A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos à luz da Constituição Federal de 1988

Resumo: O estudo em tela se presta a apreciar a hierarquia conferida aos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos ao ingressarem no ordenamento jurídico pátrio. Inicialmente serão trazidas à baila questões referentes à Constituição Federal, suas características, princípios, histórico. Com ênfase especial ao princípio da supremacia da Constituição. No mesmo sentido, será feito um estudo sobre os Direitos Humanos, seu histórico no plano internacional e interno, sua evolução, características, os principais instrumentos de sua defesa. Seguindo o trabalho, buscar-se-á trazer conceitos sobre os tratados internacionais, como e por quem são celebrados, seus efeitos, restrições, como se dá o processo de ingresso no ordenamento pátrio e as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº. 45/2004. Ao fim se abordará o cerne do presente trabalho, qual seja, como a legislação pátria deve recepcionar os tratados internacionais que trazem em seu bojo matéria de direitos humanos, traçando-se um enfoque especial à prisão civil do depositário infiel.

Palavras-chave: Constituição, Direitos Humanos, Tratados Internacionais, Supremacia e Depositário Infiel.

Sumário: 1. Introdução. 1.1 Tema. 1.2 Delimitação do tema. 1.3 Formulação do problema. 1.4 Justificativa. 1.5 Objetivos. 1.5.1 Geral. 1.5.2 Específicos. 1.6 Desenvolvimento metodológico. 1.6.1 Método. 1.6.2 Tipo de pesquisa. 1.7 Plano de desenvolvimento do assunto. 2. Constituição Federal de 1988. 2.1 Conceito. 2.2 Classificação e características. 2.2.1 Quanto ao conteúdo. 2.2.2 Quanto à forma. 2.2.3 Quanto ao modo de elaboração. 2.2.4 Quanto à origem. 2.2.5 Quanto à estabilidade:. 2.2.6 Quanto à extensão e finalidade. 2.2.7 Características da Constituição Federal de 1988. 2.3 Histórico da Constituição Federal de 1988. 2.4 Princípio da supremacia da Constituição. 2.4.1 Controle de constitucionalidade – breves considerações. 2.4.2 Princípio da segurança jurídica. 3.Direitos humanos. 3.1 Histórico. 3.2 Gerações dos direitos humanos. 3.3 Direitos humanos e direitos fundamentais. 3.4 Conceito formal e material de direitos fundamentais. 3.5 Direitos e garantias fundamentais. 3.6 Características dos direitos fundamentais. 3.7 Internacionalização dos direitos humanos. 3.7.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos. 3.7.2 Convenção americana sobre direitos humanos. 4. Tratados internacionais. 4.1 Histórico. 4.1.1 Convenção de Viena. 4.1.2 Convenção de Havana. 4.2 Conceito. 4.3 Elementos essenciais. 4.3.1 Acordo internacional. 4.3.2 Celebrado por escrito. 4.3.3 Concluído entre estados. 4.3.4 Regido pelo Direito Internacional. 4.6 Procedimento. 4 Ingresso no ordenamento pátrio de tratados internacionais versando sobre direitos humanos. 4.1 Processo legislativo dos tratados internacionais. 4.2 Hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. 4.2.1 Caráter supraconstitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. 4.2.2 Caráter constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. 4.2.3 Equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos a lei ordinária. 4.4.4 Caráter supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos. 4.3 Tratados internacionais após a emenda constitucional nº. 45/2004. 4.3.1 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito da EC nº. 45/2004. 4.3.2 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados não pelas regras da EC nº. 45/2004. 4.3.3 Tratados e convenções internacionais de matéria diversa a direitos humanos. 4.3.4 Da prisão do depositário infiel. 4.4 Tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil após a CF/88. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.

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1. INTRODUÇÃO

Toda regra constitucional nova merece atenção, em especial quando trata de direito fundamentais, haja vista o caráter normativo primário que possui a Constituição. Esta, ao estar localizada no topo da hierarquia das normas, encontra-se revestida sob o manto da Supremacia, ou seja, todo ato normativo pátrio deve estar em harmonia com a mesma sob pena de inconstitucionalidade.

A Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004, ao acrescentar o parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988, conferiu aos tratados internacionais que trazem em seu bojo matéria de direitos humanos, desde que aprovados pelo mesmo rito das emendas constitucionais, a equivalência a elas.

O presente trabalho vem tratar do assunto trazendo algumas características da Carta de 1988, em especial no que tange aos Direitos Fundamentais, algumas considerações sobre estes, as características dos tratados internacionais, como se dá o seu ingresso no ordenamento jurídico brasileiro.

Tais assuntos iniciais servem de contextualização, a fim de se chegar ao término do presente e definir qual a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos, que ingressarem na ordem jurídica pátria, sob o rito das emendas constitucionais, consoante ditames do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal.

1. 1 TEMA

Força normativa dos tratados internacionais de direitos humanos, ratificados pelo Brasil.

1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA

Hierarquia dos tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, que versam sobre a proteção aos direitos humanos à luz da Constituição de 1988, após a vigência da Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004.

1.3 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

Os tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, que versam sobre a proteção aos direitos humanos possuem força supra constitucional, constitucional ou infraconstitucional?

1.4 JUSTIFICATIVA

O tema proposto para pesquisa é deveras discutido, em especial após a promulgação da Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004, a qual garante aos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos força de norma constitucional, sendo que os demais tratados têm hierarquia infraconstitucional.

A definição da hierarquia de tais tratados reveste de sérias conseqüências para o mundo jurídico, v. g. a prisão do depositário infiel, que é autorizada pela Constituição (art. 5º, inc. LXVII), enquanto que Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), assinada em 1969 e ratificada pelo Brasil em 1992, veda a prisão por dívida.

Neste viés, é de suma importância definir-se qual a hierarquia de uma norma internacional ratificada pelo Brasil no ordenamento jurídico pátrio, e, especialmente, em relação à Carta Maior. Tudo isso em consonância com os Princípios da Supremacia da Constituição Federal e da Segurança Jurídica.

1.5 OBJETIVOS

1.5.1 Geral

Analisar qual a hierarquia dos tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, que versam sobre a proteção aos direitos humanos à luz da Constituição de 1988.

1.5.2 Específicos

• a) Analisar as características da Constituição Federal de 1988, em especial no tocante aos Direitos Humanos;

• b) Definir tratado internacional;

• c) Demonstrar como se dá o processo de incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro;

• d) Verificar o status constitucional do tratado internacional de direitos humanos na ordem jurídica pátria.

1.6 desenvolvimento metodológico

O delineamento da pesquisa visa planejar como se dará a mesma, qual o método a ser utilizado e o tipo de pesquisa, bem como definir o cronograma das atividades.

1.6.1 Método

O método refere-se ao conjunto de etapas que o pesquisador percorrerá no decorrer da pesquisa.

Referindo-se ao método, Markoni e Lakatos (2006, p. 83) afirmam ser

o conjunto das atividades sistemáticas e racionais que, com maior segurança e economia, permite alcançar o objetivo - conhecimentos válidos e verdadeiros - traçando o caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as decisões do cientista.

Os métodos se subdividem em duas categorias: de abordagem e de procedimento.

A pesquisa em tela utilizou-se do método de abordagem dedutivo, pois parte de um raciocínio geral e busca-se chegar a um conhecimento específico.

Gil (1999, p. 27) discorre sobre o método dedutivo da seguinte forma:

O método dedutivo, de acordo com a acepção clássica, é o método que parte do geral e, a seguir, desce ao particular. Parte de princípios reconhecidos como verdadeiros e indiscutíveis e possibilita chegar a conclusões de maneira puramente formal, isto é, em virtudes unicamente de sua lógica.

Destarte, no presente trabalho partiu-se da definição de Tratados Internacionais (raciocínio geral) chegando à hierarquia atribuída aos mesmos na ordem jurídica pátria quando versam sobre direitos humanos (raciocínio particular).

No tocante ao método de procedimento, utilizou-se do monográfico, pois far-se-á um estudo minucioso do tema que se propõe, qual seja: hierarquia dos tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, que versam sobre a proteção aos direitos humanos à luz da Constituição de 1988.

1.6.2 Tipo de Pesquisa

Pasold (2005, p. 77) conceitua pesquisa como “atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção de informações que permitam a ampliação da cultura geral ou específica de uma determinada área”.

O tipo de pesquisa leva em consideração três classificações: quanto ao nível, abordagem e procedimento.

Quanto ao nível, este estudo se classifica como descritivo, pois tem “como objetivo primordial a descrição das características de determinada população ou fenômeno ou o estabelecimento de relações entre variáveis.” (GIL, 1999). O fenômeno alvo de descrição é o ingresso no ordenamento jurídico pátrio de tratados internacionais de direitos humanos e as variáveis que afetam esse fenômeno são a matéria, a época e a forma que tais tratados foram celebrados.

No que tange à abordagem, se classifica como qualitativa, pois se preocupa em fazer uma interpretação profunda sobre determinado assunto descrevendo a complexidade de um determinado fenômeno, fornecendo uma análise mais detalhada sobre as investigações, hábitos, atitudes e tendências de comportamentos. (MARCONI e LAKATOS, 2006).

Quanto ao procedimento utilizado fora o bibliográfico e documental, tendo como base doutrinas e jurisprudências.

1.7 Plano de desenvolvimento do assunto

O presente estudo versa sobre o tratamento que a Lei Maior confere aos Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil tendo com matéria Direitos Humanos. No intuito de trabalhar o assunto de forma mais didática dividiu-se o trabalho em seis capítulos.

O capítulo que descerra o trabalho conta com a introdução ao assunto, apresentando o problema de pesquisa, os objetivos a serem atingidos e a justificativa por optar-se por tal estudo.

No segundo capítulo faz-se uma abordagem sobre a Constituição Federal de 1988 (CF/88), trazendo-se conceitos, classificação, características e histórico. Ainda, traz-se a baila, um dos princípios constitucionais de maior relevância para o estudo proposto, qual seja, o da Supremacia da Constituição.

Segue-se no terceiro capítulo discorrendo sobre os Direitos Humanos, apresentando-se as diferenças entre estes e Direitos Fundamentais, conceituando cada qual, apontando suas características e evolução histórica. Traz-se, ainda, algumas normas internacionais versando sobre direitos humanos.

Passando para o quarto capitulo trabalha-se os Tratados Internacionais, seu histórico, conceito, natureza jurídica, sua importância para o mundo globalizado em que as nações mesclam-se cada vez mais. De que forma ocorre o seu processo de formação. Traz-se à baila a legislação internacional que versa sobre o assunto. Em tal capítulo faz-se uma abordagem ao Direito Internacional, focando-se nos tratados internacionais.

No capítulo subseqüente traz-se a forma como se dá a incorporação ao ordenamento pátrio dos tratados internacionais. Concatenado com os capítulos precedentes faz-se um paralelo entre as regras constitucionais e as regras de Direito Internacional.

A dicotomia de Direito Internacional e direito constitucional, no que tange aos tratados internacionais, tornou-se bastante debatida após a edição da EC (Emenda Constitucional) nº. 45 de 2004, que, entre outras alterações, incluiu o parágrafo 3º ao artigo 5º, o qual determina que os tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados pelo Congresso Nacional serão equivalentes às emendas constitucionais.

Com a alteração constitucional apresentada, passou-se a discutir sobre a classificação hierárquica que será conferida a tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados de acordo com o rito das emendas constitucionais. Esse tema é abordado neste capítulo, trazendo-se as regras expressas, a interpretação doutrinária e os mais recentes entendimentos dos tribunais pátrios.

Ainda, far-se-á uma análise de como se processará a prisão do depositário infiel à luz do preconizado pela Carta Magna e por diplomas internacionais firmados pelo Brasil.

Findando o trabalho, no último capítulo, trazem-se as considerações finais sobre o assunto: Constituição, Tratados Internacionais e a recepção destes à luz daquela.

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2 Constituição Federal de 1988

Inicia-se o desenvolvimento do presente trabalho falando sobre a Lei Maior.

2.1 Conceito

Dos mais diversos ramos que o Direito oferece aos estudiosos, impossível esquivar-se do direito constitucional. Este pertencente ao setor de direito público, todavia com natureza específica de seu objeto e com princípios peculiares que o informam, criando repercussão em todos os outros campos do direito.

Configura-se como Direito Público Fundamental e vem expresso, no caso do Brasil, pela Constituição Federal. Esta, segundo José Afonso Silva (2008, p. 37/38):

A constituição do Estado, considerada a sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. (grifou-se).

Constituição trata-se de conjugado de normas que regula a própria existência do Estado, dela partem as normas para formação do Estado.

Ao se falar em Constituição, não se pode furtar de destacar, entre outros princípios, o da Supremacia da Norma Constitucional, bem e sucintamente definido por Ferreira Filho (2008, p. 20): “A Constituição rígida é a lei suprema. É ela a base da ordem jurídica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordina e nenhuma pode contra ela dispor”.

2.2 Classificação e características

De acordo com Alexandre de Moraes (2008) as Constituições se classificam quanto: ao conteúdo, à forma, ao modo de elaboração, à origem, à estabilidade e à extensão e finalidade.

2.2.1 Quanto ao Conteúdo

Quanto ao conteúdo as Constituições podem ser materiais ou formais:

Constituição material consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento enquanto a Constituição formal é aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário. (MORAES, 2008, p. 08, grifo do autor).

Como exemplo de Constituição material pode-se citar a Constituição do Império do Brasil de 1824, que tinha previsto em seu artigo 178, que seria constitucional somente aquilo que dissesse respeito aos limites e atribuições dos poderes políticos, bem como aos direitos políticos e individuais do cidadão, tudo o que não fosse constitucional poderia ser alterado como as normas ordinárias. (LENZA, p. 40).

Formal será aquela em que define o que é constitucional ou não é o processo de formação e não o conteúdo de suas normas. Destarte, toda regra nela contida tem caráter de constitucional. Como exemplo tem-se a Constituição Brasileira de 1988.

Quanto ao conceito formal da Constituição Brasileira de 1988, Pedro Lenza (2009, p. 40) faz uma observação:

[...] com a introdução do § 3º no art 5º pela EC nº 045/2004, passamos a ter uma espécie de conceito misto, já que a nova regra só confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (matéria), desde que observadas as formalidade de aprovação (forma). (grifo do autor).

Como já trazido alhures, a referida EC trouxe mudança na CF/88 até então não realizadas. Tal assunto terá palco no quarto capítulo deste trabalho.

2.2.2 Quanto à forma

Quanto à forma as Constituições podem ser: escrita ou não escritas.

Escrita, como o próprio nome já diz, trata-se da Constituição formada por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um único documento, que estabelece as regras sistematizadas de organização de um Estado (MORAES, 2008, p. 08). Como exemplo tem-se a Constituição Brasileira de 1988.

Não escrita, também chamada de consuetudinária, seria aquela Constituição, que ao contrário da escrita, não vem expressa em um único texto solene e codificado. Tem sua formação em textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudências, convenções. Exemplo clássico é a Constituição da Inglaterra. (LENZA, 2009, p. 38).

Sobre a Constituição Inglesa, comumente utilizada como exemplo de Constituição não escrita, Jorge Miranda (apud MORAES, 2008, p.08) faz as seguintes ponderações:

Diz-se muitas vezes que a Constituição Inglesa á uma Constituição não escrita (unwritten Constitution). Só em certo sentido este asserto se afigura como verdadeiro: no sentido de que em grande parte das regras sobre organização do poder político é consuetudinário; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituição não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos assentes na organização social e política dos Britânicos. (grifo do autor)

Ao que se vê, o conceito de não escrita não é absoluto nem na clássica Constituição inglesa, na qual apenas alguns de seus princípios fundamentais não se encontram em nenhum documento. Bonavides (2009) assevera que nos dias atuais não existem Constituições totalmente costumeiras, como teve a França antes da Revolução Francesa de 1789, ou seja, “uma complexa massa de costumes e decisões judiciárias”.

2.2.3 Quanto ao modo de elaboração

Quanto ao modo de elaboração as Constituições se classificam em dogmáticas e históricas.

Mantém co-relação com as escritas e não escritas, segundo Silva (2008, p. 41)

O conceito de constituição dogmática é conexo com o de constituição escrita, como o de constituição histórica o é com constituição não escrita. Constituição dogmática, sempre escrita, é elaborada por um órgão constituinte, e sistematiza os dogmas ou idéias fundamentais de teoria política e do Direito dominantes no momento. Constituição histórica ou costumeira, não escrita, é, ao contrário, a resultante de lenta formação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado, e o exemplo ainda vivo é o da Constituição inglesa. (grifo do autor).

Como na classificação de acordo com a forma, a Constituição de 1988 se enquadra como dogmática.

2.2.4 Quanto à origem

As Constituições dividem-se em Constituições promulgadas (democráticas, populares) e outorgadas.

Alexandre Moraes (2208, p. 09) assim as define:

São promulgadas, também denominadas democráticas ou populares, as Constituições que derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração (exemplo: Constituições brasileiras de 1891, 1934.1946 e 1988) e constituições outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a participação popular, através de imposição do poder da época (exemplo: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC nº 01/69).

Como se constata, a presente classificação leva em consideração a participação popular ou não, por intermédio de seus representantes (Assembléia Nacional Constituinte), na elaboração da Constituição.

2.2.5 Quanto à estabilidade

Quanto à estabilidade ou alterabilidade ou, ainda, mutabilidade as Constituições são classificadas em imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas

Sobre o assunto,

Rígida é a constituição somente alterável mediante processo, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou complementares. Ao contrário, a constituição é flexível quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias. Na verdade, a própria lei ordinária contrastante muda o texto constitucional. Semi-rígida é a constituição que contém uma parte rígida e outra flexível, como fora a Constituição do Império do Brasil, à vista de seu art. 1781. (SILVA, 2008, p. 42, grifo do autor).

Alexandre de Moraes (2008) faz menção às Constituições imutáveis referindo-se àquelas em que se veda qualquer tipo de alteração. Ainda, às de imutabilidade relativa, quando há restrições temporais para o legislador constituinte reformador, como era o caso previsto da Constituição de 1824 em seu artigo 174 que “se passado quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que alguma dos seus artigos merece reforma se fará a proposição por escipto, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada por terça parte delles”.

Destaca-se que a Constituição Brasileira de 1824 era semi-rígida pelo teor do artigo 178, já transcrito.

José Afonso da Silva (2008, p. 42) esclarece que a estabilidade das Constituições não pode ser absoluta, sob pena de comprometer o desenvolvimento do próprio Estado:

A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabilidade. Não há constituição imutável diante da realidade social cambiante, pois não é ela apenas um instrumento de ordem, mas deverá sê-lo, também, de progresso social. Deve-se assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo da, tanto quanto possível, perfeita adaptação das constituições às exigências do progresso, da evolução e do bem estar. (grifou-se)

Segue arrazoando sobre a importância da rigidez relativas das Constituições:

A rigidez relativa constitui técnica de capaz de atender a ambas exigências, permitindo emendas, reformas e revisões, para adaptar as normas constitucionais às novas necessidades sociais, mas impondo processo especial e mais difícil para essas modificações formais, que o admitido para a alteração da legislação ordinária. (SILVA, 2008, p. 42).

Com exceção da Constituição de 1824 (considerada semi-rígida), todas as Constituições brasileiras foram consideradas rígidas, inclusive a vigente (CF/88).

No tocante à Constituição de 1988, a sua rigidez vem insculpida no seu artigo 60, o qual define as regras para que a mesma possa ser emendada, sendo mais dificultoso que as leis ordinárias, conforme tabela que segue:

Tabela 1: Processo legislativo

	EMENDAS CONSTITUCIONAIS		LEIS ORDINÁRIAS	LEI COMPLEMENTARES
QUORUM	Três quintos	Maioria simples		Maioria absoluta
VOTAÇÕES	Dois turnos em cada casa	Turno único em cada casa		Turno único em cada casa
INICIATIVA	De um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; Do Presidente da República ou De mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.	Qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição (com as exceções das de iniciativa privativa do Presidente da república, art. 61, §, 1).

Alexandre de Moraes (2009, p. 660), com base no processo de alteração da Constituição leciona sobre o que vem a ser a Supremacia da Ordem Constitucional:

O legislador constituinte de 1988, ao prever a possibilidade de alteração das normas constitucionais através de um processo legislativo especial e mais dificultoso que o ordinário, definiu nossa Constituição Federal como rígida, fixando a idéia de supremacia da ordem constitucional.

Seguindo pelo mesmo norte, Diniz (1992, p. 141) destaca a importância da rigidez constitucional às alterações:

O fato do preceito constitucional submeter-se a determinadas formalidades de produção e alteração é importante para a fixação de sua eficácia, pois se pudesse ser modificada sem que houvesse processo especial, comprometida ficaria a produção concreta de seus efeitos jurídicos.

Pelos dizeres dos autores citados, vê-se que a própria Constituição reveste-se de proteção a fim de assegurar a sua supremacia perante o ordenamento jurídico pátrio.

Salutar destacar que a CF/88 é rígida, todavia possui alguns pontos imutáveis, conforme o parágrafo 4º de seu artigo 60, onde vêm transcrito as cláusulas pétreas. Conforme Alexandre de Moraes (2008, p. 10) a “Constituição Federal de 1988 pode ser considerada com super-rígida, uma vez que, em regra, poderá ser alterada por processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, § 4º - cláusulas pétreas)”.

2.2.6 Quanto à extensão e finalidade

As Constituições podem ser sintéticas ou analíticas.

Em apertada síntese, pode-se dizer que sintéticas são as que abordam apenas os princípios essenciais ao Estado, e as analíticas, por sua vez, abordam todos os assuntos que os constituintes entenderam importante ao funcionamento.

Nas palavras de Lenza (2009, p. 39):

Sintéticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não descem às minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte.

Uma Constituição sintética por excelência é a americana, que está em vigor a mais de duzentos anos, sendo reiteradamente emendada e interpretada pela Suprema Corte.

Ainda Lenza, (2009, p. 39-40) define às analíticas como sendo “aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderam fundamentais. Normalmente descem às minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais”.

Um exemplo de Constituição analítica é a CF/88, que muitas vezes aborda questões por demais pormenorizadas, fugindo do caráter constitucional como é o exemplo do seu artigo 242, parágrafo 2º que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

2.2.7 Características da Constituição Federal de 1988

Ao imediatamente exposto tem-se que a CF/88 é dotada das seguintes características:

• Quanto ao conteúdo: formal;

• Quanto à forma: escrita;

• Quanto ao modo de elaboração: dogmática;

• Quanto à origem: promulgada;

• Quanto à estabilidade: rígida (super-rígida para MORAES 2008) e

• Quanto à extensão e finalidade: analítica.

2.3 Histórico da Constituição Federal de 1988

Antes da promulgação da Constituição de 1988 o país vivia sob o regime militar desde 1964, estando submetido aos ditames da Constituição de 1967, com a sua Emenda nº. 01 de 1969, imposta pelo governo, bem como pelos seus Atos Institucionais.

O povo, desde a implantação do regime militar procurou a redemocratização, conforme leciona José Afonso da Silva (2008, p. 88):

A luta pela normalização pela normalização democrática e pela conquista do Estado Democrático de Direito começara assim que se instalou o golpe de 1964 e especialmente após o AI 5, que foi instrumento mais autoritário da história política do Brasil . Tomara, porém, as ruas, a partir da eleição dos Governadores em 1982. Intensificara-se, quando, no início de 1984, as multidões acorreram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta do Presidente da República, interpretando o sentimento da Nação, em busca do reequilíbrio da vida nacional, que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto político-social.

A pressão popular citada pelo autor refere-se ao movimento “Diretas Já”, o qual fora conseqüência do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) nº. 05, de 18 de abril de 1984, de autoria do Deputado Federal Dante de Oliveira e propunha a eleição direta para Presidente e Vice-Presidente da República.

Para frustração das forças democráticas a PEC fora rejeitada.

Então, em 15 de janeiro de 1985, após intensa pressão popular foi eleito pelo Colégio Eleitoral, muito embora pelo voto indireto, Tancredo Neves, o primeiro civil após vinte anos de ditadura militar.

Nesse sentido,

O povo emprestou a Tancredo Neves todo apoio para execução de sue programa de construção da Nova República, a partir da derrota das forças autoritárias que dominavam o país durante viste anos (1964 a 1984). Sua eleição, a 15.1.85, foi, por isso, saudada como o início de um novo período na história das instituições políticas brasileiras, e que ele próprio denominara de Nova República, que deveria ser democrática e social, a concretizar-se pela Constituição que seria elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, que ele convocaria assim que assumisse a Presidência da República. Prometeu, também, que nomearia uma Comissão de Estudos Constitucionais a que caberia elaborar estudos e anteprojeto de Constituição a ser enviado, como mera colaboração, à Constituinte. (grifo do autor. SILVA, 2008, p. 88/89).

A posse do novo Presidente da República estava marcada para o dia 15 de fevereiro de 1985, contudo, Tancredo Neves adoeceu gravemente na véspera, vindo a falecer. O seu Vice-Presidente, José Ribamar Ferreira de Araújo Costa – José Sarney – assumiu a presidência.

José Sarney deu continuidade às intenções de Tancredo Neves, criou a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais com o fito de desenvolver pesquisa e estudos para colaboração com a futura Assembléia Constituinte.

A referida comissão elaborou um anteprojeto de Constituição em 1986, contendo quatrocentos e trinta e seis artigos em seu corpo e trinta e dois nas disposições transitórias.

O texto do anteprojeto elaborado fora rejeitado por José Sarney, pois optava pelo sistema de governo parlamentarista.

Encaminhada ao Congresso proposta de emenda constitucional convocando Assembléia Constituinte, aprovada em 27 de novembro de 1985, e determinava que em 01 de fevereiro de 1987 os membros do Congresso se reunissem em Assembléia Nacional Constituinte2.

Sobre o assunto:

Aprovada como EC n. 26 (promulgada em 27.11.85), em verdade, convocara os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para se reunirem, em Assembléia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1.2.87, na sede do Congresso Nacional. Dispôs, ainda, que seria instalada sob a Presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal, que também dirigiria a seção de eleição de seu presidente. Finalmente, estabeleceu que a Constituição seria promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos membros da Assembléia Nacional Constituinte.(SILVA, 2008, p.89).

Luís Roberto Barroso (2006, p. 41/42) assevera, tecendo críticas à metodologia de trabalho da Assembléia Nacional Constituinte:

Além das dificuldades naturais, advindas da heterogeneidade das visões políticas, também a metodologia de trabalho utilizada contribuiu para as deficiências do texto final. Dividida, inicialmente, em 24 subdivisões e, posteriormente, em 8 comissões, cada uma delas elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado à Comissão de Sistematização. Em 25 de junho do mesmo ano, o relator desta comissão, deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma peça de 551 artigos! A falta de coordenação entre as diversas comissões, e a abrangência desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema, foram responsáveis por uma das maiores vicissitudes da Constituição de 1988: as superposição e o detalhismo minucioso, prolixo, casuístico, inteiramente impróprios para um documento dessa natureza. De outra parte, o assédio dos lobbies, dos grupos de pressão de toda ordem, gerou um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e densamente corporativo. (grifou-se)

Reservada algumas críticas, a Constituição Federal de 1988 redemocratizou o país e garantiu importantes avanços em especial no que tange à cidadania e aos direitos fundamentais.

Consoante fala de Ulysses Guimarães, Presidente da Assembléia Nacional Constituinte, trata-se da Constituição Cidadã, haja vista a ampla participação popular em sua elaboração, bem como pela busca da efetivação da cidadania.

2.4 Princípio da supremacia da Constituição

Deste princípio decorre que todo o ordenamento jurídico pátrio precisa estar em consonância com a Constituição sob pena de ser inválida.

Barroso (2010, p. 84), ao lecionar sobre supremacia da Constituição, diz que:

Decorre ela de fundamentos históricos, lógicos e dogmáticos, que se extraem de diversos elementos, dentro os quais a posição de preeminência do poder constituinte sobre o poder constituído, a rigidez constitucional (v. supra), o conteúdo material das normas que contém e sua vocação de permanência.

No mesmo norte, Ferreira Filho (2008, p. 21):

Da superioridade da Constituição resulta serem viciados todos os atos que com ela conflitam, ou seja, dela resulta a inconstitucionalidade dos atos que a contrariam. Ora, para assegurar a supremacia da Constituição é preciso efetivar um crivo, um controle sobre os atos jurídicos válidos.

Da fala dos doutrinadores citados vê-se que a Norma Constitucional prevalece sobre todas as demais, devendo as leis infraconstitucionais se adequarem as regras basilares dessa. Disso se extrai a hierarquia das normas, estando a Constituição no topo.

Nos dizeres do professor José Afonso da Silva (1992, p. 47 e 49), o princípio da supremacia da Constituição:

Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontra a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.

Ainda, segunda Silva (1992, p. 47 e 49), desse princípio resulta o Princípio da Compatibilidade Vertical das normas da ordenação jurídica de um país:

No sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevados, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.

De acordo com Hans Kelsen, em sua célebre obra Teoria Pura do Direito (2009, 246), uma norma jurídica para ser válida necessita buscar seu fundamento de validade em uma norma superior. Nesse sentido o Mestre da Escola de Viena afirma que:

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.

Dessa forma, as leis em sentido lato sensu, devem se adequar aos parâmetros constitucionais, sob pena de restarem inconstitucionais e não poderem pertencer ao ordenamento jurídico. “A Constituição é, portanto, dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com ela incompatível”. (BARROSO, 2010, p. 85)

Moraes (2008, p. 699) discorre sobre a necessidade do escalonamento das normas a fim de se assegurar a supremacia da norma constitucional:

A existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária.

O sistema jurídico que se mantém nessa estrutura escalonada tendo em seu vértice a Constituição, perpassa por um processo legislativo coerente e coeso. Qualquer conflito que ataque o postulado pela Carta Maior viola seu princípio essencial, qual seja, o da Supremacia da Constituição, afetando assim a harmonia do ordenamento.

2.4.1 Controle de constitucionalidade – Breves considerações

A aceitação da Constituição como lei fundamental perpassa pelo reconhecimento da sua supremacia na ordem jurídica, bem como a existência de mecanismos para defendê-la de possíveis agressões por parte de leis e atos normativos. Tal defesa se faz por meio do chamado controle de constitucionalidade.

Moraes (2008, p. 701) conceitua controle de constitucionalidade da seguinte forma: “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”.

Em efeito, trata-se de mecanismos legais para aferir a constitucionalidade de uma norma, ou seja, a sua consonância com a Constituição e, em caso de afronta, sua extirpação do ordenamento jurídico.

A existência de uma Constituição rígida e o amor ao escalonamento normativo, estando a Constituição no topo da escala, constitui pressuposto básico para o exercício do controle de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade emana da rigidez da Constituição e pressupõe a noção de um escalonamento normativo, ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica, caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema. (LENZA, 2011, p. 219)

2.4.2 Princípio da Segurança Jurídica

A Constituição tece normas de caráter geral e de maior relevância, obrigando todo o arcabouço jurídico seguir o seu caminho. Corolário do Princípio da Supremacia Constitucional tem-se o Princípio da Segurança Jurídica.

Segurança jurídica depende da obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale (1996) afirma que “a idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético.” O autor segue dizendo que “em toda comunidade é mister que uma ordem jurídica declare, em última instância, o que é lícito ou ilícito”

De acordo com Carlos Aurélio Mota de Souza (1996, p. 128), a segurança está implícita no valor justiça. O doutrinador afirma, ainda, que se a lei é garantia de estabilidade das relações jurídicas, a segurança se destina a estas e às pessoas em relação; é um conceito objetivo, a priori, conceito finalístico da lei.

Dessa sorte pode-se afirmar que a segurança jurídica é assegurada por outros princípios constitucionais, entre eles: a irretroatividade da lei, o respeito aos direitos adquiridos, respeito ao ato jurídico perfeito, a coisa julgada, a ficção do conhecimento obrigatório da lei, a garantia da ampla defesa e do contraditório aos acusados em geral, a necessidade de prévia lei para a configuração de crimes e transgressões e cominação de penas, devido processo legal, declarações de direitos e garantias individuais, justiça social, independência do Poder Judiciário, vedação de julgamentos parciais, vedação de tribunais de exceção, entre outros.

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3. Direitos humanos

A Constituição Federal de 1988 conferiu importância sobremaneira aos direitos fundamentais, como não era de se esperar modo diverso, haja vista o regime ditatorial que a precedeu. Flávia Piovesan (2002) faz suas considerações sobre o assunto:

A Carta de 1988 institucionaliza a instauração de um regime político democrático no Brasil. Introduz também indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira. A partir dela, os direitos humanos ganham relevo extraordinário, situando-se a Carta de 1988 como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil.

É indubitável o grau de importância que a Carta Política vigente conferiu aos Direitos Fundamentais, os quais se passará a discorrer no presente estudo.

3.1 Histórico

Debruçando-se sobre os estudos dos direitos humanos vê-se que a sua consolidação do mundo jurídico é fruto de períodos históricos diversos que, perpassando por mudanças sociais, permitiram a sua maturação ao ponto que se tem nos dias atuais.

O cristianismo fora um marco histórico no que tange os direitos humanos:

O cristianismo marca impulso relevante para o acolhimento da idéia de uma dignidade única do homem, a ensejar uma proteção especial. O ensinamento de que o homem é criado à imagem e semelhança de Deus e a idéia de que Deus assumiu a condição humana para redimir-la imprimem à natureza humana alto valor intrínseco, que deve nortear a elaboração do próprio direito positivo. (MENDES, et al. 2009, p. 266).

Outro marco importante foram as idéias contratualistas dos pensadores Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau:

Nos séculos XVII e XVII, as teorias contratualistas vêm enfatizar a subordinação da autoridade política à primazia que se atribui ao indivíduo sobre o Estado. A defesa de que certos números de direitos preexistem ao próprio Estado, por resultarem da natureza humana, desvenda características cruciais do Estado, que lhe empresta legitimação – o Estado serve ao cidadãos, é instituição concatenada para lhes garantir os direitos básicos. (MENDES, et al. 2009, p. 266).

Estas idéias influenciaram sobremaneira a Revolução Francesa e a Independência Americana, por conseguinte as suas Declarações. (1789 e 1776).

Os diretos fundamentais alçam posição máxima no início da idade moderna, quando há a inversão da relação entre Estado e cidadão. O indivíduo passa a ter primeiro direitos perante o Estado e depois deveres. Competindo ao Estado o dever de bem cuidar de seus cidadãos.

Norberto Bobbio citado por Mendes e outros (2009, p. 266) ensina que os direitos humanos ganham destaque a partir do momento que os direitos do indivíduo ganham relevância frente aos direitos do soberano:

A afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado moderno, na representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou soberano/súdito: relação que é encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais súditos, e não do ponto de vista dos direitos do soberano, em concorrência com a visão individualista da sociedade [...] no início da idade moderna.

O conceito do contrato social firmado entre os individuais com o Estado, no qual cada cidadão abre mão de uma parcela de sua liberdade e “entrega-a” ao Estado, a fim de que este organize a vida em sociedade, trouxe a idéia de que o Estado estava subordinado ao povo e não o contrário.

3.2 Gerações dos Direitos Humanos

No decorrer dos tempos o modo como o Estado intervém na sociedade, quer seja no âmbito pessoal, social ou econômico, sofreu reiteradas mudanças, apresentando o Estado Absoluto, Liberal, Social, etc.

Os Direitos Humanos acompanharam essas mudanças e emergiram das necessidades sociais de cada época. Pedro Lenza (2009, p. 670), seguindo a melhor doutrina, discorre sobre tal classificação:

A doutrina, dentre vários critérios, costuma classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos (lembrando a preferência da doutrina mais atual sobre a expressão “dimensões” dos direitos fundamentais), da seguinte forma:

Direitos Humanos de primeira geração: [...] (século XVII, XVIII XIX) [...]. Mencionados direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzirem o valor da liberdade.

Direitos Humanos de segunda geração: o momento histórico que os inspira e impulsiona é a Revolução Industrial [...] em decorrência das péssimas condições trabalhistas e normas de assistência social. [...]. Portanto, os direitos humanos ditos de segunda geração privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos, correspondendo aos direitos de igualdade.

Direitos Humanos de terceira geração: marcados pela alteração da sociedade, por profundas mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), as relações econômico-sociais se alteram profundamente. Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores, só para lembrar dois candentes temas. O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade.

Direitos Humanos de quarta geração: segundo orientação de Norberto Bobbio, referida geração de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, através da manipulação do patrimônio genético. (grifo do autor)

Os direitos de primeira geração são os de base da Revolução Francesa e Revolução Americana. Trata-se de uma abstenção do Estado, criando obrigações de não fazer, de não intervir na vida pessoal do indivíduo. Referem-se às liberdades individuais, tais quais: ir e vir, inviolabilidade de domicílio, liberdade de culto e de reunião, etc. São individuais e primam pela liberdade.

Os de segunda geração vieram em resposta às dificuldades sofrida pelos operários em decorrência da revolução industrial e às desigualdades existentes na sociedade. Tais problemas passaram a exigir do Estado uma atuação mais ativa em prol da justiça social.

A mera abstenção do Estado não satisfazia as exigências do momento. Surge então uma nova classe de direitos fundamentais. Direitos que não passam a exigir do Estado uma prestação positiva, ou seja, ações corretivas do Poder Público a fim de debelar as desigualdades sociais. São tidos como direitos sociais, dizem respeito à saúde, educação, assistência social, trabalho, lazer, etc. O princípio da igualdade ganha realce nesse contexto.

Por sua vez, os direitos de terceira geração têm em seu bojo a característica de titularidade difusa. São concebidos para proteção da coletividade. São os chamados direitos difusos ou coletivos, tutelam a paz, o desenvolvimento, o meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural, etc.

Os novíssimos direitos de quarta geração preocupam-se com a globalização, com as constantes mudanças do mundo atual. Paulo Bonavides (2006, p. 571) traz uma conceituação que permite compreender o que vem a ser essa geração de direitos humanos:

Globalizar direito fundamentais equivale a universalizá-lo no campo institucional. Só assim aufere humanização e legitimidade um conceito que, doutro modo, qual vem acontecendo de último, poderá aparelhar unicamente a servidão do porvir [...]. São direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.

Como se vê, a evolução dos direitos humanos deu-se impulsionada para conjuntura social da época. Deve-se ter presente que ao falar de gerações de direitos, não significa que um direito fora suplantado por outro. Os direitos de gerações anteriores permanecem válidos juntamente com os das mais recentes.

3.3 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Ao arrazoar sobre o assunto de Direitos Humanos, é de bom alvitre demonstrar a diferença entre esses e Direitos Fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p.35/36) se posiciona de forma substancial sobre o assunto:;

Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de Direito Internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (grifou-se)

Canotilho (1998, p. 259) segue pela mesma linha, todavia ao revés do termo “Direito Humanos” prefere o termo “Direito do Homem”:

As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.

Pelo mesmo norte, Luño (apud PEREIRA, 2006, p. 76):

O termo direitos humanos tem um alcance mais amplo, sendo empregado, de um modo geral, para fazer referência aos direitos do homem reconhecidos na esfera internacional, sendo também entendidos como exigências éticas que demandam positivação, ou seja, como um ‘conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional’ (grifo original).

Sarlet (2006, p. 40) aborda ainda a efetividade dos direitos fundamentais frente aos direitos humanos:

Além disso, importa considerar a relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (Direito Internacional), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a idéia de que os primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente em face da existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos.

No mesmo sentido (MENDES et al., 2009, p. 279): “Esses direitos, porém, não são coincidentes no modo de proteção ou no grau de efetividade. As ordens internas possuem mecanismos de implementação mais célere e eficazes do que a ordem internacional”.

Pode-se considerar, portanto, direitos humanos como aqueles direitos que buscam a proteção da pessoa humana tanto em seu aspecto individual como em seu convívio social, em caráter universal, sem o reconhecimento de fronteiras políticas todas decorrentes de conquistas históricas e independentes de positivação em uma ordem específica.

Com relação ao termo direitos fundamentais, este apenas surge para a humanidade quando positivados por um ordenamento jurídico específico, geralmente garantidos em normas constitucionais frente a um Estado. (ANTUNES, 2005, p. 340).

Mendes e outros (2009, p. 278) destacam a comunicabilidade entre direitos humanos ou do homem e direitos fundamentais:

Essa distinção conceitual não significa que os direitos humanos e os direitos fundamentais estejam em esferas estanques, incomunicáveis entre si. Há uma integração recíproca entre eles. Os direitos humanos internacionais encontram, muitas vezes, matrizes nos direitos fundamentais consagrados pelos Estados e estes, de seu turno, no raro acolhem no seu catálogo de direitos fundamentais os direitos humanos. Proclamados em seus diplomas e em declarações internacionais. É de se ressaltar a importância da Declaração Universal de 1948 na inspiração de tantas constituições do pós-guerra.

Como bem arrazoam os autores citados os direitos humanos e fundamentais encontram-se concatenados, muitas vezes confundindo-se o seu conteúdo.

3.4 Conceito Formal e Material de Direitos Fundamentais

Em uma conclusão simplória poder-se-ia dizer que é direito fundamental todo aquele que a Constituição diz ser. Tal afirmação não se encontra errada, todavia, não exaure o conceito sobre direitos fundamentais. Na verdade ela traz a conceituação formal de direitos humanos.

É incontestável que todos os direitos elencados no Título II da CF (Constituição Federal) tragam consigo a característica de fundamentais. Todavia, é importante destacar que há outros espalhados para Carta Maior.

Por força do parágrafo 2º do artigo 5º da CF, o qual define que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, é imperioso reconhecer que existem direitos fundamentais implícitos e, até mesmo, fora do texto da Carta Magna.

Por essa interpretação a doutrina fala sobre direitos fundamentais no plano formal e no plano material, consoante leciona Pereira (2006, p. 77):

Do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto de vista material, são direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por qualquer Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido material está ligada à essencialidade do direito para implementação da dignidade humana. Essa noção é relevante pois, no plano constitucional, presta-se como critério para identificar direitos fundamentais fora do catálogo. (grifo do autor).

Os direitos fundamentais, em sentido material, são de turbulenta conceituação. Vieira de Andrade (apud MENDES et al 2009, p. 270) define que “o ponto característico que serviria para definir um direito como fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana. Nisso estaria a fundamentalidade material dos direitos humanos”.

Em sentido contrário, o ilustre professor português Canotilho (1998, p. 373) critica esse enlace entre o princípio da dignidade humana e os direitos humanos. Essa teoria segundo o mesmo:

expulsa do catálogo material dos direitos todo aquele que não tenha um radical subjetivo, isto é, não pressuponham a idéia-princípio da dignidade da pessoa humana. O resultado a que chega é exemplo típico de uma teoria de direitos fundamentais não constitucionamente adequada.

O professor de Coimbra se calca no fato da Constituição portuguesa, bem como a brasileira, consagrar como direitos fundamentais também os das pessoas coletivas. Como são os previstos nos incisos XX, XXV, XXVIII e XXIX do artigo 5ª da Constituição brasileira, direitos esses sem relação com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Mendes e outros (2009, p. 271) se posicionam sobre o assunto analisando as teorias aventadas:

Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discernir a nota de fundamentalidade de um direito, e embora haja direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade da pessoa humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. (grifou-se)

Sartlet (2006, p. 109) vai mais além, entendendo que os direitos fundamentais são a concretização do valor da dignidade da pessoa humana.

O autor espanhol Pietro Sanchis (apud MENDES et al, 2009, p. 271) propõe uma conceituação objetiva aos direitos humanos, sem se afastar do princípio da dignidade da pessoa humana, apenas elencando outros ligados e este:

Historicamente os direitos humanos têm a ver com a vida, a dignidade, a liberdade, a igualdade e a participação política e, por conseguinte, somente estaremos em presença de um direito fundamental quando se possa razoavelmente sustentar que o direito ou instituição serve a alguma desses valores.

3.5 Direitos e Garantias Fundamentais

A Constituição Federal de 1988, no seu Título II, traz em epígrafe “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Em seu artigo 5º, trata de direitos e deveres individuais e coletivos, estes espécies daquele. Não obstante, referir-se de forma expressa apenas a direitos e deveres, em seu bojo também são encontradas garantias fundamentais.

O saudoso jurista Rui Barbosa (apud SILVA, 1992, p. 360), analisando a Constituição de 1891, distinguiu:

As disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem exigência legal aos direito reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito.

Pedro Lenza (2009, p. 671) corrobora com o imediatamente apresentado: “Os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados”.

3.6 Características dos Direitos Fundamentais

José Afonso Silva (2008, p. 181) confere aos Direito Fundamentais as seguintes características:

• Historicidade: são históricos. Nasceram em épocas pretéritas, passaram por diversas revoluções e evoluíram até os dias de hoje.

• Inalienabilidade: são intransferíveis, inegociáveis, indisponíveis. A ordem constitucional os confere a todos não sendo possível deles se desfazer.

• Imprescritibilidade: nunca deixam de ser exigíveis, mesmo quando não exercidos. “Se não são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição”.

• Irrenunciabilidade: direitos fundamentais não podem ser renunciáveis. Podem não ser exercidos, porém nunca poderão ser renunciados.

David Araujo e Serrano Nunes Júnior (apud LENZA, 2009, p. 672) apontam as características supraditas e mais as seguintes:

• Universalidade: “destinam-se de modo indiscriminado a todos os seres humanos”.

• Limitabilidade: os direitos fundamentais não possuem caráter absoluto, mas, sim, relativos. Não raras às vezes a ocorrência de conflitos entre eles, como por exemplo o direito de liberdade de expressão (artigo 5, inciso IX) versus o direito de preservação da intimidade (artigo 5º, inciso X).

• Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente.

3.7 Internacionalização dos direitos humanos

A preocupação internacional com direitos humanos fundada em diplomas internacionais é relativamente recente. Tendo como início algumas declarações, sem caráter vinculante, para posteriormente evoluir para tratados internacionais com o objetivo de obrigar os países signatários ao seu cumprimento.

Essa necessidade de proteção aos direitos humanos em âmbito internacional fez surgir um novo ramo do Direito: o Direito Internacional de Direitos Humanos, que como assevera Flávia Piovesan (1996, p. 430) “visa garantir o exercício da pessoa humana”.

3.7.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos

O mais significativo marco em matéria de internacionalização dos direitos humanos fora a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), assinada em Paris, em 10 de dezembro de 1948, pois, conforme leciona Francisco Rezek (1996, p.223): “até a fundação das Nações Unidas, em 1945, não era seguro afirmar que houvesse, em Direito Internacional público, preocupação consciente e organizada sobre o tema de direitos humanos”.

A DUDH teve a sua motivação na Carta das Nações Unidas de 1944, que previa em seu art. 55 a necessidade dos Estados-Membros promoverem a proteção dos direitos humanos, e da composição por parte da Organização das Nações Unidas.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem afirmou que o reconhecimento da dignidade humana inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, bem como que o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa humana resultam que atos bárbaros que ultrajam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crença e de liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade tem sido a mais alta aspiração do homem comum. (MORAES, 2005 p.32)

A Declaração Universal dos Direitos Humanos fora formalizada por intermédio da resolução nº. 217A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, contendo trinta artigos que consagram basicamente os seguintes princípios: dignidade da pessoa humana; igualdade; vedação a qualquer tipo de discriminação; direito à vida; direito à liberdade; à segurança pessoal; ao juiz natural; acesso ao Poder Judiciário; proibição da escravidão; proibição à tortura e a qualquer tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; vedações de prisões arbitrárias; princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da reserva lega; direito a inviolabilidade à honra, à imagem, à vida privada, direito à propriedade, à liberdade de pensamento, consciência, opinião, expressão e religião, direito de reunião, de associação e de sindicalização; direitos políticos; direito ao trabalho e a livre escolha de profissão, devidamente remunerado, entre outros direitos.

Os princípios assegurados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, supramencionados, são hoje consagrados na Constituição Brasileira de 1988 na forma de direitos e garantias3.

Salutar destacar que apesar da importância, bem como o destaque dado, os dispositivos da DUDH não se constituem de obrigações jurídicas aos Estados signatários, como bem aponta Hidelbrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva (1996, p. 176):

Não obstante a ênfase dada ao reconhecimento dos direitos humanos, a Senhora Roosevelt4 reiterou a posição de seu país no sentido de que a Declaração não era um tratado ou acordo que criava obrigações legais. Aliás, a afirmativa era desnecessária. Conforme foi visto, não obstante a importância que algumas resoluções tenha tido, a doutrina é unânime ao afirmar que não são de implementação obrigatória.

Como bem lembra Moraes (2005, p. 34), a Declaração prevê somente normas de direito material, abstendo-se de estabelecer punições a quem as descumpra, bem como não estabelecendo nenhum órgão jurisdicional internacional com finalidade de garantir a eficácia da observação de seus princípios e direitos.

O Brasil assinou a Declaração Universal dos Direitos Humanos na data de sua proclamação, em 10 de dezembro de 1948.

3.7.2 Convenção Americana sobre Direitos Humanos

Assinada em 22 de novembro de 1969 na Costa Rica, em sua capital San Jose, denominada de Pacto de San Jose da Costa Rica. Foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.

A Convenção, nas palavras de Alexandre de Moraes (2005, p. 36), busca reafirmar “o propósito dos Estados Americanos em consolidar no Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos”.

O Pacto de San Jose da Costa Rica segue pelo mesmo viés que a Declaração Universal dos Direitos Humanos visando a proteção dos direito do homem, todavia, diferentemente desta, estabelece órgãos internacionais com a competência para conhecer e julgar o não cumprimento de suas normas por parte dos signatários. São esses órgãos: a Comissão Internacional de Diretos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

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4. TRATADOS INTERNACIONAIS

A atual conjuntura internacional globalizada faz com que as nações, de forma convencionada, criem normas de aplicação ultra-territorial. A estas normas dá-se o nome de Tratados Internacionais.

Entende-se por tratado o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas de Direito Internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos.

A necessidade de disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais resultou na elaboração da Convenção de Havana, em 1929 e a Convenção de Viena em 1969, tendo por finalidade servir com a Lei dos Tratados.

4.1 Histórico

O tratado internacional celebrado entre nações, de natureza bilateral, remonta a época de 1280 a 1271 a. C., referindo-se à paz entre o Rei dos Hititas, Hattusil III, e o Faraó egípcio da XIX dinastia Ramsés II, tendo por objeto o fim das guerras nas terras sírias.

Valério de Oliveira Mazzuoli (2004, p. 36), em sua obra sobre Tratados Internacionais, descreve esse momento histórico:

O referido tratado dispôs sobre a paz entre os dois reinos, aliança contra inimigos comuns, comércio, migração e extradição. Pelo fato de registrar a história um longo período de paz e de efetiva cooperação entre os dois povos, parece ter sido o tratado fielmente cumprido. Parece ainda que as duas grandes civilizações teriam entrado em decadência sem que houvesse a quebra do referido tratado.

Historicamente, desde a antiguidade, as relações contratuais foram regidas pelos princípios consuetudinários do livre convencimento, da boa-fé dos contratantes e do pacta sunt servanda, regras que até hoje regem os Tratados Internacionais.

Entretanto, a partir de 1815, a sociedade internacional passou a ter uma nova roupagem, com o firmamento de vários tratados multilaterais, bem como com o aparecimento das organizações internacionais. Os tratados bilaterais, a partir do século XIX, passaram a ser definitivamente substituídos por um único ato multilateral. (RODAS, 1991, p. 07).

Em face dessas mudanças nas relações internacionais, urgia a necessidade da codificação de regras que regulasse a matéria. Principalmente em relação aos tratados, que cada vez mais vinham ganhando espaço no cenário internacional.

Assim, estava presente a necessidade de se criar uma codificação declaratória de Direito Internacional, onde se prevê tudo que fosse pertinente ao Direito dos Tratados, entendendo estes como o direito que “permeia todo conjunto do ordenamento jurídico internacional e sedimenta as bases da estrutura na qual operam as normas internacionais”. (MEDEIROS, 1995, p. 260).

Para a criação de tal codificação legal era necessário observar parâmetros internacionais que dizem respeito a todo mundo, em especial as regras das Nações Unidas, nesse sentido leciona Mazzuoli (2004, p. 37):

Para isso, entretanto, era necessário não perder de vista os princípio de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas, tais como o princípio da igualdade de direitos, da livre determinação dos povos, da igualdade soberana e da independência do todos os Estados, da não-intervenção nos assuntos internos dos Estados, da proibição da ameaça ou uso da força, do respeito universal aos direitos humanos e às liberdades fundamentais de todos e da efetividade de tais direitos e liberdades, insculpidos no seu art. 1º, itens 1,2,3 e 4.

Todo código de leis que viesse a regular o Direito dos Tratados deveria estar em consonância com o apregoado pela Carta das Nações Unidas5.

4.1.1 Convenção de Viena

Da necessidade de um regramento internacional sobre o direito dos tratados fora celebrado na cidade de Viena na Áustria a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), resultado de vinte anos de trabalho da Comissão de Direito Internacional (CDI) das Nações Unidas.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, alcunhada de Lei dos Tratados ou Código dos Tratados, fora adotada em 23 de maio de 1929, contudo, começou a vigorar somente em 27 de janeiro de 1980, quando, a rigor de seu art. 84 atingiu o número mínimo de trinta e cinco Estados-parte.

A CVDT trata-se do documento de maior expressão na história do Direito Internacional público. Não se limitando apenas a tecer regras sobre gerais tratados concluídos entre Estados, indo mais além, tendo a preocupação de regular todo tipo de desenvolvimento progressivo daquelas matérias ainda não consolidadas (MAZZUOLI, 2004, p. 38).

Em linhas gerais pode-se dizer que a CVDT regula a forma de negociação das partes; quem é responsável pelas negociações; qual o gênero dos textos produzidos e como assegurar a sua autenticidade; como as partes manifestam a sua vontade de se submeter ao acordo; como entrará em vigor; quais os efeitos e a duração, alteração e término dos atos internacionais.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados cria efeitos jurídicos mesmo para aqueles Estados que não são signatários, haja vista ser aceita como “‘declaração de Direito Internacional geral’, expressando direitos consuetudinários consubstanciados na prática reiterada dos Estados no que diz respeito à matéria nela contida”.

De acordo com Mazzuoli (2004), o Brasil assinou a Convenção de Viena na data de sua adoção, em 23 de maio de 1969, em 22 de abril de 1992 o Presidente da República encaminhou o texto da mesma à apreciação do Congresso Nacional. Contudo, apenas em 25 de outubro de 2009 fora ratificada, sendo promulgada pelo Decreto nº. 7.030, de 14 de dezembro do mesmo ano.

Em 21 de março de 1986 foi assinado o tratado denominado Convenção sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais. Como a Convenção de Viena versa somente com tratados entre Estados, essa nova vem para complementá-la, deixando claro que a competência de celebrar tratados internacionais não é mais exclusiva dos Estados.

Da mesma forma que a Convenção de Viena, a nova convenção sobre tratados, exige o número mínimo de trinta e cinco Estados-membros para entrar em vigor, número até então não atingido.

O Brasil assinou a Convenção em 21 de março de 1986, mas ainda não foi aprovado no Congresso Nacional e, por isso, não apresentou o instrumento de ratificação junto ao Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas (ONU).

4.1.2 Convenção de Havana

Anteriormente a ratificação por parte do Brasil da Convenção de Viena, as regras sobre tratados internacionais eram regidas pela Convenção de Havana sobre Tratados.

Tendo sido celebrada em 20 de fevereiro de 1928 por ocasião da Sexta Conferência Internacional Americana, realizada na cidade de Havana em Cuba, ratificada pelo Brasil no ano seguinte e promulgada pelo Decreto nº. 18.956/29.

A Convenção de Havana, ainda vige e aplica-se no que não contrariar os preceitos da Convenção de Viena, sendo restrita aos países signatários: Brasil, Equador, Haiti, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru e República Dominicana.

Seu prevê texto, contando com vinte e um artigos, serviu de supedâneo à Comissão de Direitos Humanos da ONU na elaboração da Convenção de Viena.

4.2 Conceito

A Convenção de Viena teve como preocupação preliminar definir precisamente o que vem a ser tratado internacional. Dessa forma, em seu artigo 2º, § 1º, a, conceituou estes como “um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”. (BRASIL, 2009)

Na definição de Henkin (1990 apud PIOVESAN, 1996, p. 80):

o termo ‘tratado’ é geralmente usado para se referir aos acordos obrigatórios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional que são regulados pelo Direito Internacional. Além do termo ‘tratado’ outras denominações são usadas para se referir aos acordos internacionais. As mais comuns são Convenção, Pacto, Protocolo, Carta, Convênio, como também Tratado ou Acordo Internacional. Alguns termos são usados para denotar solenidade (por exemplo, Pacto ou Carta) ou a natureza suplementar do acordo (Protocolo)”.

Nas palavras de Beviláqua (apud MAZZUOLI, 2004, p. 40/41):

Tratado internacional é um ato jurídico, em dois ou mais Estado concordando sobre a criação, modificação ou extinção de algum direito [...]. Abrange todos os atos jurídicos bilatérias ou multilaterais do direito público internacional, que, realmente, podem ser designados pela denominação geral de tratados, mas que recebem, na prática e nos livros de doutrina, qualificação diversa.

O autor supracitado refere-se a tratados como um ato jurídico celebrado entre Estados, todavia, atualmente já se entende que a faculdade de celebrar tratados não mais se restringe aos Estados, mas, também às Organizações Internacionais.

Visando disciplinar a matéria fora celebrado um tratado em 21 de março de 1986 com a denominação de Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, atualmente encontrando-se aguardando número mínimo de signatário para entrar em vigor, conforme já apontado alhures.

Assim sendo, a definição de Paul Reuter (apud MAZZUOLI, 2004, p. 40) apresenta-se como mais abrangente: “um tratado é uma manifestação de vontades concordantes, imputável a dois ou mais sujeitos de Direito Internacional, e destinada a produzir efeitos jurídicos de conformidade com as normas de Direito Internacional”.

4.3 Elementos essenciais

Da definição trazida pela Convenção de Viena extraem-se alguns elementos essenciais do conceito de tratado internacional, sendo eles, segundo Mazzuoli (2004): acordo internacional, celebrado por escrito, concluído entre estados, regido pelo Direito Internacional e celebrado em instrumento único ou em dois mais instrumentos.

4.3.1 Acordo internacional

Um princípio basilar do Direito Internacional é o livre consentimento das nações, por conseguinte, os tratados devem trazer em seu bojo somente o que for de comum acordo entre os entes signatários. Para Mazzuoli (2004, p. 42):

Os tratados internacionais se equiparam aos contratos do direito interno, onde, para conclusão, as partes contratantes estabelecem direitos e obrigações mútuas. Expressam, assim, a livre manifestação do consentimento de dois ou mais Estados, destinados a produzir efeitos jurídicos, sendo, portanto, um ato jurídico internacional. Estando faltando o animus contrahendi, ou seja, a vontade livre de contratar com vistas a criar obrigações mútuas para as partes, inexiste tratado internacional.

Os tratados internacionais como nos contratos do direito interno, faz-se indispensável a concordância das partes para que seus efeitos se aperfeiçoem.

4.3.2 Celebrado por escrito

A forma escrita é condição de validade. Diferentemente dos costumes que regem relações internacionais e são desprovidos de formalidade, calcando-se em acordos, aos tratados é imprescindível o documento de formalização.

4.3.3 Concluído entre Estados

Em se tratando de um ato jurídico internacional, os tratados só podem ser celebrados por quem tenha capacidade de assumir as obrigações neles constantes (MAZZUOLI, 2004, p. 43).

Como já trazido com o advento da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais a competência de celebrar tratados deixou de ser exclusiva dos Estados e passou a se admitir as organizações internacionais.

A única diferença é que a amplitude da capacidade de celebrar tratados das organizações internacionais não é a mesma da dos Estados, pois enquanto estes estão aptos a celebrar tratados de toda índole, aquelas só dsipõem de tal capacidade no que diz respeito à celelbração de tratados necessários à realização da missão a que se propuseram.

No tocante a competência dos Estados Federados em celebrar tratados internacionais têm-se duas situações: havendo a permição por parte da União Federal ou a sua negativa.

Como a Convenção de Viena traz expresso que compete somente aos Estados celebrarem tratados, juntamente com as Organizações Internacionais (Convenção de Viena de 1986). A União Federal autorizando os Estados federados a celebrarem tratados, ou não negando expressamente, deverá responsabilizar-se pelos compromissos assumidos em seu nome por eles. (MAZZUOLI, 2004, p. 44).

Em casos que a União veda expressamente os Estados federados a celebrarem tratados, somente ela poderá figurar como parte, mesmo que a proposta de celebração tenha partido de um dos Estados membro e que seja matéria de interesse do mesmo. (MAZZUOLI, 2004, p. 44)

O Professor Celso de D. Albuquerque Mello (2001, p. 202/203) diz ser perfeitamente possível a celebração de tratados internacionais pelos Estados federados, desde que haja a permissão no direito interno (Constituição), o que não é nada comum no cenário mundial.

Importante frisar que a Constituição brasileira reservou, de forma exclusiva, à União a competência de manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais (art. 21, I, CF).

4.3.4 Regido pelo Direito Internacional

As regras que irão reger os tratados internacionais necessariamente deverão ser as do Direito Internacional, do contrário não será considerado como tratado, mas sim como um simples acordo internacional. Assim leciona Mazzuoli (2004, p. 46):

Assim, se dois Estados fazem um acordo onde um deles se submete ao direito interno do outro, pelo fato deste compromisso não ser regido pelo direito intenacional, não será considerado como tratado, mas apenas como contrato internacional, posto que submetido ao direito das gentes6.

Como efeito, as regras de direito, necessariamente, devem ser as mesmas para todos os tratados celebrados, independente de quem forem os signatários.

4.6 Procedimento

A conclusão de um tratado demanda um complexo procedimento, compreendendo fases internacionais e fases internas.

A primeira fase se dá no plano internacional, onde as parte acordam o teor do tratado, ou seja, tem-se a celebração do tratado internacional (negociação, conclusão e a assinatura). Nos dizeres de Flávia Piovesan (1996, p. 77) “a assinatura do tratado, via de regra, indica tão somente que o tratado é autêntico e definitivo”.

Em relação ao Brasil, a Constituição Federal definiu que a competência para celebrar tratados é privativa do Chefe do Executivo Federal:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

A próxima fase opera-se no âmbito do direito interno dos Estados signatários. A Constituição Federal de 1988 define que os tratados internacionais celebrados pelo Presidente da República devem ser apreciados pelo Congresso Nacional.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

A decisão do Congresso Nacional é materializada através de decreto legislativo (artigo 59, VI, CF/88), o qual permite o Presidente ratificar a sua assinatura já depositada, ou seja, confirmar definitivamente, perante a ordem internacional, a sua obrigação com pacto firmado.

Por fim, para aperfeiçoar, o tratado celebrado tem-se a promulgação, por parte do Presidente, de decreto com o texto do tratado, a fim de que se incorpore ao ordenamento jurídico pátrio.

Pedro Lenza (2011, p. 551) leciona sobre a formação de tratados internacionais:

Primeiro ocorre a celebração do tratado, convenção ou ato internacional pelo Presidente da República (art 84, VIII), para, depois e internamente, o Parlamento decidir sobre a sua viabilidade, conveniência e oportunidade. Dessa feita, concordando o Congresso Nacional com a celebração do ato internacional, elabora-se o decreto legislativo, que é o instrumento adequado para referendar e aprovar a decisão do Chefe do Executivo, dando-se a este “carta branca” para ratificar a assinatura já depositada. [...]. A próxima etapa, portanto, com o objetivo de que o tratado se incorpore por definitivo ao ordenamento jurídico interno, é a fase em que o Presidente da República, mediante decreto, promulga o texto, publicado-o em português, em órgão de imprensa oficial. (grifo do autor).

Do processo interno de celebração de um tratado internacional vê-se expresso o sistema de Freios e Contrapesos (checks and balances), onde cada Poder fiscaliza os atos do outro.7

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4. INGRESSO NO ORDENAMENTO PÁTRIO DE TRATADOS INTERNACIONAIS VERSANDO SOBRE DIREITOS HUMANOS

4.1 Processo Legislativo dos tratados internacionais

A elaboração dos tratados internacionais e a sua operacionalização no meio jurídico obedecem a um rito particular em cada nação.

No caso brasileiro, a Lei Maior (BRASIL, 1988), em seu art. 84, VIII, determina que é de competência privativa do Presidente da República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.

Por sua vez, o art. 49, I, da mesma Carta prevê ser da competência exclusiva do Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”.

Consagra-se, assim, a colaboração entre o Executivo e Legislativo na conclusão de tratados internacionais, que não se aperfeiçoa enquanto a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da República, não se somar à vontade do Congresso Nacional.

Logo, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeiçoamento, um ato complexo no qual se integram a vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo.

Assim, celebrado o tratado internacional pelo Presidente da República, aprovado pelo Congresso Nacional e, por fim, ratificado por aquele, passa a produzir efeitos jurídicos.

A partir de 2004, com a vigência da Emenda Constitucional nº. 45, passou-se a ter tratamento diferenciado no que tange a incorporação ao ordenamento brasileiro de tratados internacionais que versam sobre direitos humanos. A citada emenda fez a seguinte inclusão na Constituição (BRASIL, 1988):

Art. 5º

[...]

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Trata-se do mesmo processo legislativo para a provação de Emendas Constitucionais.

4.2 Hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos

Desde a promulgação da Lei Maior em 1988, muito se discutiu sobre o tratamento diferenciado a ser conferido aos tratados internacionais relativos a direitos humanos, em razão do disposto no § 2º do artigo 5º, o qual afirma que:

Art. 5º

[...]

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A doutrina e a jurisprudência firmaram-se em quatro correntes principais em se tratando de Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos (TIDH):

• a) A que confere a natureza supraconstitucional;

• b) O posicionamento que atribui caráter constitucional;

• c) A que reconhece como status de lei ordinária; e

• d) Por fim, a vertente que atribui caráter supralegal.

4.2.1 Caráter supraconstitucional dos tratados internacionais de direitos humanos

Na doutrina brasileira tem-se como defensor desse corrente Celso de Albuquerque Mello (1999, p. 25) que se posiciona afirmando que as normas constitucionais não teriam revogatórios em relação às normas internacionais. Nem mesmo emenda constitucional teria o condão de suprimir a normativa internacional subscrita pelo Estado em matéria de direitos humanos.

Tal entendimento não encontra grande repercussão na doutrina e na jurisprudência, em especial por confrontar o princípio da supremacia constitucional, comentada alhures. Nesse sentido pode-se citar Mendes (2011, p. 650):

É de ser considerada, no entanto, a dificuldade de adequação dessa tesa à realidade de Estados que, como o Brasil, estão fundados em sistemas regidos pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico. Entendimento diverso anularia a própria possibilidade do controle de constitucionalidade desses diplomas internacionais.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso em Habeas Corpus n°. 79.785/RJ, com amor ao Princípio da Supremacia Constitucional, posicionou-se contrário a essa corrente, no seguinte sentido:

Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição [...] e aquele que, em consequência, explicitamente admite o controle de constitucionalidade (CF, art 102, III, b).

Ainda, Mendes (2011, p. 650) destaca não supremacia de outra fonte normativa frente à Constituição:

Os Poderes Públicos brasileiro não estão menos submetidos à Constituição quando atuam nas relações internacionais em exercício do treaty-marking power8. Os tratados e convenções devem ser celebrados em consonância não só com o procedimento formal descrito na Constituição, mas com respeito ao seu conteúdo material, especialmente em tema de direitos humanos e garantias fundamentais.

Vê-se que o princípio da Supremacia da Constituição faz com que essa vertente doutrinária não recebe maior destaque. Por mais que se confira aos direitos humanos grande relevância, as normas que os trazem ao mundo jurídico estão submissas a supremacia na Lei Maior.

4.2.2 Caráter constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos

Por essa corrente os tratados versando sobre direitos humanos teriam força normativa da ordem constitucional.

São defensores dessa vertente Flávia Piovesan e Antonio Augusto Cançado Trindade. Mendes (2011, p. 652) interpretando os autores citados diz que:

Essa tesa entende o § 2º do art 5º da Constituição como uma cláusula aberta de recepção de outros direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil. Ao possibilitar a incorporação de novos direitos por meio de tratados, a Constituição estaria a atribuir a esses diplomas internacionais a hierarquia de norma constitucional. E o § 1º do art. 5º asseguraria a tais normas a aplicabilidade imediata nos planos nacional e internacional, a partir do ato de ratificação, dispensando qualquer intermediação legislativa. [...]. A hierarquia constitucional seria assegurada somente aos tratados de proteção aos direitos humanos, tendo em vista seu caráter especial em relação aos tratados internacionais comuns.

Cançado Trindade (1999, 46-47) se posiciona pela importância do TIDH e pela sua aplicação imediata:

Se, para os tratados internacionais em geral, tem-se exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano de ordenamento jurídico interno, distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante parágrafos 2 e 1 do artigo 5º da Constituição Brasileira de 1988, pela primeira vez entre nós a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e indiretamente exigíveis no plano de nosso ordenamento jurídico interno.

Por essa corrente os tratados internacionais de direitos humanos não só teriam status constitucional, como também, passariam a ter aplicabilidade imediata sem a necessidade de qualquer apreciação pelo Poder Legislativo.

4.2.3 Equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos a lei ordinária

Essa corrente confere aos tratados internacionais de direito humanos, como quaisquer outros instrumentos internacionais, a equivalência a lei ordinária. Não podendo confrontar, tão pouco complementar, as regras da Constituição sobre direitos humanos.

Essa tese prevaleceu antes na promulgação da Carta Política de 1988 e ainda em vários julgados ulteriores. Seu substrato jurisprudencial era o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário nº. 80.004/SE de 1977 (Relator Ministro Xavier de Albuquerque), onde se entendeu que o ato normativo internacional – no caso a Convenção de Genebra, Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias – poderia ser alterada por lei nacional. Ficando firmado que o conflito entre atos normativos de direito interno e direto internacional deviam ser resolvidos pela mesma regra geral utilizada para solucionar antinomias de leis de mesmo grau hierárquico, ou seja, lei posterior derroga lei anterior.

Já sob o manto da nova ordem constitucional, o Pretório Excelsior voltou a apreciar a matéria em 1995 nos autos do Habeas Corpus nº. 72.131/RJ, onde se discutia a prisão civil do depositário infiel em alienação fiduciária em garantia. Na ocasião, reafirmou-se o entendimento de que diplomas normativos de caráter internacional adentram o ordenamento jurídico interno no nível de legislação ordinária e caso ocorra algum conflito a resolução se dará pela regra geral lex posteriori derrogat legi priori (lei posterior derroga lei anterior).

No julgamento de Medida Cautelar na ADI n°. 1.480-3/DF, o STF reiterou seu posicionamento de que os tratados internacionais estão em paridade com as leis internas. Asseverando que essas leis internas seriam tão somente as leis ordinárias e não as lei complementares.

Na realidade fática atual, em que se observa a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordem jurídicas supranacionais de proteção de direitos humanos, essa jurisprudência acabou se tornando completamente defasada. Mendes (2011, p. 656)

4.4.4 Caráter supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos

Essa corrente reconhece a submissão dos TIDH à Constituição, ou seja, a sua infraconstitucionalidade, todavia entende que colocá-los no mesmo patamar que a legislação ordinária será subestimar sua relevância, como assevera Gilmar Mendes (2011, p. 660);

Os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipara-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

Dessa sorte, por essa vertente, os TIDH possuem caráter supralegal, estando acima da legislação ordinária e abaixo da Constituição.

Essa teoria já fora suscitada pelo Supremo Tribunal Federal no julgado do RHC n°. 79.785/RJ, pelo relator Ministro Sepúlveda Pertence, que mudando o posicionamento tido em outros julgados, considerou a possibilidade dos tratados sobre direitos humanos possuírem caráter supralegais:

Certo, como o alinhar-me ao consenso em torno da estrutura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não assumo compromisso de logo – como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADInMc 1.480 – com entendimento, então majoritário – que, também em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais – preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis.

[...]

Se assim é, à primeira vista, parificar às leis ordinárias os tratados a que alude o art. 5º, § 2º da Constituição, seria esvaziar de muito o seu sentido útil a inovação, que, malgrado os termos equívocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos.

A valoração dos direitos humanos, bem com a sua internacionalização obrigou a jurisprudência e a doutrina a conferir-lhes tratamento diferenciado, superior a legislação ordinária, como enfatiza Cançado Trindade (2003, p. 515): “a tendência constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos tratados humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posição central”.

Fiel a essa corrente tem-se o doutrinador e Ministro do Supremo Tribunal de Federal, Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 660):

É mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. (grifo do autor)

Essa tese cria um novo patamar na pirâmide de hierarquia das leis, qual seja, entre as leis ordinárias e a Constituição, onde se posicionaria os tratados e convenções versando sobre direitos humanos.

4.3 Tratados internacionais após a emenda Constitucional nº. 45/2004

Como trazido alhures, a Emenda Constitucional nº. 45 de 30 de dezembro de 2004, entre outras alterações, acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º, nos seguintes termos:

§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Com efeito, o parágrafo 3º do artigo 5º criou três espécies de tratados internacionais, quais sejam:

• a) Tratados e convenções internacionais sobre direito humanos (TIDH) aprovados por três quintos dos votos de seus membros, em cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação;

• b) Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (TIDH) aprovados pela regra anterior à Emenda Constitucional nº. 45 e que não forem confirmadas pelo quorum qualificado;

• c) Tratados e convenções internacionais de outra natureza.

4.3.1 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito da EC nº. 45/2004

Estes, por força do parágrafo 3º, artigo 5ª da CF, acrescido pela EC nº. 45/2004, equivalem a emendas constitucionais. Isso significa que “inexistindo afronta aos limites do poder de reforma, o tratado internacional sobre direitos humanos, desde que observado o quorum diferenciado de aprovação pelo, passa a ter paridade normativa com as normas constitucionais. (LENZA, 2011, p. 270)

Por conseguinte, esses TIDH, ao adquirirem status de Emenda Constitucional, revestem-se da rigidez constitucional. Podendo ser alterado somente por processo de votação qualificado (artigo 60, § 2º, CF) e estando sob o manto da imutabilidade das cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º, CF).

Os TIDH aprovados pelo rito especial da EC nº 45/2004 ficam apresentam-se como Emenda Constitucional colocando-se no mesmo patamar que as normas constitucionais:

Figura 1: TIDH aprovados pelo rito da EC nº 45/2004.

Ainda, passando a servir de parâmetro para o controle constitucionalidade. Assim, toda norma, infraconstitucional, que estiver em desacordo com tais tratados será considerada inconstitucional. Nesse sentido Lenza (2011, p. 557):

Perfeitamente possível que uma lei seja declarada inconstitucional por ferir referido tratado internacional sobre direitos humanos, que tenha sido aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, já que equipararão às emendas constitucionais.

Outra característica significativa dos TIDH aprovados pelo rito da EC 45/2004 é a denúncia, ou seja, o ato da Nação se retirar do tratado. Estes somente poderão ser denunciados com autorização do Congresso, pelo mesmo rito de aprovação, enquanto que os demais podem ser denunciados normalmente pelo Executivo, sem prévia autorização do Congresso Nacional. (LENZA, 2011, p. 556)

4.3.2 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados não pelas regras da EC nº. 45/2004

No tocante aos TIDH aprovados pela regra antiga e que não foram confirmados pelo quorum qualificado encontra-se alguns embates na doutrina e na jurisprudência.

Essa espécie de TIDH restou bastante discutida, pois se por um lado a EC 45/2004 deixou pacífica a condição dos TIDH, quando aprovados pelo seu rito, por outro lado, criou uma celeuma no tocante aqueles que foram aprovados de modo diverso às suas regras. Teriam status de lei ordinária? Ou seriam hierarquicamente superiores a estas em face de sua relevância?

Ao discutir a reforma trazida pela EC 45/2004 Mendes (2011, p. 654) assevera destaca que:

Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloquente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação pelo Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais.

Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados Pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico.

Tal embate restou resolvido pela decisão do Recurso Extraordinário nº. 466.343/SP em 03 de dezembro de 2008, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso. Tratava-se de recurso impetrado pelo Banco Bradesco S/A pugnando decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que confirmou sentença deixando de impor prisão civil a devedor fiduciário.

No referido julgado a Suprema Corte decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados no rito previsto do artigo 5º, § 3º da CF, têm natureza de normas supralegais. Ficando assim dispostos da cadeia hierárquica de normas:

Figura 2: TIDH não aprovados pelo rito da EC nº 45/2004.

O voto do doto Ministro Gilmar Mendes, acompanhando o relator, servirá como aula referente à matéria hora discutida:

Parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam, infraconstitucioanis, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos,os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipara-los a legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (BRASIL, STF, RE 466.343)

Com efeito, o que se têm é que os TIDH, quando não aprovados na forma do § 3º do artigo 5º da CF, não adquirem status constitucional, todavia, por encontrarem-se em posição superior à legislação ordinária, paralisa esta quando em sentido contrário.

Em outras palavras, não tem o condão de alterar norma constitucional, todavia, paralisa a eficácia de todo ordenamento infraconstitucional em sentido contrário. Assim concluiu o Ministro Gilmar Mendes:

Diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalizarão do ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. (BRASIL, STF, RE 466.343).

Dessa forma, toda legislação ordinária que se mostrar contrária a TIDH que fora ratificado pelo Brasil, ainda que com amparo constitucional, restará paralisada a sua eficácia.

4.3.3 Tratados e convenções internacionais de matéria diversa a direitos humanos

Os tratados internacionais que trazem em seu bojo matéria diversa a direitos humanos serão equiparados a leis ordinárias:

Figura 3: Tratados internacionais de matéria diversa a direitos humanos

Com exceção as matérias em que a lei nacional confere-lhe superioridade como é o caso do Código Tributário Nacional, que determina observância às regras internacionais por parte da legislação interna:

Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.

4.3.4 Da prisão do depositário infiel

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVII, traz as possibilidades das prisões civis, dentre elas a do depositário infiel:

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

No tocante a prisão por inadimplente alimentício resta incontroversa, todavia, a prisão do depositário infiel passou a ser alvo de reiteradas críticas em especial após a adesão do Brasil, em 1992, à Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, a qual, em seu artigo 7º, 7, proíbe a prisão do depositário infiel:

Art 7º

[...]

7. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridades judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Ainda ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, também em 1992, que, de igual modo, veda tal modalidade de prisão (artigo 11):

Art 11: Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual.

Destaca-se que ambos diplomas internacionais ingressaram no ordenamento jurídico brasileiro pelo rito anterior à reforma da EC 45/2004 e posteriormente não foram submetidos ao processo legislativo exigido para adquirirem caráter de Emenda Constitucional.

De acordo com a decisão do Pretório Excelsior do RE nº. 466.343, supra mencionado, a prisão do depositário infiel restou inaplicável em face do caráter supralegal conferido aos diplomas internacionais mencionados. Assim explicou Gilmar Mendes em seu voto:

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art 5º, LXVII) não foi revogada pela adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – pacto de San José da Costa Rica (art.7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluindo o art. 1.287 do Código Cvil de 1916 e o Decrete-Lei 911, de 1º -10 – 1969. (BRASIL, STF, RE 466.343). (grifou-se)

Dessa forma, ao ingressar no ordenamento jurídico brasileiro os tratados referidos paralisaram as normas com eles conflitantes e, de igual sorte, a legislação posterior que lhe for incompatível, restará ineficaz. Como é o caso do art 652 do Código Civil de 2002 que versa sobre a prisão do depositário infiel:

Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles sejam conflitantes também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do novo Código Civil (Lei 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916. (BRASIL, STF, RE 466.343).

Como resultado do julgado no RE nº. 466.343, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº. 25 em 16 de dezembro de 2009 que veda totalmente a prisão do depositário infiel: “É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do deposito”.

4.4 Tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil após a CF/88

Após a promulgação da Lex Mater o Brasil ratificou uma séria de tratados e convenções internacionais versando sobre direitos humanos, sendo eles:

• a) Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989;

• b) Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989;

• c) Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990;

• d) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992;

• e) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992;

• f) Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992;

• g) Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995;

• h) Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996;

• i) Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996;

• j) Convenção Interamericana para Eliminação de todas as formas de Discriminação contra Pessoas Portadoras de Deficiência, em 15 de agosto de 2001;

• k) Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002;

• l) Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, em 28 de junho de 2002;

• m) Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre o Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados, em 27 de janeiro de 2004;

• n) Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança sobre Venda, Prostituição e Pornografia Infantis, também em 27 de janeiro de 2004;

• o) Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007;

• p) Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, em 10 de julho de 2008.

De todos esses aventados apenas a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo fora aprovado pelo rito que exige a EC nº. 45/2004, ou seja, tal documento internacional, ao ingressar no ordenamento jurídico pátrio, adquiriu caráter de constitucional, podendo servir de base para controle de constitucionalidade.

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao findar-se o presente estudo logra-se concluir alguns pontos no que tange ao ingresso de diplomas internacionais no ordenamento jurídico brasileiro.

Preliminarmente, vê-se que o procedimento de inclusão de tratados e convenções ao ordenamento jurídico pátrio é complexo e exige a participação tanto do Poder Executivo quanto do Legislativo, tratando-se da expressão do sistema de Freios e Contrapesos onde cada Poder fiscaliza os atos do outro.

No tocante ao ingresso no ordenamento pátrio de tratados internacionais, a Emenda Constitucional nº. 45/2004 trouxe significativa alteração e discussão por parte da doutrina e jurisprudência, pois criou três modalidades de tratados internacionais, a saber: os tratados internacionais versando sobre direito humanos que foram aprovados pelo rito exigido na referida emenda; os tratados internacionais de direitos humanos que não foram aprovados na forma exigida pelo referida emenda e os tratados internacionais versando por assunto diverso a direitos humanos.

Quanto aos primeiros restou pacífico, sendo lhes conferido status constitucional. Aos últimos, de igual sorte, não restou controversa, sendo equiparados à lei ordinária.

A celeuma se consignou nos TIDH que não teriam sido aprovados pelo processo legislativo trazido pela EC 45/2004. Dentre esses se encontrava a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, os quais vedavam a prisão do depositário infiel, contrariando o disposto da Constituição.

Essa problemática resistiu até o julgado do Supremo Tribunal Federal em 2008, que conferiu aos tratados e convenções internacionais de direitos humanos, que não foram aprovados pelo rito da EC 45/2004, a condição de infraconstitucionais, todavia, supralegais.

Os referidos TIDH se colocaram em um novo patamar na pirâmide de hierarquia de normas, entre a Constituição e as leis ordinárias.

Os TIDH não aprovados por processo legislativo especial não teriam o condão de alterar a Constituição, pois estão abaixo dela, entretanto paralisam toda a legislação ordinária que lhes forem contrária.

A Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, apesar de vedar a prisão do depositário infiel, não tem eficácia para revogar o inciso LXVII, do artigo 5º da CF. Entretanto, paralisam toda legislação ordinária que versa sobre a matéria, no caso o Código Civil (artigo 652).

Destarte, têm-se duas espécies de tratados e convenções internacionais versando sobre direitos humanos, quais sejam: os que foram aprovados pelo processo legislativo trazido pela EC 45/2004, os quais terão força de Emenda Constitucional. Ainda, os que não foram aprovados por rito especial, que terão caráter supralegal e infraconstitucional, não tendo o condão de revogar norma constitucional, porém paralisando toda legislação ordinária que venha de seu encontro.

Muito embora a relevância conferida aos tratados internacionais de direitos humanos, o princípio da Supremacia Constitucional garante à Constituição total proteção contra qualquer ato normativo que venha ao seu encontro, independentemente da matéria abordada. Com exceção ao processo das Emendas Constitucionais (artigo 60 e artigo 5º, § 3º, CF).

Apesar dos tratados internacionais de direitos humanos não aprovados pelo rito especial da EC nº 45/2004, criarem mudanças na legislação ordinária, por estarem hierarquicamente em posição superior (supralegais), por respeito ao princípio da Supremacia da Constituição, nada alteram nesta.

Dessa sorte, por força do princípio da Supremacia Constitucional, a Constituição Federal não sofreu controle de constitucionalidade pelo Pacto de San Jose da Costa Rica no tocante à prisão do depositário infiel, estando esta ainda prevista em seu artigo 5º, LXVII. O que houve foi que toda legislação ordinária sobre a matéria (Lei 8.866/94 – Lei do Depositário Infiel, Lei 10.406/02 – Código Civil) restou paralisada pelas regras do referido pacto, que possui caráter supralegal.

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Notas

1 Diz o citado art. 178: “É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos, e ais direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem formalidades referidas (nos art 173 a 177), pelas legislaturas ordinárias.

2 Alguns constitucionalistas pregam que pelo fato da Assembléia Nacional Constituinte ter sido formada pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, na verdade tratava-se de um Congresso Constituinte. Nesse sentido José Afonso Silva.

3 Como já trazido alhures: “Direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados”. (grifo do autor. LENZA, 2009, p.671).

4 Anna Eleanor Roosevelt foi a esposa Franklin Delano Roosevelt, presidente dos Estados Unidos. Foi uma diplomata e ativista dos direitos humanos. Embaixadora dos EUA na Organização das Nações Unidas entre 1945 e 1952. Foi presidente da Comissão dos Direitos Humanos da ONU na elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos

5 A Carta das Nações Unidas, ou Carta de São Francisco é o acordo que forma e estabelece a organização internacional Nações Unidas. Documento que, logo após a Segunda Guerra Mundial, criou a Organização das Nações Unidas (ONU), em substituição à Liga das Nações, como entidade máxima da discussão do Direito Internacional e fórum de relações e entendimentos supranacionais. Foi assinada em São Francisco a 26 de junho de 1945 pelos cinquenta e um Estados membros originais.

Como Carta, trata-se de um acordo constitutivo, e todos os membros estão sujeitos aos seus artigos. Ademais, a Carta postula que as obrigações às Nações Unidas prevalecem sobre quaisquer outras estabelecidas em tratados diversos. Grande parte dos países ratificaram-na

(Fonte: www.wikipedia.org)

6 Expressão que os romanos utilizavam para se referir ao ramo do direito que regulava o relacionamento entre os Estados. Em latim: ius gentium. (Direito das Gentes ou Direito dos Povos).

7 Teoria da separação do poderes trazida por Montesquieu em sua obra O Espírito das Leis (1748). Ao descrever a separação dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário, Montesquieu concluiu que “só o poder freia o poder", no chamado "Sistema de Freios e Contrapesos".

8Treaty-marking power ou “Poder de celebrar tratados”.