pessoais ou para dar continuidade à outra obra.

Atualmente, mesmo com inúmeras tentativas dos legisladores de aperfeiçoar as leis que tratam sobre incorporação imobiliária, o que se observa é que ainda não foram adotadas medidas capazes de banir do mercado os profissionais inescrupulosos. Mesmo com o cabimento de prisão, em face de comercialização de unidades futuras, sem o registro prévio da incorporação imobiliária, ainda ocorre, com freqüência, diversas ilegalidades.

De acordo com o que foi observado a respeito da incorporação imobiliária, no que concerne à falta de registro e à eventual insolvência do incorporador, uma boa alternativa para se ter um maior controle sobre os profissionais desse ramo seria a criação de uma política de fiscalização, com o fim de coibir o comportamento inadequado por parte dos construtores, especialmente por se tratar de um setor de extrema relevância econômica para a população.

2.1 Conceito

A figura jurídica da Incorporação Imobiliária foi conceituada e tipificada pela primeira vez ,em 1964, com a entrada em vigor da Lei nº 4.591, Lei dos Condomínios e Incorporações – LCI, que dispõe sobre o condomínio em edificações e incorporações imobiliárias, definindo tal estrutura em seu art. 28, parágrafo único, como “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para a alienação total ou parcial, de edificações, ou em conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.”

A incorporação imobiliária não se encontra prevista no Código Civil de 2002, Lei 10.406/2002, tampouco estava posta no Código Civil de 1916, Lei nº 3.071/16. Porém, antes da vigência da Lei nº 4.591/64, já existia legislações que arriscaram uma normatização do assunto, como o Decreto nº 5.481/28. Entretanto, nenhuma delas havia conceituado precisamente o que viria a ser incorporação imobiliária. Somente com o advento da Lei nº 4.591/64, passou-se a ter conceito e previsões sobre a incorporação imobiliária.

Hoje, diversos doutrinadores conceituam das mais variadas formas aquilo que seria incorporação imobiliária. Segundo Brito (2002, p. 178), o contrato de incorporação imobiliária, de uma maneira geral:

[...] é o negócio jurídico por meio do qual o incorporador, na forma da legislação específica, compromete-se com o comprador ou promissário-comprador de fração ideal de terreno vinculada a futura unidade autônoma a construir uma edificação e transferir para o nome dos respectivos adquirentes a propriedade de uma ou mais unidades autônomas, com a finalidade de instruir, na edificação, regime da propriedade horizontal.

Bottega (2005, p. 25-26) também assevera sobre a atividade de incorporação imobiliária nos termos seguintes:

Realizado o registro da incorporação e de pelo menos um contrato de comercialização das futuras unidades autônomas, estará concretizada a atividade de incorporação, obrigando o incorporador a promover a atividade de produção e realização de construção de edificações ou conjunto de edificações com unidades autônomas sob o regime condominial, cuja finalidade é a alienação parcial ou total das unidades autônomas e frações ideais sobre o terreno aos futuros adquirentes, que são chamados ao empreendimento antes da edificação pronta para a participação econômica na construção pretendida.

Extrai-se dos posicionamentos acima, que parte da doutrina considera a incorporação como um negócio jurídico, pois a maioria dos preceitos sobre o assunto equipara o contrato de incorporação imobiliária a uma atividade incorporativa, que incide, desde o arquivamento da documentação no Registro de Imóveis competente à comercialização das futuras unidades autônomas, através de contrato de incorporação, idealizado sob a forma de um compromisso de compra e venda.

De maneira geral, a incorporação imobiliária é uma atividade que pode ser exercida por um construtor, por um investidor, por um comerciante, ou tão somente por um incorporador, figura também definida pela Lei nº 4.591/64, em seu art. 29, no intuito de comercializar frações idéias de terrenos nos quais ainda irão erguer-se unidades autônomas equivalentes às ditas frações. É a incorporação imobiliária que viabiliza a compra e venda de coisa futura imóvel, tal como previsto no artigo 483 do Código Civil, na medida em que é ela quem dá segurança jurídica ao adquirente de unidade futura após o depósito de vasta documentação, citada no art. 32 da Lei 4.592/64, na Serventia Registral competente.

A incorporação tem, como uma de suas fases, a elaboração de um projeto jurídico da obra, ao passo que se trata de uma atividade comercial que, antes de ser exercida, tem como mister o dever de levantar a documentação que ateste as possibilidades do seu agente, o incorporador, de estar dentro do mercado da construção civil, objetivando assim estipular os direitos e deveres de cada parte e, principalmente, proteger aquele que, nos primórdios da atividade, encontrava-se em situação desfavorável, conforme demonstraremos ao longo de nosso trabalho.

Vale ressaltar que, para o sistema legal brasileiro, a simples associação dos co-proprietários de um terreno para custear a execução da construção de um condomínio não configura atividade incorporativa nos termos da Lei nº 4.591/64, uma vez que faltará o elemento essencial, que é o intuito de alienar total ou parcialmente a edificação.

Somente haverá a atividade em comento se as unidades que serão construídas, ou que estejam em construção, estiverem à venda, pois a própria definição do art. 28 da Lei de Condomínios e Incorporações menciona que esta tem por finalidade promover e realizar construção para alienação.


3 PROTEÇÃO CONFERIDA AO ADQUIRENTE DE UNIDADE FUTURA PELA LEI Nº 4.591/64

Segundo dados constantes em artigo publicado por Marques Filho (2005, p. 16), o Sistema Financeiro de Habitação, em meados da década de 1960, vinha passando por uma crise. Havia o mister de se tomarem providências para incrementar o mercado imobiliário. Nesta conjuntura, no intuito de ampliar o crédito destinado às transações imobiliárias, criou-se o Sistema Financeiro Imobiliário.

No mesmo compasso dessa onda de impulsionar o mercado de construção civil, enxergou-se ainda que o problema da crise, que se instalava naquele momento, não repousava apenas na restrição do crédito para financiamento, mas consistia também na falta de credibilidade em que se encontrava a atividade incorporativa (GHEZZI, 2007, p.86).

Muitos profissionais despreparados e sem escrúpulos, atraídos pela possibilidade de grandes lucros, atiraram-se neste ramo. O resultado foi o descrédito por parte da população com relação à atividade, acarretando a diminuição da venda de imóveis em que a obra ainda ia ser iniciada ou que se encontrava em construção.

Embora, ainda hoje, não exista um controle eficaz no sentido de fiscalizar se o exercício de tal atividade está sendo desempenhado, nos moldes exigidos pela legislação, no que diz respeito às garantias oferecidas ao adquirente de unidade futura, acredita-se que com o advento da Lei nº 4.591/64, que nos trouxe diversos mecanismos diligentes à boa execução do negócio, se estes forem plenamente aplicados, tornando uma relação desfavorável para o adquirente, mais igualitária.

Não se afirme que não existe nenhum tipo de fiscalização dessa atividade, pois é necessário reconhecer que quando o incorporador age de boa fé, executando todos os passos para o correto exercício da atividade, este passa pelo crivo da Serventia Registral competente, conforme art. 32, § 1º da Lei nº 4.591/64, bem como do Órgão Municipal, de acordo com art. 32, “d” da Lei 4.591/64. O cerne do problema consiste, no entanto, quando os caminhos determinados não são seguidos.

Muitos autores, como Melhim Namem Chalhub, acreditam que a Lei nº 4.591/64 pauta-se em um sistema especial de proteção ao adquirente de unidade futura, tendo em vista que estes, geralmente, negociam com grandes construtoras ou com incorporadores possuidores de recursos financeiros e com experiência no ramo, ficando os adquirentes em desvantagem na maioria das vezes. Nesse sentido, segue o posicionamento de Chalhub (2010, p. 265-266):

O sistema de proteção dos adquirentes de unidades imobiliárias no regime das incorporações sustenta-se nos mesmos princípios do sistema de proteção dos consumidores em geral, e ambos encontram fundamento, basicamente, nos princípios constitucionais da isonomia, do devido processo legal e da garantia da propriedade privada, observada sua função social, os quais, por sua vez, inspiram-se nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Art. 1º, III e IV), fundados no desenvolvimento humano e na dignidade da pessoa humana (Art. 5º, XXII e XXIII, e 170).

Não são poucas as exigências que devem ser atendidas pelo incorporador, quando pretende começar tal atividade. Um exemplo disso é o arquivamento da vasta documentação no Ofício de Registro de Imóveis competente, como pressuposto para iniciação da atividade, consistindo, a propósito, tal retenção da documentação em cartório num dos principais deveres do incorporador. Vejamos quais os documentos exigidos pelo art. 32 da Lei 4.591/64, no intuito de observar o zelo que a lei exige do incorporador para com a atividade:

Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:

a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado;

b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativo ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador;

c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros;

d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;

e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída;

f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições;

g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei;

h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra;

i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão;

j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações;

l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39;

m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31;

n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34);

o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos.

p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sôbre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos.

Segundo Ghezzi (2007, p. 83), o principal objetivo do arquivamento da mencionada documentação em cartório é dar publicidade ao projeto jurídico da obra, que ainda irá erguer-se, de modo que os adquirentes de unidades futuras possam avaliar a segurança jurídica do negócio a ser celebrado.

Para Chalhub (2010, p. 280):

[...] a exibição no Registro de Imóveis, das condições básicas de incorporação, assim como a informação periódica sobre a obra, correspondem aos deveres de lealdade, confiança e de informação que corporificam o princípio da boa-fé e possibilitam ao pretendente a formação consciente da vontade de contratar, viabilizando, em conseqüência, o exercício efetivo da vontade de contratar.

Ainda, inclinando-se sobre os ensinamentos do Ghezzi (2007, p. 87), este relaciona em sua obra uma série de obrigações do incorporador, que são de essencial acuidade para a garantia dos direitos dos adquirentes de unidades autônomas. Para ele, a principal obrigação do incorporador consiste na edificação do prédio, e tal obrigação desmembra-se em: concluir a obra no prazo acertado e a de conseguir executar o projeto de acordo com o acertado no contrato firmado com os adquirentes das frações ideais.

De fato, cumprindo-se as obrigações elencadas no rol do art. 32 da Lei nº 4.591/64, atinge-se o fim da negociação firmada, e foi na tentativa de atingir tamanho desígnio, que os juristas compuseram o rol de obrigações do incorporador.

Muito bem coloca Ghezzi (2007, p. 64), quando relata o avanço da Lei de Condomínios e Incorporações para o seu tempo ao prever em seus arts. 43, I e 60, o dever do incorporador de manter os adquirentes de frações de terrenos sempre informados acerca do andamento da construção e, ainda, o dever do incorporador de indenizar os adquirentes pelos prejuízos que possam padecer com a interrupção ou retardo das obras, mesmo que isso não ocorra por sua exclusiva culpa.

Por sinal, o direito à informação, acerca da lisura de todo o procedimento da incorporação, também é um direito do adquirente de fração ideal de terreno vinculada a unidade autônoma, uma vez que, do parágrafo 1º ao 5º do art. 32 da Lei 4.591/64, fica determinado o direito do adquirente de solicitar qualquer tipo de informação na serventia registral competente.

Postas as unidades à venda, após o cumprimento das regularidades constantes da Lei de Condomínio e Incorporações, a referida lei prevê, ainda, em seus artigos 49 e 50, a possibilidade dos adquirentes de unidades futuras reunirem-se em assembléia para deliberarem interesses seus, no tocante à obra, perante o incorporador.

Na fase de execução da obra, surge o dever do incorporador executar o projeto nos exatos moldes em que este foi aprovado, em face da regra do art. 43, IV da Lei nº 4.591/64, haja vista que, após a concessão do “habite-se” pela autoridade municipal, ou seja, de uma autorização indicando que o empreendimento está pronto para morar, o incorporador deverá providenciar a averbação da construção, para fins de individualização e discriminação de cada unidade autônoma, conforme prevê o Art. 44 da Lei de Condomínios e Incorporações.

Ocorre que, caso o promovente da obra desvie o projeto em qualquer mínimo detalhe, não será procedida à averbação da construção, de uma certidão específica para o ato emitida pela prefeitura, a qual somente emitirá tal certidão, se o fiscal verificar in loco a fidelidade da execução da obra ao projeto aprovado. Fato que, por si só, poderá causar grandes prejuízos aos compradores, por ficarem impossibilitados de registrar seu imóvel.

Ademais, a Lei em comento prevê, em seus artigos 63 e seguintes, como modo de coibir a astúcia dos incorporadores, sanções penais para os que, por má administração dos recursos ou simplesmente por mera ganância, frustrem a segurança legal do empreendimento, podendo alguns dos seus comportamentos configurarem, até mesmo, crime contra a economia popular.

Embora a lei interpretada tenha criado diversos dispositivos para tornar as relações jurídicas, que envolvam contratos, mais igualitárias, permaneceram ainda lacunas, que levaram os estudiosos do assunto e os julgadores à criação de novos mecanismos, no intuito de tornar o negócio mais isonômico.

A Lei nº 4.591/64 já previa em diversos pontos, como no § 1º do art. 44, a possibilidade de responderem solidariamente construtores e incorporadores, quando tratar-se de pessoas diversas, visando a dar maior solidez às construções. Entretanto, segundo os preceitos do art. 25, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, a proteção ao adquirente de unidade futura teve realmente um grande avanço quando à jurisprudência pátria passou a decidir no sentindo da responsabilidade solidária entre o incorporador e a instituição financiadora da obra, sob a alegação de que o fato de haver um banco financiando a obra dá maior credibilidade ao negócio, atraindo, assim, uma gama maior de possíveis adquirentes.

Essa iniciativa passou a ser adotada por parte dos tribunais, após a falência da construtora Encol S/A Engenharia, Comércio e Indústria, em meados de 1997, visto que após esse caso, milhares de adquirentes no Brasil sofreram prejuízos frente aos diversos empreendimentos inacabados. Nesse sentido, decidiu a 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial, senão vejamos:

CIVIL. RESPONSABILIDADE DO AGENTE FINANCEIRO PELOS DEFEITOS DA OBRA FINANCIADA. A obra iniciada mediante financiamento do Sistema Financeiro da Habitação acarreta a solidariedade do agente financeiro pela respectiva solidez e segurança. Recurso especial conhecido, mas improvido. (REsp. 51.169/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.12.1999, DJ 28.02.2000 p. 76). (BRASIL, on line)

Perceba-se que as preocupações em aprimorar as relações contratuais, nesse ramo, não param. Nesse cenário, sentiu-se a necessidade de se adotarem medidas que ofertassem maior confiabilidade aos adquirentes de unidade imobiliárias futuras, quando da aquisição da unidade autônoma, e uma dessas medidas foi a instituição do patrimônio de afetação que, primeiramente, foi previsto na Medida Provisória 2.221/2001 e, posteriormente, acrescentado na Lei nº 4.591/64, através da Lei nº 10.931/04.

Conforme o art. 31-A, da supramencionada lei, o incorporador poderá, a seu critério, submeter o empreendimento ao regime da afetação. Entretanto, aqui está o cerne, pois, neste ponto, a Lei de Condomínio e Incorporações não obrigou o incorporador a adotar tal medida, deixando à sua livre escolha adotar ou não essa medida tão salutar para o bom desenvolvimento da relação entre incorporador e adquirente.

Segundo Chalhub (2010, p. 62), o patrimônio de afetação propende em resguardar o patrimônio destinado à consecução daquela obra contra os riscos inerentes de outros negócios da empresa incorporadora, objetivando que seus fortuitos não interfiram de maneira a prejudicar a estabilidade da empresa, nem atinjam a incorporação afetada. Ainda, sob o esteio do citado autor, configura-se a afetação de patrimônio:

Por efeito da afetação, cria-se um regime de vinculação de receitas, pelo qual as quantias pagas pelos adquirentes fiquem afetadas à consecução da incorporação, vedado, no limite definitivo da lei, o desvio de seus recursos para outras finalidades. O volume dos recursos afetados, entretanto, limita-se ao quantum necessário à execução de obra e regularização do edifício no Registro de Imóveis, estando excluídas da afetação, portanto, as quantias que excederem a esse limite, das quais o incorporador pode se apropriar sem restrição alguma. (CHALHUB, 2010, p. 62).

Estipula o parágrafo primeiro, do art. 31-A, da Lei 4.591/64, que a incorporação, cujo responsável opta pelo regime de afetação, deverá possuir contabilidade própria, separada da contabilidade da empresa incorporadora, devendo cada empreendimento lançado ter balanço específico, pretendendo-se nitidamente evitar a dificuldade financeira de uma obra prejudicar a outra.

Por fim, outro fator importante, que também colaborou para o tema em epígrafe, refletindo na Lei nº 4.591/64, é a despatrimonialização firmada pelo Código Civil de 2002, explanada por Brito (2002, p. 146), inspirado na Constituição Federal de 1988, que trouxe para a nova conjuntura do direito, valores sociais e éticos ao estipular em seu art. 422, o dever da boa fé nas relações contratuais.

Para Chalhub (2010, p. 83), tal fator veio a influenciar diretamente as relações comerciais de compra e venda de imóvel em regime de incorporação, especialmente pela fixação do entendimento de que a propriedade privada só se dá quando existe conteúdo social bem mais relevante do que o individual.


4 EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO NOS CONTRATOS DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

Alguns autores que se debruçam sobre o estudo da incorporação imobiliária, como Ghezzi (2007, p. 59), afirmam que muito antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a Lei nº 4.591/64, que regulamenta as incorporações imobiliárias, já constituía um pequeno sistema normativo. Entretanto, para Nunes (2009, p. 56), esse tipo de sistema ainda era pouco utilizado na teoria jurídica brasileira, somente tornando-se propriamente empregado com o advento do CDC que, a seu ver, implantou um novo sistema legal dentro do ordenamento jurídico pátrio.

É notório que o CDC trouxe consideráveis mudanças nos contratos de incorporação imobiliária, mesmo existindo lei específica que trate sobre tais contratos, entende-se serem plenamente aplicáveis as regras existentes no CDC, pois, são complementares à lei específica.

Vale ressaltar que a doutrina e a jurisprudência já pacificaram seu juízo acerca do assunto. Nesse sentido, citamos o REsp. nº 299.445/PR, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, a saber:

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Empresa imobiliária. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Rege-se, pela Lei 4.591/64, no que teme de específico para a incorporação e construção de imóveis, e pelo CDC, o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre a companhia imobiliária e o promissário comprador. Recurso conhecido e provido.

Marques (2011, p. 366), por sua vez, ao tratar dos contratos de fornecimento de produtos e serviços, versa especificamente sobre, dentre outros, os contratos imobiliários. Desse estudo extrai-se que:

[...]fácil caracterizar o incorporador como fornecedor, vinculando por obrigação de dar (transferência definitiva) e de fazer (construir). A caracterização de promitente comprador como consumidor, dependerá da destinação do bem ou da aplicação de uma norma extensiva.

Passa-se agora à explanação dos conceitos jurídicos que levam a concluir, com base nas premissas acima mencionadas, a efetiva incidência do CDC nos contratos de promessa de compra e venda, objeto de incorporação imobiliária, conforme adiante se vislumbrará.

4.1 Definição

O enquadramento de uma relação jurídica no arquétipo do microssistema projetado para a defesa do consumidor sempre dependerá de um estudo de caso, ou seja, de uma análise do fato concreto. Por isso, faz-se necessário estabelecer, através de avaliações, quando consistem em relação de consumo, os casos dos contratos de incorporação imobiliária. (BRITO, 2002, p. 193).

Dispõe Brito (2002, p. 225) que, segundo o Código de Defesa do Consumidor, os elementos caracterizadores da relação jurídica de consumo são: consumidor, fornecedor e produto ou serviço, não havendo de se falar em relação de consumo na ausência de um de seus elementos. Ainda sobre o tema, no tocante à aplicação das normas a cada relação jurídica, Brito (2002, p. 227) afirma que:

Se se estiver diante de relação jurídica de consumo, as regras de direito ordinário, vale dizer, civil, comercial, legislação especial, ainda que de direito público, terão apenas aplicação subsidiária, desde que as normas sejam compatíveis com o microssistema instituído pelo CDC.

Perante os elementos cogentes, agora serão caracterizadas as relações de compra e venda de frações ideais de terrenos vinculadas a unidades imobiliárias, que ainda vão ser construídas ou que se encontram em construção, procurando adequar os elementos caracterizadores de uma aos da outra, para que fique patente a possibilidade da aplicação das normas de Código de Defesa do Consumidor nos contratos de incorporação imobiliária.

4.1.1 O enquadramento do incorporador como fornecedor

A figura do incorporador surgiu, na prática, antes mesmo do que a atividade incorporativa propriamente dita, conforme já afirmado no primeiro capítulo deste trabalho. Entretanto, ambos foram efetivamente definidos pela primeira vez pela Lei nº 4.591/64, em seu art.29, a saber:

Art. 29 - Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção. Compromisse ou efetive a venda das frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob o regime condominial, ou que meramente aceite propostas para a efetivação de tais transações, coordenando e levando a terno a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

Mesmo o art. 3º da Lei nº 8.078/90 não tendo mencionado o incorporador no conceito de fornecedor, não é estranho enquadrá-lo em tal conceito, já que o rol mencionado neste artigo é meramente exemplificativo e não taxativo.

Nesse sentido, relata Brito (2002, p. 229): “como se trata de um conceito abrangente, a figura do incorporador está ali compreendida, sem embargo”.

Na realidade, deve ser considerado que o incorporador acaba exercendo um pouco de quase todas as atividades mencionadas no art. 3º da mencionada Lei, ao passo que cumula várias atividades para pôr em prática o projeto por si idealizado.

Com efeito, o incorporador que idealiza o projeto, busca meios para a execução da construção, transforma o imóvel de modo a deixá-lo pronto para comercialização e moradia, responsabilizando-se pela entrega das unidades ao promitente comprador, e, principalmente, põe à venda, ou seja, lança o seu produto no mercado de consumo com fins de angariar lucros.

O incorporador poderá ser considerado fornecedor, independentemente se pessoa física ou jurídica, pois ambos os artigos supramencionados fazem menção a esse aspecto, desde que a atividade incorporativa fique configurada, ou seja, que tal exercício se constitua de maneira organizada e com fins lucrativos (CHALHUB, 1984, p. 39).

4.1.2 O consumidor

A Lei nº 8.078/90, em seu art. 2º, define consumidor como sendo toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Na interpretação do referido artigo, surge da doutrina uma bipartição de correntes, que são: os finalistas e os maximalistas.

Para os precursores do consumerismo, os intitulados finalistas, consumidor seria aquele que retira o bem do mercado para uso próprio, seja ele pessoa física ou jurídica, não utilizando o bem em uma cadeia de produção.

Nessa esteira, Marques (2011, p. 254) pronuncia-se que para ser consumidor “é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final”.

Os adeptos desta corrente defendem que somente podem ser beneficiados com o microssistema do Código de Defesa do Consumidor, aqueles que realmente necessitam de uma tutela especial, e não de qualquer relação comercial, haja vista que estas já têm as suas garantias asseguradas no Direito Comercial.

Tal argumento é ratificado pela própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXII, quando identifica os consumidores como grupo a ser especialmente tutelado através de ação do Estado. Ou seja, garante àqueles que realmente necessitam uma proteção diferenciada.

Já para os maximalistas, destinatário final é aquele que retira o produto do mercado para seu consumo, independentemente se auferirá lucro ou não sobre o produto ou serviço. Para tal corrente, o art. 2º do CDC dever ser interpretado da maneira mais ampla possível, de modo a viabilizar uma maior aplicação da lei consumerista nas diversas relações comerciais.

Contudo, pode-se afirmar que não há aplicabilidade do CDC, quando um determinado comprador ou contratante de serviço adquire o produto ou serviço com fins comerciais e com intenção de lucro sobre a aquisição, justamente por predominar na doutrina e na jurisprudência a aplicação da Teoria Finalista, sendo a esta que este trabalho irá se filiar.

4.1.2.1 A equiparação do adquirente de unidade autônoma como consumidor

Relembrando o que já foi discutido anteriormente, investidores atraídos pelo mercado promissor da construção civil e pela grande demanda que se instalava naquele momento no Brasil, pela metade do século XX, começaram a lançar inúmeros empreendimentos de maneira desordenada, sem que houvesse legislação específica para regulamentar tal negócio, a qual veio apenas depois das conseqüências desastrosas, haja vista que não foram poucos os investidores que lançaram empreendimentos e não deram continuidade, levando milhares de famílias ao prejuízo (FRANCO; GONDO,1984, p. 6).

Com veracidade, a Lei nº 4.591/64 veio regulamentar as relações jurídicas existentes entre o adquirente de unidade futura e o incorporador nos contratos de incorporação imobiliária, especialmente para conceder-lhe uma maior garantia, apesar de existirem na própria Lei, algumas falhas apontadas pela doutrina, que se acentuaram com a desigualdade econômica do dia-a-dia. Segundo Ruggiero (apud BRITO, 2002, p. 196), “a LCI foi sendo minada e, com o CDC, algumas dessas minas foram desarmadas.”

Como já se introduziu acima, nem sempre o adquirente de unidade futura será caracterizado como consumidor, contudo, para Brito (2002, p. 231), “não é necessário indagar, portanto, quem é o consumidor na relação jurídica incorporativa, uma vez que está clara a inserção, no conceito legal, do adquirente de unidade condominial autônoma”.

Dessa forma, aquele que adquire o imóvel, ainda em construção, com o intuito de revendê-lo, não pode ser considerado consumidor. Pois de acordo com a corrente que aqui foi adotada, consumidor é o adquirente de unidade futura que compra a fração ideal para consumo próprio.

Outro fator que também deve ser observado é a vulnerabilidade dos adquirentes de unidade futura, colocada no art. 4º, da Lei nº 8.078/90, para que se possa ter certeza da necessidade da aplicação da tutela especial. De acordo com os ensinamentos de Lucca (apud BRITO, 2002, p. 232), “são três as maiores vulnerabilidades do consumidor: publicidade enganosa, as cláusulas contratuais abusivas e os preços abusivos”.

Segundo Brito (2002, p. 246), o preço abusivo é ponto difícil de vislumbrar no comércio imobiliário, haja vista a grande oferta existente no mercado. Já as outras, como a publicidade enganosa e cláusulas contratuais abusivas, não são difíceis de ressaltar. Cotidianamente, maior é a utilização da mídia nos lançamentos de empreendimentos imobiliários, de forma a encantar aqueles que aspiram à aquisição da casa própria. Motivados pelo sonho, pessoas vulneráveis aceitam todas as cláusulas postas no contrato, sendo muitas vezes, desconhecedoras das cláusulas extremamente abusivas.

4.1.3 O objeto da relação jurídica incorporativa e a relação de consumo

O § 1º, do art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor explana que “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Portanto, resta claro que a aquisição de fração ideal de terreno está inclusa dentro do que seria o produto objeto da relação de consumo, uma vez que a unidade imobiliária em regime condominial pode não estar pronta, mas o que se adquire naquele momento, com a incorporação imobiliária, é a fração ideal de um terreno.

Vale ressaltar que este bem, ou seja, a unidade imobiliária que ainda vai ser construída, vinculada à fração ideal de um terreno, deve ser colocada no mercado de consumo por um fornecedor e o referido produto deve ser adquirido por um destinatário final.

4.2 O contrato de incorporação imobiliária perante as normas de proteção ao consumidor

Conforme os ensinamentos de Chalhub (2010, p. 289), o Código de Defesa do Consumidor e a Lei nº 4.591/64 se apóiam na mesma viga de sustentação, ambos os sistemas trazem como princípios a proteção do menos favorecido, a boa fé e a função social do contrato.

A Lei de Condomínio e Incorporações traz peculiaridades fundamentais à proteção do adquirente de unidade futura, estabelecendo de maneira mais específica os direitos e deveres do incorporador e do adquirente, de modo a tornar a relação jurídica mais igualitária.

Quando publicada, a LCI procurava justamente abrigar o adquirente diante de incorporadores com experiência de mercado, mas que, muitas vezes, não detinham a menor condição de levar adiante o empreendimento divulgado, gerando vários prejuízos para o adquirente. Tal era a situação, que a atividade incorporativa sofreu uma diminuição de crédito perante a sociedade, comprometendo, inclusive, o aumento desse importante setor comercial, principalmente nos grandes aglomerados urbanos, onde se encontrava um maior exercício da comercialização de imóveis ainda em construção.

Já o Código de Defesa do Consumidor é um sistema mais abrangente, que visa proteger todas aquelas relações que se enquadrem na regra consumerista. A partir da publicação da Lei nº 8.078/90, instituiu-se um microssistema de amparo ao hipossuficiente, ou seja, àquele que necessita da tutela especial do Estado, firmando os alicerces de um novo sistema contratual e instituindo organismos que minimizam as disparidades do sistema contratual, ao máximo, e as desigualdades que, freqüentemente, se constatam em qualquer relação contratual de consumo (MARQUES, 2011, p. 26-27).

Contudo, já foi anteriormente comprovado, e aqui se reforça a equiparação dos contratos de incorporação imobiliária à Lei nº 8.078/90, adequando-se, assim, o geral ao específico. Sobre o tema, muito acertado é o posicionamento de Chalhub (2010, p. 290): “O CDC veio a equiparar, de forma indireta, o contrato de incorporação de consumo, ao classificar o imóvel como produto e incluir a construção e a comercialização de produtos entre as atividades que caracterizam a figura do fornecedor”.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor não é feita de forma direta, tendo em vista que este não trata de contratos em espécie. Nesse sentido, os preceitos de Azevedo (apud CHALHUB, 2010, p. 292) indicam que: “A demora na atualização do Código Civil fez com que o Código de Defesa do Consumidor, de certa forma, viesse preencher a vasta lacuna que, no campo de direito privado brasileiro, a doutrina e a jurisprudência percebiam há muito tempo”.

Mesmo a Lei nº 4.591/64 trazendo dispositivos que presumam a exigência dos princípios de boa-fé e de equidade contratual, tal norma é dotada de princípios próprios e, nesse aspecto, rege-se pelas regras gerais dos contratos postas na lei civil. Entende Chalhub (2010, p. 294) que o Código Civil de 1916, Lei nº 3.071/16, não possuía expressamente os princípios da boa-fé objetiva e igualdade contratual. Com o CDC, entretanto, tais princípios foram efetivamente incorporados ao ordenamento civil, ocorrendo, automaticamente, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de incorporação, já que a estes se aplicam os princípios civis da teoria geral dos contratos. 

Segundo o referido autor (2010, p. 296), em conseqüência da equiparação acima demonstrada, do fornecedor ao incorporador e do consumidor ao adquirente de imóvel em construção, aplica-se o CDC nas relações jurídicas estabelecidas nas incorporações imobiliárias para suprir lacunas na legislação comum ou na especial.

No próximo capítulo, serão vistas algumas das lacunas que podem ser reivindicadas à aplicação do Código de Defesa do Consumidor como forma de resguardar a correta aplicação da Lei nº 4.591/64, bem como coibir práticas abusivas.


5 AS GARANTIAS CONFERIDAS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS ADQUIRENTES DE UNIDADES FUTURAS

Depois de explanados os principais mecanismos de proteção dos adquirentes de unidades futuras postos pela Lei nº 4.591/64 e após a análise dos elementos necessários para o enquadramento da relação de consumo nas relações jurídicas, que envolvem a atividade de incorporação imobiliária, dar-se-á procedência à verificação do alcance das regras protetivas dos consumidores, no que concerne aos adquirentes de imóveis ainda em construção.

Como já visto, uma das regras fundamentais posta pela Lei nº 4.591/64, para a constituição de incorporação imobiliária, é o dever do incorporador de registrar a incorporação na serventia registral competente, somente assim dando início à comercialização das unidades futuras vinculadas às frações idéias dos terrenos.

Esse dever do incorporador é direito do adquirente, estando determinado não só na Lei de Condomínios e Incorporações, mas também na Lei de Registros Públicos, bem como na Lei nº 6.015/73, em seu art. 167, I, 17. Isto porque, no sistema jurídico brasileiro, somente se transfere a propriedade imóvel com o registro do título translativo no cartório de registro de imóveis competente, senão vejamos o art. 1.245 do Código Civil:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro de título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º. Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. (BRASIL, on line)

Ademais, o registro da incorporação imobiliária em cartório, perante a apresentação da documentação mencionada no art. 32 da Lei nº 4.591/64, atende também ao princípio que norteia o Direito Imobiliário, ao passo que o adquirente de unidade autônoma, ainda, em construção não pode registrar na serventia competente o seu contrato de promessa de compra e venda, se a incorporação não estiver essencialmente registrada, pois o art. 237 da Lei nº 6.015/73 estabelece que, “ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro”.

O mencionado registro garante, igualmente, a publicidade das condições do empreendimento ao alcance de todos, tendo em vista o efeito erga omnes, que possui os registros públicos, conforme o art. 17 da Lei de Registros Públicos.

Além de todos esses preceitos, a lei de proteção aos consumidores apresentou também os seus dispositivos que, de uma maneira mais abrangente e menos específica, impõem o dever do incorporador de registrar a incorporação, como forma de proteção dos interesses econômicos dos consumidores, tal qual estabelece o caput do art. 4º do CDC, que, mesmo não sendo de maneira direta, postula regramentos que levam à proteção de tal direito, a saber:

Art. 4º. A Política Nacional Das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. (BRASIL, on line)

Observem-se, ainda, as informações colocadas por Brito (2002, p. 242), no sentido de ratificar a proteção que o CDC confere à necessidade do registro da incorporação imobiliária em cartório:

O art. 66 da LCI determina que é contravenção relativa à economia popular, punível na forma do art. 10 da Lei 1.251/51, o incorporador negociar frações idéias de terreno, sem previamente satisfazer as exigências constantes da Lei 4.591/64. Como se trata de contravenção penal relativa a economia popular, o interesse envolvido é difuso, conforme determina o art. 81, parágrafo único, I, do CDC, de forma que qualquer pessoa elencada no art. 82 do mesmo diploma legal pode defender os interesses dos consumidores que, potencialmente, estão sujeitos a aderir à incorporação imobiliária que não está respeitando as normas específicas. Destaca-se, nesse sentido, á importância da participação do Ministério Público.

O autor menciona acima o Ministério Público, tendo em vista que, segundo os arts. 81; 82, I e 92, todos do Código de Defesa do Consumidor, o membro do parquet, quando não ajuíza ação, atuará sempre com fiscal da Lei nº 8.078/90. Ou seja, vislumbra-se aqui uma surpreendente inovação nas relações jurídicas que envolvem incorporações imobiliárias, visto que, quando estas cumprirem todos os requisitos para serem enquadradas como relação de consumo, os adquirentes de imóveis, nesta situação, poderão contar com a parceria do Ministério Público no combate às práticas abusivas por parte de incorporadores.

Outro tema importante dos contratos de incorporação imobiliária, em que o Código de Defesa do Consumidor veio a influir, é o referente ao lançamento e à publicidade do empreendimento. Como na atualidade, a sociedade não se restringe apenas a um só meio social, faz-se mister um grande investimento em publicidade para levar o produto a atingir todos os setores populacionais, assim inúmeras propagandas são elaboradas para divulgar o lançamento dos empreendimentos através de rádio, televisão, panfletos, internet, coquetéis de lançamento, etc.; de modo a levar o possível comprador a acreditar que está diante de um bom negócio, fazendo-o, muitas vezes, esquecer-se da observância de regularidade da comercialização.

As propagandas mostram, na maioria das vezes, as excelentes condições do prédio, boa área de lazer, facilidade de pagamento, mas quase nunca mencionam se a incorporação está registrada, ou, se mencionam, não explicam a importância deste tema para o adquirente, embora a Lei de Condomínio e Incorporações, antes mesmo da vigência do Código de Defesa do Consumidor, já tenha determinado, no seu parágrafo 3º, do art. 32, a obrigação de constar em todo e qualquer anúncio publicitário o número do registro da incorporação, bem como a indicação do cartório competente.

Por sua vez, a publicidade que se infere do Código de Defesa do Consumidor, segundo Brito (2002, p. 256): “é aquela referente à contratação em massa, cuja oferta está alicerçada no anonimato dos sujeitos e na utilização das melhores formas de propagação do produto objetivando atingir a todos.”

Para Marques (2011, p. 369), a publicidade, quando informa tudo aquilo que irá compor o futuro contrato, deixa de ser uma mera prática comercial e passa a integrá-lo como se fosse uma cláusula extra, não escrita, mas cuja execução poderá ser exigida através das regras do art. 35 da Lei nº 8.078/90, que são:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II – aceitar outro produto prestação de serviço equivalente;

III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. (BRASIL, on line)

Dessa corrente, surgida através da interpretação do art. 30 do CDC, extrai-se o princípio da vinculação, que, segundo Brito (2002, p. 252), “o consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária”.

Portanto, a inserção de tal conceito dentro da seara do mercado de compra e venda de imóveis, que se encontram ainda em construção, veio a contribuir demasiadamente para a proteção desse tipo de consumidor, uma vez que a norma tende a diminuir as chances dos adquirentes serem ludibriados, especialmente porque tudo aquilo anunciado em panfletos, anúncios eletrônicos ou cartazes pode ser cobrado, ainda que, posteriormente,  o contrato não venha a fazer menção aos detalhes da propaganda, já que pode o adquirente reclamar a vinculação da publicidade à contratação.

Regra que também colaborou para o aprimoramento da proteção do consumidor foi a constante no art. 31 do CDC, que impõe uma efetiva credibilidade nas informações prestadas pelo fornecedor. Referida norma veio a combater práticas como a entrega de panfletos, divulgando o preço da unidade autônoma, porém, colocando um pequeno asterisco do lado, remetendo a uma informação, geralmente desvantajosa para o adquirente, escrita com letra minúscula no canto inferior do panfleto. Sobre esta prática, vejamos o que diz o art. 31 do CDC:

Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e à segurança dos consumidores. (BRASIL, on line)

Por fim, com relação à publicidade, e em benefício daqueles menos favorecidos nas relações, que envolvem aquisição de imóvel ainda em construção, não se pode olvidar a regra do art. 38 da Lei nº 8.078/90, que estabelece que “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. No caso, se um adquirente alegar que não recebeu aquilo que constava na propaganda, cabe ao incorporador, e não ao adquirente que esta aduz, provar a veracidade ou não do que está sendo alegado.

Ademais, não se pode olvidar de destacar uma das maiores influências que o Código de Defesa do Consumidor exerceu sobre os contratos que envolvem as relações jurídicas de incorporação imobiliária, que é o combate às cláusulas abusivas.

Existe uma peculiaridade nos contratos de incorporação imobiliária, que é regra do art. 67 da Lei de Condomínio e Incorporações, onde fica consignado que somente será necessário constar nos contratos de incorporação as cláusulas, termo ou condições variáveis ou específicas, ficando dispensadas de figurarem expressamente nos referidos contratos aquelas cláusulas comuns a todos os adquirentes. Diante disso, faz-se necessário um cuidado maior para que essas cláusulas não infrinjam os direitos basilares dos adquirentes.

Inúmeras são as possibilidades de ocorrerem cláusulas contratuais aptas a serem consideradas abusivas e conseqüentemente nulas de pleno direito, então, vamos aqui elucidar apenas algumas cláusulas dos contratos de incorporação imobiliária que podem ser consideradas abusivas.

Considera-se abusiva a cláusula, onde o incorporador prevê a possibilidade de modificação de projeto sem a autorização unânime dos interessados ou por exigência legal, uma vez que a Lei nº 4.591/64 já previa, em seu art. 43, IV, esta impossibilidade.

Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor proíbe, em seu art. 51, XIII, a possibilidade de se modificar unilateralmente o conteúdo do contrato após sua celebração. Dessa forma, concluímos que, se ainda não tiver havido nenhuma venda das unidades futuras e se o incorporador, por algum motivo, venha a modificar o contrato, considerando que as unidades foram colocadas à venda após o registro da incorporação, este deve averbar referida alteração na serventia registral competente e, se houver proferido alguma publicidade acerca do empreendimento, deverá alterá-la de maneira a informar precisamente o que foi modificado, uma vez que tanto o registro quanto a publicidade vinculam-se à oferta, devendo, portanto ser cumpridos.

Conjuntamente com a Lei nº 4.591/64, a Lei nº 8.078/90 considera abusiva a possibilidade de o incorporador transferir para o adquirente a responsabilidade da entrega do empreendimento, ou seja, vai de encontro ao sistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor. O teor da cláusula baseia-se na dispensa de observância do prazo de entrega da obra, acordado entre as partes, justificando-se pela falta de pagamento dos demais adquirentes. Assim, por mais que a inadimplência seja um problema constante na vida do incorporador, não pode transferi-lo para o adquirente, que, na maioria das vezes, é a parte menos favorecida.

Como já estudado, tanto a Lei de Condomínio e Incorporações, como a consumerista, protegem aqueles que, nas relações que envolvem negócios jurídicos com incorporação imobiliária, se vêem em desvantagem. Então, a permissão de tal posição em contrato ocasionaria o desequilíbrio na relação, tão combatido pelo CDC. Imaginemos, assim, o risco que enfrentaria o adquirente se este, além de depositar suas finanças nas mãos de um terceiro, para que o referido administre a construção de seu futuro imóvel, ainda tivesse que assumir o ônus da inadimplência dos demais co-proprietários. Em defesa do direito do consumidor, neste caso, aplica-se plenamente o art. 51, I e IV da Lei nº 8.078/90.

Ulterior proibição contida na Lei de proteção aos consumidores, que trouxe bastante impacto para os contratos de incorporação imobiliária, é o não cabimento de cláusula que prevê a perda total, por parte do adquirente de unidade futura, das quantias já pagas em caso de inadimplemento, o que Rodrigo Azevedo Toscano de Brito intitula de cláusula de decaimento, e que está prevista na Lei nº 8.078/90 em seu art. 53, senão vejamos:

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão de inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (BRASIL, on line)

Tal prática vinha sendo bastante utilizada no mercado de compra e venda de frações ideais de terrenos afetadas a unidades, ainda, em construção, o que foi reiteradamente combatido pelo CDC, já que não é difícil vislumbrar a enorme vantagem que leva o vendedor, nesse caso, desequilibrando, assim, a relação ali existente.

No desenrolar desse ponto, citam-se as lições do doutrinador Rodrigo Azevedo Toscano de Brito (2002, p. 280), que aponta, “para que possa solucionar tal conflito entre as partes envolvidas no contrato de incorporação, faz-se mister ter em mente as noções de equidade e função social do contrato”.

Considera o CDC tal cláusula abusiva e nula de pleno direito, ao passo que, em caso de resolução de contrato, seria o incorporador demasiadamente beneficiado, se este, além de reaver os direitos referentes à fração ideal do terreno equivalente à unidade futura e vendê-la novamente, ainda ficasse com montante pago pelo adquirente.

De fato, entende-se que mesmo naqueles contratos pactuados antes da vigência da Lei nº 8.078/90, já se coibia essa prática através da utilização do art. 924 do Código Civil de 1916, Lei nº 3.071/16, como forma de repelir a locupletação. Nesse sentido, posicionava-se a jurisprudência do Superior Tribunal da Justiça, senão vejamos o julgamento abaixo:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PERDA DAS PRESTAÇÕES PAGAS. ART. 53, CDC. INAPLICABILIDADE. CC, ART 924. ORIENTAÇÃO DA CORTE. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA. NÃO CARAACTERIZAÇÃO. PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL QUE PROFERIU A DECISÃO IMPUGNADA. FALTA DE TRASNCRIÇÃO DE TRECHOS DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS E RECORRIDO E DE CONFRONTO ANALÍTICO DAS TESES. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.

I – mesmo celebrado o contrato antes da vigência do código de defesa do consumidor, o que impunha considerar eficaz previsão contratual de perda de quantias pagas pelo promissário adquirente, pode o juiz, autorizado pelo disposto no art. 924, cc, reduzi-la a patamar justo, com o fito de evitar enriquecimento sem causa que de sua imposição integral adviria a promitente-vendedora. Circunstâncias específicas do caso impõem a perda de 25% (vinte e cinco por cento) do que foi pago.

II – a divergência não se caracteriza se o paradigma citado for oriundo do mesmo tribunal que proferiu a decisão impugnada no especial (verbete da súm. 13/STJ).

III – é necessária, para a configuração do dissídio, salvo casos de dissídio notório, a transcrição de trechos dos acórdãos paradigmas e recorrido, fazendo-se o cotejo analítico entre as teses divergentes. (BRASIL, on line)

Na realidade, como se trata de caso em que comumente o adquirente é quem dá causa à rescisão do contrato, não se protege a devolução de tudo o que foi pago, afinal o incorporador contraiu despesas para pôr aquele imóvel à venda, nominando-se tal instituto de retenção de tudo o que foi pago.

Outra norma contida o Código de Defesa do Consumidor, e que também foi aplicada nas relações jurídicas que envolvem atividade incorporativa, gerando uma maior proteção aos compradores de imóveis ainda em construção, foi o dispositivo do art. 51, IV e § 1º, III da Lei nº 8.078/90, aplicado aos contratos de incorporação imobiliária para repelir a prática de cláusula penal irrisória.

A cláusula penal, segundo Venosa (2011, p.309), “é uma obrigação de natureza acessória” que tem por objetivo indenizar antecipadamente, por eventuais perdas e danos ocasionados por uma das partes, e ainda punir o devedor que se encontra em mora. Nos contratos de incorporação imobiliária em que o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, a consignação de tal cláusula serve de incentivo para que o incorporador tenha o máximo de cuidado para não atrasar a obra (VENOSA, 2011, p. 309).

Ocorre que, como a Lei 4.591/64 permite, em seu art. 67, §1º, que os contratos de compra e venda de unidade futura constem apenas as cláusulas, termo ou condições variáveis ou específicas, podendo as cláusulas comuns a todos os adquirentes não figurarem expressamente nos respectivos contratos, os incorporadores transcrevem essa cláusula nos contratos, porém, estipulam um valor insignificante, ficando o comprador em desvantagem, haja vista que, enquanto o incorporador fica obrigado a pagar uma sutil multa por dia, o adquirente fica sem o imóvel. Assim, o Código de Defesa do Consumidor combate diretamente essa prática, no intuito de evitar a onerosidade descomunal para o consumidor.

Acrescenta-se, ainda, para que possa ser verificada como outra cláusula de natureza abusiva, a outorga de poderes irrestritos para o incorporador alterar o projeto segundo sua vontade, constituído este como procurador, e autorizando-o genericamente a proceder, sem a necessidade de anuência do comprador, o que é uma afronta à essência do que a Lei o Código de Defesa do Consumidor 4.591/64, que trata especificamente sobre incorporação imobiliária, se propõe a proteger. Na verdade, no caso em concreto, a análise dos contratos de incorporação imobiliária deverá ter como epicentro epistemológico todas as garantias propostas pela lei em comento, além das postas pelo Código de Defesa do Consumidor.


6 CONCLUSÃO

A Lei nº 4.591/64 foi instituída com o fim de regulamentar a atividade da construção civil voltada para oferta de empreendimentos à coletividade, que se encontram em construção ou aqueles cuja obra ainda está em vias de início, tornando assim, tais relações mais igualitárias. A referida Lei estabeleceu importantes mecanismos de proteção aos adquirentes de unidades futuras, mas, com o passar dos anos, observou-se, com a aplicação prática da lei, a necessidade de aprimorá-la, na medida em que as lacunas ainda existiam para obstar a igualdade entre as partes contratantes, tornando-se o adquirente a parte menos favorecido.

Nesse contexto, a Lei nº 4.591/64 passou por reformas no intuito de dar maior segurança para o adquirente de unidade autônoma, de uma obra ainda em construção ou que sequer foi iniciada, instituindo-se mecanismos como patrimônio de afetação, através da Medida Provisória nº 2.221, de 04 de setembro de 2001, para minimizarem os riscos para o adquirente. Entretanto, tal instituto veio como uma opção e não como uma obrigação para o incorporador, o que nos leva a entender a importante aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, para que tal relação se dê com maior credibilidade.

Em síntese, vimos que a relação jurídica entre um adquirente de unidade futura em regime de incorporação e o incorporado consiste em uma relação de consumo, desde que contenha todos os elementos essenciais para a caracterização da atividade de incorporação imobiliária como uma relação de consumo.

Posto isso, observou-se que a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, teve considerável repercussão nos contratos de compra e venda de imóveis em regime de incorporação imobiliária, haja vista que estes receberam uma nova roupagem, na medida em que se passou a exigir a aplicação de princípios como o da boa-fé contratual e do equilíbrio contratual entre as partes, já que estes se tornaram expressamente cobrados com a vigência do citado Código.

Em suma, vislumbrou-se que a incorporação imobiliária possui legislação própria, entretanto não resta impedida a aplicação da Lei nº 8.078/90, como forma de suprir lacunas na legislação especial das incorporações imobiliárias. Destarte, comprovam-se as possibilidades de aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas que envolvam incorporação imobiliária, demonstrando o alcance das regras de proteção dos consumidores aos adquirentes de imóveis que ainda vão ser construídos.

Observou-se ainda, que o Código de Defesa do Consumidor trouxe importantes mecanismos que garantem uma maior proteção aos adquirentes de frações ideais de terrenos, vinculados a unidades imobiliárias futuras.

Em conclusão, percebeu-se que a maioria dos dispositivos postos pelo CDC já estavam estabelecidos na Lei nº 4.591/64. A relevante alteração que trouxe o Código de Defesa do Consumidor foi a introdução da obrigatoriedade da aplicação dos princípios como o da boa-fé contratual e da igualdade entra as partes, bem como a possibilidade de atuação do Ministério Público, em tais relações jurídicas, como fiscal da lei.


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ABSTRACT

This paper discusses the real estate through a comparison of the guarantees made by the Code of Consumer Protection and Law of Condominiums and Mergers to the future purchasers of units still under construction. To this end it used search in literature. Initially It were presented historical basement that demonstrate the appearance, evolution and the concept of real estate activity . Then, it lectured on how to identify the equalization of legal relationships established in real estate to consumer relations. Later, it discussed the strategies of protection systems, settled by the two rules, which give greater protection to purchasers. We conclude that both laws have many provisions in common, aimed at major protection for the less fortunate in these relationships, however the Law No. 8078/90, in its specificity,it has brought significant innovations that contributed to the improvement of such guarantees.

Keywords: real estate. Code of Consumer Protection. Future Unit purchase.



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SANTIAGO, Jaqueline de Miranda. Incorporação imobiliária: um comparativo entre a Lei nº 4.591/64 e o Código de Defesa do Consumidor acerca das garantias conferidas aos adquirentes de unidade futura. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3204, 9 abr. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21445. Acesso em: 19 abr. 2024.