O novo delito de assédio sexual

I - Introdução

Não havia em nossa legislação nenhuma figura penal que tipificasse específica e abstratamente a conduta de assediar alguém com interesses sexuais, como já ocorria, verbi gratia, no Direito espanhol, no qual se tipifica o delito de acoso sexual (art. 184, com a modificação trazida pela Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril), no francês, no italiano e no português.

Em muitos casos, porém, a jurisprudência e a doutrina pátrias identificavam nesta conduta a figura do constrangimento ilegal prevista no art. 146 do Código Penal, segundo o qual é crime "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda", cuja sanção varia de três meses a um ano ou multa, sendo, portanto, considerado crime de pequeno potencial ofensivo, à luz do art. 61 da Lei 9.099/95, estando sujeito a julgamento no Juizado Especial Criminal, com a possibilidade da composição civil dos danos e da transação penal. Neste delito, o bem jurídico tutelado é a liberdade individual de autodeterminação, diferentemente do atual crime de assédio sexual, como veremos adiante.

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II – O Princípio da Legalidade

Tal entendimento, no entanto, era de difícil aceitação, à luz da dogmática penal, tendo em vista o princípio da legalidade insculpido, inclusive, na Constituição Federal, no seu art. 5º., XXXIX:

"Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal": é a parêmia nullum crimen, nulla poena sine praevia lege scripta, que representa "uno de los princípios básicos del Derecho penal moderno que surge de la Revolución francesa y de los movimientos codificadores."(1)

Este princípio, que também vem expresso na Parte Geral do nosso Código Penal, em seu art. 1º., visa a garantir que a conduta humana apenas seja considerada uma infração penal se lei anterior assim a definir; por outro lado, ainda que haja o tipo penal, necessário se faz que o comportamento do agente se amolde perfeitamente à lei material, sob pena de se considerar atípica a conduta (ao menos do ponto de vista penal); este princípio ainda garante a irretroatividade da lei penal, salvo quando benéfica e a clareza na formulação dos tipos penais (taxatividade).

Luiz Luisi, após tecer longo comentário a respeito do princípio da legalidade ou da reserva legal, revela que "ao reiterar na Constituição de 1988 o postulado da Reserva Legal, o constituinte brasileiro não somente manteve um princípio já secularmente incorporado ao direito pátrio, mas se aliou às Constituições e aos Códigos Penais da quase totalidade das Nações, já que o mencionado princípio é uma essencial garantia de liberdade e de objetiva Justiça."(2)

Razão assiste ao mestre gaúcho. Tal postulado, por exemplo, está presente na Constituição espanhola em dois dispositivos: art. 9º.-3 ("La Constitución garantiza el principio de legalidad") e 25º.-1: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento."

O Código Penal italiano o proclama em seu art. 1º.:

"Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite."

O alemão não difere em seu § 1º. (na tradução espanhola):

"Un hecho podrá ser castigado sólo cuando se encuentre tipificado previamente a su comisión."

Tampouco o suiço ("Nul ne peut être puni s’il n’a commis un acte expressément réprimé por la loi." – art. 1º.), o lusitano ("Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática") e, até..., o cubano: "Solo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la Ley, com anterioridad a su comisión." – art. 2º.

Vê-se, pois, a importância e a essencialidade deste princípio do Direito Penal.

Adotando-o, como o faz a quase maioria dos países modernos, garante-se que ninguém seja punido sem lei anterior que defina claramente o respectivo fato como uma infração penal.

Mas, como se disse acima, o princípio da legalidade também traduz algo mais: a necessidade da perfeita adequação entre a conduta humana e o tipo legal. É que, como diz Luisi, ele também se desdobra no postulado da "determinação taxativa", segundo o qual "as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas."(3)

Assim, em Direito Penal, é indispensável que o comportamento se adeque perfeitamente ao tipo legal, ou seja, que ele seja típico, que haja tipicidade. Como explica Zaffaroni, "el tipo es una figura que resulta de la imaginación del legislador; el juicio de tipicidad la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador: la tipicidad el resultado afirmativo de ese juicio."(4)

Tipicidade, assim, "é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal", sendo, outrossim, "uma decorrência natural do princípio da reserva legal", como afirma Cezar Roberto Bitencourt.(5)

Desta forma, se o fato não guarda estreita correspondência com a norma jurídico-penal, evidentemente falta tipicidade e, por conseguinte, crime a punir.

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III – O Constrangimento Ilegal

O delito de constrangimento ilegal, como acima transcrito, pressupõe que haja violência, grave ameaça ou redução, por qualquer outro meio, da capacidade de resistência da vítima, obrigando-a, constrangida que foi, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.

A violência de que fala o dispositivo legal é, indiscutivelmente, a física (vis corporalis), "é o emprego de força física para sobrepujar uma resistência. É todo meio físico idôneo a cercear materialmente em outrem a faculdade de agir segundo a própria vontade", no dizer de Hungria.(6)

Já a ameaça (vis compulsiva) é "a violência moral, a intimidação, a manifestação (por palavras, escrito, gestos, meios simbólicos) do propósito de causar a alguém, direta ou indiretamente, no momento atual ou no futuro, um mal relevante."(7)

Observa-se que a norma penal exige que haja grave ameaça, ou seja, o agente deve incutir na vítima um "temor de grave dano". Hungria, exemplificando o que poderia ser tido como grave dano, indica ameaça "de prejuízo econômico relativamente importante".

Os outros meios que podem reduzir a capacidade da vítima devem ser aptos e idôneos a produzir-lhe tal efeito, tal como o uso de narcóticos, drogas, hipnose, anestésicos, álcool, etc.(8)

O elemento subjetivo do tipo é a vontade e a consciência do agente em constranger a vítima a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa: "a consciência abrange a ilegitimidade da ação, dos meios escolhidos (violência ou grave ameaça) e a relação de causalidade entre o constrangimento e a ação ou omissão do sujeito passivo, sendo irrelevantes os motivos determinantes, com exceção daqueles que excluem a antijuridicidade da conduta."(9)

Ora, se um alto executivo de uma grande empresa, por exemplo, passasse insistentemente a assediar a sua secretária, com o fito indisfarçável de com ela manter relações sexuais e, vendo-se sem êxito na sua empreitada amoral, ameaça-lhe de demissão, conseguindo, por isso, o seu escopo, parece-nos que caracterizado estará o constrangimento ilegal, desde que provado restar que a perda do seu emprego representasse para a vítima verdadeira derrocada em sua vida financeira e na de sua família. Neste exemplo, o constrangimento ocorreu; houve uma grave ameaça (cfr. Hungria acima) e a ofendida fez o que não desejava, obrigada que foi pelas circunstâncias.

Atente-se, porém, que em respeito ao princípio da legalidade (do qual decorre a tipicidade), é necessário que todos os elementos do tipo penal estejam perfeitamente caracterizados, não sendo necessário perquirir, como já foi dito, a respeito "dos motivos determinantes e o fim visado, salvo quando excluam a antijuridicidade do constrangimento."(10)

Logo, no exemplo acima aventado, já poderíamos ter caracterizado um crime, e de pequeno potencial ofensivo...

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IV – As Contravenções Penais

Uma outra figura aventada também pela jurisprudência era a contravenção penal prevista no art. 61 da Lei de Contravenções Penais, in verbis:

"Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor." A sanção é pecuniária.

Nesta infração penal (também de pequeno potencial ofensivo – Lei nº. 9.099/95), a objetividade jurídica não é a liberdade individual, mas os "bons costumes".

A dificuldade em se adequar esta norma contravencional ao assédio sexual sem ferir o princípio da legalidade, residia, a nosso ver, na exigência legal de que o ato de importunar (incomodar com súplicas repetidas, aborrecer com pedidos insistentes, apoquentar, provocar, com a sua presença, transtorno, embaraçar, estorvar, interromper(11)) ocorresse em lugar público ou acessível ao público, como "ruas, praças, avenidas, rodovias, jardins, estádios, etc. Não há contravenção se o fato ocorre em local particular. Nesse sentido: JTACrimSP, 38:139."(12)

Havia julgados rechaçando a contravenção exatamente por não ter havido a publicidade do fato:

"Exige a lei para a configuração de importunação ofensiva ao pudor, que o fato seja praticado em lugar público ou acessível ao público. Isso quer dizer que, se a importunação ocorrer entre quatro paredes, o agente não é alcançado pela cominação legal." (TACrimSP – Rel. Itagiba Porto – RT 292/410).

"Não basta importunar alguém para que se caracterize a infração do art. 61 da LCP, sendo indispensável que isso ocorra em lugar público ou acessível ao público e de forma a ofender o pudor da vítima." (TACrimSP – AC – Rel. Valentim Silva – JUTACrim 38/139).

"O fim da repressão consoante o art. 61 da Leis das Contravenções Penais é de punir aquele que submete alguém ao vexame de ver o seu pudor ferido diante de uma assistência popular. De outra parte, não se pode cogitar da contravenção do art. 61 mencionada no parecer. Semelhante infração não condiz com o recinto da fábrica, principalmente tendo em vista que o réu apelado sempre procurou agir à sombra da cortina de uma discrição que não o expusesse à crítica dos seus operários. Não lhe interessava o conhecimento da sua indecorosa conduta..." (TJSP – AC – Rel. Martins Ferreira – RT 294/92).

"Impossível cogitar-se do ilícito previsto no art. 61 da Lei das Contravenções Penais, tendo o fato acontecido entre quatro paredes, pois o tipo legal exige, para a sua caracterização, que a importunação ocorra em lugar público ou acessível ao público, não podendo ser considerado como tal escritório com porta fechada." (TACrimSP – AC – Rel. Mesquita de Paula – Rolo-flash 1.056/271, j. 08/08/96).

De todas as maneiras, encontrávamos na jurisprudência vários exemplos em que se extraía, "a fórceps", a consumação da referida contravenção em semelhantes hipóteses, senão vejamos:

"Médico que, em plantão, junto à vítima, auxiliar de enfermagem, apalpa-lhe a barriga dizendo-a estar ‘barrigudinha’. Ela foi saindo, mas, puxada por ele, que o abraçou por trás, encostou seu rosto no pescoço dela e quis massagear-lhe a barriga. Importunação ofensiva ao pudor. Ocorrência." (TACrimSP – AC – 948.765-7 – Rel. Dyrceu Cintra).

Neste exemplo, observa-se que, ao que parece, o fato ocorreu no interior de um hospital ou de uma clínica médica, longe dos olhares de terceiros, o que impediria, na verdade, a configuração do tipo.

"Importunação ofensiva ao pudor – Encarregado de turma que provoca trabalhadoras rurais com propostas indecorosas – Caracterização – Caracteriza a contravenção do art. 61 da LCP a conduta daquele que, se aproveitando da condição de encarregado de turma, em atividade rural, com a presença de trabalhadores, em pleno campo de serviço, dirige a moças rurícolas propostas indecorosas e referências ofensivas ao pudor, expondo-as ao ridículo perante os companheiros de serviço." (TACrimSP – AC – Rel. Ribeiro Machado – RJD 14/87).

Neste julgado, sim, o fato contravencional ocorreu em lugar aberto ao público, caracterizando-se a infração penal de então.

"Caracteriza a contravenção do art. 61 a conduta do réu que agarra a vítima, que trabalha em seu estabelecimento comercial, beijando-a no pescoço com sucção, já que há desrespeito ao pudor da ofendida em local franqueado ao público." (TACrimSP – AC – Rel. Junqueira Sangirardi – RJD 27/141). Aqui, considerou-se o fato de que o local do assédio ocorreu em lugar accessível ao público.

"Contravenção penal – Art. 61, Lei das Contravenções Penais – Palavras e gestos libidinosos dirigidos a funcionária por superior hierárquico – Violação às normas de convivência – Caracterização – Condenação mantida – O referido artigo protege a decência, punindo a violação às normas de convivência, procurando colocar um freio moral aos atos e palavras ofensivas ao pudor." (TACrimSP – AC – Rel. Nogueira Filho – JUTACrim 96/251).

Havia, ainda, uma terceira figura infracional invocada, a do art. 65 da mesma Lei de Contravenções Penais, in verbis:

"Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável".

Como se lê, esta contravenção não exige que o fato seja praticado em local público ou accessível ao público.

Vejam, a propósito, os seguintes julgados:

"Contravenção Penal. Perturbação de tranqüilidade. Assédio de patrão sobre empregada. Reprovabilidade de conduta manifesta. Prova boa à condenação. Palavra da vítima fundamental e que não contrasta com a verossimilhança. Nulidade sentencial inocorrente. Peça inicial que descreve os fatos convenientemente. Desnecessidade de representação da vítima. Apenamento correto. Apelo improvido." (TACRimSP, Rel. Luís Soares de Mello, DJSP 24/11/00, p. 141).

"Pratica a contravenção do art. 65 da competente lei quem assedia mulher honesta pretendendo com ela manter relações carnais." (Juricrim – Franceschini, n. 2.265).

"Responde pela contravenção do art. 65 da Lei de Contravenções Penais quem, molestando a tranqüilidade alheia, desfere tapa em alheias nádegas." (TACrimSP – AC – Rel. Sílvio Lemmi – JUTACrim 29/233).

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V – Outras Hipóteses Delitivas

Afora estas três infrações penais, aventava-se também a hipótese da configuração do crime de injúria (art. 140 do Código Penal), que consiste em atingir a vítima em sua "honra subjetiva, ou seja, em sua estima própria, no juízo que faz de si mesma, na sua dignidade ou decoro", atribuindo-lhe "qualidades negativas ou defeitos; é a exteriorização de um juízo que se faz de alguém."(13) Por outro lado, a conduta pode realizar-se de várias maneiras, tais como através de "gestos, palavras, desenhos, atitudes".(14)

Por fim, havia o ato obsceno, expresso no art. 233 do Código Penal, in verbis:

"Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público".

Assim, se a conduta do agente consistia em "um movimento corpóreo que atrita, abertamente, grosseiramente, com o sentimento médio de pudor ou com os bons costumes" e "possa ser visto (independentemente da circunstância de ter sido realmente visto) por um indeterminado número de pessoas", configurado estaria o delito, que tem a publicidade como sua característica central.(15)

A nós nos parece que estes eram os tipos penais que poderiam vir a se amoldar mais propriamente ao chamado assédio sexual, advertindo-se sempre para a questão inicial enfrentada neste trabalho.

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VI – A Lei nº. 10.224/01 – O Crime de Assédio Sexual

Hoje, contudo, e como se sabe, legem habemus, pois a Lei nº. 10.224/01 (originária do projeto de lei nº. 14/01 ou nº. 61/99 na Câmara dos Deputados) acrescentou um novo artigo ao Código Penal:

"Assédio sexual"

"Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

"Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

"Parágrafo único. (VETADO)."

A lei entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, no dia 16 de maio de 2001, atingindo, portanto e apenas, os fatos ocorridos a partir desta data, pois, como é sabido, não há retroatividade de lei penal incriminadora: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º., XL, Constituição Federal).

Observa-se que a norma sob comento não se utilizou do verbo "assediar", preferindo o mesmo núcleo verbal do constrangimento ilegal, do estupro, do atentado violento ao pudor, etc., velho conhecido em nossa legislação penal e cujo estudo parcial já fizemos no início do nosso trabalho; ressalva-se, contudo, que no assédio sexual o legislador não especificou o meio pelo qual se leva a efeito o constrangimento, ou seja, se mediante violência, grave ameaça, etc. Assim, qualquer meio pode ser utilizado para o constrangimento, ainda que não seja a violência física ou a moral. Meter-se-ia neste rol, por exemplo, a fraude.

De toda forma, tal constrangimento poderá também se exteriorizar através da violência física ou da grave ameaça (agressão moral), devendo, porém, ser feito com a intenção induvidosa de se obter favores sexuais (vantagem ou favorecimento).

Assim, o assédio sexual criminoso pode ser definido como um constrangimento físico, moral ou de qualquer outra natureza, dirigido a outrem (homem ou mulher), com inafastáveis insinuações sexuais, visando à prática de ato sexual, prevalecendo-se o autor (homem ou mulher) de determinadas circunstâncias que o põem em posição destacada e de superioridade em relação à pessoa assediada, seja em razão do seu emprego, da sua função ou do seu cargo.

Veja-se, a seguir, o conceito cunhado por Luiz Flávio Gomes:

"É um constrangimento (ilegal) praticado em determinadas circunstâncias laborais e subordinado a uma finalidade especial (sexual). Três, por conseguinte, são as características desse delito: (a) constrangimento ilícito (constranger significa compelir, obrigar, determinar, impor algo contra a vontade da vítima etc); (b) finalidade especial (vantagem ou favorecimento sexual); (c) abuso de uma posição de superioridade laboral".(16)

Atente-se que o constrangimento exigido pelo presente dispositivo penal pressupõe o perseguir com insistência, importunar(17), molestar, com perguntas ou pretensões insistentes(18), não bastando para a sua configuração simples palavras elogiosas ou meros gracejos.

Os sujeitos ativo e passivo do delito poderão ser o homem ou a mulher, até porque na sociedade atual não há mais espaço para diferenciação comportamental entre os sexos, além do que o tipo traz o pronome indefinido "alguém", a confirmar induvidosamente esta afirmação (no pólo passivo), exigindo-se, apenas, aquela relação de superioridade do sujeito ativo em relação ao passivo.

Para a sua consumação bastará que o sujeito ativo constranja o outro, por qualquer meio, direta ou indiretamente, à prestação de favor de natureza sexual. O constrangimento "pode ser formulado diretamente, a viso aperto ou facie ad faciem, sob a ameaça explícita ou implícita de represálias (imediatas ou futuras), ou indiretamente, servindo-se o agente de interposta pessoa, ou de velada pressão, ou fazendo supor, com maliciosas ou falsas interpretações, ou capciosas sugestões, a legitimidade da exigência."(19)

É delito que se consuma, portanto, independentemente da vítima ter-se submetido à proposta: para a sua configuração basta o mero constrangimento e a finalidade espúria. Se a vantagem ou o favor for efetivamente prestado estamos em face de mero exaurimento do delito, salvo se por si só configurar-se outra infração penal, como estupro ou atentado violento ao pudor, quando estaremos, então, diante de um concurso de crimes. A tentativa, no entanto, é admissível, na hipótese, por exemplo, da interceptação de uma carta na qual constava a ameaça e o pedido de natureza sexual.

A grande dificuldade do tipo sob análise encontra-se nas expressões "vantagem ou favorecimento sexual", por se tratar de um tipo penal aberto(20), diferentemente do que exige o princípio da taxatividade da norma penal incriminadora.

Observa-se que na Espanha, mesmo com a nova redação dada ao art. 184 do Código Penal onde se incrimina o delito "del acoso sexual" (inserto no título atinente aos delitos contra a liberdade sexual, exatamente como ocorre no Brasil(21)), utilizou-se a expressão favores de naturaleza sexual.

Comentando o dispositivo já modificado, Ângela Matallín Evangelio, professora da Universidade de Valencia, esclarece que a respeito da referida expressão várias correntes doutrinárias surgiram em seu País. De todas as por ela explicitadas, preferimos a mais restritiva (ao contrário dela que prefere, inexplicavelmente, uma interpretação extensiva do termo), por se tratar de norma penal incriminadora.(22)

Destarte, para este entendimento restritivo, os "favores sexuais" estariam limitados "aquellos comportamientos de carácter sexual que exijan al menos un contacto físico entre la persona acosada y el acosador o un tercero, constituyendo el limite máximo los tocamientos realizados por la víctima sobre su próprio cuerpo."(23)

Para a tipificação do delito previsto em nosso Código Penal, entendemos ser necessário que o constrangimento feito pelo agente tenha como fito manter com a vítima ato sexual: conjunção carnal ou ato libidinoso diverso. Mais uma vez, louvemo-nos no mestre Hungria:

"Conjunção carnal é a cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a intromissão do pênis na cavidade vaginal."

"Ato libidinoso é todo aquele que se apresenta como desafogo (completo ou incompleto) à concupiscência"(24), tais como o coito anal, a felação, a heteromasturbação, os contatos físicos voluptuosos, etc.

De toda forma, justa é a preocupação de Dotti quanto ao tipo aberto que representa esta nova norma penal. Voltaremos, por exemplo, àquela velha questão: e o beijo lascivo...

O assédio sexual criminoso, portanto, configura verdadeira chantagem sexual, prevalecendo-se o sujeito ativo de uma situação de superioridade que detém em relação à vítima, em virtude do exercício de emprego, cargo ou função. Desta forma, "la comprensión penal del acoso sexual parece entender que este requiere siempre de una "relación laboral o docente".(25) A lei não se refere a ministério, pelo que estão fora do âmbito de alcance da norma, por exemplo, os padres, as freiras e os pastores (sob pena de admitirmos interpretação mais elástica, incompatível com a exegese das normas penais incriminadoras. Aqui, mais uma vez, vale a advertência de Dotti, pois comprometido estaria o princípio da taxatividade).

Adverte-se que para a configuração do tipo o agente tem que se prevalecer da condição de superior hierárquico ou de sua ascendência (é perfeitamente possível que mesmo não sendo superior hierárquico, o agente detenha em relação à vítima certa ascendência, como é o caso de um professor em relação ao seu aluno), ou seja, este delito só se perfaz caso o constrangimento seja feito em razão do exercício do emprego, cargo ou função. Assim, ainda que um superior hierárquico constranja um seu funcionário, com aquela finalidade odiosa, mas o faça em contexto divorciado de suas funções, outro delito pode vir a se consumar, menos este do art. 216-A.

Exige-se, outrossim, como já se disse, a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual (na doutrina tradicional seria o chamado "dolo específico"), bem como a condição de superioridade do agente em relação à vítima, decorrente de uma relação de emprego ou do exercício de um cargo ou função. Não há de se cogitar a modalidade culposa.

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VII – A Suspensão Condicional do Processo

No delito de assédio sexual é possível, em tese, a suspensão condicional do processo, ex vi do art. 89 da Lei nº. 9.099/95, pois a pena mínima é de um ano, bastando que o autor se enquadre nos demais requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o sursis processual; ademais, é crime afiançável e susceptível de liberdade provisória.

Na realidade, melhor teria sido que o legislador estabelecesse pena máxima igual ou inferior a um ano para que se caracterizasse como crime de pequeno potencial ofensivo, permitindo o processo no Juizado Especial Criminal, com a possibilidade, inclusive, de se extinguir a punibilidade pela composição civil dos danos (se se tratasse de hipótese de ação penal pública condicionada ou de iniciativa privada) ou pelo cumprimento da transação penal (com aplicação de pena alternativa à prisão). A propósito, a pena cominada parece ferir o princípio constitucional (implícito) da proporcionalidade, pois é superior a delitos como a lesão corporal leve (art. 129, Código Penal), periclitação da vida ou da saúde (art. 132), omissão de socorro (art. 135), maus-tratos (art. 136), rixa (art. 137), difamação (art. 139), injúria (art. 140), violação de domicílio (art. 150), para ficarmos apenas nos crimes contra a pessoa.

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VIII – O Ônus Probatório e a Palavra da Vítima

Segundo o art. 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, ou seja, o ônus da prova caberá ao acusador, seja o Ministério Público, seja o próprio ofendido/querelante, quando se tratar de ação penal de iniciativa privada, sem prejuízo da possibilidade de o próprio Juiz Criminal proceder a determinadas diligências visando à elucidação de pontos obscuros (art. 156, in fine).

Como dizia Manzini, em "nostro diritto processuale è naturale che l’onere della prova, cioé il carico di fornirla, spetti a chi accusa", nada obstante advertir logo depois a respeito da possibilidade e mesmo do dever do Juiz Criminal em assumir a iniciativa probatória(26), pois também "deve tutelare l’interesse repressivo della societá, e quindi può convincersi liberamente sia valutando le risultanze delle prove fornite dall’acusa, sia indagando di sua iniziativa, d’ufficio, e non solo nel período istruttorio, ma altresì in quello del dibattimento, e persino in grado d’appello".(27)

Ocorre que tal delito tem natureza eminentemente clandestina, pelo que difícil será a sua comprovação por meio de testemunhas. Nestes casos, é induvidoso que a palavra da vítima adquire relevo especial, pois "se assim não fosse, dificilmente alguém seria condenado como sedutor, corruptor, estuprador etc., uma vez que a natureza mesma dessas infrações está a indicar não poderem ser praticadas à vista de outrem."(28)

Assim, apesar da declaração de uma vítima não ser "tan aséptica e imparcial como pueda ser la declaración de cualquier outro testigo presencial del delito, que no ha sufrido ningún perjuicio por razón del mismo" e, nada obstante a séria suspeita de que "su declaración está impulsada por algún motivo espúrio de resentimento, ódio, venganza, enemistad, etc", o certo é que nos delitos de natureza sexual, "por sus especiales características", a palavra da vítima se reveste de suma importância, mesmo porque "no se cuenta con más prueba directa de cargo que el testemonio de la víctima".(29)

A esse respeito, confira-se os seguintes julgados pátrios:

"Nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima assume relevante importância quando se demonstre tratar-se de pessoa honesta e cujas declarações se harmonizam com o restante da prova". (TJSP – Rev. – Rel. Weiss de Andrade – RJTJSP 41/373).

"Em tema de delitos sexuais é verdadeiro truísmo dizer que quem pode informar da autoria é quem sofreu a ação. São crimes que exigem isoladamente, o afastamento de qualquer testemunha, como condição mesma de sua realização, de sorte que negar crédito à ofendida quando aponta quem a atacou é dasarmar totalmente o braço repressor da sociedade". (TJSP – AP – Rel. Acácio Rebouças – RT 442/380).

"Os delitos de natureza sexual são, rotineiramente, praticados na clandestinidade, cercado o sujeito ativo de todas as cautelas e cuidado, presentes, tão-somente, os personagens participantes da cena chocante. Bem por isso que, na palavra da ofendida, de fundamental importância para a elucidação da ocorrência, é que se haverá de encontrar socorro para a evidenciação da verdade, ou não, da imputação. Se não desmentida, se não se revela ostensivamente mentirosa ou contrariada, o que cumpre é aceitá-la, sem dúvida. Pois, na verdade, não se compreende ponha-se a vítima a, inescrupulosamente, incriminar alguém, atribuindo-se-lhe falsa autoria, sem que razões se vislumbrem para tanto." (TJSP – AP – 2ª. C – Rel. Canguçu de Almeida – RT 718/389).(30)

Na Espanha, a jurisprudência do Tribunal Supremo não discrepa:

"En los delitos contra la libertad sexual y, por la misma razón, en los delitos contra la libertad y seguridad, resulta fundamental la declaración de la víctima. La doctrina de esta Sala ha reiterado que el testimoniio de la víctima tiene valor de actividad probatoria de cargo". (10/02/1992).(31)

"Los delitos contra la libertad sexual suelen cometerse en la clandestinidad buscada precisamente por sus autores, por lo que la prueba resulta difícil. Existen las contradictorias versiones de denunciante y acusados, pero, salvo que la víctima aparezca motivada por razones espúreas, es el Tribunal de instancia el que debe obtener de la inmediación y contradicción del juicio oral la libre y racional apreciación. Al concurrir el acesso carnal y la violencia o intimidación el delito de violación aparece acreditado, porque el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión de la veracidad del testemonio, aunque éste sea único". (05/04/1992).(32)

"También es doctrina de esta Sala que los delitos que incluyen agresión sexual, como sucede con los de autos, suelen cometerse sin testigos, por lo que ante esa ausencia de testemonios directos cobran todo su valor las declaraciones de las víctimas frente a la negativa del ofensor". (13/05/92).(33)

Entre nós, o velho Borges da Rosa já pontificava haver "casos em que as declarações da vítima têm valor preponderante, superior às do acusado; chegam mesmo a ter um valor primacial, como sucede nos crimes de violência carnal e outros, em que os elementos de prova da autoria do fato ficam reduzidos quase que exclusivamente às referidas declarações".(34)

Atente-se, porém, para o fato de que acima da palavra da vítima há o princípio da presunção de inocência do acusado, de forma que aquela deverá ser corroborada por um mínimo de lastro probatório, ainda que apenas por indícios.

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IX – A Ação Penal

Quanto à ação penal, não houve mudança nas regras previstas até então para os crimes contra os costumes: normalmente o delito terá início por queixa (ação penal de iniciativa privada), podendo o processo depender de representação do ofendido (art. 225, § 1º., I, Código Penal) ou não (art. 225, § 1º., II e se da violência resultar lesão corporal de natureza grave ou morte). Se da violência resultar lesão leve, a ação penal persiste de iniciativa particular.

A violência, como um dos meios executórios do assédio sexual, poderá ser presumida (presunção evidentemente relativa, como vem decidindo os nossos tribunais, inclusive o STF), caso em que a ação penal, em regra, continua a ser de iniciativa privada.

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X – O Veto Presidencial

Ressalta-se que houve um veto ao projeto de lei original, exatamente ao parágrafo único, que tinha a seguinte redação:

"Parágrafo único: incorre na mesma pena quem cometer o crime:

"I – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;

"II – com abuso ou violação de dever inerentes à ofício ou ministério."

Como se observa, pelo parágrafo vetado se estendia a autoria do assédio para aquele que se prevalecesse de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (e não somente laborais), fundamentando-se tal equiparação no fato de que "o agente transforma em agressão o que cumpria ser apoio e assistência. E, como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que devia haver nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execução da ação criminosa e favorecendo a segurança do seu autor", como bem assinalava o mestre Aníbal Bruno.(35)

Eis as razões do veto presidencial, explicitadas pelo Presidente da República na Mensagem nº. 424, de 15 de maio de 2001:

"No tocante ao parágrafo único projetado para o art. 216-A, cumpre observar que a norma que dele consta, ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assédio sexual cometido nas situações que descreve, implica inegável quebra do sistema punitivo adotado pelo Código Penal, e indevido benefício que se institui em favor do agente ativo daquele delito.

É que o art. 226 do Código Penal institui, de forma expressa, causas especiais de aumento de pena, aplicáveis genericamente a todos os crimes contra os costumes, dentre as quais constam as situações descritas nos incisos do parágrafo único projetado para o art. 216-A.

Assim, no caso de o parágrafo único projetado vir a integrar o ordenamento jurídico, o assédio sexual praticado nas situações nele previstas não poderia receber o aumento de pena do art. 226, hipótese que evidentemente contraria o interesse público, em face da maior gravidade daquele delito, quando praticado por agente que se prevalece de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade."

Para Damásio de Jesus(36), foi correto o veto, contrariamente ao que pensa Luiz Flávio Gomes(37), pois "as hipóteses previstas no parágrafo projetado, que são mais graves, não poderiam sofrer a agravação cominada no mencionado art. 226, sob pena de violar o princípio do no bis in idem", posição com a qual concordamos.

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XI - Conclusão

Para concluir, e acreditando que o Direito Penal não deve ser utilizado para incriminar toda e qualquer conduta ilícita (atentando-se para o princípio da intervenção mínima(38)), devendo, diversamente, ser resguardado para situações limites, posicionamo-nos contrariamente à criminalização do assédio sexual, que bem poderia ser resolvido na seara extrapenal, sob a égide do Direito Civil, do Direito Administrativo e do Direito do Trabalho. Chega de crimes!

Como exemplo desta última afirmativa, citamos o Estado do Rio Grande do Sul, onde se aprovou a Lei Complementar nº. 11.487, de 13 de junho de 2000 que dispõe sobre o assédio sexual no âmbito da administração pública.

Por ela, caracteriza-se a prática de assédio sexual como exercício abusivo de cargo, emprego ou função nos Poderes e instituições autônomas da administração pública estadual, direta ou indireta, estabelecendo, ainda, as punições cabíveis e definindo as regras do procedimento administrativo para sua aplicação.

No seu art. 2º. considera-se que no âmbito da administração pública estadual direta e indireta de qualquer de seus Poderes e instituições autônomas, é exercício abusivo de cargo, emprego ou função aproveitar-se das oportunidades deles decorrentes, direta ou indiretamente, para assediar alguém com o fim de obter vantagem de natureza sexual, sendo a agente punido nos termos do Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul ou, no caso de servidores militares, nos termos da legislação própria.

Esta norma estadual considera causa de agravamento da infração administrativa a superioridade hierárquica do agente, a prática contra usuário do serviço público ou contra pessoa mantida sob a guarda de instituição estadual e a reincidência, além de estabelecer o direito da vítima requerer, caso seja servidor público, a remoção temporária pelo tempo de duração da respectiva sindicância e do processo administrativo, e a remoção definitiva após o seu encerramento.

Um outro exemplo de solução extrapenal para esta questão, temos na Bahia onde tramita na Assembléia Legislativa o projeto de lei nº. 12.804/01, de iniciativa da Deputada Lídice da Mata, proibindo-se ao servidor constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência, inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, prevendo-se pena, inclusive, de demissão, além da possibilidade de remoção temporária ou definitiva, caso a vítima seja servidora pública.

Vê-se, portanto, que o combate a esta prática odiosa sob todos os aspectos, não passa necessariamente pelo Direito Penal, muito pelo contrário: sanções administrativas, trabalhistas e civis seriam, muitas das vezes, mais eficientemente aplicadas e, por conseguinte, mais eficazes e intimidatórias.

Que não se alegue tratar-se de prevenção geral ou especial, como se fez na Espanha, pois "que nadie puede creer seriamente que una pena de prisión ayudará al acusado a que, a no ser machista? Por outro lado, "si la sociedad está preocupada por estos fenómenos, lo que debe hacer el legislador es esforzarse en promover vías de solución (por medio de los Sindicatos o comisiones en la Universidad), pero no seguir perpetuando el mito de que ‘elevación de penas = solución de problemas’."(39)

Ademais, como vimos no início deste trabalho, o nosso sistema jurídico-penal, a depender do caso concreto, já "criminalizava" a conduta estudada, prescindindo-se, portanto, de específica incriminação.

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NOTAS

1. Manuel Jaén Vallejo, Los Principios Superiores del Derecho Penal, Madrid: Dykinson, 1999, p. 09.

2. Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18.

3. Ob. cit. p. 18.

4. Tratado de Derecho Penal, Vol. III, Buenos Aires: Ediar, 1981, p. 172.

5. Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 234.

6. Comentários ao Código Penal, Vol. VI, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 153.

7. Idem, p. 153.

8. Paulo José da Costa Jr., Comentários ao Código Penal, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 435.

9. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 419.

10. Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Especial, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 153.

11. Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2ª. ed., 1998, p. 924.

12. Damásio de Jesus, Lei das Contravenções Penais Anotada, São Paulo: Saraiva, 4ª. ed., 1996, p. 219.

13. Magalhães Noronha, Direito Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 26ª. ed., 1994, p. 125.

14. Paulo José da Costa Jr., Curso de Direito Penal, Parte Especial, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 2ª. ed., 1992, p. 53.

15. Nelson Hungria, ob. cit., Vol. VIII, p. 310.

16. Gomes, Luiz Flávio. Lei do Assédio Sexual (10.224/01): Primeiras Notas Interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 06/06/2001.

17. Aulete, Caldas, Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Vol. I, Rio de Janeiro: Editora Delta, 1958, p. 521.

18. Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2ª. ed., 1998, p. 183.

19. Nelson Hungria, ob. cit., Vol. IX, p. 361.

20. René Ariel Dotti, "A Criminalização do Assédio Sexual", in Revista Paulista da Magistratura, jul/dez 1998.

21. Quando se tutela penalmente a liberdade sexual, quer-se garantir que "ninguém seja obrigado a se relacionar sexualmente com outra pessoa sem seu consentimento", como ensina Luiz Flávio, no trabalho já citado. Para este autor, o novo crime tutela, ainda, a honra, a liberdade no exercício do trabalho, a autodeterminação no trabalho e a não discriminação no trabalho.

22. "Estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana", já escreveu Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 7ª. ed., 1961, p. 399).

23. El nuevo delito de acoso sexual, Valencia: Ediciones Revista General de Derecho, 2000, p. 39.

24. Ob. cit., Vol. VIII, p. 135.

25. Sánchez, Esther e Larrauri, Elena, El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sanción Administrativa en el Ámbito Laboral, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 21.

26. Aliás, este poder instrutório dado ao Juiz é extremamente questionável à luz do sistema acusatório, pois "o exercício da jurisdição, em um Estado Constitucional Democrático, está, tanto quanto o exercício de qualquer outro poder no âmbito deste Estado, condicionado a regras de impessoalidade. Não basta apenas assegurar a aparência de isenção dos juízes que julgam as causas penais. Mais do que isso é necessário garantir que, independentemente da integridade pessoal e intelectual do magistrado, sua apreciação não esteja em concreto comprometida em virtude de algum juízo apriorístico": Prado, Geraldo, Sistema Acusatório, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 131.

27. Trattato di Procedura Penale Italiana, Vol. II, Milano: Fratelli Bocca Editori, 1914, p. 82.

28. Tourinho Filho, Fernando da Costa, Processo Penal, Vol. III, São Paulo: Saraiva, 1998, 20ª. ed., p. 294.

29. Durán, Carlos Climent, La Prueba Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.134.

30. Malatesta considerava o testemunho do ofendido como "subjetivamente defeituoso, pela suspeita derivada dessa mesma qualidade de ofendido", conforme se lê em sua obra clássica, A Lógica das Provas em Matéria Criminal, Vol. II, São Paulo, Saraiva, 1960, p. 116.

31. La Prueba en los Procesos Penales – Jurisprudência, F. Javier Garcia Gil, Madri: Dykinson, 1996, p. 245.

32. Idem, p. 247.

33. Idem, p. 249

34. Processo Penal Brasileiro, Globo: Porto Alegre, 1942, p. 31.

35. Direito Penal, Parte Geral, Tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 1984, 4ª. ed., p. 128.

36. "Assédio Sexual: Primeiros Posicionamentos", Repertório IOB de Jurisprudência, nº. 13/2001, p. 265 (julho/2001).

37. Gomes, Luiz Flávio. Lei do Assédio Sexual (10.224/01): Primeiras Notas Interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 06/06/2001.

38. Para Luiz Regis Prado, "o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa." (in Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 81). Sobre o assunto, conferir o ótimo "Do caráter Subsidiário do Direito Penal", de Paulo de Souza Queiroz (Editora Del Rey, 1998).

39. Sánchez, Esther e Larrauri, Elena, El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sanción Administrativa en el Ámbito Laboral, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 25.