Controle de constitucionalidade: a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão e a abstrativização do controle concreto

Resumo: O presente trabalho possui como objetivo discorrer sobre os principais aspectos que circundam o controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente sobre as peculiaridades da adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade e, ainda, tratar da abstrativização do controle concreto, que implica a atribuição de efeitos próprios do controle abstrato à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concreto. Analisa, assim, a legitimidade de tal atuação do Supremo Tribunal Federal frente aos poderes que lhe foram conferidos pela Constituição Federal.

Palavras-chave: controle de constitucionalidade; efeito transcendente; abstrativização do controle concreto.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: ASPECTOS GERAIS

O controle de constitucionalidade consiste na verificação da adequação de uma norma jurídica com os preceitos contidos em uma Constituição, em um ordenamento jurídico em que haja escalonamento hierárquico das normas, no qual os preceitos constitucionais encontram-se no patamar mais alto.

Partindo-se do pressuposto de que ocorre a inconstitucionalidade com a inobservância, por dada norma jurídica, dos preceitos constitucionais vigentes, infere-se que o controle da constitucionalidade pressupõe processo de alteração das normas constitucionais mais dificultoso que o de criação das normas infraconstitucionais, possuindo como um de seus requisitos a rigidez constitucional.

Ademais, a compreensão da Constituição como lei fundamental também é necessária para assegurar sua supremacia. A noção de supremacia deve implicar a ideia de que o irrefutável valor jurídico da Lex Major atua como pressuposto de validade de toda a ordem positiva estabelecida no Estado. Em face dessa supremacia, todas as manifestações normativas devem estar em consonância com a Constituição, de modo que se há a ruptura desse ligamento de subordinação ocorre uma inconstitucionalidade (CAMPOS apud CUNHA JÚNIOR, p. 32).

Outrossim, para que seja possível o controle das leis em face da Constituição, deve haver um ou mais órgãos responsáveis pelo pronunciamento acerca das inconstitucionalidades que aportarem no ordenamento jurídico. A fiscalização da constitucionalidade, principal mecanismo de defesa da Constituição, somente poderá ocorrer se a própria Constituição atribuir, expressa ou implicitamente, competência para um ou mais órgãos realizarem-na (CLÈVE, 2000, p. 34-35).

Desse modo, além das condições já mencionadas – rigidez constitucional e supremacia da Lei Maior –, é necessário também que exista uma autoridade estatal incumbida da função de fiscalizar a constitucionalidade dos dispositivos legais.

No Brasil, desde a Constituição de 1891, primeira a consagrar o controle de constitucionalidade em nosso país, cumpre ao Poder Judiciário o exercício do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do poder público, sem prejuízo da faculdade atribuída aos Poderes Legislativo e Executivo de desempenharem, em situações excepcionais, o controle preventivo e repressivo da constitucionalidade de certos atos e projetos legislativos (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 43).

Os sistemas clássicos de controle de constitucionalidade são: o difuso e o concentrado.

Com origem no constitucionalismo norte-americano, o sistema difuso caracteriza-se por possibilitar que qualquer juiz fiscalize a constitucionalidade das leis no caso concreto, afirmando a supremacia da Constituição perante a lei. Diz-se difusa a fiscalização da constitucionalidade, portanto, porque pode ser declarada no curso de uma demanda por qualquer juiz ou tribunal.

Em tal sistema, a inconstitucionalidade é arguida pela via de defesa, de maneira incidental, durante o curso de um processo judicial comum. Sua consolidação se deu no início do Século XIX, quando, em 1803, reuniu-se a Suprema Corte americana para julgar o que se tornaria o caso constitucional mais célebre de todos os tempos, o leading case William Marbury v. James Madison. No julgamento, com a decisão de Marshall, a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, rejeitando a aplicação de leis que fossem inconstitucionais, não obstante sua Constituição não prever, de maneira expressa, tal atribuição, que, segundo se sustentou, decorria da lógica do sistema (CLÈVE, 2000, p.64).

Em contrapartida ao sistema difuso de controle, o sistema concentrado, oriundo do modelo austríaco, implica fiscalização da constitucionalidade por via de ação e há a figura de um órgão competente para o pronunciamento das aventadas inconstitucionalidades, discutidas em processo autônomo.

Por obra intelectual de Hans Kelsen, a Europa admitiu a doutrina americana do controle judicial da constitucionalidade das leis, entretanto, com estrutura distinta.

O modelo kelseniano projeta um controle concentrado de constitucionalidade, estando a jurisdição constitucional nas mãos de um único órgão: o Tribunal Constitucional. Nos moldes da projeção kelseniana de controle de constitucionalidade, a atividade exercida não é puramente de fiscalização judicial, mas uma função constitucional autônoma, que se pode caracterizar como função de legislação negativa (CANOTILHO, 2002, p. 833-834). O Tribunal Constitucional exerce um papel, desta feita, de legislador negativo.

Com a disseminação da ideia de necessidade de verificação de compatibilidade das leis com a Constituição, as teorias da anulabilidade e da nulidade dos sistemas clássicos passaram, ao longo dos tempos, a serem flexibilizadas pela doutrina e pela jurisprudência (LENZA, 2008, p. 119).

Ambos os sistemas clássicos de fiscalização constitucional inspiraram a constituinte de inúmeros países que, a partir de então, incorporaram o controle de constitucionalidade em seus respectivos ordenamentos jurídicos, dentre eles o Brasil.

A Constituição Federal de 1988 aperfeiçoou e manteve a combinação dos métodos difuso-incidental e concentrado-principal, por isso, diz-se que o controle jurisdicional de constitucionalidade é misto.

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ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

Quanto às espécies de inconstitucionalidade, tomando-se por parâmetro a atuação do Poder Público, classificam-se elas em inconstitucionalidade por ação ou por omissão.

Ocorre a inconstitucionalidade por ação, também denominada positiva ou por atuação, com a incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) com a Constituição. Em sentido diverso, há a inconstitucionalidade por omissão quando esta decorre da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada (LENZA, 2008, p. 128).

É a conduta do Poder Público que determina se a inconstitucionalidade se deu por ação ou por omissão.

Nesse prisma, nota-se que não é apenas a elaboração de uma norma incompatível com o Texto Maior que acarreta a inconstitucionalidade, mas também o silêncio legislativo quando é necessária a atuação do legislador para dar aplicabilidade a normas constitucionais de eficácia limitada, sendo que tal omissão legislativa pode ser questionada tanto pela via difusa, através do mandado de injunção, quanto pela via concentrada, através da ação direta de inconstitucionalidade, o que demonstra a intenção da constituinte de 1988 de dar especial tratamento à omissão legislativa.

Distingue-se a espécie do vício que torna uma norma inconstitucional classificando-o em formal ou em material, tendo em vista a sua origem e o seu conteúdo.

O vício formal macula o ato normativo independentemente do conteúdo do ato, pois está ligado aos seus pressupostos e ao procedimento relativo à sua elaboração, ocorrendo nos casos de violação de requisitos procedimentais ou de regras de competência. Não guarda relação, portanto, com o seu teor, mas com a maneira como foi elaborado, isto é, tal vício atrela-se ao procedimento de criação e ao órgão que criou a espécie normativa.

Também denominada inconstitucionalidade nomodinâmica, a inconstitucionalidade formal é classificada em orgânica, propriamente dita, e por violação a pressupostos objetivos do ato.

No que tange ao vício material, este está atrelado ao conteúdo da norma que discrepa da Constituição, guardando relação com a incompatibilidade do seu teor com o texto constitucional, independentemente de ter sido observado o processo legislativo correspondente e a competência do órgão para a deflagração do processo legislativo.

Para a sua fiscalização, importa verificar se o conteúdo do ato normativo é compatível com a Constituição, sendo que todos os dispositivos residentes no texto constitucional servem de parâmetro para a aferição da constitucionalidade. Em não o sendo, o ato normativo será materialmente inconstitucional (CLÈVE, 2000, p. 42).

Assim, a inconstitucionalidade material, também chamada de namoestática, diz respeito ao próprio conteúdo e à essência do ato, surgindo do choque da norma criada com regras ou princípios estabelecidos na Lei Maior.

É possível a coexistência, em um mesmo ato legislativo, de inconstitucionalidade formal e material, sendo que o seu reconhecimento, seja em decorrência de desvio formal, seja em consequência de desvio material, implicará a mesma consequência: a invalidade da norma (BARROSO, 2006, p. 29).

Além das já mencionadas hipóteses de ocorrência de violação da Constituição, por ação ou por omissão do poder legislativo, podendo o vício que macula o ato ser classificado em formal ou material, cumpre registrar, também, uma particularidade interessante no que tange à inconstitucionalidade por ação: a possibilidade de haver normas constitucionais inconstitucionais.

Quando se fala de inconstitucionalidade de normas constitucionais, está se abordando a hipótese de existirem normas viciadas na própria Constituição, que foram inseridas posteriormente à sua promulgação, por meio de emendas.

Nesse espeque, com relação à Magna Carta brasileira, é possível falar-se apenas em inconstitucionalidade de normas constitucionais quando emanadas da atividade do poder constituinte derivado de reforma ou de revisão, por violarem os limites impostos pelo poder constituinte originário, implicando, assim, em controle de constitucionalidade de emenda à Constituição.

Portanto, não apenas os atos normativos e leis infraconstitucionais estão sujeitos à fiscalização constitucional, mas também as normas constitucionais decorrentes de emendas à Constituição podem ser objeto de controle.

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CONTROLE PREVENTIVO E REPRESSIVO

Quanto ao momento de realização, o controle pode ser preventivo ou repressivo, isto é, antes ou depois de a norma jurídica adentrar no sistema.

O controle prévio ou preventivo é realizado antes da aprovação de um projeto de lei ou de uma proposta de emenda à Constituição e objetiva impedir que um ato inconstitucional ingresse no sistema, podendo ocorrer antes ou durante o decurso do processo legislativo.

No Brasil, há a realização de controle prévio de natureza predominantemente política, desempenhado pelo Legislativo, no âmbito das comissões de constituição e justiça, existentes nas casas legislativas, que se manifestam acerca da constitucionalidade da espécie normativa em tramitação, e pelo Executivo, que poderá vetar projeto de lei aprovado pelas casas legislativas, tendo por fundamento a inconstitucionalidade do ato objeto de deliberação, impedindo, assim, sua conversão em lei (BARROSO, 2006, p. 45).

Ainda, existe também a possibilidade de controle prévio de constitucionalidade em sede judicial, quando, através de mandado de segurança impetrado no Supremo Tribunal Federal, parlamentares questionam a constitucionalidade de projetos de lei em trâmite nas casas legislativas, constituindo nítido controle preventivo pela via jurisdicional, haja vista que tal pretensão será apreciada, necessariamente, pelo Judiciário.

De outro giro, o controle repressivo, isto é, aquele feito após o ingresso da norma no ordenamento jurídico, é realizado, em regra, pelo Judiciário, tendo por objeto a lei, e não mais o projeto de lei, ou a emenda em si, e não mais a sua proposta, sendo o controle jurisdicional brasileiro classificado como misto ou combinado, pois pode ser realizado tanto por um órgão único, no caso do controle concentrado, quanto por quaisquer juízes e tribunais, no controle difuso.

Existem, ainda, mecanismos de atuação posterior pelo Legislativo e pelo Executivo, que podem exercer também, excepcionalmente, o controle repressivo. A primeira exceção ao controle posterior jurisdicional trata-se da possibilidade de o Legislativo sustar atos exorbitantes editados pelo Executivo, na esteira do que prescreve o artigo 49, inciso V, do Texto Maior, ao estabelecer como competência exclusiva do Congresso Nacional a possibilidade de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da atuação legislativa (BARROSO, 2006, p. 45). Já a segunda exceção atrela-se à possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional pelo Executivo, o qual deixa de aplicar determinada lei ou ato normativo, em razão da sua inconstitucionalidade, exercendo, também nesse caso, controle posterior (LENZA, 2008. p. 140-141).

Como visto, o controle de constitucionalidade repressivo ou posterior é exercido pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário, sendo realizado predominantemente por este último e, tendo em vista que no Brasil o controle jurisdicional é misto, cumpre estudar as vias pelas quais é realizado, abordando-se, na sequência, as vias difusa e concentrada.

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CONTROLE DIFUSO E CONCENTRADO

Do ponto de vista subjetivo, isto é, quanto ao órgão que exerce a fiscalização da constitucionalidade, o controle será dito difuso quando o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma puder ser feito por qualquer juiz ou tribunal.

O controle difuso verifica-se em um caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade se dá de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito, sendo que a ventilada inconstitucionalidade será a causa de pedir processual (LENZA, 2008, p. 146).

A questão constitucional ostenta a natureza de questão prejudicial na medida em que deva ser decidida pelo juiz ou tribunal antes de julgar a própria lide, para poder, inclusive, resolvê-la definitivamente, sendo, portanto, um antecedente lógico da resolução do conflito.

Para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais é necessária a observância da denominada cláusula de reserva de plenário, que se encontra no bojo do artigo 97 da CF/88, que dispõe que “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.Nos termos da Súmula Vinculante n. 10, “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. Desse modo, a regra do artigo 97 da CF/88 também deve ser observada em tal hipótese, mesmo no caso de não haver expressa declaração de inconstitucionalidade da norma cuja incidência for afastada.

Em sede de controle difuso, a decisão poderá chegar até o Supremo Tribunal Federal, pelas vias recursais, que também realizará o controle de maneira incidental, com a observância da cláusula de reserva de plenário. Ao julgar a matéria, o Pretório Excelso reconhece ou não a dita inconstitucionalidade, o que, por si só, não determina a retirada da norma do sistema, haja vista que os efeitos da decisão se limitam a abranger as partes envolvidas no litígio. Contudo, deve a Corte Suprema comunicar a decisão ao Senado Federal, que, tendo em vista o disposto no artigo 52, inciso X, da CF/88, poderá, por meio de resolução, suspender a execução da norma.

Em tal hipótese, deve-se entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, tratando-se se uma discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o artigo 52, inciso X, da CF/88, pois, caso contrário, estaríamos diante de uma afronta ao princípio da separação de poderes (LENZA, 2008, p. 152).

Entretanto, há de consignar-se o posicionamento de mutação constitucional da regra do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, no sentido de que a suspensão de execução da lei pelo Senado Federal terá simples efeito de publicidade, pois sendo a lei inconstitucional, é nula e, por isso, sendo inexistente e ineficaz, não pode ter sua execução suspensa, haja vista que a própria declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal já acarretaria a sua inaplicabilidade e, ainda, teria efeito vinculante e eficácia erga omnes, que são próprios do controle concentrado, sobre o que irá refletir-se no item final deste artigo.

Em que pese o acima exposto, até que o STF declare definitivamente que a norma impugnada é inconstitucional, ou até que o Senado Federal suspenda a sua execução, os efeitos da decisão são interpartes e a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos pretéritos (ex tunc), atingindo a lei ou ato normativo desde a sua edição (para aquelas partes e nos limites da lide).

Não obstante a regra supracitada, de os efeitos serem retroativos, isto é, pretéritos (ex tunc), a Excelsa Corte já decidiu que mesmo no controle difuso é possível dar-se à decisão efeitos para o futuro. Importante precedente é o Recurso Extraordinário 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 06-06-2002, que trata acerca do número de vereadores do Município de Mira Estrela/SP. Na referida decisão, determinou o Pretório Excelso que, não obstante a questão constitucional fosse incidental, o que, em regra, implica a atribuição de efeitos retroativos, naquele caso, os efeitos da decisão fossem para o futuro, aplicando ao caso a modulação de efeitos, cuja previsão legal é direcionada ao controle concentrado.

A doutrina aponta também outra exceção no que diz respeito ao efeitos da decisão, mais precisamente com relação ao efeito interpartes: a possibilidade de atribuição de efeito transcendente à decisão.

Viu-se que, como regra geral, a decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade atingirá apenas as partes da demanda. Contudo, conforme sustenta Lenza (2008, p. 149) em determinados casos, tem-se verificado uma tendência de serem estendidos os efeitos de uma decisão para todas as pessoas que estiverem em igual situação, evitando-se, assim, a necessidade de cada uma provocar o Judiciário individualmente, através do que vem sendo denominado de transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso, ou de abstrativização do controle difuso, ou, ainda, de objetivização do controle difuso.

De outra banda, pelo modelo do controle concentrado de constitucionalidade, instaura-se na Corte Excelsa uma fiscalização abstrata das leis ou atos normativos do Poder Público em face da Constituição, através de uma ação, na qual a questão constitucional assumirá o papel de questão principal. Diz-se a fiscalização abstrata porque não há um caso concreto a ser deslindado pela decisão judicial, sendo o objeto principal da ação a própria questão da inconstitucionalidade.

Processa-se o controle concentrado de constitucionalidade por meio da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de leis ou atos normativos federais e estaduais, da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) de leis e atos normativos federais e da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) de leis e atos normativos federais, estaduais e municipais.

Como visto acima, não se admite, em sede de controle por meio de ação direta, a fiscalização de norma anterior à promulgação da CF/88, sendo que, caso a norma seja incompatível com a Constituição, o que ocorre é a sua não recepção, e não a sua inconstitucionalidade superveniente.

Não obstante a impossibilidade de fiscalização da constitucionalidade de norma anterior à CF/88 pela via de ação direta de inconstitucionalidade, é possível o controle por meio da propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental, haja vista a disposição expressa do inciso I do parágrafo único da Lei 9.882/99.

As ações especiais que suscitam o controle concentrado instauram um processo objetivo, através do qual será resolvida uma questão constitucional, sendo que, em razão de sua natureza objetiva^[1], não há pretensão resistida nem disputa de interesses subjetivos e, por ser de interesse de toda a coletividade a defesa objetiva da supremacia da Constituição, uma vez proposta a ação direta não se admitirá desistência, conforme preceitua o artigo 5º da Lei nº 9.868/99 (CUNHA JÚNIOR, 2011. p. 187).^[2]

No controle concentrado-principal, o julgador não fica limitado à causa de pedir apontada pelos legitimados, podendo examinar as normas livremente, haja vista que em tais ações a causa de pedir é aberta.

Os legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito fundamental, cujo processo e julgamento é de competência originária do STF (artigo 102, inciso I, alínea “a”, da CF/88), são: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, conforme o artigo 103 da CF/88, que trata dos legitimados da ADI e da ADC, e o artigo 2º, inciso I, da Lei 9.882/99, que estabelece que podem propor a ADPF os mesmos legitimados para a ADI.

No que tange aos legitimados dos incisos IV, V e IX do artigo 103 da CF/88, quais sejam, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, há de consignar-se que são eles autores especiais, ou seja, devem demonstrar que possuem interesse na propositura da ação relacionado à sua finalidade institucional^[3], sendo os demais legitimados denominados neutros ou universais, em razão de não terem que comprovar pertinência temática com a matéria questionada (LENZA, 2008, p. 187).

Quanto à legitimidade dos partidos políticos que tenham representação no Congresso Nacional, entende o STF que esta é verificada no momento da propositura da ação, sendo que a perda da representação parlamentar no Congresso Nacional não obsta o prosseguimento da ação.^[4]

Leciona Lenza (2008, p. 193) que a ação direta de inconstitucionalidade por ação e a ação declaratória de constitucionalidade são, basicamente, ações dúplices ou ambivalentes, isto é, ações com “sinais trocados”, já que a procedência de uma implica a improcedência da outra. Implica dizer, quando houver a procedência da ação direta de inconstitucionalidade, haverá a declaração de constitucionalidade da norma questionada, que é o objeto do pedido da ação direta de constitucionalidade, e vice-versa.

Outra peculiaridade comparativa entre ADI e ADC consiste no fato de que aquela permite como objeto de questionamento lei ou ato normativo federal ou estadual, ao passo que esta admite apenas lei ou ato normativo federal (artigo 102, inciso I, alínea “a”, da CF/88).

Nesse ínterim, cabe mencionar que, no caso da ADPF, a controvérsia constitucional poderá ser sobre lei ou ato normativo federal, estadual e municipal, incluídos, ainda, os anteriores à Constituição (artigo 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei 9.882/99), ademais, insta frisar que a ADPF ostenta um caráter subsidiário em relação à ADC e ADI, haja vista a disposição do parágrafo primeiro do artigo 4º da mencionada lei que dispõe que “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz a sanar a lesividade”.

Em sede de controle abstrato perante o STF, prevê o artigo 103, parágrafo 3º, da CF/88, que deve o Advogado-Geral da União ser citado previamente para defender o ato ou o texto impugnado.

Entretanto, o Pretório Excelso, no julgamento da ADI 3916/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 03-02-2010, interpretando aquele dispositivo constitucional, firmou entendimento de que a Advocacia-Geral da União (AGU) tem direito a manifestação, mas não tem o dever de, necessariamente, defender o ato impugnado. Assim, entendeu a maioria dos Ministros do Supremo que a Advocacia-Geral da União teria autonomia para agir, manifestando-se pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, segundo sua convicção.

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DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE CONCENTADO DE CONSTITUCIONALIDADE E SEUS EFEITOS

Após a análise dos principais aspectos que envolvem o controle de constitucionalidade, cumpre tratar acerca das decisões proferidas pelo Pretório Excelso em sede de fiscalização constitucional abstrata, dando enfoque, especialmente, ao alcance da decisão e seus efeitos.

Conforme discorre Barroso (2006, p. 170), a decisão a ser proferida na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade é objeto de tratamento conjunto pela Lei 9.868/99, cuidando o texto de ambas com unidade conceitual, fruto do exercício da jurisdição constitucional por via de ação e em abstrato, com variação apenas do pedido, que em um caso é a proclamação da constitucionalidade e no outro a da inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada.

Declarada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado, a decisão terá efeito para todos, isto é, erga omnes, vinculante – consistente na proibição de outros órgãos estatais de contrariarem a decisão proferida – e, em regra, retroativo (ex tunc), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, por ser considerado nulo (MORAES, 2009, p. 757).

A concessão de efeito vinculante às decisões proferidas pelo Pretório Excelso na fiscalização abstrata da constitucionalidade decorre da sua atribuição de dar a última palavra sobre a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. A eficácia erga omnes significa que a decisão alcança a todos, independentemente de terem sido partes do processo no seio do qual emergiu a decisão, aliás, formalmente falando, nos processos de controle concentrado das leis não há partes e a decisão final a todos aproveita, ou seja, vale indiscriminadamente (TAVARES, 2003, p. 292).

Para Bulos (2007, p. 251), os também denominados efeitos gerais acarretam o alcance a todos da decisão proferida no controle abstrato, que possui efeitos genéricos e automáticos.

A atribuição de efeito vinculante à decisão implica, necessariamente, a observância obrigatória do quanto decidido pela Corte Suprema pelos demais órgãos do Judiciário e pela Administração Pública.

Assim, em sede de controle concentrado, a decisão do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade da lei ou do ato normativo tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual e municipal, conforme preconiza o artigo 102, inciso III, parágrafo 2º, da CF/88, não vinculando, entretanto, o próprio Supremo, haja vista que este, incumbido da tarefa de dar a palavra final na interpretação da Constituição, poderá formar novos entendimentos, principalmente no sentido de adaptar o texto constitucional às novas realidades sociais e políticas, em face da contínua mudança social no decorrer dos tempos.

Impende salientar que o efeito vinculante não implica mitigação alguma à independência dos juízes, que analisam, em cada caso concreto, a existência ou não de elementos suficientes para verificar se haverá a incidência do precedente julgado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo que tal detalhamento sobre o exame dos fatos e a aplicação do precedente a julgamentos de casos análogos permite que se concretizem as exigências da própria sociedade brasileira por decisões mais céleres e justas, sem que o Direito deixe de evoluir de modo construtivo (NORTHFLEET, 1996, p. 99).

Além do próprio Supremo, também o Legislativo não é atingido pelo efeito vinculante. Contudo, em que pese o efeito vinculante da decisão não obrigar o Legislativo a observar o quanto decidido em sede de jurisdição constitucional, é certo que a decisão proferida em sede de controle possui o condão de influenciar indiretamente o legislador, que poderá observar o parâmetro traçado quando da elaboração de novas leis. Tal proposição é preconizada por Rothenburg (2007, p. 437):

A influência da decisão judicial, especialmente a decisão em jurisdição constitucional, sobre a atividade legislativa e sobre as demais atividades de poder público, não deve ser enfocada apenas quando houver confronto. A “resposta” judicial é um importante fator de repercussão e retroalimentação para o Legislativo, que pode levar em consideração essa “resposta” na formulação das leis.

Em virtude do efeito vinculante da decisão proferida em sede de controle concentrado, tem-se como possível, no caso de descumprimento do julgado pelos demais órgãos do Judiciário, a provocação do Supremo, pelo prejudicado, por meio de reclamação, a fim de que este garanta a autoridade de sua decisão (CLÈVE, 2000, p. 308).

Martins e Mendes (2001, p. 339) discorrem que, quanto ao limites objetivos do efeito vinculante, estes dizem respeito à parte da decisão que será de observância obrigatória, dividindo-se a doutrina em basicamente duas correntes: uma que defende que o efeito vinculante estaria adstrito apenas à parte dispositiva da decisão e outra que entende a possibilidade de ele se estender também aos chamados fundamentos determinantes.

Sobre a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato incide, também, o efeito repristinatório, que implica a restauração automática de lei que havia sido revogada por outra, declarada inconstitucional. Tal ocorre porque tendo em vista que o vício da inconstitucionalidade constitui causa de nulidade da norma, esta não possui o condão de revogar outras, razão pela qual a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de fiscalização abstrata, acarreta a repristinação da norma que havia sido revogada por outra, cuja inconstitucionalidade tenha sido declarada.

Como visto, o entendimento predominante tanto da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto da doutrina é de que a decisão sobre a inconstitucionalidade possui natureza declaratória, isto é, apenas declara um vício que invalida a norma desde o seu nascimento, por essa razão, o efeito da declaração de inconstitucionalidade é, como regra, retroativo, pois não se admite que determinada norma, reconhecidamente nula, produza efeitos.

Entretanto, conforme suscitam Dimoulis e Lunardi (2011, p. 198) a regra da nulidade gera problemas no plano fático quando a lei vigorou por longo período, exemplificando tal explanação através de hipótese de declaração de inconstitucionalidade de leis tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, cuja retroatividade poderia gerar sérios problemas de cunho financeiro ao erário.

Por isso, visando dirimir possíveis celeumas a serem irrompidos em razão da eficácia retroativa de decisões que declarassem inconstitucionais leis que vigoraram por muitos anos, o legislador previu, no artigo 27 da Lei 9.868/99 e no artigo 11 da Lei 9.882/99, a modulação dos efeitos por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, isto é, a possibilidade de a Corte Excelsa atribuir efeitos não retroativos à declaração de inconstitucionalidade, por voto de dois terços de seus membros, ou seja, pelo voto de pelo menos oito Ministros.

Analisando criticamente a modulação de efeitos, que admite que lei inconstitucional, embora considerada inválida, possa chegar a produzir efeitos que não devem ser ignorados, sob pena de ofensa à segurança jurídica, Ferrari (2004, p. 289) afirma que, não obstante essa ser a solução correta, é ilógica juridicamente, porque é pouco convincente aceitar que o nulo de pleno direito possa gerar algum tipo de efeito.

Infere-se, desta feita, que não obstante o reconhecimento da lei como sendo inconstitucional e, portanto, nula, em determinados casos, principalmente quando tenha ela vigorado por um lapso temporal expressivo, é necessária a flexibilização da regra da retroatividade da decisão que pode, como visto, ter seus efeitos fixados para que comecem a ser produzidos em momento posterior.

Vê-se que a modulação dos efeitos da decisão é, deveras, uma ponderação necessária que respeita o princípio da supremacia da Constituição, haja vista que protege a segurança jurídica e o interesse social, através de um equilíbrio de valores entre o vício da norma inconstitucional e os efeitos que dela advierem.

 

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A TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES E A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO

Espelhando a tese oriunda do direito alemão, o Supremo Tribunal Federal passou, não raro, a aplicar, em sede de controle abstrato, a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, segundo a qual, nas decisões sobre inconstitucionalidade, o efeito vinculante atinge, além do dispositivo, os fundamentos da decisão.

Conforme ensina Cunha Júnior (2011, p. 230), o Supremo já entendeu que a vinculação não alcança apenas o dispositivo da decisão, haja vista que vinha atribuindo, em certos casos, efeito vinculante também aos fundamentos da decisão, com o que consagrou a teoria da transcendência dos motivos determinantes, de modo que estes deveriam ser observados por todos os tribunais e juízes, o que contribuiria para a supremacia e para o desenvolvimento da ordem constitucional.

O efeito transcendente encontra-se intimamente ligado aos limites objetivos do efeito vinculante, pois, se admitido, implica a observância obrigatória dos fundamentos da decisão proferida pelo Pretório Excelso em sede de controle de constitucionalidade, além, é claro, da parte dispositiva.

Mendes e Branco (2011, p. 1401) asseveram que a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da eficácia erga omnes e, ainda, que tal diminuição mitigaria a contribuição do Tribunal para a preservação e para o desenvolvimento da ordem constitucional.

Vê-se, assim, que os militantes da atribuição de efeito transcendente para que os fundamentos da decisão também sejam atingidos pelo efeito vinculante defendem que sem a eficácia irradiante, o próprio efeito vinculante perderia sua razão de ser, pois se sua função fosse apenas a vinculação de alguém específico, este de nada adiantaria, pois a eficácia contra todos já cumpre esse papel e, ainda, se tivesse como limite de alcance unicamente o dispositivo da decisão, se tornaria de pouca serventia, haja vista que, de igual modo, pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei (eficácia erga omnes), sustentando, portanto, que é da essência do instituto ensejar a transcendência da razão da decisão, isto é, da motivação ali lançada, que deverá ser de observância obrigatória.

Sob tal ótica, a coisa julgada ultrapassaria os estritos limites da parte dispositiva, abrangendo também a norma decisória concreta, que seria aquela “ideia jurídica subjacente à formulação contida na parte dispositiva, que, concebida de forma geral, permite não só a decisão do caso concreto, mas também a decisão de casos semelhantes” (VOGEL apud MENDES;BRANCO, 2011, p. 1401).

Leal (2006, p. 119-118) discorre que, de um lado, o efeito vinculante frustra a reiteração de atos e comportamentos julgados inconstitucionais e, de outro, alarga os parâmetros utilizados na análise da constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público, sendo que as considerações que integram motivação das decisões expendidas no exercício da jurisdição constitucional também passam a obrigar, assumindo, assim, um “status paraconstitucional”.

Desse modo, a atribuição de efeito transcendente à vinculação da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal obriga o Poder Público e o Judiciário a acatarem o quanto decidido pelo STF e também as razões que motivaram a sua decisão.

Discorrendo sobre as consequências práticas da outorga de amplitude transcendente ao efeito vinculante, Mendes e Branco (2011, p. 1403) prelecionam que com ele pretendeu-se conferir eficácia adicional à decisão do STF.

A justificativa da aplicação da teoria da transcendência dos motivos da decisão proferida em controle abstrato no ordenamento jurídico brasileiro, segundo o próprio Supremo Tribunal Federal, é de que ele é o órgão de cúpula do Judiciário, encarregado da guarda e da defesa da Constituição, incumbido de dar a palavra final em sede de exegese constitucional, sendo que o desrespeito, pelos demais tribunais, à sua interpretação, acarretaria o enfraquecimento da força normativa da Constituição.

É o que se infere do seguinte trecho, extraído da Reclamação 2.986 MC/SE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 11-03-2005:

Essa visão do fenômeno da transcendência parece refletir a preocupação que a doutrina vem externando a propósito dessa específica questão, consistente no reconhecimento de que a eficácia vinculante não só concerne à parte dispositiva, mas refere-se, também, aos próprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declaração de inconstitucionalidade [...]

Na realidade, essa preocupação, realçada pelo magistério doutrinário, tem em perspectiva um dado de insuperável relevo político-jurídico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a força normativa da Constituição, que resulta da indiscutível supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas, em face de sua precedência, autoridade e grau hierárquico [...].

Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto em questão, que assume papel de fundamental importância a interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função institucional, de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, “caput”), confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular ênfase, pela jurisprudência desta Corte Suprema (g.n.).

É certo que também há decisões em que já manifestou o Pretório Excelso que o efeito transcendente não deve ser aplicado, entretanto, conforme preconizado por Dimoulis e Lunardi (2011, p. 184-185), apesar de haver decisões do STF afirmando que os motivos determinantes de suas decisões não vinculam e da presença de votos minoritários sobre o tema, parece que, indiretamente, predomina a tese da vinculação dos motivos determinantes (efeito transcendente); isso porque o STF admite reclamações de terceiros contra decisões judiciais que aplicam leis de teor substancialmente igual ao de outras declaradas inconstitucionais pela Corte, situação em que decide sumariamente sobre a inconstitucionalidade da norma, alegando a necessidade de preservar a autoridade de suas decisões anteriores, o que demonstra que o Supremo realmente admite a teoria do efeito transcendente na prática, mesmo quando isso não é expressamente admitido.

O efeito transcendente à fundamentação da decisão implica maior prestígio aos princípios da segurança jurídica, da isonomia e da celeridade processual, haja vista que uma inconstitucionalidade contida em determinada lei ou ato normativo poderia ser de plano reconhecida pelos abrangidos pelo efeito vinculante, com base em interpretação firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando da declaração de inconstitucionalidade de norma de teor substancialmente idêntico, tornando possível se repelir normas manifestamente inconstitucionais sem que um dos legitimados do artigo 103 da Constituição Federal tenha que provocar a jurisdição do Supremo para que este se manifeste sobre questão idêntica a outra já resolvida.

Contudo, apesar de seus aspectos positivos, a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes implica engrandecimento dos poderes do Supremo Tribunal Federal, sem qualquer previsão constitucional ou legal sobre isso. Por essa razão e considerando que a vinculação do Executivo e dos demais órgãos do Judiciário também aos fundamentos da decisão proferida pelo Pretório Excelso acarreta limitação à atuação deles, entende-se que para a atribuição de efeito transcendente seria necessária previsão expressa em lei ou na própria Constituição.

Nesse espeque, questão importante e polêmica a ser abordada é a que se refere à abstrativização do controle concreto, hipótese em que entende o Supremo Tribunal Federal que a decisão por ele proferida em sede de controle difuso, pela via concreta, também teria eficácia contra todos e efeito vinculante, ante a mutação constitucional sofrida pelo artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, o que proporcionaria a possibilidade de atribuir-se efeito transcendente também a essa decisão.

Melhor explicando, é possível, como já visto, que em sede de controle de constitucionalidade concreto a apreciação da questão chegue ao Supremo Tribunal Federal, pelas vias recursais ou mesmo quando se esteja no âmbito de sua competência originária. Nessa hipótese, caso a Corte decida pela inconstitucionalidade, com observância da cláusula de reserva de plenário, é possível que, em caso de suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, segundo previsto no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, tal decisão passe a ter eficácia erga omnes.

No entanto, verifica-se que o Pretório Excelso vem entendendo que é possível atribuir a essa decisão eficácia erga omnes independentemente da atuação do Senado Federal, emergindo, assim, o que seria a abstrativização do controle concreto.

O raciocínio construído sobre a ocorrência de mutação constitucional da regra do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal articula que a atuação do Senado serviria apenas para dar publicidade à decisão, que já teria, por si só, eficácia contra todos. É o posicionamento de Mendes e Branco (2011, p. 1168), a seguir exposto: “[...] se o Supremo, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso”.

Observa-se que a Excelsa Corte vem demonstrando certa inclinação a acatar o entendimento acima exposto, no sentido de aplicar os efeitos do controle concentrado ao controle difuso.

Foi o que ocorreu na oportunidade do julgamento do HC 89.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 01-09-2006, ocasião em que a Corte declarou a inconstitucionalidade de dispositivo legal que vedava a progressão do regime de cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos, através de “nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90”, atribuindo a essa decisão eficácia erga omnes.

Outro exemplo é o Recurso Extraordinário 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 06-06-2002, que trata acerca do número de vereadores do Município de Mira Estrela, em que foi feita a modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, que é regra legalmente prevista para o controle abstrato (artigo 27 da Lei 9.868/99 e no artigo 11 da Lei 9.882/99). Ademais, essa decisão também gerou efeitos transcendentes que alcançaram o Tribunal Superior Eleitoral:

[...] efeito transcendente dos fundamentos determinantes do julgamento do RE 197.917/SP - interpretação do inciso iv do art. 29 da Constituição. - O Tribunal Superior Eleitoral, expondo-se à eficácia irradiante dos motivos determinantes que fundamentaram o julgamento plenário do RE 197.917/SP, submeteu-se, na elaboração da Resolução nº 21.702/2004, ao princípio da força normativa da Constituição, que representa diretriz relevante no processo de interpretação concretizante do texto constitucional

[...] A força normativa da Constituição da república e o monopólio da última palavra, pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria de interpretação constitucional. - O exercício da jurisdição constitucional - que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição - põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que "A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la". Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a função eminente de "guarda da Constituição" (CF, art. 102, "caput") - assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político- -jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental (ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 25-08-2005) (g.n.).

Essa tendência de dar ao controle concreto efeitos próprios do controle abstrato demonstra a clara mudança pela qual vem passando o modelo de jurisdição constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que a possibilidade de se conferir efeito vinculante e transcendente ao quanto decidido em sede de controle abstrato realizado pelo Supremo decorreria, segundo assentado pelo próprio STF, do postulado da força normativa da Constituição e do monopólio que possui em dar a última palavra quanto à interpretação da Lei Maior.

Malgrado a construção exegética da Corte Suprema, reconhece-se, aqui, a verossimilhança da reflexão de Lenza (2008, p. 155) sobre o tema:

[...] muito embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII – Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da forma normativa da Constituição (Konrad Hesse), parecem faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação.

É que a eficácia erga omnes e o efeito vinculante foram previstos somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante, por isso, não obstante os argumentos de que o efeito transcendente no controle difuso contribuiria para a economia e celeridade processuais, fato é que inexiste previsão constitucional ou legal nesse sentido.

Por essa razão, entende-se que até que haja previsão constitucional ou legal sobre a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal estender os efeitos do controle abstrato ao controle difuso, a abstrativização do controle difuso está destoante do texto expresso da Constituição Federal.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o estudo dos principais aspectos que circundam o controle de constitucionalidade, verifica-se que este é de suma importância para a preservação da ordem jurídica e para a segurança de todo o ordenamento jurídico. De fato, ao se declarar inconstitucional determinada lei ou ato normativo que contrariem a Constituição Federal, está se afirmando a sua supremacia e colaborando para o regular desenvolvimento normativo.

Em sede de controle abstrato, as decisões proferidas pelo Pretório Excelso terão eficácia erga omnes e efeito vinculante, o que acarreta a sua obrigatória observância pelo Judiciário e pelo Executivo. Vê-se que o efeito vinculante não implica mitigação da competência dos demais órgãos judiciários é e capaz de propiciar a uniformização dos julgados e a celeridade da prestação jurisdicional.

Ainda, a decisão terá, em regra, efeitos retroativos, mas é possível a modulação dos efeitos em caso de interesse social ou por razões de segurança jurídica. A modulação dos efeitos da decisão é uma ponderação necessária que respeita o princípio da supremacia da Constituição, através de um equilíbrio de valores entre o vício da norma inconstitucional e os efeitos que dela advierem e que devam ser preservados por razões de razoabilidade.

Quanto à teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, que vem sendo aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não apenas o dispositivo da decisão é dotado de efeito vinculante, mas também a fundamentação da decisão, entende o Supremo que a justificativa da aplicação do efeito transcendente decorre de ser ele o órgão de cúpula do Judiciário, encarregado da guarda e da defesa da Constituição, incumbido de dar a palavra final em sede de exegese constitucional, sendo que o desrespeito, pelos demais tribunais, à sua interpretação, acarretaria o enfraquecimento da força normativa da Constituição.

Da aplicação da referida teoria decorrem ônus e bônus. A vantagem do efeito transcendente à fundamentação da decisão é o prestígio aos princípios da segurança jurídica, da isonomia e da celeridade processual, haja vista que uma inconstitucionalidade contida em determinada lei ou ato normativo poderia ser de plano reconhecida pelos abrangidos pelo efeito vinculante, com base em interpretação firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando da declaração de inconstitucionalidade de norma de teor substancialmente idêntico, tornando possível se repelir normas manifestamente inconstitucionais sem que um dos legitimados do artigo 103 da Constituição Federal tenha que provocar a jurisdição do Supremo para que este se manifeste sobre questão idêntica a outra já resolvida.

Todavia, apesar de seus aspectos positivos, a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes implica ampliação dos poderes do Supremo Tribunal Federal, sem qualquer previsão constitucional ou legal sobre isso. Por essa razão e considerando que a vinculação do Executivo e dos demais órgãos do Judiciário também aos fundamentos da decisão proferida pelo Pretório Excelso acarreta limitação à atuação destes, entende-se que para a atribuição de efeito transcendente seria necessária previsão expressa em lei ou na própria Constituição.

Assim, a teoria da transcendência dos motivos determinantes, que ingressou no ordenamento jurídico por construção doutrinária e jurisprudencial embasada em direito estrangeiro, apesar de suas inegáveis vantagens, implica engrandecimento injustificado dos poderes do Supremo Tribunal Federal.

Esse entendimento toma feição ainda mais evidente quando se refere à abstrativização do controle concreto, hipótese em que entende o Supremo Tribunal Federal que a decisão por ele proferida em sede de controle difuso, pela via concreta, também teria eficácia contra todos e efeito vinculante, ante a tese de mutação constitucional sofrida pelo artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, o que implicaria a possibilidade de atribuir-se efeito transcendente também a essa decisão.

Nesse caso, de igual modo, entende-se que até que haja previsão constitucional ou legal sobre a aplicação dos efeitos do controle abstrato ao controle difuso, parece mais sensato e prudente que a decisão só venha ser dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante com a suspensão da execução da lei, no todo ou em parte, pelo Senado Federal, respeitando-se o texto expresso da Constituição Federal.

Nesse diapasão, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal vem demonstrando tendência de aproximação entre o controle abstrato e o concreto no seu âmbito de atuação e, ainda, através de mecanismos que aumentam seus poderes, sem qualquer previsão positivada sobre isso, tal como ocorre com a atribuição de efeito transcendente às decisões e também com a objetivização do controle concreto.

Tecidas tais considerações, a conclusão crítica singelamente arquitetada é de que apesar de ser o Supremo o intérprete máximo da Lei Maior, incumbido da palavra final em sede de exegese constitucional, este encontra como limite os poderes de atuação que lhe foram conferidos pela Constituição, não podendo, em nenhuma hipótese, atribuir a si próprio poderes que não lhe foram conferidos pela Lex Major.

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Notas

^[1] No julgamento da ADI 561 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23-03-2011, decidiu-se: “O Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta [...]”.

^[2] Tal questão também se encontra sedimentada pela jurisprudência do Pretório Excelso, conforme ADI 387 MC/RO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 11-10-1991: “O princípio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de constitucionalidade, impede a desistência da ação direta já ajuizada. O art. 169, § 1º, do RISTF-80, que veda ao Procurador-Geral da República essa desistência, aplica-se, extensivamente, a todas as autoridades e órgãos legitimados pela Constituição de 1988 para a instauração do controle concentrado de constitucionalidade [...]”.

^[3] Nesse prima, o trecho extraído da ADI 1.157 MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17-11-2006: "O requisito da pertinência temática – que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato – foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ad causam para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade."

^[4] Confira-se trecho extraído da ADI 2054/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02-04-2003:“ [...] Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação de partido político não afetada pela perda superveniente de sua representação parlamentar, quando já iniciado o julgamento. [...] embora tenha havido, na nova legislatura a perda da representação parlamentar no Congresso Nacional do autor da ação (o que, em tese, extingue a legitimação do partido político para prosseguir, perante o STF, no pólo ativo do processo de controle normativo abstrato), é de se determinar o prosseguimento da ação ante a peculiaridade de que, no início do julgamento da ação, o Partido ainda estava devidamente representado no Congresso Nacional [...]” (g.n.).

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ABSTRACT: This work aims to discuss the main issues surrounding the constitutionality control in the brazilian legal system, especially on the peculiarities of the adoption of the theory of transcendence of the motives for the decision in place of judicial review and also the effects of the application of an abstract to concrete control, which implies the attribution of effects own abstract control to the decision rendered by the Supreme Court in place of control concrete. Analyzes thus the legitimacy of such action of the Supreme Court ahead of the powers conferred by the Federal Constitution.