Direitos do nascituro: uma breve análise da teoria concepcionista à luz da Lei nº 11.804/2008 (Lei de Alimentos Gravídicos)

1 - RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo a análise do início da personalidade jurídica do nascituro, com foco na defesa dos direitos que lhe são reservados, especialmente quanto aos alimentos gravídicos, analisando as três correntes doutrinárias que estudam o início da personalidade, quais sejam: natalista, da personalidade condicional e concepcionista. Este artigo não visa encerrar o debate sobre o tema, mas somente contribuir de forma perfunctória na análise da matéria, amparando-se na doutrina e na jurisprudência dos tribunais pátrios. Inicia-se com apresentação de um histórico, em que são apresentadas as teorias acerca da personalidade do nascituro, considerando que não existiam dados científicos capazes de auxiliar na verificação das condições da gravidez e do nascituro. No tópico seguinte, faz-se uma exposição dos direitos da personalidade, com enfoque na condição do nascituro no ordenamento jurídico e os direitos patrimoniais e extrapatrimoniais que lhe seriam garantidos. As três teorias acerca do início da personalidade jurídica do nascituro são analisadas, determinando a teoria concepcionista como a mais adequada para garantir os direitos do nascituro. Dessa forma, relaciona-se a teoria concepcionista com a Lei de Alimentos Gravídicos, que consagra o início da personalidade jurídica a partir da concepção, amparando os direitos do nascituro, especialmente quanto aos alimentos gravídicos e interpretando fidedignamente os ditames do artigo 2º do Código Civil Brasileiro.

Palavras-chave: DIREITOS DO NASCITURO. TEORIA CONCEPCIONISTA. ALIMENTOS GRAVÍDICOS.

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2 - INTRODUÇÃO

O objetivo primordial do presente trabalho é esclarecer quanto à proteção dos direitos do nascituro, especialmente no tocante a Lei de Alimentos Gravídicos, tendo como parâmetro a análise do início da personalidade jurídica, confrontando as principais teorias existentes sobre o tema em discussão.

Para uma análise mais profunda, são apresentadas as teorias concernentes ao início da personalidade jurídica do ser humano, dando maior enfoque a teoria concepcionista, sobre a qual será embasada, visando resguardar os direitos do nascituro de forma concreta e incontroversa, desde o momento da concepção.

O enfoque específico é abranger o estudo da teoria concepcionista, amparada nos princípios norteadores da legislação pátria, tal como na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Código Civil de 2002, além de legislação esparsa que versa sobre o tema, em especial a Lei de Alimentos Gravídicos, defendendo os direitos do nascituro, especialmente quanto aos alimentos, que devem ser resguardados desde o momento da concepção, eis que titular de direitos e obrigações, no mesmo patamar das garantias concedidas às crianças já nascidas.

Para fundamentar a resolução do problema aqui exposto, de suma importância foram os doutrinadores que se dedicaram na análise do tema de forma profunda e detalhada e que buscaram expor de forma coerente a teoria por eles adotada, na qual se destacam Silma Mendes Berti, em tese defendida pela Universidade Federal de Minas Gerais; Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz e Silmara Chinelato, em doutrina bem elaborada sobre o tema. 

Dessa forma, pretende-se demonstrar uma melhor interpretação acerca do artigo 2º do Código Civil de 2002, colaborando para o entendimento de que o início da personalidade civil e jurídica do ser humano se dá no momento da concepção, ao contrário do que sustentam os doutrinadores da teoria natalista e da teoria da personalidade condicional. Os princípios norteadores da legislação brasileira, sob a ótica da teoria concepcionista, foram subsídios valiosos na tutela dos direitos do nascituro, de modo a colaborar para os estudos do presente tema.

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3 - HISTÓRICO

Desde a antiguidade, devido à ausência de dados científicos sobre o início da vida humana, os romanos desenvolveram máximas que designavam discussões concernentes à aquisição da personalidade jurídica do nascituro, visando ao reconhecimento da vida antes do nascimento. (BERTI, 2001).

Na Roma Antiga, a regra infans conceptus, teorizada pelos estóicos, propunha a ideia do infans conceptus manet pars viscerum matris – (criança concebida nas entranhas da mãe) a criança concebida não era autônoma em relação ao corpo da mãe; necessitava da mãe para sua completa formação e garantia de sua sobrevivência, até que ocorresse o completo desprendimento do corpo da genitora. (BERTI, 2001).

Tal colocação fora dissertada por filósofos e influenciou consideravelmente os juristas da época romana. Essa linha de pensamento fez do aborto, por exemplo, prática aceitável entre eles. A jurisprudência romana sustentava que o feto era parte integrante do ventre materno e, por isso, o aborto não poderia ser considerado crime. (CHINELATO, 2000).

Na verdade, quanto ao início da personalidade jurídica, os romanos se divergiam e contradiziam acerca de qual corrente adotavam.

Vários eram os documentos de estudiosos sobre o tema, tal qual a Digesta de Justiniano e os textos de autores consagrados como Ulpiano, Papiniano, Paulo e Juliano, que sustentavam opiniões divergentes sobre o tema. (SEMIÃO, 2000).

Ulpiano e Papiniano sustentavam que apesar da criança estar no ventre materno, era considerado parte das entranhas da genitora, não havendo que se falar em vida independente para o nascituro. Já Paulo e Juliano entendiam que o nascituro era considerado como pessoa sempre que se tratasse de assuntos do seu interesse. (CHINELATO, 2000).

Diante de tais contradições, firmaram-se correntes sobre o início da personalidade jurídica, sendo as principais a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista, que até os dias de hoje são sustentadas por renomados autores.

Os teólogos, por sua vez, em função da inexistência de personalidade da criança concebida, idealizavam que “a alma ainda não teve tempo de descer sobre o embrião”. (BERTI, 2001, 68).

Já Aristóteles, que não teve sua ideia seguida pelos estóicos, sugeria em consonância com a regra do infans conceptus, que “a criança concebida se tem como já nascida, toda vez que se trata do seu interesse e proveito”. (Berti, 2001, p.67).

A esse respeito, são as lições de Silma Mendes Berti:

A regra “infans conceptus quoties de commodis eius agitur (a criança concebida somente será tida por nascida, sempre que tratar de assunto de seu interesse) o que equivale dizer que, tanto a regra da antecipação da personalidade jurídica da criança concebida, quanto a da retroatividade da personalidade jurídica ao tempo da concepção da criança já nascida, encontram aplicação para permitir-lhe a aquisição de direito e não para impor-lhe obrigações. Existe apenas no interesse da criança e não beneficia terceiros. Em síntese, criança concebida não tem obrigação. A personalidade retroage essencialmente in mellius”. (BERTI apud Cf. TERRASSON DE FOUGÈRES, 2001, p.86).

Dessa forma, os direitos protegidos, segundo classificação de Maria Helena Diniz, são apenas quanto à personalidade jurídica formal, quais sejam, os inerentes a personalidade civil, tal como o direito a vida, a integridade física e moral e a honra, sendo irrenunciáveis, intransmissíveis e ilimitados. A personalidade jurídica material apenas lhe será conferida quando de seu nascimento com vida, atribuindo-lhe direitos e obrigações que, até então, estavam apenas em estado potencial.

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4 – DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os Direitos da Personalidade são aqueles inerentes ao ser humano, que o acompanham por toda a vida, tendo como marco inicial a concepção, tornando-o capaz de adquirir direitos e obrigações.

Os direitos da personalidade podem ser considerados como uma conquista da humanidade, sendo positivado e garantido na Constituição de 1988, em seu artigo 5º, caput e incisos, e também no Código Civil de 2002, em seu artigo 11 e seguintes, além da legislação esparsa e consagrado em diversos tratados internacionais.   

Nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa, os direitos da personalidade apresentam as seguintes características:

(a) são inatos ou originários porque se adquirem ao nascer; independendo de qualquer vontade; (b) são vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida. Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa. Pela mesma razão são imprescritíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento; são também imprescritíveis; (c) são também inalienáveis, ou mais propriamente, relativamente indisponíveis, porque, em princípio, estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato; (d) são absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnis. Os direitos da personalidade são, portanto, direitos subjetivos de natureza privada. São irrenunciáveis porque pertencem à própria vida, da qual se projeta a personalidade.

Os direitos da personalidade são os que resguardam a dignidade humana. Desse modo, ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar à liberdade, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família, por exemplo. (VENOSA, 2011, p.171).

Visando a uma melhor explanação acerca dos direitos da personalidade, Maria Helena Diniz os classifica em formal e material, afirmando que a primeira refere-se tão somente quanto aos direitos personalíssimos e a segunda quanto aos direitos patrimoniais. (DINIZ, 2011).

No tocante aos direitos do nascituro, a autora supramencionada informa que somente lhes será reconhecida a personalidade jurídica formal. Quanto à personalidade jurídica material, esta lhes será conferida tão somente quando ocorrer o nascimento com vida, pois este direito encontrava-se apenas em estado potencial. (DINIZ, 2011).

A referida situação encontra questionamento, por parte dos doutrinadores, quanto ao início da personalidade do ser humano e quando este poderá usufruir dos seus direitos. Para alguns, a personalidade começa com o nascimento com vida, para outros desde a concepção, sendo resguardados seus direitos mesmo antes do nascimento.

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5 - O NASCITURO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O ordenamento jurídico brasileiro trata de forma confusa e contraditória sobre o início da personalidade da pessoa humana.

Conforme ensina o constitucionalista Alexandre de Moraes:

“O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência de todos os demais direitos. A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de ter vida digna quanto a subsistência”. (MORAES, 2008, p.36).

No artigo 2º do Código Civil Brasileiro temos:

“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. (BRASIL. Código Civil de 2002).

O início da personalidade é de suma importância para vários ramos do direito, pois envolve questões de cunho do direito sucessório, penal, processual, obrigacional e de família, sendo essencial resguardar os direitos do nascituro, evitando assim possíveis danos e prejuízos de ordem moral e patrimonial. 

Ao redigir o artigo supramencionado, o legislador se preocupou em proteger o nascituro, mas por outro lado, a doutrina diverge quanto ao seu alcance.

5.1 - Direitos Extrapatrimoniais

Inicialmente, a doutrina e a legislação protegem os direitos essenciais à formação do ser humano para que seja viabilizado o seu completo desenvolvimento e ocorra o nascimento com vida. É a concretização da "teoria do mínimo existencial da dignidade humana", como prevalência do direito à vida sobre os demais direitos essenciais se confirmando em prol de todos, inclusive do nascituro.

O artigo 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil, disposto no Título I – Dos Direitos Fundamentais – garante a tutela da dignidade da pessoa humana, protegendo os direitos essenciais para a formação do ser humano.

O direito à vida é considerado a garantia mais importante que o Estado pode proporcionar, sendo interpretado como fonte dos demais direitos e garantias fundamentais. Encontra-se consagrado no artigo 5º, caput, CF/88, sua inviolabilidade, de modo a resguardá-la tanto para os nascidos quanto para os concebidos.

A Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica – 1969), da qual o Brasil é signatário, estabelece em seu artigo 4º o direito a vida: “toda pessoa tem direito ao respeito de sua vida. Este direito deve ser protegido pela lei, em geral, a partir da concepção”.

No mesmo sentido, A Declaração sobre os Direitos da Criança de 1989, em seu preâmbulo, dispõe sobre a proteção da criança, tanto antes quanto depois do nascimento.

Advindos desse direito fundamental, o ser humano tem, desde a concepção, a proteção de sua vida com a criminalização do aborto praticado tanto pela gestante quanto por terceiros, disposto nos artigos 124 a 126 do Código Penal.

Afim de que não restasse dúvida quanto à proteção da vida do nascituro, o crime de aborto foi tipificado dentro dos arrolados no Título “Dos Crimes contra a Pessoa”, no Código Penal. Tal salvaguarda confirma, de forma indiscutível, que o beneficiário dessa norma é titular de direitos, sendo-lhe, portanto, necessário o mesmo amparo conferido aos demais seres humanos. Não conceder a ele tal proteção, restaria configurado um afronta à sua integridade física, garantia esta consagrada constitucionalmente.

O direito à integridade física e moral da pessoa humana constitui valor universal, previsto internamente no artigo 5º, III, CF/88, e em diversos tratados internacionais. Nesse aspecto, deve-se garantir tal direito à mulher durante a gestação, haja vista que a integridade física do filho, durante a vida pré-natal, está ligada à integridade física da mãe resguardando a sua saúde e do ser concebido.

O direito à saúde é garantia essencial para o desenvolvimento pleno da capacidade física e mental do ser humano, inclusive da mulher grávida desde o início da gestação, preservando-a conforme preceitua o artigo 196, CF/88: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O direito à imagem e a honra, também como inerentes à personalidade jurídica do nascituro são tutelados pela legislação, especificamente no artigo 5º, incisos V, X e XXVIII da Constituição de 1988 e reafirmam a garantia dos interesses referentes à personalidade do ente concebido.

“Consagrado está o direito a imagem do nascituro, pois poderá ela ser captada por ultrassonografia, câmaras fotográficas miniaturizadas ou radiografias. Assim, se captada, utilizada ou publicada sem autorização de seus pais ou do curador ao ventre, causando-lhe dano, poderá pleitear indenização.” (DOTTI apud DINIZ, 2011, p.229).

O nascituro que tiver, por exemplo, sua honra ferida em função de ser considerado como filho bastardo, poderá pleitear indenização.

5.2 - Direitos Patrimoniais

Importante ressaltar que quando se fala em direitos do nascituro, estão abrangidos não apenas os direitos extrapatrimoniais, mas também os patrimoniais, mesmo que estejam condicionados ao nascimento com vida.

São resguardadas, ao nascituro, garantias patrimoniais nas modalidades existentes, tais como o direito a receber doações, herança, legados, conforme previsto nos artigos 542, 1.798 e 1.799, I, todos do Código Civil Brasileiro.

“O nascituro tem capacidade de direito, mas não de exercício, devendo seus pais ou, na incapacidade ou impossibilidade deles, o curador ao ventre ou ao nascituro zelar pelos seus interesses, tomando medidas processuais a seu favor, administrando os bens que irão pertencer-lhe, se nascer com vida, defendendo em seu nome a posse, resguardando sua parte na herança, aceitando doações ou pondo a salvo sua expectativa de direito.” (DINIZ, 2011, p.230).

Para Adahyl Dias, desde a concepção há vida humana. Vida esta capaz de adquirir garantias e obrigações de forma relativas, sendo, portanto, desde logo, dotada de personalidade jurídica. (DIAS apud SEMIÃO, 2000, p.39). Diz o mesmo autor:

 “Não gozando de capacidade de agir, não podendo exercer por si mesmo os atos da vida jurídica, deverá o nascituro sempre ser representado. Aliás, o mesmo se dá com os menores impúberes e as demais pessoas absolutamente incapazes, bem como as pessoas jurídicas que, embora dotadas de personalidade, não têm, jamais, capacidade de fato. Todos exercem igualmente os atos jurídicos por meio do representante, isso porque, na feliz conclusão de Aloysio Teixeira, 'se os nascituros são representados sempre que lhes competir a aquisição de bens, dando-se-lhes curador ao ventre, deve se concluir que já existem e que são pessoas, pois o nada não se representa'.” (DIAS apud SEMIÃO, 2000, p.39).

Nesse mesmo sentido, Silmara Chinelato leciona:

“Apenas certos efeitos de certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais, como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida. A plenitude da eficácia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida, porque a segunda parte do artigo 4º do CC, bem como outros de seus dispositivos reconhecem direitos (não expectativas de direitos) e proteção ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção.

O nascimento com vida aperfeiçoa o direito que dele dependa, dando-lhe integral eficácia, na qual se inclui sua transmissibilidade. Porém a posse dos bens herdados ou doados ao nascituro pode ser exercida, por seu representante legal, desde a concepção, legitimando-o a perceber os frutos na qualidade de titular de direito subordinado à condição resolutiva. Fundamentam nosso entendimento os artigos 119, 1.186, 1.572, 1.778, todos do CC.” (CHINELATO apud RIZZARDO, 2009, p.775).

Os artigos citados 119, 1.186, 1.572 e 1.778 equivalem, em relação ao atual Código Civil, respectivamente, aos artigos 127, 563, 1.784 e 2.020.

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6 - TEORIAS ACERCA DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Com o escopo de interpretar o art. 2º, foram formuladas diversas teorias na tentativa de melhor esclarecê-lo. Dessas, formularam-se três correntes principais: Natalista, Personalidade Condicional e Concepcionista.

6.1 – Da Teoria Natalista

A teoria natalista, dispõe que o início da personalidade decorre do nascimento com vida, sendo que a partir desse momento, é que terá aptidão para adquirir direitos e obrigações no mundo jurídico.

A teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico parece ser, num exame perfunctório, a teoria natalista. Porém, de forma contraditória, a segunda parte do supramencionado artigo remete à defesa dos direitos do nascituro desde a sua concepção, remontando à teoria concepcionista.

Nesse mesmo contexto, Caio Mário da Silva Pereira explica:

“O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito”. (PEREIRA, 2008, p.217).

Washington de Barros Monteiro leciona sobre o tema: “Adotou o nosso legislador a primeira solução: a personalidade começa do nascimento com vida; nem por isso, entretanto, são descurados os direitos do nascituro”. (MONTEIRO, 2007, p.64).

Para César Fiúza, o artigo 2º do Código Civil Brasileiro não deixa dúvida acerca da aplicação da teoria natalista e do início da personalidade jurídica, ou seja: “Em que pese a má redação (personalidade da pessoa – seria melhor personalidade do ser humano), o texto é cristalino: é o nascimento com vida que dá início a personalidade”. (FIÚZA, 2006, p.127).

Os natalistas asseveram que não há vida independente enquanto não houver o completo desligamento da mãe e do nascituro, independente de com se dá esse desligamento seja por processo natural ou forçado (nascimento da criança de forma natural ou através de intervenção médica). Há quem defenda que mãe e filho estejam ligados por um único órgão, qual seja a placenta, que é formada por tecidos da gestante e do feto. (BERTI, 2001).

Acerca do aborto, Semião afirma que a proteção que o Direito Penal dá ao nascituro não é enquanto pessoa já nascida, mesmo que constante no Título “Dos Crimes contra a Pessoa”, no Código Civil/ 2002. Nas circunstâncias em que se permite o aborto, em caso de gravidez de alto risco, em que opta por salvar a vida da mãe; ou em caso de gravidez resultante de estupro, diante do sentimento de repulsa da gestante, apenas está sendo aplicada garantia de vida e de dignidade da gestante. (SEMIÃO, 2000).

Completa dizendo que nos casos supramencionados, o nascituro é colocado em situação desigual quanto à mãe, uma vez que se prefere a vida da genitora à do feto. Estabelecida esta disparidade ante a proteção dos direitos da pessoa nascida quanto aos direitos daquele que se encontra por nascer. (SEMIÃO, 2000).

Justifica Semião que “a doutrina natalista é a que mais se adequa à ciência da biogenética, sem se contradizer. É a única que se acomoda cabalmente no mundo moderno, sem se contradizer”. (SEMIÃO, 2000, p.45).

Corroborando esse entendimento, San Tiago Dantas sustenta que:

“Antes do nascimento a posição do nascituro não é, de modo algum, a de um titular de direitos subjetivos. É uma situação de mera proteção jurídica, proteção que as normas dão não exclusivamente às pessoas, mas até às coisas inanimadas.”

"Muitas vezes serão encontradas normas jurídicas que protegem um monumento, que protegem um determinado lugar. Estas normas não estão reconhecendo nesses seres inanimados uma personalidade, mas considerando bens que interessam ser guardados de uma certa forma, elas o cercam de proteção e é o que acontece com o nascituro. Ele é protegido, mas não se lhe confere nenhum direito subjetivo.” (DANTAS apud SEMIÃO,  2000, p.86).

Seguem essa teoria os ordenamentos jurídicos dos seguintes países: Itália, Portugal, Alemanha.

Doutrinadores seguidores da corrente natalista: Caio Mario da Silva Pereira, Ségio Semiao Abdalla, Cesar Fiúza, Washington de Barros Monteiro e Silvio de Salvo Venosa.

6.2 - Da Teoria da Personalidade Condicional

A teoria da personalidade condicional sugere que o nascituro, desde a concepção, adquire direitos e deveres, mas de forma condicionada ao nascimento com vida.

Para um melhor entendimento desse contexto, é pertinente estabelecer o conceito do termo “condição” em conformidade com o disposto no artigo 121 do Código Civil:

Art. 121. “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”. (BRASIL. Código Civil de 2002).

A palavra “condição” configura-se como sendo uma cláusula que submete o negócio jurídico ao cumprimento de um pré-requisito para que tenha sua eficácia garantida, ou seja, surtir os efeitos pretendidos.

Para que a condição seja válida, é necessário que seu objeto seja possível, quanto ao seu alcance; e legal, pois deve estar em consonância com o direito. Conforme estabelece o artigo acima, a condição deve derivar exclusivamente da vontade de ambas as partes, ou seja, tem que resultar de acordo bilateral.

Outras características da condição são que o acontecimento deve ser futuro e incerto. Futuro, pois deve haver um lapso temporal para a ocorrência do evento; incerto quanto a possibilidade de o evento acontecer ou não.

Sobre a incerteza e a futuridade, Caio Mário assim expõe:

“É essencial, na caracterização da condição, que o evento de cujo implemento a eficácia da vontade depende, seja futuro e seja incerto. A incerteza há de ser objetiva, e não subjetiva, o que significa que a eventualidade poderá ou não acontecer. Não há incerteza, e, pois, não há condição, se o agente estiver em dúvida sobre a ocorrência, mas esta for objetivamente certa. A futuridade é indispensável. Se o acontecimento já estiver concretizado no momento em que se realiza a declaração de vontade (“conditio in praenses vel in preteritum collata”) ou for apenas desconhecido do agente (incerteza subjetiva), não há negócio condicional, por lhes faltarem os requisitos integrativos: ou o acontecimento já se verificou, e o negócio é plenamente desenvolvido, ou a sua verificação é frusta, e o negócio se não chegou a formar.” (PEREIRA, 2008, p.556).

A condição pode se dar de duas formas: suspensiva e resolutiva. Suspensiva quando o negócio jurídico fica suspenso até que a condição se realize; resolutiva, pois, o negócio jurídico surte seus efeitos até que a condição lhe sobrevenha.

Abaixo, os artigos do CC, que conceituam as modalidades do termo condição para melhor ilustrar a explanação do parágrafo anterior:

Art. 125. “Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”. (BRASIL. Código Civil de 2002).

Art. 127. “Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido”. (BRASIL. Código Civil de 2002).

Para tanto, afim de concretizar a teoria mencionada, tem-se que o negócio jurídico do presente trabalho são os direitos do nascituro e a condição por esta corrente estabelecida é o seu nascimento com vida. Assim, seus direitos ficarão suspensos até que ocorra o nascimento com vida, momento em que se dará a efetivação do negócio jurídico.

Essa teoria admite que o nascituro tenha os direitos e deveres suspensos e condicionados ao nascimento com vida, sob pena de nunca terem ocorrido.

Washington de Barros Monteiro, ao analisar a teoria concepcionista condicional, denominando-a de solução eclética, entende que: “se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará a concepção”. (MONTEIRO, 2007, p.64).

Ainda sobre a teoria condicionada, assim expõe Silma Mendes Berti:

“A teoria da personalidade condicional procura conciliar as duas partes aparentemente conflitantes do art. 2º do Código Civil vigente. Esta teoria afirma que o nascituro tem personalidade, se nascer com vida. Assim, o reconhecimento de personalidade ao nascituro fica sujeito à condição suspensiva do nascimento. Na tentativa de superar o conflito aparente entre a primeira e a segunda parte do art. 2º do CCB, ela procura reconhecer, em algumas situações, a personalidade do nascituro, mas o faz de forma a tornar tal reconhecimento inútil, pois apenas depois de se verificar se o ser humano nasceu com vida é que se reconhecerá se já era pessoa. Evidentemente, quando tal constatação puder ser feita, já se tornou inútil. Ademais, essa linha teórica acarreta a absurda situação de existirem duas categorias de nascituro (apesar de se tratar da mesma espécie de ser, em fase igual da vida): com e sem personalidade.” (O Nascituro e o Direito à Saúde, 2012).

O nascituro é sujeito de direito e pode concorrer para isso. Porém, caso não ocorra o nascimento com vida, esses mesmos direitos e deveres perderão a eficácia, ou seja, nunca terão existido no mundo jurídico.

Caso o negócio jurídico se concretize, ou seja, a criança nasça com vida, os seus efeitos retroagirão desde o momento em que fora concebido.

Segue essa teoria o ordenamento jurídico do seguinte país: França.

6.3 – Da Teoria Concepcionista

A teoria concepcionista é a corrente que defende, seguramente, os direitos do nascituro. Dá ao ser, desde a sua concepção, direitos e obrigações para figurar como sujeito de direitos no mundo jurídico.

A Professora Silma Mendes Berti ensina que o Código Civil, na segunda oração do seu artigo 2º, remonta que o nascituro é titular de direitos subjetivos, não sendo mero expectador, senão vejamos:

“Os defensores da teoria concepcionista, por outro lado, entendem que, a despeito do estabelecido na primeira parte do art. 2º do CCB, a personalidade da pessoa natural inicia-se na concepção, pois, além da segunda parte do dispositivo mencionado prever claramente ser o nascituro titular de direitos subjetivos (e não de meras expectativas de direito), há outros dispositivos que preveem a titularidade de direitos subjetivos pelo nascituro, como os artigos 542, 1.779, 1.798 e 1.799, I, do mesmo Código Civil. Assim, a interpretação sistemática das normas do ordenamento jurídico brasileiro, diretamente referentes aos direitos do nascituro, permitem concluir que este é titular de direitos subjetivos; é, portanto, pessoa. Evidentemente, como não se pode admitir a interpretação isolada de um dispositivo legal, sendo sempre necessária a utilização do método sistemático, combinado com os outros métodos existentes, mostra-se coerente a posição concepcionista.” (O Nascituro e o Direito à Saúde, 2012).

O Código Civil Brasileiro foi adotado como parte de um ordenamento jurídico que tem como parâmetro os princípios e garantias previstos na Constituição de 1988. Não há que se falar em interpretação restrita do artigo do Código Civil, quando a Carta Magna garante ao ser humano todos os direitos e garantias fundamentais, baseando-se no respeito aos princípios da vida, da integridade da pessoa humana, do respeito à liberdade e propriedade e demais garantias fundamentais para o desenvolvimento da pessoa humana.

O constitucionalista Alexandre de Moraes assim discorre sobre o tema:

O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina.

Silma Mendes Berti, sobre o tema, explica que:

“Segundo os defensores da teoria natalista, o mencionado dispositivo do atual CCB, assim como fazia o art. 4º do Código Civil de 1916, estabelece que o início da personalidade se define pelo nascimento com vida. Embora possa parecer, em uma análise superficial, que essa posição seja em razão da redação da primeira parte do dispositivo legal em questão, é preciso observar que a segunda parte prevê claramente que o nascituro é titular de direitos. Ora, personalidade é a aptidão para a titularidade de direitos, sendo absolutamente inadmissível considerar o nascituro como ente atípico. Impõe-se a conclusão de que, do ponto de vista técnico-jurídico, o nascituro tem personalidade, é pessoa. Na tentativa de afastar tal conclusão, e de apoiarem sua tese, alguns natalistas afirmam que, apesar da segunda parte do art. 2º do CCB utilizar a expressão “direitos” do nascituro, não se trata, na realidade, de reconhecimento de direitos, mas de meras expectativas de direito, protegidas pelo ordenamento jurídico para possibilitar ao nascituro chegar ao nascimento, e então, segundo o entendimento desses teóricos, poder adquirir personalidade, tornando-se titular de direitos”. (O Nascituro e o Direito à Saúde, 2012).

Os direitos do nascituro deverão ser reconhecidos e resguardados em virtude da personalidade adquirida desde o momento da concepção. Não há que se falar em atipicidade do ser que ainda não nasceu, haja vista que a personalidade é inata ao ser e o acompanha por toda a sua existência.

Ainda a respeito da teoria concepcionista:

“Importante observar que não cabe ao Direito determinar o momento em que ocorre a concepção; se acontece no momento da fecundação celular ou da nidação, cabe à Ciência Médica definir, pois a concepção é um conceito eminentemente médico. Porém, desde a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, ficam definidas todas as informações genéticas que determinarão a nova pessoa, distinta de todas as demais, e, inclusive, diversa da mãe, cuja carga genética contribuiu para a formação do genoma do nascituro, com ele, todavia, não se coincidindo. Evidentemente, tal informação não poderá ser desconsiderada pela Medicina, ao definir o momento da concepção”. (O Nascituro e o Direito à Saúde, 2012).

O ordenamento jurídico brasileiro, em seus diversos ramos, resguarda o direito do nascituro. O Direito Penal reconhece e acompanha os ensinamentos da Medicina ao criminalizar a prática do aborto. O Direito Processual Civil e o Direito Constitucional resguardam o direito a honra e a integridade física e a saúde do nascituro. O Direito Civil garante o direito aos alimentos e a participação no direito sucessório.

A mais, o avanço da medicina proporciona o reconhecimento de carga genética do nascituro diversa da proveniente da genitora, o que demonstra cabalmente que o nascituro devera ser considerado como pessoa, sendo dotado de personalidade e dos direitos e garantias inerentes a essa. (MORAES, 2008).

Limongi França, inteligentemente, expõe:

“Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro 'por este não ser pessoa'. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art. 7º). Ora, quem diz direitos afirma capacidade. Quem afirma capacidade reconhece personalidade.” (FRANÇA apud SEMIÃO, 2000, p.39).

A Constituição de 1988, conhecida como constituição cidadã, reconheceu na parte das garantias fundamentais, a proteção a todos os brasileiros e estrangeiros, resguardando os princípios fundamentais essenciais para o reconhecimento pleno dos direitos da personalidade humana.

Dessa forma, seria injusto não considerar os nascituros como beneficiários desses direitos e garantias, haja vista os diversos artigos que consagram o direito do nascituro e as garantias constitucionais.

Segue essa teoria o ordenamento jurídico do seguinte país: Argentina.

Doutrinadores seguidores da corrente concepcionista: Maria Helena Diniz, Maria Berenice Dias, Silma Mendes Berti, Silmara J. A. Chinelato e Almeida.

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7 - ALIMENTOS: BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Os alimentos são essenciais para o perfeito desenvolvimento do nascituro, assegurando seu nascimento com vida.

Funda-se o dever de prestar alimentos na solidariedade humana e econômica que deve imperar entre os membros da família ou os parentes. (RIZZARDO, 2009, p.725).

Consagrado no principio da dignidade humana exposto no artigo 1º, inciso III, da Constituição de 1988, o direito aos alimentos deve ser considerado como concretização do direito a vida e a saúde, sendo uma decorrência lógica destes, pois sem a alimentação necessária ao seu completo desenvolvimento, o ser humano estará fadado a doenças crônicas, desnutrição e morte.

A seguir, Arnaldo Rizzardo explica as principais características da obrigação alimentar:

“Merecem os alimentos um tratamento especial, pois dizem respeito a própria vida humana. Sobressaem as seguintes características: a) Direito Personalíssimo, por ser inerente a pessoa; b) Indisponibilidade e irrenunciabilidade, o que significa que não é suscetível de renúncia ou cessão; c) Intransmissibilidade, ou seja, não se transmitem alimentos, sendo que com a morte, extingue-se a obrigação, sem qualquer direito aos sucessores; d) Irrestituibilidade, o que significa que não pode o alimentante pretender a restituição da pensão, em face de vir a ser julgada improcedente a ação, na qual pagava alimentos provisórios; e) Imprescritibilidade, que permite a todo tempo que o necessitado está autorizado a pedir alimentos; f) Não-incidência da impenhorabilidade nos créditos de alimentos, ou seja, o devedor não tem a seu favor a proteção da Lei nº. 8009/90, de modo a liberar ou eximir seus bens da constrição promovida para a execução ou cobrança de alimentos.” (RIZZARDO, 2008, p.728).

A mãe é beneficiária indireta numa ação de alimentos, uma vez que o nascituro é o receptor final do benefício – alimentos.

É defeso à mãe praticar qualquer ato ou conduta de modo a prejudicar a saúde do nascituro, não podendo renunciar aos alimentos gravídicos, por interferir diretamente na saúde e no desenvolvimento do nascituro.

Quanto à obrigação alimentar do pai, mister se faz ressaltar que é a única exceção de possibilidade que pode causar a prisão civil por dívida, conforme reza o artigo 5º, LXVII, CF/ 88:

“Art. 5º, LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” (BRASIL. Constituição Federal de 1988).

Nesse diapasão, pertinente se faz o princípio codificado por Justiniano, através da opinião de Ulpiano:

“Não duvidamos que o pretor tenha que prestar ajuda também ao concebido, bem mais porque a sua causa deve ser mais favorecida do que aquela do menino: porquanto o concebido é protegido para que venha à luz, o menino para que seja introduzido na família; pois este concebido tem que ser nutrido, porque nasce não somente para o pai, mas também para a república”. (CATALANO, Pierángelo, apud SEMIÃO, Sérgio Abdalla, 2000, p.40). grifo nosso.

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8 - A LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A TEORIA CONCEPCIONISTA

Com a introdução da lei de alimentos gravídicos (Lei nº 11.804, de 05 de novembro de 2008) no ordenamento jurídico brasileiro, colocou-se, mais uma vez em discussão, o tema sobre o início da personalidade jurídica.

Para os doutrinadores concepcionistas, essa lei foi a mais precisa confirmação da existência e do direito à vida antes do nascimento.  Afirmam não ser outro o significado da lei, a não ser acabar com as dúvidas concernentes ao início da aquisição do direito da personalidade humana.

O artigo 227, CF/88, elenca em seu rol de itens essenciais à vida, dentre outros importantíssimos, os alimentos, de modo que sejam assegurados para a manutenção da vida humana com dignidade. Vejamos:

Art. 227. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. (BRASIL. Constituição Federal de 1988).

Além do mais, tem-se como tese confirmativa, a introdução dos alimentos, através da EC nº 64 de 2010, alterando o artigo 6º da CF/88, que trata dos direitos sociais essenciais ao ser humano:

Art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (BRASIL. Constituição Federal de 1988).

Quanto à proteção da criança em âmbito internacional, foram firmados vários tratados visando à tutela de seus direitos e garantias, tanto antes quanto depois do nascimento.

A Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) – ONU, em seu preâmbulo, reza o seguinte:

“Tendo em mente que, como indicado na Declaração sobre os Direitos da Criança, a criança, em razão de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, incluindo proteção jurídica apropriada, antes e depois do nascimento.”

Pacto de São José da Costa Rica (1969), Direito à vida:

Artigo 4º. Nº 1: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Vê-se que a vida tem proteção de alcance inimaginável. Não é à toa, pois se trata do começo da existência humana e sem tal proteção seguramente muitos de nós não estaríamos aqui.

Os alimentos, em interpretação feita à lei, são devidos ao nascituro de forma indireta, pois a gestante é quem os recebe em seu nome. Por mais que a mãe os aproveite em função de seu estado gravídico, o maior beneficiário é o nascituro. A grávida permanece, durante todo o período gestacional, em estado especial, pois passa a necessitar de alimentação diferenciada, conta com uma rotina de visitas médico psicológicas, se submetendo a exames e medicamentos em função do bem estar da mãe e a sobrevivência do nascituro.

O artigo 2º da Lei de Alimentos Gravídicos nos esclarece sobre a abrangência da palavra alimentos e sobre o estado especial da gestante:

“Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.” (BRASIL. Lei nº 11.804 de 05 de novembro de 2008 – Alimentos Gravídicos).

Para Rizzardo, “o rol de alimentos não é taxativo, podendo o Juiz considerar outras despesas se achar pertinente”. (RIZZARDO, 2009, p. 276).

Diante de todo esse questionamento sobre os alimentos gravídicos, cabe esclarecer quais são os responsáveis por fornecê-lo.

Os alimentos serão fixados em conformidade com o binômio necessidade/capacidade, contando com a colaboração e participação do orçamento tanto do pai quanto da mãe. Assim diz o parágrafo único do supracitado artigo:

Parágrafo único. “Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos”. (BRASIL. Lei nº 11.804 de 05 de novembro de 2008 – Alimentos Gravídicos).

Quanto aos indícios de paternidade, cabe à gestante provar a presunção de veracidade. De acordo com Arnaldo Rizzardo, “são elementos de prova que evidenciam a paternidade: fotos, endereços comuns, aquisições, e-mails, pagamentos de despesas, declarações de pessoas sobre o convívio ou namoro. Estes podem ser anexados na inicial de modo a gerar uma convicção suficiente de certeza ou de alta probabilidade de que o requerido é o pai”. (RIZZARDO, 2009, p. 276). Observemos o artigo 6º, da Lei:

Art. 6º “Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré”. (BRASIL. Lei nº 11.804 de 05 de novembro de 2008 – Alimentos Gravídicos).

Os alimentos concedidos pelo juiz são de natureza provisional. Caso haja o nascimento com vida, eles serão convertidos em pensão alimentícia. Assim nos diz o artigo 6º em seu parágrafo único:

Parágrafo único. “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão”. (BRASIL. Lei nº 11.804 de 05 de novembro de 2008 – Alimentos Gravídicos).

Quanto ao momento inicial da fixação dos alimentos, ensina Rizzardo que o Projeto de Lei previa em seu artigo 9º, que inclusive foi vetado, que os alimentos seriam devidos a partir da citação do alimentante. Ocorre que esse artigo dava margem à escusa do réu quanto à citação, podendo esta, inclusive, ocorrer após o nascimento da criança, fazendo com que a lei perdesse a sua finalidade. Colidia o artigo 9ª também com o art. 2º da Lei 5.478/ 68 (Lei de Alimentos), que determina ao Juiz, quando despachar à inicial, fixar, desde logo, os alimentos provisórios.

A jurisprudência dominante nos Tribunais de Justiça determina a fixação de alimentos provisórios no momento em que o Juiz profere o despacho da petição inicial, conforme decisões abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. DESPESAS COM NASCITURO. As despesas pré-natais com o nascituro podem sustentar a fixação de alimentos provisórios. PROVA DOS AUTOS. A prova dos autos, em seu conjunto, afirmam a certeza do despacho judicial, não só quanto a condenação como ao valor fixado. Agravo improvido. (Agravo de Instrumento Nº 596067629, Câmara de Férias Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Julgado em 17/07/1996).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO. Havendo indícios de paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70018406652, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007).

Tecnicamente, quanto à corrente natalista, não resta dúvida que a mesma fora afastada de modo a não deixar nenhum resquício sequer de sua hermenêutica. Afinal, a discussão não é se o nascituro é ser humano, mas se ele é Pessoa, o que restou devidamente comprovado, pois, se a pessoa é capaz de direitos e deveres, logo é dotada de personalidade.

Do mesmo modo, não se pode considerar a teoria da Personalidade Condicional que, embora reconheça a personalidade do nascituro, a condiciona ao nascimento com vida. Alguns direitos não dependem do nascimento com vida como, por exemplo, o direito à curatela. Nesse caso, nomeia-se curador para resguardar a herança do nascituro e proteger também outros direitos que possam ser custeados com o montante herdado, como por exemplo, alimentos, possibilitando a nutrição e, consequentemente, o desenvolvimento pleno da criança concebida. (CHINELATO, 2000).

Assim, pode-se afirmar que, ao reproduzir a Lei de Alimentos Gravídicos, o ordenamento jurídico brasileiro consolidou a teoria concepcionista não deixando margem de dúvidas quanto à interpretação do artigo 2º do Código Civil Brasileiro.

Dessa forma, a lei confirmou, em consonância com a doutrina concepcionista, a proteção da personalidade do nascituro desde a concepção, resguardando todos os seus direitos.

Logo, é viável considerar a teoria concepcionista, pois somente assim se explicam os inúmeros dispositivos legais referentes à proteção do ser humano ainda enquanto pessoa intra-uterina.

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9 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo não tem o condão de esgotar o tema aqui tratado, mas apenas apresentar subsídios para novos estudos e reflexões acerca do início da personalidade jurídica do ser humano, com enfoque na garantia dos direitos patrimoniais e extrapatrimoniais do nascituro.

Conforme exposto no corpo do texto, o ordenamento jurídico brasileiro dispõe de forma confusa e contraditória sobre o instituto da personalidade jurídica do ser humano, especialmente quanto ao seu marco inicial.

Os direitos do nascituro são assegurados pelas principais correntes civilistas, porém há divergências profundas quanto ao seu alcance, ou seja, para a teoria natalista, o nascituro só adquire personalidade jurídica quando ocorre o nascimento com vida; para a teoria da personalidade condicional os direitos do nascituro ficam condicionados ao nascimento com vida para que se efetivem; já na corrente concepcionista, o nascituro adquire personalidade jurídica desde a concepção, sendo detentor de direitos e obrigações.

Os defensores da corrente concepcionista explicam que o nascituro, desde o momento da concepção, possui aptidão para titularidade de direitos, sendo absolutamente inadmissível considerar o nascituro como ente atípico.

Essa teoria encontra guarida na doutrina e amparo na legislação pátria, abarcando princípios norteadores da Constituição de 1988.

A introdução da Lei de Alimentos gravídicos nada mais foi que a confirmação quanto à corrente adotada pelo nosso ordenamento jurídico pátrio, qual seja a concepcionista. Possibilitou a interpretação lógica do artigo 2º do CC, de modo a não deixar dúvidas diante dos questionamentos dos juristas e doutrinadores estudiosos  do início da personalidade do nascituro

Dessa forma, face à proteção resguardada ao nascituro pelos vários ramos do direito, em especial Direito Civil e Direito Penal, resta mais que claramente que se trata de pessoa portadora de personalidade jurídica e não meras expectativas de direito.

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10 - REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000.

Alimentos desde a Concepção. Maria Berenice Dias. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/pt/alimentos.dept. Acesso em 09 Fev 2012.

Alimentos Gravídicos? Maria Berenice Dias. Disponível em:  http://www.mariaberenice.com.br/pt/alimentos.dept. Acesso em 09 Fev 2012.

Alimentos Gravídicos: Aspectos da Lei 11.804/08. Instituto Brasileiro de Direito de família. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=467. Acesso em: 15 Fev 2012.

Alimentos Gravídicos e a Lei n. 11.804/08. Instituto Brasileiro de Direito de família. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=498. Acesso em: 15 Fev 2012.

Alimentos para a Vida. Instituto Brasileiro de Direito de família. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=466. Acesso em: 15 Fev 2012.

BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade Civil pela Conduta da Mulher durante a Gravidez. 2001. Tese (Doutorado em Direito Civil) - Universidade Federal de minas Gerais, Belo Horizonte.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 05 de outubro de 1988.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Diário Oficial da União, 31 de dezembro de 1940.

BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 de janeiro de 2002.

BRASIL. Lei nº 11.804 de 05 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 06 de novembro de 2008.

BRASIL. Lei nº 5.478 de 25 de julho de 1968. Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 26 de julho de 1968.

CATALANO, Pierángelo. Os nascituros entre o direito romano e o direito latino-americano. Trad. Do Prof. Eduardo Silveira Marchi, da Faculdade de Direito da USP. Revista de Direito Civil, v. 45, p. 14. In: SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os Direitos do Nascituro: Aspectos Cíveis, Criminais e do Biodireito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.40.

Cf. TERRASSON DE FOUGÈRES, Aline. La ressurrection de la morte civile. Revue trimestrielle de droit civil, Paris, oct-déc.1997. In: BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade Civil pela Conduta da Mulher durante a Gravidez. 2001. Tese (Doutorado em Direito Civil) - Universidade Federal de minas Gerais, Belo Horizonte.

Dano ao Feto. Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1414. Acesso em 04 Fev 2012.

DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civi. Parte Geral. 2ª tir. Rio de Janeiro: Rio, 1942-1945. In: SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os Direitos do Nascituro: Aspectos Cíveis, Criminais e do Biodireito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.86.

Da Titularidade dos Alimentos Gravídicos: uma (Re) Visão das Teorias do Início da Personalidade. Instituto Brasileiro de Direito de família. Disponível em:

 http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=599. Acesso em: 15 Fev 2012.

DIAS, Adahyl Lourenço. Venda a Descendente. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. In: SEMIÃO, Sérgio Abdalla.Os Direitos do Nascituro: aspectos cíveis, criminais e do Biodireito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.39.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol 7. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DOTTI, René Arial. Proteção da Vida Privada e Liberdade de Informação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol 7: responsabilidade civil. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.229.

FIÚZA, César. Direito Civil: curso completo. 9ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

FIUZA, Ricardo (Coord. até a 5ª ed); SILVA, Regina Beatriz Tavares (Coord. 6ª ed.). Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2008.

FRANÇA, R. Limongi. Instituições de Direito Civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. In: SEMIÃO, Sérgio Abdalla.Os Direitos do Nascituro: aspectos cíveis, criminais e do Biodireito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.39.

Inicio da Personalidade Jurídica. Natalistas X Concepcionistas – O Embate dos Titãs. Flávio Tartuce. Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/index2.php?sec=artigos&totalPage=2. Acesso em: 09 Fev 2012.

Investigação de Paternidade e Alimentos desde a Concepção. Maria Berenice Dias. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/pt/alimentos.dept. Acesso em: 09 Fev 2012.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: parte geral. Vol I. 41ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

O Nascituro e o Direito à Saúde. Universidade Federal de Minas Gerais. Disponível em: http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/099B189208.pdf. Acesso em: 08 Fev 2012.

Os Direitos da Personalidade no Novo Código Civil. Flávio Tartuce. Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/index2.php?sec=artigos&totalPage=2. Acesso em 07 Fev 2012.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969. Disponível em: http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm. Acesso em 15 fev. 2012.

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PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol I. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70018406652, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=agravo+de+instrumento+70018406652&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29.Secao%3Acivel&requiredfields=OrgaoJulgador%3AS%25C3%25A9tima%2520C%25C3%25A2mara%2520C%25C3%25ADvel.Relator%3AMaria%2520Berenice%2520Dias&as_q=. Acesso em 15 fev. 2012.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 596067629, Câmara de Férias Cível, Relator: Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Julgado em 17/07/1996. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=nascituro&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29.Secao%3Acivel&requiredfields=Relator%3ATupinamb%25C3%25A1%2520Miguel%2520Castro%2520do%2520Nascimento&as_q=. Acesso em 15 fev. 2012.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei nº 10.406/02. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os Direitos do Nascituro: aspectos cíveis, criminais e do Biodireito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. Vol I. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.

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ANEXO

Presidência da RepúblicaCasa CivilSubchefia para Assuntos JurídicosLEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Mensagem de Veto:Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2º Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Art. 3º (VETADO)

Art. 4º (VETADO)

Art. 5º (VETADO)

Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 7º O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.

Art. 8º (VETADO)

Art. 9º (VETADO)

Art. 10º (VETADO)

Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis n^os 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 5 de novembro de 2008; 187º da Independência e 120º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVATarso GenroJosé Antonio Dias ToffoliDilma Rousseff