Considerações acerca das consequências penais do uso de drogas ilícitas no direito brasileiro

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Natureza Jurídica do artigo 28 da lei 11.343/2006.. 3. Uso de drogas ilícitas e sanções cominadas. 3. Uso de drogas ilícitas e sanções cominadas. 3.1 Advertência sobre os efeitos das drogas.. 3.2 Prestação de serviços à comunidade. 3.3 Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 3.4 Reincidência. 4. Considerações Finais. 5. Referências

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1. INTRODUÇÃO

O uso de drogas sem autorização, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consubstancia-se, nos dias atuais, em grave e duradoura ameaça à humanidade como um todo e ao equilíbrio das estruturas e valores políticos, socioeconômicos e culturais de todos os Estados e sociedades, sendo notórios os prejuízos que causam às nações do mundo inteiro.

Desta forma, grandes são os questionamentos da sociedade em geral, e, de maneira mais veemente, dos operadores do Direito e entidades sociais sobre quais seriam as medidas mais eficazes a serem aplicadas aos usuários e traficantes de drogas ilícitas, para que haja a efetiva redução dos delitos tipificados na lei 11.343/2006, que atualmente dispõe sobre o assunto.

Muito se conjectura se o ordenamento jurídico deveria empreender tratamento mais severo para o usuário, equiparando-o até mesmo ao grande traficante, ou se deveria tratá-lo como uma das maiores vítimas - se não a maior – do tráfico de drogas ilícitas. Tais indagações encontram seu cerne na discussão sobre qual seria a forma mais eficiente de coibir o uso de drogas ilegais: Se através de punições exemplares ou mediante ampla ajuda ao toxicômano, que o auxilie a livrar-se do vício e o faça não mais financiar as atividades criminosas ligadas direta e indiretamente ao trafico de drogas.

Para melhor compreensão do presente trabalho, é de bom alvitre esclarecer o que o direito brasileiro conceitua como drogas e entorpecentes. Desta forma, a lei 5.991/73, que dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos cuidou em nos fornecer, no seu artigo 4º, inciso I, uma das definições que buscamos, estabelecendo que: “Droga é toda substância ou matéria-prima que tenha a finalidade medicamentosa ou sanitária”, diferindo assim de “entorpecente” que possui seu conceito revelado no artigo 1º da Portaria SVS/MS nº 3.441/1998, que aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial, e assim dispõe: “Entorpecente é substância que pode determinar dependência física ou psíquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção Única sobre Entorpecentes”.

Em face ao evidenciado, podemos perceber a diferença entre as substâncias citadas, as quais são frequentemente empregadas como sinônimos. Deste modo, com a diferenciação supra, concluímos que: Todo entorpecente é droga, mas nem toda droga é entorpecente. Entretanto, a lei 11.343/2006 no seu art. 1 parágrafo único, considerou que para seus fins definem-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência.

A explicação acima se faz necessária para mostrar que a lei 11.343/2006, possuiria um leque de atuação deveras abrangente, tratando de uma gama bastante variada de substâncias, englobando, além dos entorpecentes, qualquer substância ou matéria-prima que tivesse a finalidade medicamentosa ou sanitária que possuísse suas aplicações restritas ou proibidas. Ou seja, estar-se-ia extrapolando a intenção legiferante se o conceito de drogas fosse utilizado conforme definitivo pela lei de Controle Sanitário.

A novel de lei de drogas, por tratar de normas penais em branco, necessita de instrumento complementar para ser plenamente eficaz, deste modo, em conformidade com a redação do seu art. 1, parágrafo único, a portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde nº 3.441/1998, e suas atualizações fornecem periodicamente as informações necessárias para conferir eficácia à lei 11.343/2006, exibindo o rol das substancias de uso controlado, restrito ou proibido mencionadas nos seus artigos.

Feitas estas considerações, e, caminhando para a análise do tema proposto por este artigo, podemos observar que ao se lançar um olhar superficial sobre tratamento anterior dado ao usuário de drogas na legislação brasileira, vê-se que o Decreto 891, de 1938, no seu artigo 27, modificando o Decreto 780, tratava o usuário de drogas como um enfermo, e no artigo 29 constituía a imperatividade de tratamento, inclusive compulsório. O que conferiu uma visão bastante atual ao decreto citado:

"Artigo 27. A toxicomania ou a intoxicação habitual, por substâncias entorpecentes, é considerada doença de notificação compulsória, em caráter reservado, à autoridade sanitária local. R

Artigo 29. Os toxicômanos ou os intoxicados habituais, por entorpecentes, por inebriantes em geral ou bebidas alcoólicas, são passíveis de internação obrigatória ou facultativa por tempo determinado ou não."

No entanto, apesar de enquadrar usuário no status de vítima, o citado diploma lhe conferia, em seu artigo 33, a mesma pena cominada ao traficante:

Art. 33. Facilitar, instigar por atos ou por palavras, a aquisição, uso, emprego ou aplicação de qualquer substância entorpecente, ou, sem as formalidades prescritas nesta lei, vender, ministrar, dar, deter, guardar, transportar, enviar, trocar, sonegar, consumir substâncias compreendidas no art. 1º ou plantar, cultivar, colher as plantas mencionadas no art. 2º, ou de qualquer modo proporcionar a aquisição, uso ou aplica dação dessas substâncias - penas: um a cinco anos de prisão celular e multa de 1:000$000 a 5:000$000.

Na lei anterior, revogada pela atual em 2006, a conduta do usuário de drogas foi separada da do traficante, porém, aquele continuou sendo punido com prisão, conforme se pode observar no artigo 16 da lei 6.368/1976, que assim dispunha:

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

 Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.

Com o transcorrer dos anos, viu-se que, embora fossem cominadas apenas medidas repressivas como detenção e multa, o problema social do uso de drogas ilícitas não diminuía, pelo contrário, crescia exponencialmente, e hoje se configura em um dos maiores problemas sociais do País. Neste cenário, aliando-se ao fato de não haver estrutura material para abrigar os apenados com penas privativas de liberdade, o legislador optou por modificar o tratamento dado ao mero usuário e ao dependente, passando a atacar o uso de substâncias ilegais com sanções preventivas e educacionais, tendo, inclusive, se debatido acerca da possibilidade de legalização de algumas drogas hoje proibidas.

Assim, a lei de drogas atual, ao cominar apenas sanções restritivas de direito para o consumidor de drogas ilegais, o tratou mais como um doente do que um criminoso acompanhou uma tendência iniciada com a lei 9.099/95, que instituiu medidas despenalizadoras para determinadas infrações além de novas possibilidades processuais, e continuada com a lei 10.259/2001, que criou os Juizados Especiais Federais, trazendo novo conceito de menor potencial ofensivo e fazendo com que as penas fossem cumpridas fora de complexos prisionais facilitando a reabilitação do delinqüente.

Atualmente, passados três anos da entrada em vigor da nova lei Antitóxicos, os resultados práticos do novo tratamento dado ao dependente de drogas proibidas podem ser observados, medidos, e pesados; assim, propomo-nos a tecer um comentário geral sobre as atuais consequências penais do uso de drogas ilícitas no direito brasileiro, e, ao final deste trabalho, fazer uma comparação entre as leis anterior e atual no que concerne ao número de incidência da posse para consumo próprio no âmbito da cidade de Natal, capital do Rio Grande do Norte.

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2. NATUREZA JURÍDICA DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006

A lei 11.343 é responsável por prescrever medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelecer normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; além de definir os crimes correlatos. Com sua entrada em vigor, o ordenamento jurídico pátrio pôde contemplar uma nova direção na vontade do legislador, que, claramente deixou de tratar o dependente de drogas como um criminoso comum, trazendo, com isso, em seu 28º artigo, uma nova celeuma doutrinária, fomentando nos estudiosos do Direito questionamento sobre a natureza jurídica deste dispositivo.

A divergência doutrinária quanto à natureza jurídica do uso de drogas ilícitas reside principalmente na discussão acerca da descriminalização, da despenalização, ou ainda, se houve abolitio criminis das condutas tipificadas no artigo 28 da lei 11.343/2006, tendo em vista a eliminação de penas privativas de liberdade do seu rol de sanções que trouxe apenas medidas restritivas de direito.

Para avançar nesta discussão, é de bom gosto explicar brevemente dois institutos do direito penal: A descriminalização e a despenalização de condutas; desta forma, peço vênia para utilizar as apalavras do professor Luiz Flávio Gomes (2006-), a fim de melhor explanar o primeiro instituto:

 “Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime. Há três espécies de descriminalização: (a) a que retira o caráter criminoso do fato mas não o retira do âmbito do Direito penal (essa é a descriminalização puramente formal ); (b) a que elimina o caráter criminoso no fato e o proscreve do Direito penal, transferindo-o para outros ramos do Direito (essa é a descriminalização penal, que transforma um crime em infração administrativa, v.g.) e (c) a que afasta o caráter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente (nisso consiste a chamada descriminalização substancial ou total).

Enquanto que a despenalização, citada em voto antológico do Min. Sepúlveda Pertence perante o Supremo Tribunal Federal, no RE-QO 430105/RJ, informativo 485, que será comentado mais a diante, pode ser definida como: “Exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade”.

O professor Luis Flávio Gomes (2006) advoga a tese de que houve descriminalização formal paralelamente à despenalização do uso de drogas proibidas, argumentando que o legislador assim o fez quando deixou de cominar sanção de reclusão ou detenção, afastando desta forma, as penas privativas de liberdade do usuário. O ilustre professor afirma ainda que a nova conduta tipificada trata-se de um ilícito sui generis, uma vez que não se adéqua ao rol de infrações trazidas pelo decreto-lei n. 2.848, de 1940 (lei de introdução do código Penal), que assim restringe:

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Afasta inclusive, o nobre autor, a probabilidade de se considerar o artigo 28 da Lei de Drogas como um ilícito administrativo, posto que as sanções cominadas obrigatoriamente devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa, más sim por um juiz. Enfim, a conduta ora analisada, seria um ilícito sem gênero definido pelo ordenamento atual, nem penal, nem administrativo.

De maneira divergente entendeu o Supremo Tribunal Federal, que, em 2007, tomou um posicionamento a respeito da problemática afirmando que a conduta do artigo 28 se trata realmente de crime. Com efeito, compreende-se que o que houve foi uma mera despenalização, não havendo que se falar sequer em abolitio criminis, más sim de novatio legis in mellius que inovou ao não privar a liberdade do usuário.

Em virtude da qualidade técnica do brilhante voto, pertinente se faz que colacionemos tal decisão:

EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica do crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, art. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. (STF, RE-QO nº 430105 - RJ Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. 1ª Turma. DJ 13/02/2007).

Neste assunto, entendemos ser mais acertada a interpretação do ilustre Ministro, corroborando com a corrente que defende não ter havido descriminalização pelos seguintes motivos que passo a explanar: O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal encontra-se notoriamente desatualizado, não refletindo a realidade atual, por conseguinte, não define de maneira plena o que vem a ser crime ou contravenção. O Código Penal Brasileiro é de 1940 e foi elaborado em uma época em que ainda não se cogitavam as penas alternativas, hodiernamente tão utilizadas.

O simples fato de não existir cominação de pena privativa de liberdade para determinado fato típico, não evita que tal conduta seja considerada crime ou contravenção, faz apenas com que haja a despenalização dos atos.

Deve ser ponderado, inclusive, o fato de o artigo 28 da Lei 11.343/06 estar inserido no Título III (Das Atividades de Prevenção do Uso Indevido, Atenção e Reinserção Social de Usuários e Dependentes de Drogas) Capítulo III que cuida "Dos Crimes e das Penas". Em que pese a inexistência de qualquer pena privativa de liberdade, a lei previu de forma cristalina que as condutas elencadas no caput e §1º do citado artigo tratam-se de crimes.

Portanto, pelas razões apresentadas, a posição defendida pelo Supremo Tribunal Federal é a que deve predominar, considerando o uso de drogas ilegais como um crime que fora despenalizado.

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3. USO DE DROGAS ILÍCITAS E SANÇÕES COMINADAS

O tipo penal trazido pelo artigo 28 da lei Antitóxicos retribui com sanções “Quem adquirir guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Deste modo, observando as condutas descritas, tem-se que apenas foram contempladas as formas dolosas, ou seja, saber e querer ter a posse da droga. Não se admitindo a forma culposa.

Desta forma, o agente que possuir a droga sem ter o conhecimento de que se trata de substancia ilegal, encontra-se em erro de tipo. Entretanto, tratando-se de erro escusável, estará excluído o dolo e a culpa, de outro modo, o erro inescusável será apenas punido pela forma culposa, e como a lei foi silente sobre essa possibilidade, acaba-se por se configurar em caso de atipicidade. De outra sorte, se o agente sabe que está com a posse de drogas, mas confia que a mesma não é proibida, estaremos diante de erro de proibição.

O tipo requer inclusive o dolo específico de uso, pois, se o agente possuir droga para qualquer intento diferente do consumo pessoal estar-se-á encarando situação não abarcada pelo artigo 28.

Com relação às conseqüências penais, a Lei 11.343/06 não utilizou de modo homogêneo a mesma denominação nas sanções previstas para o usuário de drogas ilegais, uma vez que, no caput do artigo 28, o legislador menciona "penas", no § 1º impõe "medidas" e no § 6º fala em "medidas educativas", fato que gera alguma incerteza acerca das efeitos penais tipificadas nos citados dispositivos. No entanto, apesar da incongruência na nomenclatura, não se pode deixar de perceber a real natureza das sanções, que entendemos ser de penas alternativas (alternativas à pena de prisão até então prevista) ou restritivas de direitos.

Com efeito, conforme exposto anteriormente, é notória a intenção do legislador de retirar os dependentes químicos dos complexos prisionais, para aplicar-lhes tratamento mais digno e adequado à reinserção social.

No art. 28, § 1º, cuidou ainda o legislador em estabelecer medidas a “Quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”. Devendo se tratar de entorpecentes extraídos da natureza para que o agente se encaixe no tipo previsto. Neste parágrafo, vê-se que não basta o material final ter seu uso restrito ou proibido, más sim ser capaz de causar dependência física ou psíquica para que o agente receba as medidas cabíveis.

As formas de processar, julgar e impor sanções aos usuários de drogas são empreendidas de maneira singular, respeitando o caráter ressocializador e preventivo característico do diploma Antidrogas. Conforme se pode depurar do art. 48, que previu, em seu caput, a utilização do rito sumaríssimo, orientado pela lei 9099/95, desde que não haja concurso com os crimes tipificados nos artigos 33 a 37.

Assim, ao agente que for surpreendido com drogas para seu consumo próprio, por ausência de previsão, não se imporá prisão em flagrante devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente, ou na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários para a constatação da natureza da substancia apreendida.

Percebe-se, pois, que o legislador propositalmente buscou afastar os dependentes químicos do contato policial/prisional, fazendo com que o flagranteado seja levado à presença do juiz de direito ao invés da autoridade policial.

O delegado de policia somente atuará em vias de exceção, agindo apenas quando por algum motivo o agente detentor de drogas para consumo próprio não puder ser levado incontinente à presença do magistrado competente. O § 3º do art. 48, veda expressamente a detenção do usuário quando ocorrer a situação narrada, devendo a autoridade policial lavrar termo de ocorrência, termo de compromisso de comparecimento ao juizado, exame toxicológico no material suspeito e encaminhar os procedimentos ao juiz.

A lei Antidrogas, de forma correta, prescreve em seu art. 28, § 2º, que para ser determinado se a droga destina-se ao consumo pessoal o juiz deverá levar em consideração a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Fica claro então, que, contrariando o senso comum, não será apenas a quantidade de drogas a indicar a conduta, e sim todo conjunto probatório.

Para ilustrar tem-se o seguinte exemplo: O agente que não possui fácil acesso ao traficante de drogas necessitará adquirir de uma só vez uma quantidade razoável, logo, caso este individuo seja flagrado portando substâncias proibidas poderá alegar que, apesar da quantidade dar a entender se tratar de vendedor, o conjunto de provas ainda pode apontar que ele é um mero consumidor. De outro lado, se um individuo for abordado e com este for encontrada pequena quantia de drogas, balança de precisão, dinheiro fracionado e houver denúncias em seu desfavor será caracterizado trafico, a despeito da pouca quantidade.

Com relação à matéria tratada, pertinente se faz a colação de decisão de Apelação Crime Nº 70029191426, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proferida pela Relatora Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 30/04/2009.

EMENTA: APELAÇÃO; TRÁFICO DE DROGAS; PROVA; DENÚNCIAS ANÔNIMAS; PRISÃO EM PONTO DE TRÁFICO; PALAVRA DOS POLICIAIS; CONDENAÇÃO MANTIDA; DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO; INVIÁVEL; APENAMENTO. 1. Comprovadas as denúncias anônimas que apontavam o local como ponto de tráfico de drogas, preso em flagrante o acusado tentando se desfazer de tubos plásticos contendo 07 pedras de crack, fracionadas para venda, dinheiro fracionado e moeda estrangeira, elementos convincentes para a condenação por incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 2- Inviável a desclassificação do tráfico para uso próprio quando não há adminículo de prova fosse utilizar a droga para consumo próprio. Não é necessário que o autor seja preso em atividade de venda para que condenado por tráfico. 3- Pena levemente afastada do mínimo legal diante da quantidade e natureza da droga comercializada pelo acusado. NEGADO PROVIMENTO.

 O legislador estabeleceu ainda mecanismos que buscam tornar efetiva a aplicação das sanções cominadas, visando coibir que o condenado deliberadamente deixe de cumpri-las sem motivos que justifiquem sua atitude. Assim, o § 6º do art. 28 previu a admoestação verbal e a multa como meios de se fazer cumprir as medidas impostas.

A admoestação verbal é uma censura, o juiz avisará o agente sobre as implicações de seu desleixo delituoso. Assim, o magistrado intimará o transgressor para que este compareça à audiência admonitória designada, onde será feita a advertência verbal.

A multa, por sua vez, não teve o rito regulado pela lei de tóxicos, devendo compreender-se que será executada pelos juizados especiais nos ditames da lei de execução penal. Caso o agente não tenha bens, aguardar-se-á a melhor ocasião para a execução, até que sobrevenha a prescrição (de dois anos, nos termos do art. 30). Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6º do art. 28, serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

É dever do juiz analisar cuidadosamente as características do agente na ocasião da estipulação da pena para melhor adequar a medida ao perfil do usuário, procurando sempre distinguir o mero consumidor do dependente químico que obviamente deverão ser tratados distintamente.

As particularidades do comportamento individual podem determinar o êxito ou o sucesso do plano desenhado pela lei de drogas. Com efeito, em se tratando de dependente químico, uma simples advertência sobre a nocividade do uso constante de entorpecentes poderá não surtir o efeito preventivo esperado pelo legislador, da mesma forma que ao consumidor esporádico de drogas não seria recomendado o tratamento ambulatorial em estabelecimento de saúde.

Até mesmo porque é de conhecimento geral a carência de estruturas públicas destinadas especificamente para este fim, de fato, o que existe hoje em dia são locais destinados ao acolhimento de toda sorte pacientes que sofrem de patologias psíquicas, assim convivem juntos viciados em entorpecentes, esquizofrênicos, psicopatas, alcoólatras, dentre outros. O que certamente prejudica o progresso do tratamento do não dependente d e drogas.

O decurso de prazo prescricional para imposição de sanção temporal é de dois anos, perde-se, destarte, o direito de aplicar contra o agente as medidas estabelecidas após esse período.

3.1 Advertência sobre o uso de drogas.

Conforme exaustivamente exposto neste trabalho, a mudança de perspectiva permitiu a busca de vias alternativas encontrando na política de prevenção ao uso de drogas ilegais um meio para atingir um objetivo até então inalcançado: atender às necessidades do usuário, tirá-lo do vício e a ele garantir a possibilidade real de autodeterminação consciente e responsável de sua própria vida, o que é evidente expressão de defesa do princípio da dignidade humana, expressamente trazido pela Constituição Federal em seu art. 1, inciso II.

A advertência sobre os efeitos das drogas não consiste em uma repressão moral ou religiosa, mas sim jurídica, ou seja, consubstancia-se em uma sanção legal. Em contrapartida, são abordados os efeitos maléficos da droga para o próprio usuário, família, dentre outras. Essa medida pode ocorrer no próprio Juizado Criminal se houver estrutura destinada para tal fim. Ainda, pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com as outras medidas, como também, ser substituída a qualquer tempo, sendo vedada a conversão em pena privativa de liberdade.

A sanção assim imposta pelo Estado tem por objetivo influenciar o não uso, podendo ser dito que, a contrario sensu, teria o legislador, ao estabelecer a penalidade de advertência, adotado como prerrogativa fundamental o fato de que as pessoas com menor suscetibilidade ao consumo de drogas serem aquelas que têm, entre outros fatores, informações corretas e fieis acerca do uso de substâncias drogas proibidas.

3.2 Prestação de serviço à comunidade

Ao fazer uso de drogas o individuo não está causando danos apenas a si mesmo, muito pelo contrário, toda a sociedade sente os reflexos de sua parcela entorpecida na medida em que o consumidor de substancias de uso proibido esfacela suas relações familiares, sociais e trabalhistas. Além do fato de financiar toda uma rede de crimes ligados direta e indiretamente ao narcotráfico.

Como é bem sabido, a família é a célula base do Estado, protegida expressamente pela Constituição Federal em seu art. art. 226, não por acaso, pois o Estado depende da harmonia e integração familiar e social do individuo para manutenção da ordem.

Em decorrência da grande repercussão do uso de drogas no meio social, a lei 11.343/2006, cominou a prestação de serviços à comunidade como uma das medidas punitivas impostas ao usuário, colocando-o mais próximo do seu núcleo de relacionamentos, e, buscando da melhor forma reintegrá-lo socialmente.

O legislador preferiu ainda, designar o apenado para prestação de serviço em entidades que tratem da prevenção do uso e recuperação dos dependentes de drogas, conferindo desta forma um patente caráter curativo à reprimenda. Deste modo § 5º do art. 28 reza que:

“A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.”

O período de cumprimento da prestação de serviços à comunidade segue o mesmo regulamento do artigo 46, § 3.º do Código Penal, ou seja, uma hora de tarefa por dia de condenação, sendo o limite máximo da aplicação desta medida de cinco meses para o réu primário e de dez meses para o reincidente na mesma conduta.

O local de realização da medida de prestação de serviços à comunidade será estabelecido pelo juiz das execuções atendidas às características pessoais do transgressor.

Sobre a natureza desta reprimenda o Ministro Celso Antonio bandeira de Melo assim relatou:

"A prestação de serviços à comunidade constitui sanção jurídica revestida de caráter penal. Trata-se de medida alternativa ou substitutiva da pena privativa de liberdade. Submete-se, em conseqüência, ao regime jurídico-constitucional das penas e sofre todas as limitações impostas pelos princípios tutelares da liberdade individual [...]”. (HC 68.309, Min. Rel. Celso de Melo)

Com esta citação, enfatizamos o caráter ainda criminoso do uso de drogas ilegais que por representar um grande mal social, deve ser punido, ao mesmo tempo em que se previne a reiteração da conduta do usuário, tratando-o em meio à sociedade, abolindo a segregação em presídios.

3.3 Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

Ao prescrever esta medida a lei Antitóxicos incentivou a integração multidisciplinar na abordagem ao consumidor de drogas proibidas, realizando o encontro de profissionais das áreas de medicina, psicologia, sociologia, administração, além de outras, aos quais será dada a missão de passar aos usuários informações que sejam adequadas a seu nível de compreensão, vocabulário, hábitos, interesses, dificuldades e indagações.

Fazer com que o agente tenha contato com uma abordagem mais didática sobre a matéria na companhia de pessoas que comungam do mesmo problema é uma forma bastante acertada, ao nosso entender, de punir. Saliente-se que o limite máximo do prazo de cumprimento desta pena é cinco meses para o réu não reincidente específico e de dez meses para o reincidente específico.

A realização das palestras e cursos deve ser promovida pelo Sistema Nacional de Políticas Públicas Sobre Drogas – SISNAD, órgão criado para articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas, além da repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. Assim, andou bem o legislador ao traçar este caminho como maneira de atender, em sua plenitude, o ideal de integração de estratégias e de articulação conjunta dos órgãos do Estado para erradicar o problema do uso de drogas.

3.4 Reincidência

Em sede de código penal é mencionado expressamente no seu 63° artigo, que reincidência significa praticar novo crime, depois de já se ter sido condenado definitivamente através de sentença transitada em julgado por crime anterior, não importando se a condenação se deu aqui no país ou em terras estrangeiras. Por outro caminho, da leitura do art. 28 pode ser depreendido que a reincidência fora prevista de maneira especial no caso específico do seu, § 4.º, não tendo correspondência com o sentido técnico do Código Penal, e sim, significando apenas incidir novamente nas mesmas condutas tipificadas por este dispositivo.

Nesta esteira, se um individuo condenado por homicídio, posteriormente for autuado por uso de drogas, respeitado o art. 64, I do Código Penal, caso a medida a ele imposta seja a prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, o tempo de cumprimento destas reprimendas não poderá ultrapassar cinco meses. De outra maneira, se o agente for condenado novamente por consumo de drogas através de sentença final com trânsito em julgado, em menos de cinco anos, o tempo de cumprimento da medida não poderá exceder dez meses.

Cumpre por oportuno abordar novamente a natureza jurídica do uso de drogas para se falar dos efeitos da condenação anterior por este ilícito em relação aos outros crimes. Assim, caso o uso seja considerado crime haverá reincidência, nos moldes do art. 63 do CP. De outra maneira, se for entendido se tratar de infração sem gênero definido, a condenação anterior por uso de drogas não ensejará reincidência, nem mesmo subsistirá como "antecedentes criminais” posto que apenas crimes possuem este condão. No máximo essa condenação poderia ser apreciada pelo Juiz de acordo com o artigo 59, CP e/ou art. 42 da Lei 11.343/06, como elemento da "conduta social" do agente,

Conforme exposto, sustentamos que o uso de drogas é crime e merece ser reprimido como tal pelo ordenamento jurídico. No entanto, as conseqüências desse posicionamento apresentam um reflexo indesejado na vontade da lei em seu conjunto. Assim, se o transgressor for condenado por consumo de drogas e sobrevier condenação posterior por outro crime o efeito da reincidência traria, dentre outras conseqüências, o aumento da pena cumprida para concessão de livramento condicional, revogação de reabilitação, interferência na escolha de regime inicial. Punir-se-ia, deste modo, de maneira tão severa o condenado por uso, que geraria um afastamento da mens legis preventiva.

 No nosso entender, existe apenas uma forma de não fazer a condenação por uso de drogas pesar tanto em uma futura condenação em outro delito, dentro do prazo de cinco anos dado pelo CP: Através da transação penal regulada pela lei 9099/95, pois, se assim não for, e o individuo vier a ser condenado por sentença final, será considerado reincidente com todos os seus ônus.

 Sobre o cabimento desta medida, a lei de drogas, em linhas gerais, determina o seguinte: o art. 28 constitui uma infração penal da competência dos juizados, permitindo-se transacioná-la. Essa pena alternativa transacionada não vale para antecedentes nem para reincidência (por força da Lei 9.099/1995, art. 76). Normalmente a transação penal obsta que outra seja concedida no lapso de cinco anos. Em relação ao usuário isso não acontece quando ele reincide na conduta relacionada com a posse de droga para consumo pessoal, ou seja, o usuário pode fazer várias transações penais, dentro ou fora desse lapso temporal (em razão do consumo de droga).

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Em face de tudo que foi exposto, não se pode questionar os avanços decorrentes do advento da Lei nº 11.343/06 no ordenamento jurídico brasileiro. Com efeito, Inovou-se ao criar um sistema integrado de controle e combate ao tráfico de entorpecentes, o Sisnad (Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas), que passa obrigatoriamente pela estruturação de uma rede de órgãos prontos a atender tal demanda.

De outro lado, tanto as regras de direito material quanto as de direito processual dividem agora um único texto legal, promovendo uma melhor atuação dos operadores do direito. Incentivou-se, também, de maneira expressa, o instituto da delação premiada, reduzindo-se de um a dois terços a pena de quem colaborar voluntariamente com a investigação policial, fornecendo subsídios que possam levar às demais pessoas ligadas ao tráfico de drogas.

Todavia, a maior novidade trazida pela Lei nº 11.343/06 foi, sem equívoco, a abolição da pena de prisão ao usuário flagrado na posse de drogas para consumo próprio. Foi de uma sensibilidade grandiosa do poder legiferante, evitar que o consumidor de drogas fosse posto enclausurado com outros tipos de criminosos, uma vez que a natureza do seu delito requer cuidados diferenciados. Respeitou-se desta forma a particularidade da conduta prevista no at. 28. e a individualidade na aplicação da pena.

O legislador brasileiro foi incumbido do dever de perceber as mudanças ocorridas na sociedade e conduzir a política de combate às drogas ilícitas do país para um novo rumo, passando a conceder ao usuário de drogas um tratamento preventivo e terapêutico de acordo com o caso concreto. Assim, diminuiu-se a níveis nunca antes vistos no nosso ordenamento, a intervenção do direito penal nesta esfera de atuação.

A lei de drogas, a nosso ver, caminhou na direção correta com suas novas sanções, previsão de programas de caráter preventivo, curativo e informativo aos consumidores de entorpecentes; sejam eles dependentes ou usuários esporádicos, estabelecendo um novo conceito diferenciado para reincidência; sendo esta específica ao uso de drogas (o que mostra certa compreensão do legislador do problema enfrentado pelo viciado), dentre outras medidas processuais mais favoráveis.

No entanto, apesar das boas intenções, o que se vê na prática se distancia do que fora imaginado. Falta, essencialmente, estrutura pessoal e material para por em prática as medidas tão elogiadas no curso deste artigo. Durante estágio realizado na DENARC/RN, foi visto a ainda atuante participação da autoridade policial no combate ao consumo de entorpecentes, fato trazido na lei como exceção. É quase impossível levar o consumidor de drogas de imediato à presença do juiz, pois o judiciário não possui infraestrutura para receber a quantidade massiva de usuários; adicione-se a isso a existência de um sistema de saúde pública sucateado, impossibilitado de receber uma demanda crescente de usuários de entorpecentes em busca de tratamento e recuperação, e a ineficácia dos cursos preventivo dados por profissionais despreparados.

Com isso, concluímos nosso trabalho com a seguinte impressão acerca do tema trabalhado: O uso de drogas ilícitas atualmente é retribuído, na teoria com tratamento bastante evoluído, atribuindo-se sanções com caráter penal-administrativo, no entanto, na prática, esbarra na desídia poder público que não se mobiliza para tratar o problema preventivamente. Isso causa no usuário um sentimento de abandono e impunidade por sua conduta delituosa, não surtindo efeitos para que consumidor abandone seus vícios.

 

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5. REFERÊNCIAS

GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006.

GOMES, Luiz Flávio. Drogas e Princípio da Insignificância: atipicidade material do fato. Disponível em www.jusnavigandi.com.br , em 30.08.06.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume I. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

LEAL, João José. Política criminal e a Lei 11.343/2006: Descriminalização da conduta de porte para consumo pessoal de drogas? Disponível em www.jusnavigandi.com.br, em 27.10.06.

MORAES, Rodrigo Iennaco de. Abrandamento jurídico – penal da "posse de droga ilícita para consumo pessoal" na Lei 11.343/2006: primeiras impressões quanto à não – ocorrência de "Abolitio Criminis". Disponível em www.jusnavigandi.com.br , em 08.09.06.

VOLPE FILHO, Clóvis Alberto. Considerações pontuais sobre a nova lei antidrogas (Lei 11.343/2006) – Parte I. Disponível em www.jusnavigandi.com.br , em 08.09.06.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 5ª. ed. São Paulo: RT, 2004.

CAPEZ, Fernando. Nova Lei de Tóxico: das modificações legais à figura do usuário. Disponível em: http://www.oabsp.org.br/noticias/2006/12/07/3962/. 07 dez. 2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2.ed. São Paulo: RT, 2007, p. 305.

FARIA, Kelly Ricardo da Silva. A polêmica sobre o artigo 28 da lei n. 11.343/06. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 21 jan. 2008.

GOMES Luiz Flávio. BIANCHINI Alice, CUNHA Rogério Sanches da, William Terra de Oliveira, Nova Lei de Drogas Comentada, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.108/113

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidência. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1252, 5 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=9245>. Acesso em:16 jun. 2009.

GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de drogas: Descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1236, 19 nov. 2006. Disponível em: <http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=9180>. Acesso em: 11 jun. 2009.

GOMES, Luiz Flávio (Org.). Nova Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, 122