O Estado democrático de direito e o direito penal no Brasil. Finalismo ou funcionalismo? Eis a questão

Resumo: O presente artigo tem o escopo de demonstrar qual o sistema jurídico-penal que melhor se amolda ao Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo que para tal mister perscruta o Finalismo e suas bases precípuas, bem como o Funcionalismo, em suas duas principais vertentes, quais sejam o Funcionalismo radical de Günther Jakobs e o Funcionalismo moderado de Claus Roxin, para, ao final, concluir qual deles apresenta a melhor solução ante o ordenamento jurídico-penal constitucional e democrático brasileiro hodierno.

Palavras-chave: Direito Penal brasileiro; Estado Democrático de Direito; Finalismo; Funcionalismo.

Sumário: I. Introdução; II. As bases democráticas do Direito Penal Constitucional brasileiro; II. a) Princípio da legalidade; II. b) Princípio da intervenção mínima; II. c) Princípio da proporcionalidade; II. d) Princípio da culpabilidade; II. e) Princípio da dignidade da pessoa humana; III. Breve análise acerca das teorias da conduta no Direito Penal; IV. O Finalismo e seus reflexos no Direito Penal brasileiro; IV. a) As bases do Finalismo; V. O Funcionalismo; V. a) O Funcionalismo radical de Günther Jakobs; V. b) O Funcionalismo moderado de Claus Roxin; VI. Conclusão; Bibliografia.

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I. Introdução

O presente artigo tem o escopo de analisar, ante a índole Democrática da República Federativa do Brasil, qual a teoria que melhor se amolda ao sistema jurídico-penal brasileiro. O Finalismo e suas estruturas ontológicas ou o Funcionalismo e seu normativismo?

A Constituição Federal de 1988 determina, já no caput do artigo 1º, constituir-se a República Federativa do Brasil em Estado Democrático de Direito e, no inciso III do mencionado artigo, adota a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, do qual decorrem vários princípios de índole constitucional-penal, tais como o princípio da legalidade, o princípio da culpabilidade, o princípio da intervenção mínima, dentre outros.

O Estado Democrático de Direito, segundo José Afonso da Silva, apresenta a seguinte configuração:

A configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo.

[...]

A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício.^[1]

Consoante se observa nos dizeres de José Afonso da Silva, o Estado Democrático de Direito tem por finalidade a liberação da pessoa humana de toda e qualquer forma de opressão. No que tange ao Direito Penal, significa que o indivíduo não poderá ser privado de seus direitos e garantias fundamentais, sendo que hodiernamente, nos Estados Democráticos de Direito, já se reconhece o Direito Penal Constitucional, é dizer, um Direito Penal pautado nas normas e nos princípios constitucionais, dentre os quais merece destaque o princípio da dignidade da pessoa humana.

É cediço que nos últimos anos vem se observando uma crescente propagação das teorias funcionalistas no Brasil. No entanto, sabe-se que o sistema jurídico-penal brasileiro baseia-se no Finalismo, teoria amplamente adotada pela reforma da parte geral do Código Penal, ocorrida no ano de 1984. Dessa forma, ferrenhos debates estão sendo observados entre aqueles que sustentam a manutenção do Finalismo e aqueles que apregoam a adoção do Funcionalismo.

Sendo assim, proceder-se-á, doravante, ao estudo das bases democráticas do Direito Penal Constitucional brasileiro, bem como a uma breve análise acerca das teorias da conduta no Direito Penal para, então, realizar-se uma percuciente análise do Finalismo, bem como o estudo das duas vertentes mais importantes do Funcionalismo, quais sejam, o Funcionalismo radical de Günther Jakobs e o Funcionalismo moderado de Claus Roxin, com o objetivo de responder ao questionamento formulado no título do presente artigo.

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II. As bases democráticas do Direito Penal Constitucional brasileiro

O Direito Penal é, sem dúvida, o ramo mais contundente do ordenamento jurídico brasileiro e, devido a isso, deve ser entendido como ultima ratio, isto é, deve ser o último recurso a ser utilizado para a solução de um conflito na seara jurídica, haja vista as conseqüências oriundas de uma condenação criminal na vida do indivíduo. O Direito Penal, quando utilizado de forma arbitrária, torna-se uma das mais poderosas armas contra o ser humano, contra os direitos inerentes ao mesmo e, por conseguinte, contra a manutenção do próprio Estado Democrático de Direito. Afinal, quantas barbáries já se efetuaram sob o manto protetor da legalidade, com o pensamento de que se há a previsão na lei penal, é lícito. Tal pensamento conduziu a inúmeras barbáries, desde os tempos mais remotos até as ditaduras autoritárias mais recentes.

Entretanto, com o mister de evitar tais acontecimentos, surgiram as Constituições Democráticas, as quais asseguram os direitos e garantias fundamentais das pessoas na Lei Maior  do Estado. No Brasil não é diferente, pois nossa atual Carta Magna, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, prescreve vários dispositivos asseguradores dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, fazendo com que toda a ordem jurídica infraconstitucional permaneça subordinada a tais diretrizes constitucionais, originando, destarte, o denominado Direito Penal Constitucional no âmbito brasileiro.

A Constituição de 1988 prescreve vários dispositivos que tocam o Direito Penal. No que tange ao Direito Penal Constitucional, convém destacar alguns princípios constitucional-penais, dentre os quais o princípio da legalidade, o princípio da intervenção mínima, o princípio da proporcionalidade, o princípio da culpabilidade e o princípio da dignidade da pessoa humana. Perceba-se que os princípios acima elencados visam limitar o poder punitivo estatal, ou seja, devem os mesmos balizar o Direito Penal, transformando-o no Direito Penal Constitucional. Isto posto, analisar-se-ão a seguir os princípios acima mencionados e o papel que cada um deles desempenha no Estado Democrático de Direito brasileiro.

II. a) Princípio da legalidade

O princípio da legalidade está prescrito no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição de 1988, in verbis: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Encontra-se, também, previsto no artigo 1º do Código Penal brasileiro e representa uma das grandes conquistas dos indivíduos em face do poder estatal.

O princípio da legalidade, segundo Nilo Batista, se decompõe em quatro funções, quais sejam:

Primeira: Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); Segunda: Proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); Terceira: Proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); Quarta: Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).^[2]

Importante destacar que o princípio sob análise deve ser respeitado tanto formalmente quanto materialmente, isto é, a lei quando da sua produção deve respeitar o trâmite legislativo previsto para sua elaboração, perfazendo, assim, a legalidade formal, e, deve também – aqui o ponto que mais interessa à presente exposição – compatibilizar-se com o texto maior do Estado, qual seja a Constituição, conforme lembra Rogério Greco:

Incontestável a conquista obtida por meio da exigência da legalidade. Contudo, hoje em dia, não se sustenta um conceito de legalidade de cunho meramente formal, sendo necessário, outrossim, investigar a respeito de sua compatibilidade material com o texto que lhe é superior, vale dizer, a Constituição. Não basta que o legislador ordinário tenha tomado as cautelas necessárias no sentido de observar o procedimento legislativo correto, a fim de permitir a vigência do diploma legal por ele editado. Deverá, outrossim, verificar se o conteúdo, a matéria objeto da legislação penal, não contradiz os princípios expressos ou implícitos constantes da nossa Lei Maior.^[3]

Percebe-se, portanto, que hodiernamente o princípio da legalidade deve apresentar duas faces – a formal e a material –, as quais não podem ser violadas sob pena de inconstitucionalidade.

II. b) Princípio da intervenção mínima

O princípio da intervenção mínima relaciona-se com o denominado Direito Penal Mínimo – ao qual Rogério Greco atribui o nome de Direito Penal do Equilíbrio^[4] – e possui a significação de que o Direto Penal somente deve ser chamado a atuar nas situações mais gravosas de agressões a bens jurídicos relevantes. Referido princípio apresenta dois aspectos, quais sejam, a fragmentariedade e a subsidiariedade do Direito Penal. A fragmentariedade significa, segundo Alice Bianchini, Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes, que somente os bens jurídicos mais relevantes devem merecer a tutela penal e somente os ataques mais intoleráveis é que devem ser punidos penalmente. Já a subsidiariedade impõe, segundo os autores, que o Direito Penal somente terá lugar quando outros ramos do Direito não solucionarem satisfatoriamente o conflito.^[5]

Verifica-se que o princípio da intervenção mínima tem o escopo de reservar ao Direito Penal a parcela mínima e necessária de atuação que lhe cabe, pois é reconhecida a ineficácia da utilização indiscriminada do Direito Penal para a solução de todos os conflitos sociais, conforme se depreende das palavras de Alice Bianchini, Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes: “É um equívoco crasso supor que a norma penal seja o remédio correto para todos os males”.^[6] Mais ainda, a utilização indiscriminada, desnecessária e, até certo ponto, banalizada do Direito Penal levará, consequentemente, ao descrédito do mesmo nos momentos em que se fizer necessária a sua efetiva aplicação.

Desta feita, mostra-se extremamente importante o respeito ao princípio da intervenção mínima no Estado Democrático de Direito, haja vista o papel fundamental exercido pelo mesmo como limite à intervenção estatal na esfera criminal.

II. c) Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade possui grande relevância no que concerne ao Direito Penal, eis que tal princípio – de âmbito constitucional – relaciona-se com vários outros princípios da seara criminal, conforme se observa nos dizeres de Alice Bianchini, Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes: “O princípio da proporcionalidade conta com interconexão com praticamente todos os demais princípios (intervenção mínima, culpabilidade etc.)”.^[7]

A função precípua do princípio da proporcionalidade liga-se à pena e possui, consoante Rogério Greco, dois momentos distintos, quais sejam, o primeiro na cominação em abstrato das penas, efetuada no âmbito legislativo, e outro na fase judicial de aplicação da pena.^[8] É dizer, o princípio da proporcionalidade deve estar, obrigatoriamente, presente nos supracitados momentos, sob pena de inconstitucionalidade.

Cumpre, ainda, reproduzir os dizeres de Mariângela Gama de Magalhães Gomes que, ao escrever sobre a importância do princípio da proporcionalidade no Direito Penal, assevera:

A importância do princípio da proporcionalidade encontra-se relacionada à verificação de que, num Estado Democrático de Direito, a liberdade constitui o bem primordialmente tutelado juridicamente, o que traz como conseqüência o fato de que qualquer limitação sua deve, necessariamente, ser balanceada, a fim de que ocorra apenas quando se apresentar claramente necessária, idônea e proporcional à proteção de determinado bem jurídico-constitucional.^[9]

Resta demonstrado, destarte, que na seara criminal não se pode legislar ou aplicar a lei de forma desproporcional, porquanto tal conduta estará consequentemente eivada de inconstitucionalidade e confrontará os próprios ditames do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pois como assevera Mariângela Gama de Magalhães Gomes:

Uma vez que a Constituição Federal de 1988 permite que a partir de seu conteúdo sejam extraídos os fundamentos do princípio da proporcionalidade, e a experiência de ordenamentos estrangeiros já tem apontado para a possibilidade de se estabelecer parâmetros científicos para o controle da atividade legislativa quanto à proporção, evidencia-se não mais a mera possibilidade, mas a real necessidade de que a mais alta Corte brasileira também contribua para a construção de um direito penal proporcional, através da censura àquilo que se apresente como desproporcional.^[10]

II. d) Princípio da culpabilidade

A culpabilidade é conceito que possui acepções variadas na esfera jurídico-penal, sendo que, no concernente ao tema tratado no presente artigo, as significações mais importantes são as que se referem ao princípio constitucional da culpabilidade exercendo a função de fundamento e medida da pena, bem como determinando a responsabilização penal subjetiva no âmbito do Direito Penal brasileiro, conforme se observa nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt:

Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade, que precisa ser liminarmente esclarecido.

[...]

Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal.

[...]

Em segundo lugar, a culpabilidade, como elemento da determinação ou medição da pena.

[...]

E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade, como conceito contrário à responsabilidade objetiva. Nessa acepção, o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva.^[11]

O princípio da culpabilidade, portanto, deve fundamentar a pena e servir como medida da mesma, ou seja, sem que haja culpabilidade – dolo ou culpa – não se pode falar em aplicação de pena ao indivíduo, pois se assim se proceder, estar-se-á responsabilizando o indivíduo objetivamente na seara criminal, hipótese que viola, veementemente, os preceitos do Estado Democrático de Direito, como lembra Miguel Reale Júnior 40 ^[12]: “A pertinência da ação, por meio da intencionalidade ou da previsibilidade, vem a ser uma exigência de um Direito Penal democrático, em favor da segurança jurídica, extirpando-se qualquer resquício de responsabilidade objetiva própria do Direito barbárico”.^[12]

Resta evidenciado, destarte, que o princípio constitucional da culpabilidade exerce função precípua para a manutenção da dignidade da pessoa humana no Estado Democrático de Direito brasileiro, porquanto, conforme escreve Luiz Regis Prado: “Esse princípio diz respeito ao caráter inviolável do respeito à dignidade do ser humano”.^[13]

II. e) Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana se trata de um dos mais importantes postulados prescritos no Estado Democrático de Direito, haja vista que tal princípio visa manter intangível a dignidade do ser humano ante toda e qualquer violação. A origem do princípio da dignidade humana é encontrada no cristianismo^[14], conforme asseveram Luiz Regis Prado e Rogério Greco. Entretanto, até os dias atuais o princípio sob análise, em decorrência de sua amplitude, encontra-se em constante desenvolvimento, podendo-se, porém, mencionar, segundo Rogério Greco, como dois períodos decisivos para sua consolidação e crescimento, respectivamente, o Iluminismo e o período pós-nazismo.^[15]

Conforme explicitado no início deste artigo, o princípio da dignidade da pessoa humana constitui-se num dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro e, devido a isso, funciona o mesmo como princípio reitor de vários outros princípios, consoante se observa nas palavras de Rogério Greco: “O princípio da dignidade da pessoa humana serve como princípio reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princípio da individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade etc, que nele buscam seu fundamento de validade”.^[16]

Luiz Regis Prado, corroborando o valor fundamentador da dignidade da pessoa humana na ordem constitucional brasileira, diz: “Com o advento da Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana foi guindada à categoria de valor fundamentador do sistema de direitos fundamentais (art. 1º, III, CF)”.^[17]

Observa-se, portanto, que o princípio da dignidade da pessoa humana constitui um dos mais importantes pilares sustentadores do Estado Democrático de Direito e deve ser respeitado sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade, especialmente no que tange ao Direito Penal, haja vista ser este ramo o mais contundente e incisivo do ordenamento jurídico brasileiro.

Por derradeiro, cumpre reproduzir os dizeres de Luiz Regis Prado, acerca do princípio da dignidade da pessoa humana:

Como postulado fundamental, peculiar ao Estado de Direito democrático, a dignidade da pessoa humana há de plasmar todo o ordenamento jurídico positivo – como dado imanente e limite mínimo vital à intervenção jurídica. Trata-se de um princípio de justiça substancial, de validade a priori, positivado jurídico-constitucionalmente.

Nesse sentido, é possível asseverar que a dignidade da pessoa humana assume contornos de verdadeira categoria lógico-objetiva ou lógico-concreta, inerente ao homem enquanto pessoa. É, pois, um atributo ontológico do homem como ser integrante da espécie humana – vale em si e por si mesmo.^[18]

Explicitaram-se acima alguns dos princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito brasileiro com o escopo de corroborar que o ordenamento jurídico pátrio possui um Direito Penal fundamentado em sua Lei Maior, qual seja, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, por conseguinte, prescreve um Direito Penal Constitucional de bases democráticas, o qual visa assegurar os direitos e garantias dos indivíduos em face da utilização abusiva do jus puniendi estatal.

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III. Breve análise acerca das teorias da conduta no Direito Penal

As teorias da conduta apresentam elevada importância no que concerne ao Direito Penal, tendo em vista a estreita relação das mesmas para com a evolução epistemológica deste ramo do Direito. Dessa forma, mostra-se pertinente transcrever as palavras de Fábio André Guaragni acerca da importância das teorias da conduta no Direito Penal:

Qual a razão de estudar a conduta humana em direito penal? Por que a pretensão, em direito penal, de conceituá-la? A resposta está amparada numa evidência: todo crime é uma conduta (compreendida por ora em sentido amplo como ação e omissão – formas do agir humano). Daí, aliás, vem a parêmia nullum crimen sine conducta. Só por esta razão já se faz evidente a importância do tema em direito penal. Avulta, por razões práticas, o conceito de conduta humana como forma de afastar do âmbito de incidência do direito penal tudo o que não for forma de manifestá-la.^[19]

As teorias da conduta que mais se destacaram ao longo dos séculos foram a teoria da ação causal e a teoria da ação finalista, entretanto, houve o período pré-causalista, no qual se sobressaiu a teoria hegeliana. A teoria hegeliana possuía, segundo Fábio André Guaragni, a seguinte conceituação de ação:” Dentro deste contexto, a ação era o evento imputado faticamente ao autor. Compunha-se, portanto, do movimento físico, do resultado, da ligação entre este movimento e o resultado (nexo causal) e da ligação mental entre o autor do movimento e o evento produzido no mundo exterior”.^[20]

No entanto, a teoria hegeliana, em verdade, constituiu-se mais numa maneira de se imputar o fato ao agente do que definir a ação no Direito Penal, consoante se observa nos dizeres de Fábio André Guaragni: “Verdadeiramente, a teoria da ação de linha hegeliana não foi mais do que uma teoria da imputação. Portanto, não visou definir ação. Quis – sim – definir como se imputavam acontecimentos a alguém”.^[21]

A partir de 1880 surge, superando as idéias hegelianas, a teoria da ação causal, sendo que nesse período o paradigma jurídico era o positivismo e o método científico predominante era o empirismo, ou seja, a cientificidade atrelava-se às leis da natureza, consoante lembra Luiz Regis Prado:

Todos os fatos, inclusive as ações e omissões humanas, estão subordinadas às leis da natureza, conhecidas através da observação e da experimentação. Na concepção positivista essencialmente naturalista reside o fundamento epistemológico da teoria causal-naturalista da ação e do conceito clássico de delito. A conduta humana é entendida como o movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior. É apenas um processo causal, composto de manifestação da vontade, resultado e nexo causal.^[22]

Apesar da evolução que a teoria da ação causal representou para a epistemologia do Direito, a mesma não prosperou devido ao fato de não oferecer resposta a várias questões de relevância para a ciência penal, tais como os questionamentos relativos aos crimes omissivos, à tentativa criminosa e à dificuldade que essa teoria encontrou para prescrever o nexo causal como elemento da conduta.

Tais dificuldades decorriam, principalmente, da adoção do método empírico – incompatível com as ciências jurídico-penais –, conforme lembra Damásio Evangelista de Jesus, nos seguintes termos:

Ora, o Direito Penal existe para reger e proibir condutas no meio social. Diante disso, os seus postulados não devem sofrer a incidência reitora exclusivamente dos princípios naturais. Como o delito é um fenômeno social, as normas que o regem, devem ter por fundamentos princípios sociológicos, baseados na convivência social.^[23]

Cezar Roberto Bitencourt também reconhece a incompatibilidade do método utilizado pela teoria da ação causal e o Direito, ao escrever: “Logo se percebeu, no entanto, que essa metodologia era inaplicável em algo tão circunstancial como a norma jurídica”.^[24]

A superação da teoria da ação causal verificou-se, então, a partir da década de 1930, com o surgimento da teoria da ação finalista, apresentada por Hans Welzel, seu precursor, o qual dizia: “A ação humana é exercício de uma atividade final. A ação é, portanto, um acontecimento final e não puramente causal”.^[25]

A teoria da ação finalista, desde então, adquiriu grande vulto em torno de todo o mundo, sendo que, em se tratando, especificamente, do Direito Penal brasileiro, apesar de alguma relutância inicial, tal teoria passou a ser adotada entre a doutrina e a jurisprudência, de tal forma que seus postulados foram amplamente adotados pela reforma da parte geral do Código Penal brasileiro, ocorrida no ano de 1984, conforme advertem Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli: “Diferentemente de outros países latino-americanos, a doutrina brasileira se apercebeu das vantagens desta sistemática e a adotou sem maiores traumas”.^[26]

Apesar da supracitada adoção da teoria da ação finalista entre a doutrina e jurisprudência brasileiras, bem como pela legislação, através da reforma penal ocorrida no ano de 1984, hodiernamente o cenário das ciências criminais no Brasil está adquirindo novos contornos, pois as teorias funcionalistas vêm, a cada dia, auferindo maior expressão entre a doutrina brasileira, o que conduz, inevitavelmente, à discussão suscitada neste artigo.

Isto posto, iniciar-se-á, doravante, o estudo específico da teoria da ação finalista, a qual sucedeu a teoria da ação causal e até os dias atuais vigora no ordenamento jurídico-penal brasileiro, conforme mencionado acima.

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IV. O Finalismo e seus reflexos no Direito Penal brasileiro

A teoria da ação finalista representava um novo paradigma no que tange ao tratamento dispensado à conduta humana no Direito Penal, sendo que seus reflexos atingiram toda a teoria do crime, a qual adquiriu novos contornos, pois como dizia Hans Welzel:

A atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em razão de um fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em razão de um fim, mas é a resultante causal da constelação de causas existente em cada momento. A finalidade é, por isso – dito de forma gráfica – “vidente”, e a causalidade “cega”.^[27]

Hans Welzel assevera, ainda, que:

O defeito fundamental da teoria da ação causal consiste no fato de que não apenas desconhece a função absolutamente constitutiva da vontade, como fator de direção da ação, mas também destrói e converte a ação em um mero processo causal desencadeado por um ato voluntário qualquer (“ato voluntário”).^[28]

Ao contrário da teoria da ação causal, a teoria da ação finalista ofereceu um novo rumo à conduta, por meio da finalidade da mesma, como adverte Fábio André Guaragni:

A partir do pensamento de Welzel, a conduta passou a conter um para que, consistente na finalidade, que lhe dá rumo, vidência. Com a concepção finalista da ação preencheu-se o vazio da voluntariedade da conduta humana nas teorias causais, representado por uma vontade de movimentar-se desprovida de direção, ipso facto, cega, na figuração de Welzel.^[29]

Com base nas idéias de Hans Welzel apresentou-se, então, um novo sistema jurídico-penal – o Finalismo –, o qual foi adquirindo vulto e angariando cada vez mais adeptos ao redor do mundo, sendo que no Brasil não foi diferente, como se pode perceber nas palavras de Nilo Batista:

A partir de 1950, a teoria finalista da ação começa a ser mencionada por autores brasileiros, de modo geral com certa hostilidade. “Acreditamos não ser de seguir-se o ensinamento de Welzel”, dizia Magalhães Noronha; tal “doutrina (...) não traz ao direito penal nenhuma contribuição aceitável”, profetizava (mal) Frederico Marques. Em 1956, Aníbal Bruno afirmava que “essa teoria audaciosa, que subverte de maneira tão profunda a contextura do fato punível (...) representa um retrocesso”; uma década depois, Nelson Hungria, frisando, bem a seu estilo, que “toda vez que a Europa acende fogo a América Latina há de emitir fumaça” profligava o “dolo anacrômico” da “infecunda” teoria. Entre essas manifestações, o Heleno Fragoso de Conduta Punível (1961) também não adotava a teoria finalista, mas estava já apaixonado por ela, que via como “o termo de longo desenvolvimento”, com “conseqüências que afetam todo o sistema” da teoria do delito, por ela “submetida a revisão que em alguns pontos é pouco menos que revolucionária”, e “que oferece solução sedutora para muitos árduos problemas”. Em 1970, finalmente, dois trabalhos incorporam o pensamento de Welzel (...).^[30]

Acerca da adoção dos postulados da teoria da ação finalista no que tange ao Direito Penal brasileiro, pertinente reproduzir os dizeres de Juarez Cirino dos Santos, que afirma:

O modelo finalista de fato punível se generalizou na literatura e na jurisprudência contemporâneas, com diferenças de detalhe que não afetam a estrutura do paradigma, além de influenciar diretamente algumas legislações modernas, como a reforma penal alemã, de 1975, e a nova parte geral do Código Penal brasileiro, de 1984.^[31]

No mesmo sentido são as palavras de Cláudio Brandão, o qual diz: “Quando debruçamos a nossa análise sobre o Código Penal brasileiro, constatamos a nítida inspiração finalista desse diploma”.^[32]

Percebe-se, portanto, que a teoria da ação finalista é predominante quando se trata da teoria do delito no ordenamento jurídico-penal brasileiro, sendo assim serão doravante estudadas as bases precípuas de tal teoria e suas conseqüências diante do Direito Penal pátrio.

IV. a) As bases do Finalismo

O Finalismo é conhecido por utilizar como base de sustentação da teoria do crime as denominadas estruturas lógico-objetivas, decorrentes do método ontológico, o qual leva em consideração dados obtidos do mundo do ser, do real. No entanto, somente serão abordadas nesta oportunidade as estruturas lógico-objetivas consistentes no conceito ontológico de ação humana como atividade final e a referente a culpabilidade, as quais são mais frequentemente lembradas pela doutrina, conforme se observa abaixo.

A teoria da ação finalista, consoante citado acima, estabelece algumas estruturas lógico-objetivas que se caracterizam por se tratarem de conceitos reais, ou seja, obtidos do mundo fenomênico e, dessa forma, conceitos pré-jurídicos, sendo que as duas estruturas lógico-objetivas precípuas do Finalismo são caracterizadas pelo conceito ontológico de ação humana final e pela culpabilidade, assim definidas por José Cerezo Mir:

A primeira delas é o conceito ontológico de ação humana. A ação consiste no exercício de uma atividade final.

(...)

Menciona-se, ademais, a estrutura lógico-objetiva da culpabilidade, que obriga a conceder relevância ao erro de proibição. O conceito de culpabilidade pressupõe que o autor tivesse podido atuar de acordo com a norma.^[33]

Luiz Regis Prado, por seu turno, corrobora os dizeres de José Cerezo Mir ao escrever:

A primeira estrutura lógico-objetiva, apontada por Welzel, é o conceito ontológico de ação humana como atividade dirigida a um fim.

(...)

Outra vem a ser a culpabilidade, a partir da concepção do homem como um ser responsável (autodeterminação conforme a um sentido).^[34]

Visualiza-se, portanto, que no Finalismo o conceito ontológico de ação humana dirigida a um fim torna-se elemento indispensável para a caracterização do crime, visto que o que não consistir em ação humana dirigida a uma finalidade não deverá entrar na esfera do ilícito penal, ou seja, o legislador, ao criar os tipos penais, deve levar em consideração a referida estrutura lógico-objetiva, a qual é obtida no mundo fenomênico e funciona como limite à atuação legislativa. A citada estrutura lógico-objetiva, ao estabelecer somente a ação humana dirigida a um fim como apta a configurar um delito, e, por conseguinte, excluir do âmbito da ilicitude tudo o que não caracterizar atividade humana final, exerce função primordial no Estado Democrático de Direito, eis que, consoante lembra José Cerezo Mir, “o legislador não pode modificar nem ignorar a estrutura finalista da ação humana, nem o papel que nela desempenha a vontade”.^[35] É dizer, o legislador, ao prescrever os tipos penais, fica adstrito à estrutura lógico-objetiva do conceito ontológico de ação dirigida a uma finalidade, a qual desempenha, ao mesmo tempo, uma função limitadora da atuação legislativa e uma função garantidora dos direitos inerentes ao ser humano.

Em relação à estrutura ontológica da ação, cumpre lembrar, ainda, que a mesma se amolda tanto aos delitos dolosos quanto aos culposos, conforme se depreende das palavras de Luís Gracia Martín:

Portanto, se nenhuma norma reguladora de condutas humanas pode ter como objeto nada que não sejam ações finais, a vontade de realização deve ser objeto, necessariamente, dos próprios juízos de desvalor da antinormatividade, do injusto e da antijuridicidade. Isso significa, por outro lado, que a estrutura lógico-objetiva da ação impõe de modo necessário um conceito pessoal de injusto e, com isso, obriga tanto que o dolo seja considerado um elemento do tipo de injusto dos delitos dolosos, como que a contrariedade da vontade de realização ao dever objetivo de cuidado seja também uma questão pertencente ao tipo de injusto dos delitos imprudentes.^[36]

A culpabilidade, como estrutura lógico-objetiva, desempenha a função de reprovabilidade e trata-se de conceito valorativo graduável, conforme se observa nos dizeres do próprio Hans Welzel:

A essência da culpabilidade pode ser definida, do modo mais exato, por meio da palavra, não muito bela do ponto de vista estilístico, “reprovabilidade”.

(...)

Culpabilidade é o que reprova o autor que podia atuar conforme as normas ante a comunidade jurídica por sua conduta contrária ao Direito. A culpabilidade é um conceito valorativo negativo e, portanto, um conceito graduável. A culpabilidade pode ser maior ou menor, segundo a importância que tenha a exigência do Direito e segundo a facilidade ou dificuldade do autor em satisfazê-la.^[37]

Ou seja, o homem é capaz de autodeterminar-se conforme o direito ou contra os mandamentos deste e, quanto maior o esforço do indivíduo para a consecução da violação do mandamento legal, maior será a reprovabilidade de sua conduta e, por conseguinte, maior a sua culpabilidade.

Oportuno lembrar que foi, justamente, a concepção da culpabilidade como reprovabilidade que emprestou à mesma o caráter puramente normativo, haja vista que as concepções anteriores baseavam-se na teoria psicológica da culpabilidade e na teoria psicológico-normativa da culpabilidade, as quais se vinculavam, respectivamente, ao causalismo e ao neokantismo, os quais impregnavam a culpabilidade com o elemento psicológico.

Dessa forma, pode-se dizer que foi o Finalismo que proporcionou à culpabilidade a sua feição puramente normativa, eis que foi somente a partir da concepção finalista de culpabilidade que a mesma passou a ostentar o caráter normativo puro, por meio de sua tríplice estrutura formada pela presença concomitante da imputabilidade, da exigibilidade de conduta diversa e da potencial consciência da ilicitude, conforme escreve Cláudio Brandão:

Assim, a concepção finalista da culpabilidade será chamada de teoria normativa pura, porque todos os seus elementos são conceitos normativos, são juízos jurídicos. Em síntese: a culpabilidade será a censura feita sobre alguém pela concorrência simultânea da imputabilidade, da exigibilidade de outra conduta e da consciência da antijuridicidade.^[38]

No Brasil adota-se a teoria limitada da culpabilidade – vertente da teoria normativa pura –, a qual também se fundamenta na teoria da ação finalista, diferenciando o erro de tipo permissivo e o erro de permissão, consoante se depreende dos dizeres de Miguel Reale Júnior, o qual escreve:

Dúvida surge acerca da posição adotada em nosso Código por força da Reforma de 1984. A Exposição de Motivos deixa claro que se adotou a teoria limitada. E parece-me ser esta efetivamente a orientação seguida, pois o dispositivo da descriminante putativa constitui um parágrafo do art. 20, relativo ao erro de tipo. Se o erro é vencível ou evitável, art. 20, § 1º, não há isenção de pena, se o fato é punível como crime culposo. Se o erro de proibição, sobre a ilicitude do fato, for inevitável, há isenção de pena, art. 21; mas se evitável, a pena poderá ser diminuída de um sexto a um terço, parte final do art. 21 do Código Penal. Assim, a meu ver, efetivamente, o Código Penal adota a solução prognosticada pela teoria limitada, tratando diferentemente o erro de tipo permissivo e o erro de permissão. E o art. 21, parágrafo único, esclarece quando é o erro evitável, ou seja, quando era possível ao agente atingir, nas circunstâncias, a consciência da ilicitude.^[39]

A maior crítica que se dirige ao Finalismo é a de que o ontologismo se prende a conceitos pré-jurídicos, sendo que, devido a isso, não se poderia criar conceitos puramente jurídicos decorrentes do Finalismo, conforme lembra Luís Gracia Martín:

Na exigência de vinculação da regulação jurídico-penal às estruturas lógico-objetivas de sua matéria se quis vislumbrar um método que extrairia os conceitos jurídicos da esfera ontológica, na qual estariam já pré-configurados. Os conceitos jurídicos, porém, são de dever ser e, por isso, vão referidos a valores. Por isso, segundo Roxin, e de um modo ainda mais destacado Jakobs, a esfera ontológica não pode proporcionar a matéria nem os conceitos jurídicos, porque se as regulações jurídicas têm objetos e conteúdos essencialmente normativas, então só é correto determinar o objeto do Direito Penal em função de seus fins e de suas valorações.^[40]

Todavia, tais críticas ao Finalismo não devem prosperar, pois adverte Luís Gracia Martín:

Como destacou Georg Küpper, essa crítica, especialmente a de Roxin, parece partir do pressuposto de que o que caracteriza o método do finalismo é pretender aproximar-se ao conhecimento da matéria jurídico-penal de um modo completamente avalorado ou livre de valor. Isso, porém, é absolutamente falso. Esse método não postula nenhuma separação absoluta entre realidade e valor, e sim indaga sobre quais são as relações possíveis e, por isso mesmo, corretas, que se podem estabelecer entre ambas as esferas, sintetizando logo essas relações com o auxílio das estruturas lógico-objetivas.^[41]

O Finalismo, indubitavelmente, trouxe consigo o método ontológico, o qual leva em consideração dados obtidos do mundo do ser, do real, principalmente quando se tratam das estruturas lógico-objetivas. No entanto, não se pode negar ao Finalismo o caráter axiológico ou normativo, conforme afirma Luís Gracia Martín: “Cumpre assim, como primeira tarefa, a de descrever os fundamentos reais do método de caráter sintético, isto é, onto-axiológico, ou real-normativo, em virtude da aspiração que possui em lograr – e como a meu ver logra – uma fusão entre realidade e valor”.^[42]

Não se pode negar, por conseguinte, o caráter normativo ao Finalismo, afinal, como se demonstrou acima, foi justamente a teoria normativa pura da culpabilidade, baseando-se na teoria da ação finalista, que concedeu à culpabilidade seu caráter puramente normativo.

José Cerezo Mir corrobora a presença do caráter normativo nas estruturas lógico-objetivas de Welzel, ao escrever:

Se as estruturas lógico-objetivas assinaladas por Welzel são perceptíveis e apresentam-se como essenciais a partir da concepção do ser humano como pessoa, como ser responsável, os conceitos correspondentes não serão, em rigor, puramente ontológicos, mas terão um componente normativo.^[43]

Mais ainda, o Finalismo possui, segundo Luiz Regis Prado, como elemento basilar e fundamento maior um valor, qual seja, o critério valorativo fundamental do respeito à dignidade humana^[44]. E, acerca da função exercida pela dignidade da pessoa no Finalismo, cumpre reproduzir os dizeres de Luís Gracia Martín:

A dignidade da pessoa é sem dúvida um valor, mas o substrato da pessoa pertence à esfera ontológica e tem como componentes ontológicos a capacidade de atuar de modo final, isto é, de dirigir sua atividade de modo consciente a uma meta, e a capacidade de comprometer-se, por isso, de obrigar-se ético-socialmente, isto é, com consciência de que é possível cumprir as obrigações que contraiu. A estrutura final da ação humana e a capacidade de autodeterminação conforme a um sentido e a um valor são, portanto, estruturas lógico-objetivas, ou seja, reais ou fenomênicas da condição de pessoa. O Direito tem que se ater a elas e respeitá-las de modo necessário se quer se impor como Direito e não como mera força.^[45]

Visualiza-se, diante de todo o supra explicitado, que o Finalismo estabelece como ponto nevrálgico de sua estrutura a dignidade da pessoa humana, a qual deve ser considerada para o desenvolvimento de toda a teoria do delito, decorrente desse sistema jurídico-penal, o que se coaduna perfeitamente com o Direito Penal Constitucional do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

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V. O Funcionalismo

Quando se fala em Funcionalismo, inúmeras são as teorias existentes a respeito, sendo que as duas que mais se destacam, indubitavelmente, são o Funcionalismo radical de Günther Jakobs e o Funcionalismo moderado de Claus Roxin, os quais serão doravante analisados. No entanto, cumpre, ab initio, esclarecer as principais diferenças entre ambos, sendo que, segundo Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt, a diferença precípua reside nas referências funcionais dos dois sistemas, pois o Funcionalismo sistêmico se preocupa com os fins da pena, enquanto o Funcionalismo político-criminal se ocupa com os fins do Direito Penal.^[46]

V. a) O Funcionalismo radical de Günther Jakobs

O Funcionalismo de Günther Jakobs é chamado de radical devido a sua caracterização, qual seja um funcionalismo sistêmico que, segundo Luiz Régis Prado, assim se caracteriza:

O Direito é, então, um subsistema social autopoiético de comunicação, ou seja, um sistema comunicativo normativamente fechado. A sua particularidade como sistema social é ser normativo. O Direito, como regulador social, delimita o âmbito das expectativas normativas de conduta.

Esse é o alicerce metodológico primeiro da teoria funcionalista sistêmica desenvolvida por Günther Jakobs para o Direito Penal.^[47]

Visualiza-se, então, que na perspectiva de Jakobs o Direito Penal deixa de considerar o ser humano como centro do sistema penal, relegando-o a segundo plano, e sobreleva a manutenção do sistema penal, por meio da reafirmação da vigência da norma, como a função precípua do Direito Penal, evidenciando, destarte, o caráter autoritário de tal corrente funcionalista, que fica ainda mais explícito quando se aborda o tema referente ao Direito Penal do Inimigo, o qual é assim propugnado por Günther Jakobs:

Portanto, o Direito Penal conhece dois pólos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade.^[48]

Observa-se que o Direito Penal do Inimigo, propugnado por Günther Jakobs, caracteriza-se nitidamente como Direito Penal do autor em detrimento do Direito Penal do fato, característico dos Estados Democráticos de Direito, haja vista que, consoante o próprio Jakobs afirma, o inimigo deve ser combatido por sua periculosidade. É dizer, deve-se aplicar, segundo os ditames do Direito Penal do Inimigo, o Direito Penal a priori e não como ultima ratio, ofendendo, sobremaneira, o princípio da intervenção mínima.

Resta evidenciado, diante do exposto acima, que o Funcionalismo sistêmico de Jakobs afronta veementemente os preceitos do Estado Democrático de Direito, visto que não respeita o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da culpabilidade, o princípio da intervenção mínima e tantos outros princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito, haja vista que tal teoria adota o Direito Penal do autor em detrimento do Direito Penal do fato e, mais ainda, como escreve Cezar Roberto Bitencourt: “... o normativismo monista (funcionalista-sistêmico), sustentado por Jakobs, encontra somente no interior do próprio sistema penal os parâmetros necessários para o seu desenvolvimento estrutural, não se sujeitando a limites externos”.^[49] É dizer, o Funcionalismo de Jakobs prescreve um Direito Penal quase sem limites, pois o mesmo não encontra limites senão aqueles decorrentes do próprio sistema penal, ou seja, nada mais atentatório contra o Estado Democrático de Direito.

V. b) O Funcionalismo moderado de Claus Roxin

O Funcionalismo moderado defendido por Claus Roxin finca suas bases num sistema penal orientado por decisões político-criminais, conforme se observa nos dizeres do próprio Roxin, o qual escreve o seguinte: “A unidade sistemática entre política criminal e direito penal, que no meu entender também deve ser realizada na construção da teoria do delito, é somente o cumprimento de uma tarefa que é colocado a todas as esferas de nossa ordem jurídica”.^[50] Ou seja, o Funcionalismo moderado de Roxin observa as referidas decisões político-criminais e, segundo Cezar Roberto Bitencourt, prioriza valores e princípios garantistas, ao passo que o Funcionalismo sistêmico somente leva em consideração as necessidades sistêmicas, fazendo com que o Direito Penal se ajuste às mesmas.^[51]

O sistema jurídico-penal propugnado por Claus Roxin baseia-se em critérios teleológicos, os quais decorrem de decisões político-criminais, sendo que o mesmo recebe a denominação de sistema penal teleologicamente orientado^[52], por parte de Luiz Regis Prado e, mais ainda, segundo os dizeres de Luiz Regis Prado: “Dentro dessa perspectiva, atribuem-se funções político-criminais a cada categoria do delito”.^[53]

No entanto, o pensamento de Claus Roxin tem recebido críticas, no sentido de que as decisões político-criminais do legislador podem violar preceitos penais fundamentais de um Estado Democrático de Direito, conforme se observa no dizeres de Cezar Roberto Bitencourt:

Tem-se criticado essa orientação de Roxin no sentido de que as decisões político-criminais do legislador podem desprezar as garantias fundamentais do direito penal de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que a ciência do direito penal “nem sempre pode partir de decisões político-criminais adequadas” (Moreno Hernández/Roxin, § 22 BIV p. 863, nota de rodapé 126).^[54]

Mais adiante segue Cezar Roberto Bitencourt afirmando que Roxin assegura que o único instrumento contra os excessos estatais é a insistência e a invocação de direitos humanos e de liberdades invioláveis que se encontram consolidadas, ao menos teoricamente, em grande parte do mundo ocidental, como na Alemanha, onde tais direitos e liberdades possuem previsão constitucional e são respeitados de forma cogente por qualquer dogmática penal que argumente político-criminalmente.^[55]

Em se tratando do Direito brasileiro, pode-se dizer que há certa semelhança entre a Constituição alemã e a Constituição brasileira de 1988, eis que a Carta Magna brasileira também prescreve vários direitos e liberdades na esfera criminal, com vistas a frear o jus puniendi estatal. Todavia, o grande problema é que na Alemanha a Constituição é respeitada, enquanto no Brasil, muitas vezes, a mesma se torna letra morta diante dos mais escusos interesses, conforme expõe Cezar Roberto Bitencourt:

A Constituição Federal brasileira, a exemplo da similar alemã, também recepcionou esses mesmos preceitos de respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, restando a lamentar, apenas, que lá (Alemanha) a Constituição é respeitada, aqui (Brasil), no entanto, ela é reformada ou emendada ao sabor dos interesses palacianos para adequar-se à política que interesse aos governantes de plantão, lamentavelmente. Assim, os argumentos defensivos sustentados por Roxin servem para a Alemanha, mas não servem para uma República como a nossa, onde a prática desrespeitosa da Constituição confirma as suspeitas de Moreno Hernández.^[56]

Por derradeiro, arremata Cezar Roberto Bitencourt 79 ^[51]: “Realmente, o maior penalista deste início de milênio, mundialmente reconhecido, não conhece uma República Federativa continental chamada Brasil”.^[57]

Dessa forma, demonstrou-se que a vertente funcionalista moderada de Claus Roxin se mostra mais adequada aos ditames de um Estado Democrático de Direito, do que a vertente funcionalista radical defendida por Günther Jakobs. Contudo, quando se fala, especificamente, no Estado Democrático de Direito brasileiro, nos moldes instituídos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e diante da realidade brasileira, importa destacar que o sistema jurídico-penal que melhor se amolda, continua sendo o Finalismo.

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VI. Conclusão

Conforme explicitado acima, o Direito Penal caracteriza-se por ser o ramo mais contundente do ordenamento jurídico brasileiro, pois é por meio dele que se impõem as mais graves penas às mais agudas violações à ordem jurídica. Devido a isso, o Direito Penal é ramo das ciências jurídicas que exige grande cautela quando de seu manuseio, eis que se utilizado de forma arbitrária e autoritária configurará hipótese de grave violação aos direitos e garantias inerentes ao ser humano, consoante explicitado alhures.

Dessa forma, o Direito Penal deve encontrar limites, sendo que no Brasil tais limites estão localizados na Carta Magna de 1988, isto é, são os preceitos e os princípios constitucionais limitadores do jus puniendi estatal, os quais configuram o Direito Penal Constitucional brasileiro e, dentre estes princípios, figuram o princípio da legalidade, o princípio da intervenção mínima, o princípio da proporcionalidade, o princípio da culpabilidade e o princípio da dignidade da pessoa humana, os quais desempenham função primordial para a manutenção do Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

É cediço que várias foram as teorias que, ao longo dos séculos, buscaram fundamentar o Direito Penal, sendo que hodiernamente se sobressaem o Finalismo e o Funcionalismo e, no que concerne ao Direito Penal brasileiro, importa frisar que é o Finalismo a teoria adotada pelo ordenamento jurídico-penal, bem como pelos dispositivos constitucionais referentes ao Direito Penal.

Entretanto, viu-se que, nas últimas décadas, surgiram as mencionadas teorias funcionalistas, sendo que as duas vertentes mais importantes são: o Funcionalismo radical de Günther Jakobs, prestando ênfase aos fins da pena, e o funcionalismo moderado de Claus Roxin, enfatizando os fins do Direito Penal. O primeiro, por meio de seu Funcionalismo sistêmico, assevera ser a reafirmação da vigência da norma a função primeira do Direito Penal, como forma de manutenção do sistema penal. Relega, destarte, o ser humano a segundo plano – o que fica cristalino quando se aborda o Direito Penal do Inimigo – e desrespeita vários princípios constantes na Constituição de 1988, tais como o princípio da intervenção mínima, ao adotar o Direito Penal do autor em detrimento do Direito Penal do fato, o princípio da culpabilidade, ao impor pena ao indivíduo somente pela sua periculosidade, o princípio da proporcionalidade, ao prescrever penas desproporcionais àqueles rotulados como inimigos, e, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que o Funcionalismo de Günther Jakobs, conforme exposto, relega o ser humano a segundo plano, afrontando, assim, veementemente o Estado  Democrático de Direito brasileiro. O segundo, por sua vez, caracteriza-se por fundamentar o sistema penal teleologicamente, por meio de decisões político-criminais. Todavia, ao fundamentar o Direito Penal em decisões político-criminais, o Funcionalismo de Claus Roxin amplia demasiadamente a liberdade do legislador, propiciando, portanto, margem a todo tipo de violações aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e, por conseguinte, ao próprio Estado Democrático de Direito brasileiro.

Sendo assim, percebe-se que tanto o Funcionalismo de Günther Jakobs, quanto o Funcionalismo de Claus Roxin, não superam o Finalismo como teoria fundamentadora da teoria do crime, diante do ordenamento jurídico-penal brasileiro, porquanto a teoria da ação finalista foi amplamente adotada pela reforma da parte geral do Código Penal, ocorrida no ano de 1984 e, desde lá vem servindo de orientação para toda a teoria do delito no Brasil, bem como se coadunando com os preceitos prescritos pela Constituição de 1988, haja vista que a mesma também prescreveu alguns princípios na seara do Direito Penal que se relacionam harmonicamente com os ditames do Finalismo. Veja-se, a título de exemplo, o princípio constitucional da culpabilidade e os reflexos que o mesmo emite sobre todo o ordenamento jurídico-penal brasileiro, ante a adoção do Finalismo como base de sustentação da teoria do crime no Brasil. E, mais ainda, várias foram as conquistas obtidas na seara penal ao longo dos séculos, sendo que a adoção do Finalismo em muito contribuiu para tais conquistas, principalmente ao elevar o ser humano como o ponto nevrálgico do sistema penal e como diz José Henrique Pierangeli:

O direito penal moderno está moldado segundo princípios liberais, elaborados, lenta e penosamente, através dos séculos. E, até hoje, não se conseguiu encontrar algo melhor para substituí-los. Tentativas e experiências nesse sentido têm sido desastrosas. Dentro desse quadro, o nullum crimen nulla poena sine lege, o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente, numa perfeita seqüência e implicação lógicas, como colunas de sustentação de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de índole democrática. Por isso merecem ser preservados.^[58]

É dizer, o Finalismo mostra-se, ainda hoje, como o método mais adequado para a construção de um sistema penal que reverencie o Estado Democrático de Direito, visto que a observância das, supra mencionadas, estruturas lógico-objetivas – o conceito ontológico de ação humana como uma atividade final e a culpabilidade – elevou a dignidade da pessoa humana ao topo das considerações na esfera do Direito Penal, pois somente a uma pessoa que pratica uma conduta dirigida a um fim delituoso e sobre a qual recaia a culpabilidade é que se pode atribuir responsabilidade criminal, revelando-se o Finalismo, portanto, em perfeita harmonia com o Direito Penal Constitucional e com o Estado Democrático de Direito, instituídos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

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Notas

^[1] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 119-120, grifo nosso.

^[2] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 68-77.

^[3] GRECO, Rogério. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 123.

^[4] Rogério Greco, em sua obra intitulada Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do direito penal, aborda o abolicionismo penal, o direito penal máximo e o direito penal mínimo, ao qual o autor atribui a denominação de direito penal do equilíbrio.

^[5] BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 291-292.

^[6] Idem. Ibidem, p. 288.

^[7] Idem. Ibidem, p. 396.

^[8] GRECO, Rogério. Op. cit., p. 98.

^[9] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 232.

^[10] Idem. Ibidem, p. 228.

^[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 13. ed. atual. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 16, grifo nosso.

^[12] REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 40.

^[13] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral: arts. 1º a 120. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 117.

^[14] Nesse sentido: PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 114; e GRECO, Rogério. Op. cit., p. 55.

^[15] GRECO, Rogério. Op. cit., p. 55 e 57.

^[16] Idem. Ibidem, p. 59.

^[17] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 115.

^[18] PRADO, Luz Regis, Op. cit., p. 116.

^[19] GUARAGNI, Fábio André. As teorias da conduta em direito penal: um estudo da conduta humana do pré-causalismo ao funcionalismo pós-finalista. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 31.

^[20] Idem. Ibidem, p. 60, grifo nosso.

^[21] Idem. Ibidem, p. 63.

^[22] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 74-75.

^[23] JESUS, Damásio E. de. Direito penal: 1º volume – parte geral. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 231.

^[24] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 67.

^[25] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Luiz Regis Prado (trad.). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 29.

^[26] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 347.

^[27] WELZEL, Hans. Op. cit., p. 29.

^[28] Idem. Ibidem, p. 38.

^[29] GUARAGNI, Fábio André. Op. cit., p. 137.

^[30] BATISTA, Nilo. Notas históricas sobre a teoria do delito no Brasil. Revista da associação brasileira de professores de ciências penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, ano 1, p. 113-133, jul./dez. 2004, p. 126-127.

^[31] SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 9.

^[32] BRANDÃO, Cláudio. Culpabilidade: sua análise na dogmática e no direito penal brasileiro. Revista da associação brasileira de professores de ciências penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, ano 1, p. 171-184, jul./dez. 2004, p. 181.

^[33] CEREZO MIR, José. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. Revista da associação brasileira de professores de ciências penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 0, ano 1, p. 9-23, 2004, p. 11.

^[34] PRADO, Luís Regis, Op. cit., p. 83.

^[35] CEREZO MIR, José. Op. cit., p. 11.

^[36] GRACIA MARTÍN, Luís. O finalismo como método sintético real-normativo para a construção da teoria do delito. Revista da associação brasileira de professores de ciências penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, ano 2, p. 5-28, jan./jun. 2005, p. 13.

^[37] WELZEL, Hans. Op. cit., p. 96.

^[38] BRANDÃO, Cláudio. Op. cit., p. 181.

^[39] REALE JÚNIOR, Miguel. Op. cit., p. 202.

^[40] GRACIA MARTÍN, Luís. Op. cit., p. 11.

^[41] Idem. Ibidem, p. 12, grifo nosso.

^[42] Idem. Ibidem, p. 7-8.

^[43] CEREZO MIR, José. Op, cit., p. 21.

^[44] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 81-82.

^[45] GRACIA MARTÍN, Luís. Op. cit., p. 10.

^[46] Nesse sentido: PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 85; e BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 78.

^[47] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 88.

^[48] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli (org. e trad.). 4. ed. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 36.

^[49] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 77.

^[50] ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Luís Greco (trad.). Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 22.

^[51] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 78.

^[52] PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 85.

^[53] Idem. Ibidem, p. 86.

^[54] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 79.

^[55] Idem. Ibidem, p. 79.

^[56] Idem. Ibidem, p. 79.

^[57] Idem. Ibidem, p. 79.

^[58] PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 87, grifo nosso.