Tutela inibitória na ação civil pública trabalhista

Introdução

Poucos instrumentos processuais nasceram tão vocacionados para o processo do trabalho como a ação civil pública, na medida em que supre dois dos principais dificultores do processo trabalhista: permite, por meio de seus entes legitimados, a paridade entre as partes litigantes, circunstância que geralmente passa ao largo das reclamações trabalhistas individuais entre empregados e empregadores; além disso, permite a imediata correção de ilicitudes, quando o que mais se verifica na Justiça do Trabalho, principalmente com o fenecimento da estabilidade decenária, é que o trabalhador só ingressa em juízo após a extinção da relação de emprego, haja vista o temor de represálias. Como reflexo, o número de ações civis públicas, inquéritos civis e termos de ajuste de conduta na área trabalhista é colossalmente superior ao verificado em qualquer outro ramo jurídico.

Ao mesmo tempo, poucas ferramentas nasceram tão vocacionadas para a ação civil pública quanto a tutela inibitória; na quase totalidade das ações civis públicas trabalhistas, verifica-se pleitos de tutela inibitória com igual ou superior importância aos pleitos de tutela ressarcitória (em que, usualmente, busca-se a condenação do réu por danos morais coletivos).

Diante disso, o vertente artigo se propõe a explicar, com a maior amplitude possível, a tutela inibitória na ação civil pública trabalhista, enfrentando as questões mais complexas que vimos identificando na prática, tais como a possibilidade jurídica da tutela inibitória pura ou quando o réu regulariza sua conduta no curso do processo, o interesse de agir para se pleitear o cumprimento de obrigações previstas em lei, a cumulatividade de multas administrativas com as multas deferidas na tutela inibitória, o grau de criatividade do provimento jurisdicional decorrente da autorização legal para que o magistrado adote medidas assecuratórias dos efeitos práticos da obrigação (inclusive de ofício, em clara mitigação do princípio da congruência entre os pedidos e a decisão).

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I. Conceito

Tutela inibitória é a nomeclatura popularizada por Luiz Guilherme Marinoni para designar a) a modalidade de tutela jurisdicional, b) pertencente à classe das tutelas específicas, c) que tem por objetivo prevenir, cessar ou impedir a repetição de um ilícito, d) manifestando-se de maneira sincrética com o direito material por meio da condenação do Réu ao desempenho de uma obrigação de fazer (aqui inclusa a obrigação de entregar) ou não fazer, e) que podem coincidir com o bem da vida buscado ou se tratar de uma medida assecuratória de seu resultado prático, f) com a cominação de alguma sanção decorrente de eventual inobservância da medida.

A tutela inibitória, conforme se pormenorizará, pertence a taxonomia que se vale de referencial distinto do utilizado para a classificações da tutela jurisdicional em cognitiva, executiva e cautelar, bem como para a classificação da tutela cognitiva em declaratória, constitutiva e condenatória. Enquanto o referencial para a primeira taxonomia concerne ao provimento jurisdicional buscado e o referencial para a segunda taxonomia consiste na carga de eficácia da sentença cognitiva, o referencial da tutela inibitória é a combinação entre a natureza da prestação de direito material vindicada e a tutela adequada para tal prestação (obrigação de fazer e não fazer, para a tutela inibitória; obrigação de tolerar, para a tutela de remoção do ilícito; e obrigação de pagar, para a tutela ressarcitória), contrapondo a classe das tutelas específicas em sentido amplo (categoria composta pela tutela específica originária e pela tutela específica derivada, nas modalidades tutela inibitória e tutela de remoção do ilícito) à classe das tutelas ressarcitórias em sentido amplo (que compreende a sub-rogação real de obrigações de fazer e não fazer por pagamento de perdas e danos).

Dentre os traços fundamentais da tutela inibitória, destacam-se: 1) a atuação em face de um ilícito, e não de um dano (embora este, sintomático do ilícito, possa dar-se simultaneamente àquele, hipótese em que a tutela do ilícito acidentalmente tutelará o dano); 2) a vocação eminentemente preventiva; 3) a materialização por meio de condenações^[1] em obrigação de fazer (aqui inclusa a obrigação de entregar) e não fazer; 4) o cumprimento da prestação jurisdicional por meio da coerção psicológica do responsável (no que, conforme abordaremos, distingue-se da tutela de remoção do ilícito, que atua sobre a coisa em si); 5) o escopo de efetividade processual, estando a serviço do ideal de uma tutela jurisdicional adequada; 6) em consonância com a ideologia sobredita, o abrandamento de institutos processuais clássicos, como os princípios da inércia e da congruência entre a sentença e o pedido.

 Em seu sentido puro, a tutela inibitória foi densificada pelo art. 84 da Lei 8.078/90, e pela reformulação do art. 461 e advento do art. 461-A do Código de Processo Civil por força das Leis 8.952/94 e 10.444/02. Em sentido amplo, a tutela inibitória já poderia ser vislumbrada em institutos como o interdito proibitório, a nunciação de obra nova, o mandado de segurança, a ação cominatória ou as medidas cautelares de cunho prático satisfativo.

No presente estudo, analisaremos os aspectos mais latentes da tutela inibitória no contexto da ação civil pública trabalhista, aproveitando-se a oportunidade para abordar os aspectos mais proeminentes das tutelas específicas em geral.

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II. Origem.

Identifica-se no interdito proibitório, já vigente no País à época das Ordenações Afonsinas e Manuelinas, bem como à época das ordenações Filipinas, as raízes da tutela inibitória, consoante o disposto em seu Livro 3º, Título 78, §5º, que assim enunciava:

Se alguém se temer de outro que o queira ofender na pessoa, ou lhe queira sem razão, ocupar e tomar suas cousas, poderá requerer ao juiz que o segure a ele e as suas cousas do outro que o quiser ofender, a qual a segurança o juiz dará; e se depois dela tudo o que foi cometido e atentado depois da segurança dada, e mais procederá contra o que a quebrantou, e menosprezou seu mandado, como achar por direito.

Entretanto, desde o Direito Romano já se manifestava o germe da atuação judicial preventiva, do que era exemplo o instituto da operis novi nuntiatio (nunciação de obra nova).

Mais recentemente, a partir da doutrina brasileira do habeas corpus, surgirá o mandado de segurança, que em sua forma de manejo preventivo em face do ilícito assume a natureza de tutela inibitória pura.

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III. Contexto histórico.

Conquanto se vislumbre em tempos remotos os contornos básicos da tutela inibitória, esta se assumirá, em toda a sua pureza, com o advento dos arts. 84 do Código de Defesa do Consumidor e 461 do Código de Processo Civil, vindo de encontro a um momento de busca intensa pela efetividade jurisdicional.

Inspirada em Cappelletti e Garth, a doutrina usualmente alude a três ondas paradigmáticas no universo temático da ciência processual dos últimos quarenta anos. A primeira onda concerniria à abertura jurisdicional às microlesões, tendo por marco a positivação de institutos como a assistência jurídica, a gratuidade judicial e os juizados de pequenas causas; no pólo antitético, a segunda onda concerniria à tutela das macrolesões, sendo evidenciada pela apreensão das ações coletivas e de institutos como a representatividade adequada, os fundos de recomposição de bens lesados e os danos morais coletivos; finalmente, a terceira onda diria com a consecução de uma tutela judicial adequada e efetiva, culminando no advento de diversos institutos progressistas e no desprestígio do mito da neutralidade processual; é afeto a tal onda o advento de institutos como a antecipação de tutela, o princípio da transcendência dos recursos extraordinários, a súmula impeditiva de recursos e, no que tange diretamente a nosso objeto de estudo, a tutela inibitória.

Diversos temas convergem para tal momento histórico. No plano dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, a tutela inibitória concorre com os direitos de terceira dimensão, caracterizados subjetivamente pela titularidade difusa e pela concepção do homem como sujeito relacional e solidariamente jungido a seus semelhantes presentes e futuros por força das relações travadas em uma sociedade de massas e sem fronteiras artificiais; objetivamente, tal categoria de direitos, cujo marco histórico repousa na tese sobre o direito ao desenvolvimento exibida em 1972 por Etiene R-Mbaya no Instituto Internacional de Direitos do Homem de Estrasburgo, os direitos de terceira dimensão se revelam pela máxima expressão do princípio da dignidade da pessoa humana e sua colocação no centro absoluto do ordenamento jurídico, sendo refratário o triunfo do princípio universal da dignidade da pessoa humana sobre a doutrina do relativismo cultural na Convenção de Viena de 1993.

Em termos políticos, a tutela inibitória coincide com o paradigma do Estado Democrático de Direito, sucessor do modelo de Estado Social de Direito, que, por sua vez, sucedera o Estado Liberal de Direito. O momento atual é marcado pela forte interpenetração entre Poderes, com o reconhecimento, inclusive, da possibilidade de judicialização de políticas públicas, e, como reflexo processual, pelo aparecimento de instrumentos de participação mais ativa dos cidadãos nos processos decisórios, como é o caso da ação civil pública, marcadas pelo papel vocalizador de anseios sociais por seus entes legitimados.

No que concerne à zetética jurídica, a tutela inibitória se apresenta como resposta à chamada crise da modernidade (a idéia de que as promessas da modernidade – liberdade, igualdade e fraternidade – não forma devidamente cumpridas), mesclando-se com pensamentos neopositivistas e voltando-se as demandas do chamado juspositivismo garantista, filosofia jurídica que reformulará conceitos de existência, validade e eficácia a partir da constatação de que conquanto a ordem jurídica seja garantista, porquanto reconhecedora de uma vasta gama de direitos fundamentais, a prática jurídica não o é, porquanto desvirtuada por determinados vícios perpetuados sob o rótulo da cientificidade.

E, finalmente, a tutela inibitória grassa em um momento ímpar de crise da legalidade (constatação de que a atividade legislativa foi derradeiramente atropelada pela velocidade das transformações sociais, impulsionadas pelos avanços tecnológicos e dos meios de comunicação). Diz-se ímpar porque a ordem jurídica, de modo expresso, passará a conceber a proteção de direitos e interesses, sinalizando a abertura da tutela jurídica para questões que vão um pouco além dos direitos formalmente materializados, o que se consubstanciará no maior dos golpes no juspositivismo dogmático.

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IV. Taxonomia.

Em espartilhada síntese, seguindo-se a tradição germânica do século XIX, as ações são classificadas, segundo o provimento esperado, em ação de conhecimento, executiva e cautelar. Quanto às primeiras, subdividem-se, à luz da carga de eficácia das sentenças, em ações meramente declaratórias, condenatórias e constitutivas.

Refutando tal classificação, Pontes de Miranda já vaticinava o reconhecimento de novas categorias de provimentos jurisdicionais, aduzindo à existência de tutelas mandamentais e executivas lato sensu dentre as subdivisões da ação de conhecimento. As primeiras teriam, por objeto, uma ordem judicial para que se faça ou se deixa de fazer algo, sendo exemplo o mandado de segurança e a ação de modificação de registro público; já as segundas representariam a possibilidade de convivência, na ação de conhecimento, de medidas executivas, possibilitando ao Juízo determinar a entrega do bem da vida à míngua de uma ação executiva autônoma. A classificação tradicional revela-se tanto mais inadequada quanto constatado o pleno sincretismo entre a ação de conhecimento e a ação de execução, de acordo com as reformas do ordenamento processual brasileiro verificadas na última década.

Taxonomia é a metodologia das classificações. Um dos maiores expoentes do assunto, Durkeim, já concluíra pela natural aptidão do ser humano para organizar o conhecimento em sistemas, aduzindo à existência de taxonomias científicas e populares; ao fazê-lo, isto é, ao organizar o conhecimento em sistemas, está-se reduzindo as complexidades do objeto do conhecimento. É dizer, uma classificação perde a sua razão de ser quando resulta em complexidades maiores do que aquelas inerentes ao seu próprio objeto, razão pela qual deixaremos de lado, por ora, a taxonomia das ações e as discussões entre a classificação trinária ou quinária das ações de conhecimento.

Por outro lado, para uma adequada compreensão da tutela inibitória, propomos uma taxonomia dos provimentos jurisdicionais que adote, por referencial, a circunstância da entrega do bem da vida reclamado demandar provimento jurisdicional consistente na determinação de uma obrigação de fazer (inclusive, de entregar), não fazer, tolerar ou de pagar. Para os três primeiros casos, a tutela jurisdicional pleiteada será a tutela específica em sentido amplo; para o segundo caso, a tutela ressarcitória, que compreende a sub-rogação real da obrigação de fazer ou não fazer pelo seu valor pecuniário. Quanto à tutela específica, com base no art. 461 do CPC e 84 do CDC, propomos sua ramificação em tutela específica originária (correspondente à entrega efetiva do bem da vida) e tutela específica derivada (correspondente à medida judicial assecuratória dos efeitos práticos da obrigação devida). E dentre as tutelas específicas, ex-surgem a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito como modalidades, conforme será adiante abordado.

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V. Fundamento Jurídico.

Quando se fala em tutela inibitória, está-se aludindo ao gênero tutela específica, cujo mais pujante fundamento jurídico repousa no artigo 5º, incisos XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), e LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal), da Constituição Federal.

 O segundo dispositivo sobredito obsta a justiça pelas próprias mãos e enaltece a assunção, pelo Estado, do monopólio da jurisdição. Na medida em que o Estado clama para si tal monopólio, surge-lhe o dever, nos termos do primeiro dispositivo citado, de prestação da adequada tutela jurisdicional. De fato, se a tutela não for adequada à reivindicação de direito material, não se estará observando a norma do art. 5º, XXXV, da Constituição, e para que a prestação jurisdicional seja adequada, a tutela inibitória se mostrará essencial.

Densificando normativamente a tutela específica (e, conseqüentemente, a sua modalidade mais latente, a tutela inibitória), os artigos 461 e 461-A do CPC, e 84 do CDC (Lei 8.078/90), prescreverão a tutela específica nos seguintes termos:

CPC, Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.  

§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.  

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.

CDC, Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

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VI. Tutela Inibitória x Tutela Ressarcitória.

As principais distinções entre a tutela inibitória e a ressarcitória dizem com o objeto e com a eficácia de cada uma. Enquanto a tutela condenatória volta-se à reparação de um dano e, destarte, dirige seu olhar ao passado, a tutela inibitória volta-se especificamente ao ilícito, possuindo vocação prospectiva (preocupando-se com a prevenção, continuação ou repetição do ilícito).

 Com efeito, a tutela ressarcitória destina-se à reparação de um dano e foi fortemente inspirada pelo Código Napoleônico, para o qual toda obrigação de fazer ou de não fazer resolver-se-ia em perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor (art. 1.142). É uma tutela repressiva e que, assim, revela-se insuficiente para a proteção de direitos indisponíveis, insuscetíveis de plena satisfação por meio de conversão pecuniária.

 Já “a tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória”^[2]. Neste sentido, o §1º do art. 461 do CPC e do art. 84 do CDC são expressos.

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VII. Tutela Inibitória x Ação Cautelar.

Entendemos que tutela inibitória e ação cautelar, embora ambas, ontologicamente, revelem-se medidas preventivas, são categorias pertencentes a taxonomias distintas; enquanto a primeira diz com a classificação das tutelas segundo a combinação entre a pretensão de direito material e a medida judicial adequada para tal tutela, a segunda abstrai o direito material e se compraz apenas com a atividade jurisdicional desenvolvida (cognitiva, executiva ou cautelar). Assim, trata-se de linhas distintas de classificação, nada obstando que uma medida cautelar prescreva comandos inibitórios ou vice-versa.

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VIII. Tutela Inibitória x Ação Cominatória.

Reputamos a ação cominatória, aqui empregando-se a expressão ação para se referir a uma taxonomia popular construída a partir do pedido mediato de cominação de multa pecuniária para a hipótese de descumprimento de uma obrigação de fazer ou de não-fazer, um estágio embrionário da tutela inibitória.

 O CPC de 1939 dispunha, em seu art. 302, XII, que a ação cominatória competia, em geral, a quem, por lei ou convenção, tivesse direito de exigir de outrem  a abstenção de ato ou a prestação de fato dentro de certo prazo. No atual CPC, o art. 287, na redação dada pela Lei 10.444/2002, prevê que

Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A).

Esta nova redação, que remete expressamente aos arts. 461 e 461-A, supre a falta de cuidados presente na redação originária do art. 287. Este prescrevia que “se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença”. De fato, na concepção originária da ação cominatória ainda estava bastante presente a noção de vinculação da pretensão à ocorrência de um dano, ao mesmo tempo que enfatizava um princípio de congruência entre sentença e pedido que hodiernamente é relativizado pela doutrina da tutela inibitória e desprestigiava o cunho preventivo desta ao aludir ao momento de descumprimento da sentença como o início da produção dos efeitos cominatórios.

Corrigidas as distorções, entendemos que o preceito cominatório ingressa plenamente no universo da tutela inibitória, inclusive enxergando inflação legislativa na coexistência do art. 287 com os arts. 461 e 461-A, mais abrangentes e precisos.

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IX. Tutela inibitória x Tutela de Remoção do Ilícito.

Tanto a tutela inibitória quanto a tutela de remoção do ilícito, modalidades de tutela específica, caracterizam-se pela circunstância de atuarem sobre o ilícito, e não sobre o dano. Entretanto, enquanto a tutela inibitória atua sobre a vontade do sujeito passivo de uma obrigação ou de um dever, incutindo-lhe o receio de sofrer conseqüências onerosas na hipótese de perpetuação do ilícito, o segundo atua diretamente sobre a coisa, sendo indiferente à vontade do devedor, em hipóteses em que é possível remover-se a situação de ilicitude mediante um ato do próprio juízo – com a ajuda dos auxiliares judiciários – ou determinando-se a terceiro um fazer. No primeiro caso, a tutela seria “mandamental”, enquanto que no segundo caso, seria “executiva lato sensu”. A tutela de remoção do ilícito busca a remoção ou eliminação do ilícito; a tutela inibitória busca convencer o réu a cessá-lo ou não praticá-lo.

 A tutela inibitória revela-se, por exemplo, no embargo judicial de empresa que opera em situação de risco à saúde de trabalhadores, com a determinação de cessação da atividade empresarial sob pena de multa diária; a tutela de remoção do ilícito, por outro lado, corresponderia a uma determinação ao oficial de justiça para que lacrasse o estabelecimento ou removesse equipamentos que estivessem em desconformidade com as NRs sobre medicina e segurança no trabalho.

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X. Convergência entre tutela inibitória e ação civil pública.

Dentre os instrumentos destinados à defesa dos direitos coletivos lato sensu (ação civil pública, ação popular, dissídio coletivo, ação coletiva de cumprimento, ação de falência e recuperação judicial, mandado de segurança coletivo, ações de controle concentrado de constitucionalidade, etc), optamos por abordar, neste trabalho, a ação civil pública, ante a riqueza de seus temas e a freqüência cada vez maior com que são ajuizadas na Justiça do Trabalho.

A ação civil pública é o instrumento, por excelência, para a tutela de direitos em uma sociedade de massas. Dentre suas características mais relevantes, ressaltamos:

a) Socialização do processo – a ação civil pública possibilita a concretização de direitos sociais específicos de certas categorias e a alteração de realidades sociais pela possibilidade de imposição de uma cultura de cumprimento das normas legais em larga escala;

b) Democratização do processo – a ação civil pública é instrumento hábil à efetivação de políticas públicas de interesse da coletividade, com seus entes legitimados vocalizando, ope legis, tais interesses;

c) Igualdade material entre litigantes – por meio da ação civil pública e do instituto da representatividade adequada (no Brasil, ope legis; no sistema norte-americano das class actions, ope judicis), indivíduos isoladamente hipossuficientes têm seus interesses defendidos pelos entes legitimados com igualdade de meios e recursos em relação aos demandados;

d) Economia de esforços, meios e recursos, e garantia de uniformidade de decisões – uma única ação civil pública “moleculariza” pretensões que, “atomizadas”, conduziriam ao risco de decisões contraditórias entre Juízos distintos, contribuindo para a coerência sistêmica do ordenamento, bem como para a economia de esforços, meios e recursos.

e) Possibilidade de correção imediata do ilícito – no universo justrabalhista, mostra-se faticamente inviável o ajuizamento de ações trabalhistas individuais no curso do contrato de trabalho, pois o empregado, com receio de retaliações, tende a só pleitear eventuais consectários após o fim da relação de emprego (e, ainda assim, incorrendo-se no risco de entrar em alguma lista negra). A ação civil pública permite a despersonalização de seus beneficiários e, destarte, a prestação jurisdicional durante a vigência do contrato.

De plano se percebe que seria impossível a existência da ação civil pública sem a existência da tutela inibitória. A tutela inibitória, de fato, é o coração da ação civil pública e seu desiderato não seria atendido apenas por meio da tutela ressarcitória (restrita à reparação de danos materiais ou morais coletivos).

Com efeito, tomemos por exemplo um empregador que inobserva as normas limitadoras da jornada de trabalho relativamente a um de seus empregados. Sob o ângulo de uma relação individual entre empregado e empregador, a questão versa sobre direitos típicos de segunda dimensão, resolvendo-se por meio da determinação à citada empresa para que remunere as horas extraordinárias acrescidas do respectivo adicional, uma vez que provavelmente a discussão só virá à tona após o término da relação de emprego.

Por outro lado, se o que há é uma política consciente de inobservância das normas sobre jornada, a questão se torna mais complexa. Evidentemente, tangerá às relações jurídicas individuais entre o empregador e cada empregado. Porém, sob um viés coletivo em sentido estrito, concernirá à relação entre o empregador e seus empregados como um todo. Difusamente, afetará não só a relação entre o empregador e seus potenciais empregados futuros, como também dirá respeito ao interesse público de que tal empregador, ao invés de inadvertidamente elastecer a jornada de seus empregados, abra novos postos de trabalho e contrate novos funcionários para darem conta da produtividade que desborda dos limites da jornada legal. Ademais, considerando o interesse público na conservação do ordenamento jurídico, a conduta do empregador, por sua acintosidade, atingirá a sensação de apreço de toda a coletividade pelo respeito às leis e às instituições, relegando os cidadãos a um sentimento de frustração pela impressão de viverem em uma selva onde impera a lei do mais forte e onde as leis não passam de uma folha de papel, pois na prática será o empregador que decidirá se as irá observar ou não. Repercutirá, outrossim, no interesse geral na manutenção de um sistema de saúde hígido, que restará ameaçado pela possibilidade da política da empresa acarretar um número maior de acidentes do trabalho cujos ônus serão pulverizados no sistema público de seguridade.

Verifica-se no caso exemplificado, portanto, que o que se busca por meio da ação civil pública é, ao lado de reparações por danos já verificados (como o dano moral coletivo), sobretudo, uma decisão voltada ao futuro (deferimento de tutela inibitória a fim de que o empregador se abstenha, sob pena de multa diária, por exemplo, de praticar a jornada irregular). E esta prospecção restará ainda mais evidenciada quanto maior a fundamentalidade dos direitos defendidos, como se verifica nas ações civis públicas voltadas ao preenchimento de cotas de pessoas com deficiência, meio ambiente do trabalho, trabalho em condições análogas a de escravo, erradicação de trabalho infantil, combate a fraudes nas relações de emprego, implementação de políticas públicas, etc.

 Daí a razão do sistema da ação civil pública dedicar-se com tamanho denodo ao princípio da tutela adequada, preliminarmente no art. 11 da Lei 7.347^[3] e, mais tarde, no art. 83 do CDC^[4], e, por conseqüência, às tutelas inibitórias (arts. 84 do CDC, e 461 e 461-A do CPC, supletivamente), de sorte que abordaremos à luz da ação civil pública todos os elementos da tutela inibitória que serão doravante expostos.

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XI. A possibilidade jurídica do pedido de deferimento de tutela inibitória pura.

Admitida a existência da tutela inibitória, o problema se volta à análise da possibilidade de seu manejo para prevenir tout court o ilícito, ou seja, se pode servir para prevenir o ilícito ainda que nenhum ilícito já tenha sido praticado (tutela inibitória pura).

 Como ensina Marinoni, a tutela inibitória pura é admitida no direito alemão, apesar do § 1.004 do BGB se referir expressamente a prejuízos ulteriores. O mesmo ocorre no direito norte-americano, onde há a quia timet injunction, que abre oportunidade para uma tutela genuinamente preventiva, com a obtenção da injunction independentemente de uma violação atual do direito^[5].

No Brasil, não temos dúvidas quanto à possibilidade jurídica do pedido de tutela inibitória pura. Esclarecemos, contudo, que o fundamento da tutela inibitória pura é constitucional, não vindo contemplada diretamente pelo art. 11 da Lei 7.347/85, que, ao referir-se à cessação da atividade nociva, supõe logicamente um ilícito já ocorrido.

 Na realidade, a possibilidade de uma pretensão inibitória pura se consubstancia em garantia fundamental, consagrada pelo art. 5º, XXXV da CF, subsistindo ainda que à míngua de uma minuciosa densificação infraconstitucional.

Do citado dispositivo decorre um princípio de efetividade, com o conseqüente direito à adequada tutela jurisdicional. Admitir a impossibilidade de prevenção de um ilícito (ou seja, de manejo da ação inibitória pura) equivale a admitir a ocorrência de um ilícito e, possivelmente, de um dano. Quando se chega a tal ponto, e muitas vezes o dano é simultâneo ao ilícito, está-se concluindo que a única possibilidade de reparação ocorre através da tutela ressarcitória. Todavia, muitas vezes o direito em jogo não terá cunho patrimonial; admitir a tutela ressarcitória em tais casos é “o mesmo que aceitar que um poluidor possa pagar para poluir o meio ambiente” ou que um empregador possa pagar para utilizar o trabalho infantil. Assim, seria inconstitucional a rejeição da existência de possibilidade jurídica da tutela inibitória pura, conclusão esta que restou bem apreendida pelo aresto infra (conquanto abordando a questão a título de interesse processual):

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE PROCESSUAL. TUTELA INIBITÓRIA. A efetividade da tutela jurisdicional comandada pela Constituição Federal (art. 5º, XXXV), mormente quando em apreço direitos transindividuais de magnitude social, impõe a projeção de obrigações de fazer e não-fazer (tutela inibitória) para o futuro, sem que se cogite de sentença condicional ou abstrata. A futuridade ínsita à tutela inibitória não equivale à falta de interesse processual, na medida em que prescinde do efetivo dano, bastando a probabilidade da conduta contrária ao direito. No caso, evidencia-se interesse processual do Ministério Público do Trabalho na tutela inibitória contra a utilização temerária do instituto de comissões de conciliação prévia pelos Réus, de forma contrária aos ditames legais e em prejuízo aos direito dos trabalhadores e ao erário público (FGTS e seguro desemprego). Tratando-se de obrigações dirigidas em face dos Réus e com projeção para o futuro, o fato destes terem denunciados os acordos e convenções coletivas que instituíam as comissões de conciliação prévia existentes à época do ajuizamento da demanda não descaracteriza o interesse processual, visto que persistem tais obrigações mesmo em face de novas comissões a serem instituídas pelos entes coletivos demandados. Recurso Ordinário do Autor a que se dá provimento (TRT-PR-98901-2006-019-09-00-2-ACO-14917-2007, 1a Turma, g.n.).

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XII. Tutela inibitória pura e interesse de agir.

Quanto ao interesse de agir, propriamente dito, a questão também assume aspectos complexos em se tratando de tutela inibitória pura. Realmente, quando a inibitória é manejada para impedir a continuação ou a repetição do ilícito, inexiste dificuldade para se demonstrar o perigo do ilícito e, destarte, o interesse processual na medida.

“Quando um ilícito anterior já foi praticado, da sua modalidade e natureza se pode inferir com grande aproximação a probabilidade da sua continuação ou repetição no futuro”^[6].

 Entretanto, não sendo este o caso, a questão demandará um juízo de possibilidade, que pode ser revelado por dêiticos indiciários (exemplo: recusa na assinatura de termo de ajuste de conduta, demonstrações de desinteresse em agir em conformidade com o direito, descumprimento de ordens de exibição de documentos, etc). Trata-se da prova possível.

Salientamos aqui, duas situações evidentes de reconhecimento da tutela inibitória pura e da validade da prova possível. O primeiro, retrata interessante ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho a fim de inibir, preventivamente, a utilização de crianças como cabos eleitorais, em que a simples recusa na assunção de compromisso de não-utilização de tal mão de obra revelou-se suficiente para um juízo de possibilidade:

TRT-PR-29-08-2008 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. PARTIDOS POLÍTICOS. PROIBIÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA INFANTIL.

No caso em exame se trata de atender a provimento jurisdicional específico, alcunhado pela doutrina de tutela inibitória, com vistas a inibir futura prática de ilícito. É próprio desta tutela a coerção através de provimento jurisdicional para que os demandados cumpram os ditames legais, evitando ou cessando a lesão a direitos. A consagração da chamada tutela inibitória, como corolário da efetividade da prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), põe em relevo o ato contrário ao direito, sem se limitar à existência ou probabilidade de dano. "In casu", é certo que o Recorrente refuta categoricamente a utilização de trabalho infantil em suas campanhas políticas, contudo, deve ser observado que a presente ação não foi promovida exclusivamente em face do Partido Democrático Trabalhista, e sim contra todos os partidos políticos que, de uma forma ou de outra, deixaram de se compor com o Órgão Ministerial, não existindo, quando do ajuizamento da ação, acusação formal ou informal de que o Recorrente estaria se utilizando de práticas ilegais. Na verdade, a iniciativa do Ministério Público do Trabalho move-se ante a conformidade legal que proíbe qualquer modalidade de trabalho na condenável utilização de crianças e adolescentes para os mais diversos labores. Não obstante a negativa de todos os partidos políticos, a exploração do trabalho infantil nas campanhas políticas é fato notório, bastando observar nos principais cruzamentos viários de nossas cidades as fisionomias pueris dos jovens que lá se postam exibindo faixas, cartazes e folhetos. Assim, a condenação em obrigação de fazer e de não fazer, nos moldes pleiteados na inicial, afigura-se acertada, sendo uma forma de se buscar dar efetividade à proteção prevista para as crianças e adolescentes no ordenamento jurídico. Recurso do Réu a que se nega provimento, neste particular (98918-2006-014-09-00-8-ACO-31033-2008 - 1A. Turma, g.n.).

 O segundo caso concerne a medidas judiciais aforadas pelo Ministério Público do Trabalho no Paraná com o escopo de que estabelecimentos bancários adotassem, temporariamente, medidas preventivas em face da pandemia da gripe H1N1, como o controle de fluxo de clientes no interior de agências, o afastamento de gestantes de certos postos de trabalho, o fornecimento de álcool em gel e de máscaras a funcionários, dentre outras.

Em tal caso, o não comparecimento de bancos a audiências públicas para se debater o assunto foi o suficiente para a caracterização da possibilidade da conduta ilícita futura, consistente em quedar-se inerte ante a proliferação da doença.

 Percebe-se, destarte, a tutela inibitória pura é valorada a partir de máximas de experiência bem como através de um juízo de racionalidade e de proporcionalidade em relação à fundamentalidade do direito em causa.

Saliente-se que no direito norte-americano há o interessante instituto do undertaking do réu, consistente no compromisso assumido perante a Corte de abster-se dos atos que o autor teme ver praticados, ou ainda, de praticar os atos exigidos, compromisso este que, em regra, é considerado elemento suficiente para a não-concessão da injunction, mas que acaba produzindo idêntico efeito, eis que sua inobservância abre a oportunidade do contempt of court.

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XIII. Tutela de obrigações contempladas em lei e interesse de agir.

Sob outro enfoque, também se debate a questão do interesse de agir pela circunstância de que, comumente, os direitos buscados em concreto pela tutela inibitória não seriam outros senão aqueles já prescritos pela lei em abstrato, que já veicula a respectiva sanção para a hipótese de seu descumprimento.

 A insurgência parece-nos equivocada. O fato de haver previsão legal de uma multa de cunho administrativo (como as multas previstas na CLT) para o inadimplemento de obrigações de fazer e não fazer não impede que o julgador utilize-se de um meio processual posto pela própria legislação à sua disposição com o fito de fazer valer a autoridade do ordenamento jurídico por meio da autoridade jurisdicional quando as sanções endolegais da conduta se revelarem ineficazes para o restabelecimento da ordem jurídica.

 De outro lado, parece-nos que é a própria violação da lei que enseja a necessidade de manejo da ação civil pública de cunho inibitório, ao mesmo tempo que o art. 127, caput, da CF confere a um dos entes legitimados da ação civil pública a legitimidade para a defesa da própria ordem jurídica em si, abstratamente considerada.

 Assim, a imposição de astreintes, por exemplo, com previsão no art. 11 da Lei da Ação Civil Pública e art. 84, do Código de Defesa do Consumidor, pode mostrar-se fundamental para o alcance da satisfação da obrigação pelo empregador, revelando-se um adequado mecanismo processual destinado à garantia da efetividade da ordem emitida pelo órgão jurisdicional e pelo ordenamento legal. Confira-se, abaixo, aresto que endossa nossa tese:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FINALIDADE. O fim maior da ação civil pública na Justiça do Trabalho é exatamente a tutela do ordenamento jurídico vigente, agindo o Ministério Público em defesa dos interesses coletivos relacionados ao desrespeito dos direitos trabalhistas garantidos pela Constituição da República. Assim é que, se as medidas extrajudiciais tomadas não foram capazes de fazer cessar as inúmeras infrações constatadas, compete a esta Justiça determinar que o réu cumpra as obrigações de fazer e não fazer que resultam, em última análise, no cumprimento da ordem jurídica pátria  (TRT 3ª Região, RO-7141/98, 3^a. Turma).

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XIV. O conteúdo da tutela inibitória.

A tutela inibitória tanto pode se revelar por meio de um comando positivo (facere), como negativo (non facere ou tolerar). O art. 83 do CDC ressalta o princípio da ampla tutela adequada em sede de ação civil pública^[7], com o art. 84, no caput, aduzindo ao poder-dever de concessão, pelo Juiz, de tutela específica da obrigação (1) ou de providências assecuratórias do resultado prático equivalente ao do adimplemento (2).

No primeiro caso (concessão de tutela específica), o comando jurisdicional veiculará uma obrigação originária do sujeito passivo em relação a um dado direito ou interesse. É o caso de se determinar, por exemplo, a determinado Município que cumpra suas obrigações constantes do PETI (Programa de Erradicação do Trabalho Infantil).

No segundo caso (providências assecuratórias do resultado prático), o comando jurisdicional veiculará uma obrigação derivada de alguma obrigação originária. É o caso, mantendo-se na linha do citado exemplo, de se determinar à municipalidade, em região com forte presença de trabalho infantil em lixões, que erga muros no entorno destes, cadastre catadores de lixo e monitore o fluxo de pessoas no interior dos lixões.

Este último exemplo dá a dimensão do poder criativo do Juiz nas tutelas inibitórias.

É que em sede de tutela inibitória vigora o princípio da não identificação, ou da atipicidade, inexistindo taxatividade quanto às medidas cabíveis na busca pela efetividade de direitos. Daí a reaproximação entre direito material e processo, revelando um movimento neossincretista da teoria da ação.

Com efeito, o art. 84, §5º, do CDC, prescreve que, “para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”, sendo que a expressão tais como indica o caráter meramente exemplificativo do rol de medidas.

Paralelamente, conforme analisado, a tutela inibitória coexiste com a expressa previsão de garantia jurídica de certos direitos e interesses (CF, art. 129, III; CDC, art. 81, etc). Trata-se, aqui, de cláusula revolucionária para ranços do fetichismo jurídico que marcou as chamadas escolas exegéticas e pandectistas; trata-se da expressa previsão de que ao lado de direitos formalmente definidos à luz da mais analítica jusfilosofia, existem outros valores carecedores de proteção a despeito de possuírem tipicidade completa.

 É assim que, apesar de inexistir prescrição normativa para que Municípios, especificamente, cerquem seus lixões ou controlem o fluxo de pessoas, em nome de princípios fundamentais (como, no nosso exemplo, o princípio da proteção integral da criança e do adolescente), é dado ao Juiz proferir decisão inibitória derivada nesta direção, julgando-se apenas axiologicamente.

Em ocasião recente, outro exemplo, o Ministério Público do Trabalho em Londrina manejou ação civil pública em face de instituição financeira acometida por grande número de casos de lesão por esforço repetitivo (LER) e de doenças osseomusculares relacionadas ao trabalho (DORT), após constatar a precariedade das condições ergonômicas de algumas de suas agências, conquanto formalmente adequadas segundo seu PPRA. Tamanha era a incidência de casos de LER/DORT nas citadas agências que se determinou a reavaliação do PPRA destas, bem como a contratação de serviços de arquitetura especializados em ergonomia para participar da sua elaboração e implantação, ainda que inexista a exigência específica de tal profissional por norma regulamentar. Novamente, prevaleceu a situação concreta e sobressaiu o direito fundamental à saúde sobre um princípio de legalidade (mal utilizado, pois não se deve confundir legalidade com legalismo) supostamente assecuratório de tipicidade plena de deveres e obrigações.

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XV. Cominação de multas e conversão da obrigação em perdas e danos.

O meio mais usual com que a jurisdição atua sobre a vontade do Réu, na tutela inibitória veiculada por ação civil pública trabalhista, é através da cominação de multas, ora diárias (astreintes), ora fixas, ora fixas e multiplicadas pelo número de trabalhadores lesados, ora multiplicadas pelo número de obrigações descumpridas, multas estas que podem incidir sobre qualquer tipo de obrigação de fazer ou não-fazer, sem restrição legal para que se limitem a obrigações infungíveis.

Com previsão nos arts. 11, da Lei 7.347/85, e 84, §4º, do CDC, a multa tende a ser mais eficiente que a determinação de cumprimento da obrigação por sub-rogação (por terceiro), que não só é mais demorado, como também implica no adiantamento dos custos pelo autor. Tal multa é computada a partir do ato caracterizador de descumprimento da tutela inibitória determinada e não suspensa por alguma medida judicial, mas, nos termos do art. 13 da Lei 7.347/85, sua cobrança se dará posteriormente ao trânsito em julgado de sentença confirmatória da tutela.

A dosimetria da multa não deve ser extrema, a ponto de inviabilizar por completo a atividade na hipótese de um simples descumprimento (embora poderá vir a se tornar vultosa em caso de reiterações sucessivas no ilícito ou de lesão a elevado número de trabalhadores), nem tão amena a ponto de tornar compensatório o risco da ilicitude.

Sua existência é autônoma e não está adstrita ao valor da obrigação principal, tampouco sendo substitutiva desta, que poderá, em última análise, ser convertida em obrigação ressarcitória na hipótese de seu cumprimento tornar-se inviável ou se assim requerer o autor (CDC, art. 84, §1º). Em tais casos, prossegue-se na cobrança cumulativa das multas até então incidentes, acrescidas do valor correspondente às perdas e danos (CDC, art. 84, §2º).

 No direito brasileiro, tais multas cominatórias revertem-se em favor do Autor. No caso das ações civis públicas trabalhistas, a tendência é a reversão ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, criado pelo art. 10 da Lei 7.998/90 e em sintonia com o art. 13 da Lei 7.347/85, embora não se trate exatamente de um fundo específico de recomposição dos direitos lesados de que cuida esta lei e tampouco conte com a composição na forma por ela discriminada. Daí, portanto, a conveniência, notadamente em casos afetos a interesses de jovens, de reversão ao Fundo de Direitos da Criança e do Adolescente (FIA), ou a conversão dos valores em obrigações relacionadas aos direitos lesados, como a conversão em obrigação de elaborar cartilhas informativas, entregar bens a entidades beneficentes ou a órgãos de fiscalização do trabalho (computadores, veículos, etc), ou até mesmo, de construir escolas e postos de saúde, como se dá quando as multas assumem patamares mais elevados (e que é comum em hipóteses de trabalho escravo).

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XVI. Multas cominatórias, multas administrativas e bis in idem.

As multas decorrentes do art. 11 da Lei 7.347/85 e do art. 84, §4º, do CDC possuem natureza e finalidades distintas das multas administrativas comumente aplicadas pela fiscalização do trabalho, podendo coexistir sem que se incorra em bis in idem. De fato, enquanto as multas da fiscalização, amparadas, na CLT, são de natureza administrativa e com finalidade punitiva, aquelas buscadas na ação civil pública têm caráter cominatório, servindo justamente para assegurar o cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer pleiteadas. Confira-se a respeito:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA – PREVISIBILIDADE DE MULTAS ADMINISTRATIVAS – POSSIBILIDADE. O fato de já estar prevista na legislação uma multa de cunho administrativo para o inadimplemento de obrigações de fazer, não impede que o julgador se utilize de um meio de natureza processual posto pela própria legislação à sua disposição, com o fito de fazer valer sua autoridade jurisdicional. A imposição de astreintes, previsto especificamente no art. 11 da Lei da Ação Civil Pública e art. 84, do Código de Defesa do Consumidor (de aplicação subsidiária àquela), mostra-se como meio para o alcance da satisfação da obrigação pela requerida, é um mecanismo processual destinado a garantir a efetividade da ordem emitida pelo órgão jurisdicional. A pretensão do autor, tal como posta, revela a busca de uma ordem judicial que determine que a ré cumpra o ‘fazer’, acompanhada da imposição de medida coercitiva que induza ao cumprimento espontâneo da obrigação. Trata-se da tutela específica da obrigação de fazer pretendida, a qual no entender de Ada Pellegrini Grinover ‘é praticamente coincidente com a idéia de efetividade do processo e da utilidade das decisões, pois nela, por definição, a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o exato resultado prático atingível pelo adimplemento (TRT da 24ª Região, Ac. n. 643/99).

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XVII. Medidas necessárias.

O art. 84, §5º, do CDC, prevê que “para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”, restando evidente, conforme já nos referimos, o caráter numerus apertus das medidas arroladas, bem como a fungibilidade entre a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito (busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas), conforme será analisado.

Em interessante ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho em Londrina com o desiderato de compelir tradicional equipe local de futebol a promover o pagamento das verbas salariais atrasadas de seus empregados (tutela ressarcitória), bem como ao tempestivo pagamento dos salários futuros de seus empregos (tutela inibitória), o Juízo constatou a ineficiência das multas cominatórias, na medida em que o clube continuara atrasando pagamentos vencidos no curso da ação. O caso revelava-se delicado, ademais, por conta da existência de contabilidade paralela (“por fora”) dos valores arrecadados, impedindo a constrição do faturamento. Ante tal cenário, preliminarmente, determinou-se a penhora de imóveis do clube, cujo valor seria suficiente para quitar os débitos antigos. Todavia, a má administração da entidade sinalizava que o clube, em curto espaço de tempo, se recolocaria em situação de inadimplemento, desta vez agravada pelo desfazimento patrimonial anterior. A conseqüência seria, a médio prazo, a extinção do clube em virtude da má administração. Reputado patrimônio cultural da cidade, o Juízo nomeou administrador para o levantamento da situação do clube, com o Ministério Público pugnando pela realização de audiências públicas visando a alterações no estatuto social do clube (convolação em entidade de fins lucrativos, apresentação regular de balanços, etc) consentidas pela diretoria, com o objetivo de se obter um resultado de efetivo saneamento das questões salariais futuras sem a extinção da entidade, que, repita-se, seria merecedora de especial proteção jurídica por conta de seu status de patrimônio cultural municipal. Trata-se, aqui, de exemplo de “medidas necessárias”.

 Entendemos que o universo das medidas necessárias, em casos extremos, permite, até mesmo, a possibilidade de incursão do demandado em crime de desobediência. Ressalte-se que a legislação alemã prescreve a possibilidade de prisão no § 888 do ZPO, articulando, no entanto, para que o juiz aplique, inicialmente, a sanção pecuniária e reserve a prisão para a hipótese de impossibilidade de uso da primeira medida ou quando ela não surtir os efeitos esperados. Também no direito norte-americano, há os institutos do civil contempt e do criminal contempt, o primeiro destinado à proteção do credor e, o segundo, à manutenção da dignidade da Justiça. Em ambas as hipóteses é aberta a possibilidade de pena pecuniária e de prisão, com o Juiz dispondo de discricionariedade na cominação.

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XVIII. Mitigação dos princípios da congruência e da perpetuatio libeli.

O art. 11 da Lei 7.347/85, o art. 84, §§ 4º e 5º, do CDC, e, principalmente, o §5º do art. 461 do CPC, deixam clara a possibilidade do Juiz, ex officio, deferir a tutela específica na forma que mais eficazmente resguardar a situação de direito material vindicada. O art. 4º do Anteprojeto de Código de Processo Civil Coletivo estabelece que “nas ações coletivas, a causa de pedir e o pedido serão interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurídico a ser protegido”. Trata-se, sem dúvida, da mitigação do princípio da adstrição da sentença ao pedido e causa de pedir, também chamado de princípio da congruência e prescrito pelos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil.

Especificamente para a ação civil pública, discute-se, outrossim, a existência de uma mitigação do princípio da estabilização da demanda em favor da busca pela máxima efetividade da prestação jurisdicional. É assim que o parágrafo único do art. 4º do citado anteprojeto concebe que “a requerimento da parte interessada, até a prolação da sentença, o juiz permitirá a alteração do pedido ou da causa de pedir, desde que seja realizada de boa-fé, não represente prejuízo injustificado para a parte contrária e o contraditório seja preservado”, a semelhança do quanto prescrito pelo Código Modelo de Processo Coletivo para a Ibero-América.

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XIX. Fungibilidade de tutelas.

A plenitude da tutela específica passa pela idéia de fungibilidade dos meios de entrega da prestação jurisdicional adequada. É assim que, dentro do sistema dos arts. 84 do CDC e 461 do CPC, no tocante ao pedido imediato, o Juiz tanto pode conceder a tutela inibitória (de natureza mandamental) quando mais eficaz em relação a um pleito de tutela de remoção do ilícito (de natureza executiva) e vice-versa, como pode decidir de modo distinto do pedido mediato, determinando prestação específica mais adequada do que a requerida, com base na mitigação do princípio da congruência a que nos referimos.

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XX. Limites da tutela inibitória.

A amplitude criativa do Juiz na concessão de tutela inibitória não importa em discricionariedade imotivada, sob pena de caracterização de arbítrio e de contrariedade ao princípio do devido processo legal. Entendemos que vigora, em sede inibitória, o princípio do meio mais idôneo, pelo qual se prestará a tutela mais adequada à vindicação de direito material. Tal princípio é, por outro lado, equilibrado pelo princípio da proporcionalidade em sentido amplo, que se destina a proteger o réu em face de uma reversão injusta de valores que, a pretexto de garantir eficazmente a proteção contra o ilícito, importem na lesão a direitos subjetivos do demandado. Assim, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo atua como técnica de balancing ad hoc na ponderação dos valores em jogo, tanto para a decisão quanto à medida mais idônea, quanto para da possibilidade de ocorrência, continuidade ou repetição do ilícito. Tal princípio se subdivide nos seguintes subprincípios:

a) subprincípio da adequação dos meios aos fins, pelo qual se deverá examinar se a medida a ser judicialmente concedida é adequada aos fins a que se destina;

b) subprincípio da necessidade/utilidade, pelo qual se avaliará se a medida é efetivamente útil ao autor, ao mesmo tempo que se analisará se, dentro do rol de medidas úteis possíveis, trata-se da medida menos onerosa ao demandado;

c) subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, pelo qual se avaliará, nas hipóteses em que houver necessidade de harmonização de interesses (coexistência possível de valores em jogo) ou de ponderação (sacrifício de um dos valores em jogo pela impossibilidade de coexistência harmônica), se o que se ganha é mais relevante, em termos de fundamentalidade e de inerência à dignidade da pessoa humana, em relação ao que se perde.

Outrossim, outros princípios decorrentes do princípio do devido processo legal sempre limitarão a criatividade pretoriana e a desformalização procedimental, como é o caso dos princípios da livre convicção motivada, da ampla defesa e do contraditório.

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XXII. Medida liminar.

Uma vez que o escopo preventivo de ocorrência, repetição ou continuação do ilícito é traço essencial da tutela inibitória, que se encontra ancorada no princípio fundamental da inafastablidade jurisdicional para hipóteses de risco de ocorrência de lesão, as medidas liminares integram o universo da inibitória, conforme prescreve o art. 12 da Lei 7.347/85 e o § 3º do art. 84 do CDC.

Embora se mostre cada vez mais despiciendo tentar entender se a natureza da medida liminar concedida é satisfativa ou acautelatória, porquanto vigente o princípio da fungibilidade recíproca entre tais provimentos (CPC, art. 273, § 7º), a medida liminar em questão será, no mais das vezes, satisfativa, eis que tendencialmente importará na antecipação do próprio provimento ao final almejado (tutela específica contra o ilícito).

Consigne-se, finalmente, que os dispositivos legais que regulam a medida liminar em ação civil pública abordam o tema de forma menos severa que o art. 273 do CPC, não havendo adstrição expressa, por exemplo, à noção de reversibilidade do provimento liminar, o que, segundo a doutrina, não obsta a sua concepção como um convite à prudência nas hipóteses de choque agudo entre direitos e interesses fundamentais de autor e réu.

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Notas

^[1]  Há autores, no entanto, que evitam associar a tutela inibitória com a expressão “condenação”, porquanto esta esteja tradicionalmente impregnada da noção de tutela direcionada exclusivamente ao dano por meio de medidas ressarcitórias. Entendemos, no entanto, que na medida em que a tutela inibitória integra taxonomia distinta da que classifica a tutela jurisdicional à luz da carga de eficácia da sentença, inexistente o óbice epistemológico de se dizer que uma tutela inibitória veicula uma condenação.

^[2] MARINONE, L.G. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). São Paulo: RT, 1998, p. 26.

^[3] Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

^[4] Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

^[5] Op. cit., p. 43/44.

^[6] MARINONI, L.G., op. cit., p. 48.

^[7] A propósito, o art. 2º do Anteprojeto de Código de Processo Civil Coletivo brasileiro ressalta a admissão, para a defesa dos direitos e interesses difusos, de todas as espécies de ações e provimentos capazes de propiciar a adequada tutela.