Uma análise comparativa entre ação civil pública e ação popular.

INTRODUÇÃO

“Remédios para os males da prepotência”, assim, Manoel Gonçalves Ferreira Filho^[1] se refere aos ditos remédios constitucionais. No caso da ação popular e da ação civil pública, ações coletivas referidas na Constituição de 1988, tal “prepotência” se perfaz no ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico-cultural e no dano causado ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico turístico e paisagístico, leia-se, a interesses difusos e coletivos em geral.

Não apenas um tema palpitante, a explanação sobre esses dois instrumentos se faz necessária, uma vez que tais ações se mostram relevantes para, ao menos, três ramos do Direito: Direito Constitucional (ao viabilizar a tutela coletiva de direitos individuais e promover garantias constitucionais, como o acesso à justiça e a celeridade processual), o Direito Administrativo (já que visam à proteção do erário e do Patrimônio Públicos) e o Direito Processual Civil (uma vez que se apresentam como verdadeiras ações com peculiaridades processuais e ritos especiais).

 A perspectiva tradicional de um conflito individual, entre particulares, ou entre um particular e um ente público, compartilha o espaço do Judiciário com a massificação das demandas jurisdicionas. Luís Roberto Barroso com propriedade observa como o Direito moderno, notadamente nas searas constitucional e processual, vem se desprendendo de uma atmosfera impregnada pelo liberalismo individualista, priorizando um ambiente propício ao progressivo florescimento da tutela da ordem social.^[2]

Dessa forma, uma análise comparativa entre as já citadas ação popular e ação civil pública, extremamente prestativas quando se trata da tutela coletiva de direitos, é de grande utilidade. Sem perder de vista questões atuais e controvérsias, os parágrafos a seguir abordam os principais tópicos sobre o tema, de grande valia não só para os operadores do direito, como igualmente para toda a sociedade brasileira.

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1.Apanhado histórico: a realidade norte-americana e o direito brasileiro

 A experiência norte-americana informa o exemplo mais marcante de ação coletiva, com a famosa class action, que desde 1842 se encontra positivada em regramento próprio da Suprema Corte Americana, mais precisamente na Equity Rule 48^[3]. Literalmente, “ação de classe”, tinha lugar quando a lide abrangia uma numerosa quantidade de partes, tornando inconveniente e impraticável o processo judicial, e assim, a presença dos representantes do grupo, parte do litígio, já seria suficiente para a manutenção adequada da ação.

Com uma pequena emenda em 1998, a Rule 23 do Código de Processo Civil dos Estados Unidos é, hodiernamente, o dispositivo que estabelece e disciplina a class action, prevendo os seus requisitos, as suas espécies, efeitos da coisa julgada sobre a classe, a possibilidade do fracionamento do processo, os poderes do juiz, a extinção do processo e o cabimento de recursos.

Três doutrinas^[4] ensaiaram clarear o escopo da class action. A primeira delas foi a Teoria da Comunidade de Interesses, que pressupunha como requisito da ação de classes uma comunidade de interesses entre seus membros. Entretanto, a incerteza quanto ao significado da community of interests logo provocou o rechaço a esta teoria, e abriu espaço para a segunda doutrina, a do Consentimento. O foco desta são os indivíduos, partes na ação coletiva, que é mantida graças ao consenso entre seus participantes.

As teorias supracitadas não obtiveram êxito, tendo emergido a Teoria Substantiva das Ações Coletivas, que se mostrou mais adequada, uma vez que, de maneira geral, expressava a ideia da class action superiority over plaintiff action, ou seja, seriam cabíveis e necessárias ações coletivas em detrimento de ações individuais quando aquelas demonstrassem uma tutela mais adequada ao direito, no caso concreto.

A class action tem requisitos próprios, não identificáveis ou equiparáveis aos “pressupostos processuais” ou às “condições da ação”, já que a doutrina americana, diferente da brasileira, não adota a teoria alemã dos pressupostos processuais, e, assim, trata esses elementos genericamente como requisitos^[5], sendo eles: (i) a existência de uma classe determinada e facilmente identificável representada na demanda, (ii) partes em quantidade numerosa tornando difícil e inconveniente a reunião de todos os interessados em litisconsórcio (numerosity); (iii) existência de questão de fato ou de direito comum à classe (commonality); (iv) tipicidade das pretensões dos representantes em relação àquelas da classe (tipicality);  e (v) a representação justa e adequada por parte dos representantes da classe, a fim de se evitar fraudes ou ilegalidades. ^[6]

 Enquanto a doutrina norte-americana das class actions prevê uma sistemática baseada nesses princípios, a questão do juízo de admissibilidade das ações coletivas no direito brasileiro não é debatida com profundidade, e por isso o conhecimento e estudo das ações de classe da common law se mostra relevante.^[7]

   Na seara das diferenças, a legislação pátria prevê mais de uma modalidade de ações coletivas, dentre elas a ação popular e a ação civil pública, referidas genericamente na Constituição com seus requisitos, objetos, partes e ritos próprios, disciplinados por diplomas distintos.

No sistema norte-americano, encontramos subespécies de ações de classes, e não propriamente ações de classes distintas. Ainda, o objeto da ação não é exata e precisamente delimitado na class action, ao contrário do que ocorre no Brasil, onde os bens tutelados por meio da Ação Popular ou Ação Civil Pública são previstos em lei.

Quanto à própria experiência histórica do Brasil, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes informa que no contexto histórico brasileiro das ações coletivas, surgiram, inicialmente, leis extravagantes e dispersas que previam a possibilidade de determinadas entidades promoverem ações, em nome próprio, fulcrando tutelar direitos coletivos ou individuais alheios.^[8]

Cronologicamente, a ação popular precedeu à ação civil pública, tendo sido, como conhecida por nós, prevista pioneiramente na Carta Constitucional de 1934. Fora suprimida na Constituição de 1937, e retomada em 1946. Até então, sua finalidade se restringia à proteção do patrimônio público contra as “lesões meramente pecuniárias”. A previsão constitucional só foi regulamentada em 26 de junho de 1965, com a Lei 4.717, que ampliou o objeto da lei, definindo “patrimônio público”, como “bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”^[9], não lhes atribuindo um caráter de cunho meramente patrimonial. Finalmente, a Constituição de 1988 em seu art. 5º, LXXIII, alargou significativamente sua possibilidade de incidência ao prevê-la para a proteção do meio ambiente e da moralidade administrativa.

Na década de 70, diante da insuficiência de mecanismos mais abrangentes para a tutela coletiva^[10], criou-se a Lei 7.347 de 24 de julho de 1985, disciplinando a ação civil pública. Malgrado não ter sido elencada no rol do art. 5º da CF de 1988, o texto constitucional a prevê no art. 129, III, como função institucional do Ministério Público.

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2.Uma análise comparativa quanto aos objetos

Os bens tutelados pela ação popular e ação civil pública são delimitados tanto pela Constituição, respectivamente nos arts. 5º, LXXIII e 129, III, CF, quanto pelas leis disciplinadoras de cada ação. Abarcando visíveis semelhanças e sutis distinções, nas palavras de Luís Roberto Barroso, a Constituição e a legislação infraconstitucional dão ensejo a eventuais superposições entre a ação popular e a ação civil pública, notadamente em matéria de proteção ao meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.

No que diz respeito ao rol de bens tutelados por cada ação, uma leitura conjunta dos dispositivos constitucionais (art. 5º, LXXIII, e art. 129, III, CF) e legais (art. 1º § 1º e da Lei 4.171/65 e art. 1º, Lei. 7.347 de 1985) evidencia que, de uma maneira geral, os destinatários próprios da proteção da ação popular são absorvidos pela ação civil pública, cujos bens tutelados, segundo rol exemplificativo do art. 1º da LACP, são o meio ambiente, o consumidor, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a proteção contra à ordem econômica e a economia popular, bem como à ordem urbanística (esta última incluída pela Lei. 10.257/10, o Estatuto da Cidade), e quaisquer outros direitos difusos e coletivos.

Desse modo, temos que o patrimônio público, o meio ambiente e a moralidade administrativa são objetos comuns tanto à ação popular quanto à ação civil pública. Cabe aqui a ressalva de José dos Santos Carvalho Filho quando dispõe que a amplitude do conteúdo semântico do sintagma patrimônio público permite nele alocar os demais aspectos mencionados na Carta Constitucional de 1988 como, por exemplo,  patrimônio histórico e cultural. A moralidade administrativa e o meio ambiente também se integram, em sentido lato, na mesma concepção^[11], evidenciando a maior abrangência de bens jurídicos que a ação civil pública pode tutelar. ^[12]

Ainda, a Ação Civil Pública é instrumento cabível para a tutela de qualquer outro interesse ou direito difuso e coletivo, como expressa disposição no art. 129, III, CF e art. 1º, IV, L. 7.347/85, caracterizando-se o rol de objetos de tutela previstos no Texto Maior e no diploma legal como sendo exemplificativo. Contudo, a fim de delimitar a amplitude terminológica dos vocábulos, o CDC em seu art. 81 § 1º busca conceituá-los, como sendo ambos de natureza indivisível, sendo os titulares do primeiro indetermináveis, posto que determináveis quando coletivo o interesse.

Nesse ponto, malgrado a dissonância doutrinária, em virtude da obscuridade legal, compreendemos cabível ação civil pública na tutela dos direitos individuais homogêneos, ainda que ausente o cunho transindividual dos direitos coletivos e difusos^[13], mas desde que indisponíveis, conforme assinalado na Lei Orgânica do Ministério Público. ^[14]

Ainda quanto à Ação Civil Pública, o parágrafo 1º do art. 1º da sua lei disciplinadora proíbe a propositura da ação para pretensões concernentes a tributos, contribuições previdenciárias, FGTS, “ou outros fundos de natureza institucional cujos benefícios podem ser individualmente determinados.” A tendência jurisprudencial é em reconhecer e aplicar a norma, porém cabe não confundir a situação descrita pelo dispositivo (direitos individuais e disponíveis) com verdadeira tutela de direitos difusos e coletivos, ainda que em sede tributária e previdenciária, quando então a ação civil pública será cabível. ^[15]

Cumpre ressaltar que a despeito de regra expressa, a matéria ainda não está pacificada nos tribunais pátrios.^[16] A via da ação popular não supre os casos em que for afastada a ação civil pública por causa da regra em questão, uma vez que mais restrita em seu objeto.

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3. As distintas legitimações

A legitimação para agir, é reconhecidamente, um dos pontos mais relevantes para o acesso à justiça, de modo que no âmbito das ações coletivas, o pleno exercício da legitimidade coletiva vincula-se diretamente ao incremento da defesa em juízo de direitos metaindividuais.

Considera-se a legitimação na ação civil pública como concorrente, autônoma e disjuntiva, assegurando-se o amplo acesso à justiça. Podem constar no pólo ativo da demanda o Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações, as sociedades de economia mista, a Defensoria Pública (acrescida com a Lei 11.448/2007), os órgãos que integrem a Administração Pública, seja ela direta ou indireta e as associações constituídas há pelo menos um ano e que comprovem pertinência temática entre a finalidade estatutária e o fim colimado com o ajuizamento da ação coletiva. 

Evidencia-se, assim, a crescente atuação do terceiro setor, representado pela sociedade civil sem fins lucrativos colaboradora com o poder público, que em conjunto com o Parquet contribuem para a empreitada de tutela de direitos difusos lato sensu, sobretudo no que concerne ao apoio técnico, logístico e financeiro. ^[17]

A legitimação cidadã, apesar de vetada na Lei 7.345/85 foi consagrada, em virtude do caráter republicano e democrático, na Carta Constituinte de 1988. Nesse diapasão, adotando-se uma interpretação ajustada ao viés mais democrático constitucional, qualquer pessoa no gozo de seus direitos civis e individuais, poderia propor ação popular; contudo perfilha-se o entendimento de que a Constituição vigente confere legitimidade ao cidadão brasileiro em gozo de seus direitos políticos, ainda que em litisconsórcio, vinculando-se a capacidade processual à capacidade político-eleitoral. É pacífico o entendimento da impossibilidade de propositura de ação popular por pessoa jurídica (S. 365 do STF).

Majoritariamente é abraçada a tese de que o autor popular, bem como os autores na ação civil pública, agem como substitutos processuais, com legitimidade extraordinária, tutelando interesses da coletividade. Embora José Afonso da Silva defenda uma legitimação ordinária, exercendo o cidadão direito próprio^[18]; no âmbito das ações coletivas parece mais adequado não vincular a legitimação à identidade física ou institucional do autor, e sim à condição jurídica de legitimação extraordinária concorrente disjuntiva, permitindo-se a conexão de ações coletivas em situações não enquadradas no conceito estritamente legal, e sim quando da afinidade da relação substancial, qual seja, a tutela do interesse coletivo. ^[19]

Desse modo, apesar de ser o grande diferencial da ação popular a legitimação ad causam do cidadão; poder-se-ia cogitar de conexão com ação civil pública quando forem as mesmas razões de fato e de direito alegadas, mitigando-se, desse modo, a rigidez formal das ações em um processo civil contemporâneo que preconiza a economia, instrumentalidade processuais e a segurança jurídica. 

Nesse sentido, Aluísio Mendes relata que o processamento concomitante de ações coletivas, na realidade brasileira, vem sendo motivo de insegurança e descredibilidade para a própria tutela coletiva^[20]; devendo-se, portanto, coartar a virtualidade de trâmites simultâneos sobre o mesmo objeto litigioso, ante os riscos de tal imbricação para toda uma sociedade.

Como possível risco, relata-se a desídia do autor ou seu conluio com réus, ou mesmo com terceiros, a fim de que os atos atacados em sede de ação popular se tornem imunes ao pleno exame do Judiciário^[21], por aplicação dos princípios comuns reguladores da coisa julgada, sobretudo, depois de ultrapassado o prazo decadencial bienal para ajuizamento de ação rescisória, fundada no art. 485 do Código de Processo Civil.

O mesmo raciocínio pode ser expendido para a ação civil pública, na medida em que a ampliação da legitimação ad causam não pode servir de subterfúgio para prejudicar interesses coletivos. O sistema vigente de tutela coletiva contenta-se com um controle abstrato e formal em relação aos legitimados, limitado a uma aferição temporal da existência da associação civil. Mostra-se, pois, insuficiente para prevenir e impedir eventuais colusões e simulações das ações adrede propostas e destinadas a serem julgadas improcedentes, resguardando-se a reapreciação da questão, vez que imutabilizadas com a garantia da coisa julgada fraudulentamente obtida. ^[22]

Com o objetivo de impedir que ações coletivas sejam empregadas, por legitimados, em finalidades contrárias àquelas que lhe são originárias e fundantes; deve-se, para tanto, aferir, no caso concreto, uma adequação de representatividade, isto é, a idoneidade da legitimação e representação. A título exemplificativo apresenta-se como parâmetros: (i) a credibilidade; (ii) a capacidade, (iii) o prestígio e (iv) a experiência do legitimado, seu (v) histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe que representam  e (vi) o tempo de instituição da associação e a representatividade desta ou da pessoa jurídica perante o grupo representado.^[23]

O polo passivo na ação popular é mais amplo possível, diferindo-se da ação civil pública, cujo legitimado passivo é o causador do dano. Essa amplitude compatibiliza-se com o anseio do constituinte em tutelar o patrimônio público. Forma-se um litisconsórcio passivo necessário simples entre todos que contribuíram por ação ou omissão para o ato lesivo, bem como aqueles que tenham se beneficiado diretamente, sejam autoridades públicas ou mesmo particulares (art. 6 da lei 4.717/65).

A pessoa jurídica de direito público, por sua vez, poderá abster-se de contestar o pedido da exordial, atuar com neutralidade ou figurar no pólo ativo da demanda como assistente do cidadão (art. 6º. §3); não sendo, nessa última hipótese, conivente com o ato que lesiona o patrimônio público.

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4. A viabilidade do controle incidental de constitucionalidade

Em virtude de características especiais que ornam as ações coletivas, muito se indaga acerca da possibilidade de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos na modalidade de controle pela via de exceção ou incidental.

No âmago de ações populares, cujo pedido busca invalidar ato ilegal e lesivo praticado por qualquer das pessoas do art. 1º da Lei 4.717/65, também sendo consideradas nesse rol, leis de efeito concreto, vislumbra-se a possibilidade do controle de constitucionalidade do ato ilegal impugnado pela via de exceção; apesar da impropriedade quando do sistema concentrado. ^[24]

Cogitamos até mesmo admissível a ação popular com o fito de desconstituir ato discricionário da Administração Pública, na medida em que, segundo o direito contemporâneo, o mérito do ato administrativo não se restringe à decisão política, a um juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública em realizar a norma quando do seu interesse, mas sim, ao emprego adequado da discricionariedade, sendo o ato sindicável nos limites de sua legalidade e legitimidade, sendo, nessa última hipótese, a Constituição o parâmetro de controle direto do ato. ^[25]

No âmbito da ação civil pública também se vislumbra a possibilidade de controle de constitucionalidade, embora esse posicionamento tenha sido objeto de inúmeras críticas por segmento da doutrina. Argumentava-se que a ação coletiva não poderia ser empregada como substitutiva da ação de controle abstrato e que haveria obstáculos quanto à eficácia, vez que os efeitos de ambas as ações seria erga omnes. ^[26]

Os Tribunais Pátrios, na esteira do entendimento de Luis Roberto Barroso^[27], Alexandre Câmara^[28] e Clémerson Cléve^[29] admitem a referida arguição no âmago de ações civis públicas, inexistindo confusão entre as referidas ações, uma vez que a arguição de inconstitucionalidade como causa de pedir, delimita questão prejudicial ao mérito, constando apenas da fundamentação do decisum, não alcançando a coisa julgada material.

Destarte, quanto aos efeitos, ambas as ações apresentariam efeito erga omnes, ressalvando-se as hipóteses previstas no art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, embora no âmbito da ação coletiva esta se restrinja ao fundamento da decisão judicial. Igualmente, cabe relembrar que somente a parte dispositiva da sentença transita em julgado, não abarcando a causa de pedir e, no caso de pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade incidenter tantum, não se admite ação declaratória incidental.

Provavelmente, serão retomados os acalorados debates engendrados sobre a temática com o acolhimento da doutrina da objetivação ou abstrativização da coisa julgada, segundo a qual o conhecimento em tese da questão prejudicial, em sede de controle difuso de constitucionalidade pelo Pretório Excelso, produz eficácia vinculante da decisão. Não obstante, entendemos cabível o controle de constitucionalidade em ações coletivas.

Destarte, quando há interesse em impugnar a constitucionalidade de lei ou ato normativo, verifica-se maior grau de vantajosidade no emprego da ação civil pública, vez que passíveis de impugnação lei ou ato, não se condicionando o conhecimento a comprovação da lesividade do ato ao interesse coletivo; posto que na ação popular, são impugnáveis apenas os atos ilegais e lesivos ao patrimônio, compreendendo também leis em sentido formal, sendo, pois, mais restrito.

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5. Confrontação entre a Coisa Julgada nas ações em análise

Na tutela dos direitos de terceira dimensão (coletivos e difusos), oriundos da solidariedade, encontram-se peculiaridades que merecem breve digressão. Esse é um tema, deveras, atual, porque a ação coletiva previne a formação de possíveis litisconsórcios multitudinários, permitindo uma tutela social unificada. Percebe, então, que a possível interferência da sociedade civil organizada aumenta as chances de sucesso da tutela coletiva, ao operacionalizar maior acessibilidade na jurisdição coletiva, corroborando com a gestão participativa da res publica e fortalecimento da soberania social. ^[30]

A coisa julgada não se define apenas pela definitividade, intangibilidade e imutabilidade, sendo, antes uma qualidade da sentença. Apesar disso, ainda no âmbito da jurisdição singular, existem pessoas e coisas que não restam subordinadas pela autoridade da coisa julgada, embora sofram da irradiação de seus efeitos (daí, o recurso do terceiro prejudicado e os embargos de terceiro nos termos dos arts. 499 e 1.046, respectivamente).

Nesse bojo, menciona-se a figura da representação in utilibus, recepcionada no § 3, do art. 103, CDC bem como o princípio da economia processual, operando a extensão ope legis da coisa julgada, não para prejudicar, mas para beneficiar terceiro, a exemplo da ação civil pública que beneficia ações individuais de indenização por danos pessoalmente sofridos. Análise paralela perfaz-se com a ação popular, no objeto que tangencie a ação civil pública, por haver uma espécie de "duplicidade" ou "bivalência", nesse ponto, permitindo a coisa julgada secundum eventus litis.

 Ao microssistema de tutela coletiva brasileiro, parelho ao das class actions do modelo norte-americano, aplica-se à ação civil pública e à ação popular os arts. 81, 82, 95 e 103, 104 da Lei 8.078/90, levando-se em conta o disposto no art. 117 do CDC e do art. 1, da Lei 7.347/85. Assim, os indivíduos que, explicitamente e tempestivamente, proporem pleito individual, excluir-se-ão dos efeitos da demanda coletiva, salvo se suspenderem os respectivos processos para aguardar a resolução da lide coletiva.

A latere, é patente o conteúdo político e o objetivo de estabilização de relações jurídicas nas ações coletivas, embora as relações jurídicas continuativas coletivas estejam sujeitam à cláusula rebus sic standibus. Cremos ser aplicável, ainda, o art. 515, § 3, CPC aos processos coletivos. Em decorrência da integração e da mútua complementariedade entre essas ações, deve-se permitir, em território de apelação, um reexame amplo da causa no que possa beneficiar a tutela coletiva da melhor forma. Assim, compor-se-ia uma espécie de novum iudicium e não revisio priori instantiae, i.e, nos limites do pedido. ^[31]

a. Limites objetivos

Sem adentrar no mérito das diferenças entre coisa julgada formal e material, apenas ressalta-se que, havendo insuficiência de provas, nova ação poderá ser intentada, pois a coisa julgada formal possui apenas efeito endoprocessual. Entre os efeitos da coisa julgada material, encontra-se o impedimento de reexame da matéria (non bis in idem) por outro juiz (art. 471, CPC) ou mesmo pelo legislador (art. 5, XXXVI, CF), ressalvados diversos tria eadem (partes, pedido e causa).

Na hipótese de coisa julgada pro et contra, com cognição exauriente e dilação probatória plena, projetar-se-á a eficácia sobre os membros dessa coletividade, quando efetivamente se materializarem garantias, tais como, representação adequada da classe, o fair notice do processo, a perquirição da verdade real, a prevalência do interesse coletivo e o respeito ao contraditório e ampla defesa dos integrantes.

b. Limites subjetivos

Partindo para o ponto nevrálgico do presente artigo, entendemos que a origem do ato impugnado define a competência para o conhecimento da ação popular bem como define a eficácia territorial da mesma, conforme interpretação sistemática do art. 5^[32], caput, combinado com o art. 18^[33] da LAP. Desse modo, a sentença da ação popular poderá ter eficácia erga omnes em âmbito nacional, regional ou mesmo local, condicionado a origem do ato impugnado; diferentemente da ação civil pública, a qual, nos ditames do art. 16^[34], possui eficácia “nos limites da competência territorial do órgão prolator”.

Um dos mecanismos de controle do risco de processos simulados e fraudulentos, seja pela colusão entre autor popular e responsável do ato lesivo ou por associações-laranja que pleiteiem interesse escuso mascarado, é o limite subjetivo da coisa julgada. Entre estes, têm-se: coisa julgada secundum eventum litis, coisa julgada secundum eventum probationem, entre outros parâmetros já discorridos.

Nesse âmbito, ressaltamos que a jurisprudência admite que, em sede de ação popular, o Ministério Público adite a petição inicial a fim de aprimorar a defesa técnica, sendo outro mecanismo de controle contra fraudes. O art. 9 da LAP, ao exigir a publicação de editais de chamamento de interessados, no caso de desistência da ação pelo autor popular consubstancia mais uma forma de controle.

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6.Breve cotejamento acerca da litispendência, conexão e continência

Com a finalidade de conferir peso político às demandas coletivas e em homenagem à economia processual e unidade interesse, deve-se evitar a fragmentariedade ou pulverização da análise processual em detrimento da isonomia. Assim, com o intuito de prevenir a contradição de julgados e sobrecarga do Judiciário, deve-se extinguir a ação proposta sem resolução de mérito quando em litispendência.

Da combinação do art. 5º, § 3 da LAP, com o artigo 2º, parágrafo único, da LACP, pode-se resolver a litispendência pela aplicação do instituto da prevenção. Assim, dispõem que “a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas” contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. De modo que, prevalecerá a ação proposta em primeiro momento. Assim, regular-se-ia pelas disposições já conhecidas da legislação processual comum.

Pode ainda ser caracterizada a continência (caso o pedido formulado em uma ação seja mais abrangente) ou conexão de ações. Desse modo, em função dos critérios determinativos da extensão territorial do interesse em lide (local, regional ou nacional), pode-se observar o art. 93, CDC, aplicável tanto à ação civil pública (art. 117, CDC) e ação popular (art. 1. da Lei 7.347/85).

O art. 22 da LAP e o art. 19 da LACP permitem a aplicação subsidiária do codex processual civil apenas no que não contrarie os dispositivos da lei ou a natureza específica da ação respectiva. Uma indagação se impõe: no confronto de interesses massificados, envolvendo sujeitos indeterminados ou um objeto indivisível, como se adapta essa sistemática?

Acreditamos que, por força de previsão explícita, deve ser aplicado o código de processo civil no que for adequado, contudo, o juiz deve atentar para o princípio da carga probatória dinâmica, verificando, no caso concreto, qual das partes legitimadas tem maiores condições de realizar a produção de provas com o fim de melhor atender ao interesse público, se houver conflito que impeça litisconsórcio.   

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7.Critérios seletivos

Prima facie, interessante averbar um trecho do recém-publicado livro do professor Humberto Dalla, que consigna sua opinião, com a qual concordamos, a respeito dos princípios da tutela coletiva. In verbis:

“(o) princípio matriz do processo coletivo é o inquisitivo, ao contrário do CPC (art. 2º), o que significa dizer que, uma vez provocado, o juiz poderá passar a atuar de ofício, em prol da importância qualitativa e quantitativa da tutela dos direitos transindividuais. (...) a concessão da tutela de urgência poderá ser de ofício, e o juiz deve ser participativo e ativista, evitando uma postura rigorosa com as formas processuais.” ^[35]

Leciona em sequência que podem ser aplicadas “técnicas de distribuição e inversão do ônus da prova” para reduzir a sobrecarga de incumbência probatória da sociedade, representada pela coletividade, sobretudo quando verificados e comprovados a hipossuficiência técnica, científica ou econômica do representante coletivo.

Uma das vantagens da ação popular vem enunciada no art. 19, da própria lei, quando dispõe que a “sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal”. Não se encontra disposição semelhante na lei de ação civil pública, embora não seja condenada a analogia em razão dos interesses coletivos envolvidos.

Igualmente, o autor popular age pro populo, no interesse ut universis, assim, o remédio constitucional ganha natureza impessoal, sendo manifestação direta da soberania popular e garantia constitucional contra lesividade e ilegalidade. Nesse diapasão, a sentença em sede de ação popular adquire natureza condenatória e desconstitutiva.  

Nessa esteira, nas ações coletivas, como já sugerido, deve-se adotar parâmetros de controle da legitimação e direito material envolvidos, de lege ferenda, quais sejam: (i) relevância social do interesse; (ii) adequação do portador judicial (histórico de proteção dos interesses coletivos, experiência, tecnicidade e credibilidade do legitimado); (iii) pertinência subjetiva do interesse (correlação entre atos constitutivos da associação e o objeto da ação coletiva); (iv) capacidade institucional; dentre outros para promover a melhor representação da sociedade civil.

Interessante notar que, quando da criação em 2 de junho de 2011 pelo CNJ em conjunto com o CNMP de cadastro nacional de informações de ações coletivas, inquéritos civis e termos de ajustamento de conduta, poderá o magistrado analisar o histórico das associações e demais legitimados para avaliar situações em que houve manifesto intuito fraudulento ou situações em que a defesa técnica aprimorou o debate, melhor resguardando interesses tão caros à coletividade.  

Por derradeiro, faz-se imperativa a referência a possibilidade de realização de Termos de Ajustamento de Conduta e Inquérito Civis em sede de ação civil pública. Consoante o art. 8, § 1º, da LACP combinado com o art. 5, § 6º da mesma lei, a incumbência de instauração de inquérito civil^[36] ou requisição a qualquer organismo público ou particular de certidões, informações, exames ou perícias é apenas do Ministério Público, sem prejuízo da possibilidade de os órgãos públicos legitimados poderem tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

A despeito da heterogeneidade de posições doutrinárias, alguns autores entendem que mesmo no caso de ação popular, seria possível a conciliação quando esta consistisse na reparação integral dos bens afetados, sendo uma alternativa mais econômica do processo.^[37] Todavia, não se identifica tal medida com o termo de ajustamento de conduta. Sem embargo, a possibilidade de investigação na ACP, por meio de inquéritos civis, permite a reunião de provas, que viabilizam a proteção mais técnica e bem preparada com vistas a uma sentença de procedência rápida e efetiva. 

No que concerne ao TAC, não adentraremos na discussão de sua natureza jurídica se (i) acordo; (ii) reconhecimento de obrigação; (iii) negócio jurídico bilateral ou (iv) transação. Nada obstante, não consideramos que haja uma mitigação da indisponibilidade da ação pública e dos interesses coletivos, visto que a disponibilidade recai sobre os meios a atingir essas metas de modo mais efetivo e rápido. O CNMP poderá realizar um controle de legalidade desses acordos a fim de evitar má-fé em sua elaboração.

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CONCLUSÃO

A partir da análise engendrada nos tópicos em epígrafe, verifica-se patente a aproximação entre a ação popular e a ação civil pública e as vantagens de uma com relação à outra. Quanto aos seus objetos, resta claro que a ação civil pública abarca maiores possibilidades. No que tange à legitimação, esta ação apresenta um maior número de legitimados, mas, no polo passivo, além de maior amplitude quanto ao número de réus, a ação popular traz, em tese, dinamismo, ao prever a opção do art. 6º, §3º. Alguns aspectos, porém, dependendo da situação prática, podem ser vantajosos ou criticáveis, como, a aparente impessoalidade do autor cidadão e a possibilidade de eficácia erga omnes em âmbito nacional, na ação popular.

Desde as class actions norte-americanas e os atuais mecanismos de tutela coletiva do direito brasileiro, inegável a evolução processual da tutela coletiva. Inicialmente, percebeu-se o esforço em dar maior abrangência às possibilidades de ajuizamento das ações analisadas, tanto no que concerne aos seus objetos, que se ampliaram, quanto no que diz respeito à legitimação, procurando garantir ao máximo possível o acesso à justiça.

Essencial para tanto o estabelecimento do Estado Democrático de Direito no contexto da Constituição Federal de 1988, ao ampliar o alcance da ação popular, e a ao expressamente prever a ação civil pública como mecanismo de proteção dos interesses difusos e coletivos em geral, recepcionando, assim, a Lei 7.347 de 1985, mostrou-se consciente dos novos tempos e das demandas sociais do porvir. Correntemente, o objetivo não mais recai na ampliação objetiva e subjetiva desses mecanismos, senão em, no mínimo, manter as limitações materiais e processuais a estas ações, afim de não serem banalizadas as demandas coletivas e de impedir seu uso para interesses escusos e de cunho não tão social.

Por isso, além da quantidade, também a qualidade dos bens tutelados, dos legitimados e efeitos da ação popular e da ação civil pública, deverão, no caso concreto, ser apreciados, por meio de parâmetros confiáveis. Evita-se, assim, o desvio de finalidade desses instrumentos bem como o abuso da forma, e garante-se de maneira técnica e justa a real função e eficiência da nossa tão oficiosa tutela coletiva.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 12.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Escritos de Direito Processual. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004

CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24º edição. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

DIDIER. Fredie Jr. HERMES. Zaneti Jr. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo. Vol. 4, 4º Ed. Editora JusPodivm, 2009.

FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

JUSTEN, Marçal Filho. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular: proteção ao erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada – teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. ALEIXO, Délcio Balestero. FILHO, José Emmanuel Burle. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.

MENDES. Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. Col. Temas Atuais de Direito Processual Civil, Vol. 4, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MILARÉ, Édis (Coord.) A Ação Civil Pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2005.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Direito Processual Civil Contemporâneo 1 – Teoria Geral do Processo. São Paulo: Saraiva, 2012.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A legitimidade da defensoria pública para a propositura de ações civis públicas: primeiras impressões e questões controvertidas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 44, 31/08/2007 [Internet]. Disponível em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2194. Acesso em 22/04/2012

PINHO. Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. Col. Sinopses Jurídicas, Vol. nº 17. 9º Ed., São Paulo: Saraiva, 2009.

ROLO. Rafael Felgueiras. Pressupostos Processuais da Tutela Coletiva. A Contribuição da Filosofia Política de Hanna Arendt. In DIDIER JR,. Fredie (Org.) Teoria Geral do Processo – Panorama Doutrinário Mundial., Segunda Série,  Ed. JusPodivm, 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

SILVA, José Afonso da. Ação Popular Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

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Notas

^[1] PINHO. Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. Col. Sinopses Jurídicas, Vol. nº 17. 9º Ed., Ed. Saraiva, 2009, SP, p. 134.

^[2] BARROSO. Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. 9º Ed., 2009, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, RJ., p 135.

^[3]A Equity Rule 48 fazia parte do conjunto de regras de equidade editadas pela Suprema Corte norte-americana, em 1842. Conforme disposto em tal regramento, o fato da decisão judicial da class action não necessariamente atingir todos os interessados, já que aqueles ausentes do processo não estavam submetidos aos seus efeitos mesmo que representados na lide, não revelava qualquer distinção entre esta class action e um simples litisconsóricio, sequer caracterizando, assim, uma autêntica ação coletiva.  Quando da alteração da Rule 23 em 1966, entretanto, pela própria Suprema Corte, o julgamento dessas ações agora atinge “todos os que fossem considerados como membros da classe”. Cf. MENDES. Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. Col. Temas Atuais de Direito Processual Civil, Vol. 4, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002., p. 66.

^[4] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A legitimidade da defensoria pública para a propositura de ações civis públicas: primeiras impressões e questões controvertidas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 44, 31/08/2007 [Internet]. Disponível em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2194. Acesso em 22/04/2012

^[5] ROLO. Rafael Felgueiras. Pressupostos Processuais da Tutela Coletiva. A Contribuição da Filosofia Política de Hanna Arendt. In DIDIER JR,. Fredie (Org.) Teoria Geral do Processo – Panorama Doutrinário Mundial, Segunda Série,  Ed. JusPodivm, 2010. p. 783.

^[6] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Op. cit., p. 75-77

^[7] ROLO. Rafael Felgueiras. Op. cit., p. 783.

^[8] Como a Lei 1.134 de 1950 e o art. 1º do antigo Estatuto da OAB, a Lei 4.215 de 1963.  Ob. cit. pag. 191.

^[9] Art. 1º par. 1º da Lei 4.717 de 1965.

^[10] A maior amplitude era também desejada quanto à legitimidade para a propositura da ação. O legitimado ativo da Ação Popular é o cidadão brasileiro, apenas, o que pode obstar a incidência desta ação, pois este cidadão, “(...), poderia ficar desencorajado, ante a complexidade das questões, o vulto das despesas e a força política e econômica dos adversários.” Vide BARROSO. Ob., cit. pg. 219.

^[11] CARVALHO FILHO. José dos Santos. Op., cit., p. 965.

^[12] É perceptível a amplitude de tutela na ação civil pública, uma vez que não só a Constituição Federal e sua lei disciplinadora fazem referência a um maior número de bens passíveis de tutela, mas também outros diplomas legais preveem o mecanismo da Ação Civil Pública para a tutela de diversos direitos e interesses transindividuais, como os interesses coletivos e difusos dos portadores de deficiência (L. 7.853/89), dos investidores no mercado de valores mobiliários (7.913/89) e das crianças e adolescentes (8.069/90).

^[13] CARVALHO FILHO. José Santos. Op., cit., p. 980

^[14] Veja-se ainda sobre o tema comentários veiculados na decisão do REsp 1010130/MG, Relator o atual ministro do STF, Luix Fux, quando ocupava integrante do STJ.

^[15] STJ, REsp 903189 / DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 23/02/2011. Demais julgados: STF, RE 576155 / DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12/08/2010; STF, RE 606722 AgR / SC - Santa Catarina, Rel. Min. Eros Grau, 07/05/2010; STF, RE 575691 / DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 01/02/2008; STJ, 2011/0118585-6, Rel. Min. Herman Benjamin DJe 23/09/2011;

^[16] DIDIER. Fredie Jr. HERMES. Zaneti Jr. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo. Vol. 4, 4º Ed. Editora JusPodivm, 2009, p. 302.

^[17] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporâneo 1, 4ª. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2012, p. 795

^[18] SILVA, José Afonso da. Ação Popular Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 172.

^[19] Rodolfo de Camargo Mancuso, com muita propriedade, excogita de outros critérios a serem considerados como a extensão territorial do dano e a projeção espacial do raio de atuação de quem se apresenta como portador judicial. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A concomitância entre ações de natureza coletiva In. GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 161-173.

^[20] WATANABE, Kasuo. Relação entre Demanda Coletiva e Demandas Individuais. In. GRINOVER, Op. cit., p. 156-160.

^[21] FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 380.

^[22] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular – Proteção ao erário, do patrimônio público da moralidade administrativa e do meio ambiente. 6ª. Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 386.

^[23] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos: visão geral e pontos sensíveis. Direito Processual Coletivo. In. GRINOVER, Op. cit., p.16-32.

^[24] Nesse sentido, cf. STJ, REsp 958550/SC, rel. Min. José Delgado, DJe em 24/04/2008; STJ, REsp 504552/SC, rel(a) Min(a) Eliana Calmon, DJ 14/06/2004; STJ, REsp 337447/SP, rel. Min Humberto Gomes de Barros, DJ 19/12/2003.

^[25] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 14ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 206.

^[26] Cf. MENDES, Gilmar. Ação Civil Pública e controle de constitucionalidade In: MILARÉ, Édis (Coord.) A Ação Civil Pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2005, p. 202. e CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004, p.110-111. João Batista de Almeida, in Aspectos controvertidos da ação civil pública, São Paulo, RT, 2001, p. 68. 

^[27] BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 12.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 225.

^[28] CÂMARA, Alexandre Freitas. Escritos de Direito Processual. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pg. 334.

^[29] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pg. 97.

^[30] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. Cit., p. 310. 

^[31] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição Coletiva e Coisa Julgada – teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 223. 

^[32] Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. (...)

^[33] Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

^[34] Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova

^[35]PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Op. Cit., p. 738.

^[36] INQUÉRITO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. A Turma, por maioria, entendeu que o inquérito civil, como peça informativa, pode embasar a propositura de ação civil pública contra agente político, sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo prévio. STJ, REsp 113.436-SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/4/2012 (Inf. 495/STJ).

^[37] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Op. Cit., p. 787.